REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
ASUNTO Nº AP21-L-2015-03719.-
DEMANDANTE: JUAN SABINO RAMOS ORTEGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y Cédula de Identidad N° 16.567.980.-
APODERADOS JUDICIAL: ISAIAS FLOREZ VELANDIA. Inscrito en el Inpre-abogado numero 87.139.-
PARTES CO-DEMANDADAS: SARKIS Y BAKOUS DE PETARE C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil I, bajo el expediente N° 220-6777, tomo 6-A; “COMERCIAL OMAYA C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil II, bajo el expediente N° 23754, tomo 89-A sgdo; “COMERCIAL RINABOMI, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil II, bajo el expediente N° 30402, tomo 3-A sgdo; “INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DEL CENTRO, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil II, bajo el expediente N° 20-6777, tomo 197-A; “CALZADOS BELI S.R.L”, inscrita por ante el Registro Mercantil I, bajo el expediente N° 158695, tomo 102; “INVERSIONES TAREK C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil II, bajo el expediente N° 320682, tomo 172-A-2003; “BAZAR HERMANOS KOZ C.A” (actualmente distribuidora 6666), inscrita por ante el Registro Mercantil I, bajo el expediente N° 48507; “CALZADOS GIGI S.R.L”; “COMERCIAL LA LIBANESA UNO S.R.L”, inscrita por ante el Registro Mercantil V, bajo el expediente N° 153007; “COMERCIAL OMAYA II, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil V, bajo el expediente N° 516144, tomo 89-A sgdo. Y en forma personal al ciudadano SARKIS YOUSSEF MOUAWAD, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la Cédula de Identidad N°12.954.489.
APODERADOS JUDICIALES: ALBERTO JOSE ABACHE BLANCO, Inpre-abogado 68.411
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-
ANTECEDENTES PROCESALES.
Se inicia el presente procedimiento por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesto por el abogado ISAIAS FLORES VELAANDIA, IPSA Nº 87.139, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN SABINO RAMOS ORTEGA, Cédula de Identidad N° 16.567.980, en contra las co-demandadas plenamente identificadas, el cual fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 12 de Noviembre de 2015. Por auto de fecha 15 de Diciembre de 2015, el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda. Posteriormente en fecha 30 de junio de 2016 (folio 86 de la pieza principal), el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, tras la incomparecencia de la parte demandada en la audiencia preliminar en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes. En fecha 08 de la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda.- Por auto de fecha 11 de julio de 2016, se ordenó su remisión a los tribunales de juicio. Verificado el trámite de insaculación de causas en fecha 19 de julio de 2016, le correspondió conocer de la presente causa a este Tribunal, quien por auto de fecha 08 de agosto de 2016, lo dio por recibido, siendo admitidas las pruebas promovidas por ambas partes en fecha 11 de agosto de 2016, asimismo, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 26 de octubre de 2016 a las 11:00 a.m., siendo diferida a solicitud de ambas partes, la cual se reprogramó por auto de fecha 28/10/2016, para el día 19/01/2017, a las 9:00 a.m.,
fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de juicio mediante el cual este Juzgador dicto el dispositivo oral del fallo, que declaró: “…dada su incomparecencia a este acto, se materializa el primer supuesto de la confesión ficta contemplado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal razón, solamente se analizarán los medios probatorios promovidos por la parte demandada a los fines de verificar si con estos lograron desvirtuar la pretensión de los accionantes.- (…);, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN SABINO RAMOS ORTEGA, en contra de las co-demandadas COMERCIAL LA LIBANESA II S.R.L), y a las codemandadas solidariamente SARKIS Y BAKOUS DE PETARE C.A.; COMERCIAL OMAYA, C.A, COMERCIAL RINABOMI C.A.; INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DEL CENTRO C.A.; CALZADOS BELI S.R.L.; INVERSIONES TAREK C.A.; BAZAR HERMANOS KOZ C.A: (ACTUALMENTE DISTRIBUIDORA 6666); CALZADOS GIGI S.R.L.; DISTRIBUIDORA 999-H C.A.; COMERCIAL LA LIBANESA UNO S.R.L; COMERCIAL OMAYA II, C.A. y de manera personal al ciudadano SARKIS YOUSSEF MOUAWAD, ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos:
ALEGATOS PARTE ACTORA
En su oportunidad la representación judicial de la parte actora, sostuvo en su escrito de demanda, los siguientes argumentos:
“…fue contratado para desempeñar el cargo de Gerente en la empresa Comercial Rinabomi C.A., y Calzado Beli S.R.L., estuvo subordinado desde el 22 de agosto de 2005 hasta el 10 de agosto de 2015, fecha en que fue despedido sin estar incurso en ninguna de las causales del artículo 79 LOTTT., solidariamente demando el grupo de empresas o unidad económica, (…);En cuanto a las vacaciones en el tiempo de 09 años, 11 meses y 18 días, me las cancelaron pero nunca disfrute de las vacaciones, ya que las trabajabas; es el caso que no me pagaron mis prestaciones Sociales y demás conceptos es por tal motivo que los demandamos, (…); Horario: De lunes a Sábados de 8:00 a.m. a 7:00 p.m., a partir de mayo de 2013, el horario fue cambiado de siguiente manera: de 9:00 a.m a 6:00 p.m.; El domingo se laboraba de 8:00 a.m. a 2:00 p.m., los días de fiestas se laboraban igual como cualquier día a excepción de carnaval, semana santa y 1 de mayo; los días domingos y de fiestas no eran cancelados con el recargo que manda la Ley sino que eran cancelado como un día normal; Salario: Estamos en presencia de un salario mensual variable, cancelaba un salario mínimo y a su vez paga un porcentaje de Comisiones del 1% de la venta que se realice en el mes a sus trabajadores, aunado a ello está el Contrato Colectivo de Trabajo año 2008-2011 realiza un aumento salarial según cláusula 22; por ello la porción fija del salario normal está conformada por estos tres conceptos que son : Un salario mínimo; las comisiones del 1% de las ventas realizadas mensualmente; Al trabajar no le daban recibos de pago. La empresa no canceló y no realizó el aumento de la cláusula 22 del contrato colectivo de 2008 al 2011. Además el trabajador es rotado por cada una de las tiendas.; de los montos demandados: 1) Articulo 142 literal “a” Bs. 267.060,71; 2) Artículo 142 literal “b” LOTTT, Bs. 133.530,35; 3) Intereses o Fideicomiso art. 142 “F” y 143 LOTTT y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Bs. 43.897,87; 4) Indemnización por despido art. 92 LOTTT., Bs. 267.060,71; 5) Vacaciones y Bono vacacional Bs. 284.554,05; (…); tiempo de servicio 09 años, 11 meses y 18 días, (…); el bono vacacional si me lo cancelaron como dos bonos nacionales de los años 2010, 2011 y 2013, (…); 6) Utilidades Cláusula 24 Con. Colect. Bs. 140.995,25, la empresa pagó 30 días de utilidades le corresponden 65 Cláusula 24 Con. Colect.; 7) Días Feriados y de descanso laborado, (…), se laboraron todos los domingos desde que comenzó a trabajar, se adeuda por días feriados domingos Bs. 397.606,61; Los días feriados o de fiestas, eran laborados como un día normal (…), no eran pagados con el recargo ya que se cancelaban sencillos como un día normal, es por lo que demandamos la cantidad de Bs. 70.753,98; 8) Cesta Tiicketst la empresa adeuda Bs. 548.325,00, (…); 9) Horas extraordinarias diurnas no canceladas, Bs. 93.590,18, el horario de trabajo fue de lunes a domingos de 8:00 a.m a /:00 p.m., , trabajaban 32 horas extras diurnas mensual, (…); 10) Días de descanso compensatotio Bs. 292.224,70, (…); 11) Salarios caídos o pago oportuno, cláusula 10 de la Conv. Colect., Bs. 16.866,00, solicitamos que se haga el ajustes de conformidad lo establecido en la Convención Colectiva; 13) Aumento Salarial cláusula 222 Con Colect., la empresa audeuda por aumento salarial Bs. 19.762,84, (…), 35% a partir del 01/06/2008, (…), 5% que entra en vigencia a todoso los efectos a partir del día de la reincorporación efectiva d elos trabajadores a sus labores, después del disfrute de las vacaciones, (…), 25% a partir del 01/05/2009, (…), 25% a partir del 01/05/2010, (…)”.-
ALEGATOS PARTE DEMANDADA
En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, dio contestación a la demanda, pero no compareció a la audiencia oral de juicio pautada para el día 19 de enero de 2017, razón por la cual se le aplica la consecuencia jurídica de la confesión ficta previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala:
“ En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, (…); Si fuera el demandado quien no compareciera a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante….”.-
En el caso sub iudice, la parte accionada no compareció a la audiencia oral oportunamente, materializándose de esta forma el primer supuesto de la confesión ficta establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, la parte demandada se tendrá por confesa, siempre que lo pretendido por la actora no sea contraria a derecho, salvo prueba en contrario, en consecuencia, corresponde a quien decide analizar el material probatorio de conformidad con dispuesto por el artículo 72 eiusdem.
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
Dada la contumacia de la parte demandada, al no asistir la audiencia oral de juicio, y tomando en consideración el acervo probatorio promovido por la parte demandada, este Juzgador procederá a dirimir la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora relativos a: 1) Articulo 142 literal “a”; 2) Artículo 142 literal “b” LOTTT; 3) Intereses o Fideicomiso art. 142 “F” y 143 LOTTT y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 4) Indemnización por despido art. 92 LOTTT.; 5) Vacaciones y Bono vacacional; (…); 6) Utilidades Cláusula 24 Con. Colect., la empresa pagó 30 días de utilidades le corresponden 65 Cláusula 24 Con. Colect.; 7) Días Feriados y de descanso laborado; 8) Cesta Tickets; 9) Horas extraordinarias diurnas no canceladas; 10) Días de descanso compensatorio; 11) Salarios caídos o pago oportuno, cláusula 10 de la Conv. Colect.; 13) Aumento Salarial cláusula 22 Con Colect., la empresa adeuda por aumento salarial, 35% a partir del 01/06/2008, 5% que entra en vigencia a todos los efectos a partir del día de la reincorporación efectiva de los trabajadores a sus labores, después del disfrute de las vacaciones, 25% a partir del 01/05/2009, 25% a partir del 01/05/2010.-
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
Pruebas de la Parte Demandada:
Al cuaderno de recaudos N° “2”, y a los folios 02 y 03, promovió copia de Cédula de Identidad y Planilla de Oferta de Servicio, a los cuales se le concede valor probatorio por no haber sido atacada por ningún medio por la parte a quien se le opone, conforme a lo previsto en el en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Promovió marcadas desde el número “108” hasta el “202, desde el folio 02 al 96, del cuaderno de recaudos N° 3, siendo impugnadas y desconocidas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, y vista la incomparecencia de la demandada a la audiencia oral de juicio de fecha 19/01/2017, y al no ser ratificada por ningún medio, en consecuencia, se desestima su valor conforme a lo previsto en el de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual se desechan las mismas. Así se establece.-
Testimonial de la ciudadana RUTH NOEMI TOVAR RAMIREZ.- Se deja constancia de la Incomparecencia de la referida ciudadana motivos por los cuales este Juzgador omite pronunciamiento alguno sobre los referidos ciudadanos. Así se establece.-
Pruebas de la Parte Actora: La representación judicial de la parte actora, presentó los siguientes medios de pruebas:
Documentales:
Al cuaderno de recaudos N° “1”, a los folios 02 y 03, promovió Constancia de trabajo de fecha 18/03/2014 y 07/07/2015, a los cuales se le concede valor probatorio por no haber sido atacada por ningún medio por la parte a quien se le opone, conforme a lo previsto en el en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Cursa desde el folio 05 al 101, del cuaderno de recaudos N° 1, copias de de acta de Reunión Normativa Laboral y Convención Colectiva de Trabajo, en tal sentido valee la pena destacar lo siguiente:
”...Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (...).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-
En tal sentido, entiende este Juzgador que las Convenciones Colectiva no son sujetas de ser analizada o valorada, ya que las mismas hacen plena prueba, es por lo que esta Sentenciadora acatando estrictamente lo acordado en la sentencia supra señalada, se tiene dicha convención colectiva como plena prueba.- Y así se decide.-
Exhibición de Documentos: 1) Recibos de pago desde el 22 de agosto de 2005 hasta el 10 de agosto de 2015; 2) Libros, carpeta, cuaderno o tarjetas, en donde registren la asistencia; 3) Horarios de Trabajo.- Se deja constancia de la incomparecencia de la empresa demandada en la audiencia de juicio, resultando de esta manera imposible la exhibición de documentos de los instrumentos probatorios promovidos por la parte actora, en consecuencia este Juzgador le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
En cuanto a la prueba de informes a las siguientes instituciones: 1) Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos del Trabajo Sector Privado, Torre Caracas; 2) CAVECAL.- Este Juzgador observa que no consta a los autos sus resultas, en razón de ello quien decide omite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-
Promovió INSPECCIÓN JUDICIAL, la misma fue negada, en razón de ello quien decide omite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-
Promovió Testimoniales de los ciudadanos: 1) NERWIN JAVIER OJEDA, y 2) FRANKLIN JOEL GAMEZ. Se deja constancia de la Incomparecencia de la referida ciudadana motivos por los cuales este Juzgador omite pronunciamiento alguno sobre los referidos ciudadanos. Así se establece.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de marras, quien decide considera importante resaltar la confesión ficta de la demandada por no haber comparecido a la audiencia oral de juicio.- Al respecto resulta oportuno destacar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 días de abril de 2006, que indicó lo siguiente:
“…Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia”.-
En el presente caso, la representación judicial de la parte actora señala en su libelo que el demandante que fue contratado para desempeñar el cargo de Gerente en la empresa Comercial Rinabomi C.A., y Calzado Beli S.R.L., estuvo subordinado desde el 22 de agosto de 2005 hasta el 10 de agosto de 2015, fecha en que fue despedido y solidariamente demando el grupo de empresas o unidad económica, señaló que en el tiempo de 09 años, 11 meses y 18 días, le cancelaron sus vacaciones pero nunca disfrute de las mismas; que le han pagado sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que tuvo un horario de lunes a Sábados de 8:00 a.m. a 7:00 p.m., a partir de mayo de 2013, el horario fue cambiado de siguiente manera: de 9:00 a.m a 6:00 p.m.; El domingo se laboraba de 8:00 a.m. a 2:00 p.m., los días de fiestas se laboraban igual como cualquier día a excepción de carnaval, semana santa y 1 de mayo; que los días domingos y de fiestas no eran cancelados con el recargo que manda la Ley sino que eran cancelado como un día normal; que su salario era variable, le cancelaban un salario mínimo y a su vez paga un porcentaje de Comisiones del 1% de las ventas que se realice en el mes; aunado a ello está el Contrato Colectivo de Trabajo año 2008-2011 realiza un aumento salarial según cláusula 22; por ello su salario lo conforman un salario mínimo más las comisiones del 1% de las ventas realizadas mensualmente; indicó que no le daban recibos de pago. La empresa no canceló y no realizó el aumento de la cláusula 22 del contrato colectivo de 2008 al 2011. Además el trabajador es rotado por cada una de las tiendas.; de los montos demandados: 1) Articulo 142 literal “a”; 2) Artículo 142 literal “b” LOTTT; 3) Intereses o Fideicomiso art. 142 “F” y 143 LOTTT y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 4) Indemnización por despido art. 92 LOTTT; 5) Vacaciones y Bono vacacional; que su tiempo de servicio fue de 09 años, 11 meses y 18 días; que le cancelaron el bono vacacional de los años 2010, 2011 y 2013; 6) Utilidades Cláusula 24 Con. Colect, la empresa pagó 30 días de utilidades le corresponden 65 Cláusula 24 Con. Colect.; 7) Días Feriados y de descanso laborado; Días feriados o de fiestas, eran laborados como un día normal, no eran pagados con el recargo ya que se cancelaban sencillos como un día normal; 8) Cesta Tickets; 9) Horas extraordinarias diurnas no canceladas; 10) Días de descanso compensatorio; 11) Salarios caídos o pago oportuno, cláusula 10 de la Conv. Colect., solicitan que se haga el ajustes de conformidad lo establecido en la Convención Colectiva; 13) Aumento Salarial cláusula 22 Con Colect., la empresa adeuda aumento salarial del 35% a partir del 01/06/2008, del 5% que entra en vigencia a todos los efectos a partir del día de la reincorporación efectiva de los trabajadores a sus labores, después del disfrute de las vacaciones, del 25% a partir del 01/05/2009, del 25% a partir del 01/05/2010.-
Así las cosas, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes expuesto, que reseña que es obligación del juzgador analizar el material probatorio promovido por la partes, a pesar de la contumacia de la demandada, de su confesión, quien decide observa que no se evidencia en autos, que las empresas co-demandadas CALZADOS BELI S.R.L; INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DE PETARE C.A., COMERCIAL OMAYA, C.A., COMERCIAL RINABOMI C.A., INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DEL CENTRO C.A.; INVERSIONES TAREK C.A.; BAZAR HERMANOS KOZ C.A: (ACTUALMENTE DISTRIBUIDORA 6666); CALZADOS GIGI S.R.L.; COMERCIAL LA LIBANESA UNO S.R.L; COMERCIAL OMAYA II, C.A. y de manera personal al ciudadano SARKIS YOUSSEF MOUAWAD, hayan aportado elementos probatorios a los fines de desvirtuar los hechos invocado por la actora en la demanda, aunado al hecho, que se dejó constancia de la incomparecencia en la parte demandada en la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide los tiene por ciertos, conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
En este mismo orden de ideas, como quiera que opero la confesión ficta establecida en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la demandada en autos, como fue señalado ut supra, le corresponde a este Juzgador dilucidar la procedencia en derecho de los conceptos pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar, así como la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria del Calzado 2008-2011.- En tal sentido, establece la Convención Colectiva la parte demandada no probó que se haya excepcionado de la misma, y por el ámbito de aplicación para todos los trabajadores del Calzado y afines, y dada la confesión de la demandada, se tiene por cierto su aplicación en los conceptos demandados por el accionante.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a los conceptos demandados como: Prestaciones Sociales Articulo 142 literales “a”; y “b” LOTTT; a cálculos realizados se evidencia que es mas favorable para el pago de este concepto el contemplado en el literal “c” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por lo cual se ordena su pago conforme a este literal.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Indemnización por despido art. 92 LOTTT, igualmente por no haber sido desvirtuado el despido se tiene como cierto el mimo, motivos por el cual se condena a la demandada a cancelar dicha indemnización.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con lo referente a lo demandada por el no disfrute de las vacaciones de los periodos desde el 22/08/2005 al 22/08/2006 hasta el periodo 22/08/2015, concepto no desvirtuado por la demandada, razón por la cual se considera ajustado a derecho, por lo que se ordena a la demandada a cancelar el mismo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con relación al Bono vacacional, alega el actor que la empresa le adeuda el bono vacaciones desde el periodo 22/08/2005 al 22/08/2006 hasta el periodo 22/08/2015, pero asimismo, señala que la empresa le canceló los bonos vacacional de los años 2010, 2011 y 2013, por lo que mal puede pretender la totalidad de las bonificaciones, si según sus dichos ya le cancelaron estos años, por lo que se considera en derecho los años no probado por la demandada su cancelación, a saber, de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2012, 2014 y 2015, por lo que se considera ajustado a derecho su pago y se ordena a la demandada su cancelación.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con relación a lo demandada por Días Feriados, Días de descanso compensatorio y de descanso laborado pagados con el recargo, la demandada no desvirtuó los mimos, razón por lo cual y dada su confesión, en consecuencia, se condena a cancelar las diferencias con su respectivo recargo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a los Intereses o Fideicomiso sobre prestaciones sociales, se consideran ajustado a derecho por lo tanto se ordena su pago.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con relación a las diferencias reclamadas por diferencias Utilidades Cláusula 24 Con. Colect; Salarios caídos o pago oportuno, cláusula 10 de la Conv. Colect., y Aumento Salarial cláusula 22 Con Colect., la empresa adeuda aumento salarial del 35% a partir del 01/06/2008, del 5%, del 25% a partir del 01/05/2009, del 25% a partir del 01/05/2010, conceptos no desvirtuados por la demandada con ningún medio de pruebas, y dada su confesión se consideran procedente y se ordena su cumplimiento.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con lo atinente a los Cesta Tickets o Beneficio de Alimentación, se observa que la actora demandó el pago de este desde agosto de 2005 hasta abril 2012, hecho no desvirtuado por la demandada, por lo que es oportuno y útil transcribir el contenido del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 36. Cumplimiento retroactivo.
Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. (Subrayado y Negritas del Tribunal).
Asimismo conviene destacar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado posición en relación con este asunto, disponiendo al respecto la procedencia de pagar al trabajador el beneficio de alimentación, aplicando la Unidad Tributaria vigente al momento de hacerse efectivo el pago, cuando el patrono no ha pagado dicho beneficio oportunamente, es decir, al momento de generarse. Así lo ha dispuesto, entre otras, la Sentencia No. 1.343, de fecha 18 de Noviembre de 2010, por cierto, también citada por el actor y apelante adherente, la cual comparte este jurisdicente y es del tenor siguiente:
En consecuencia y luego, del análisis de la norma transcrita y del criterio jurisprudencial citado, por lo que este Juzgador en caso sub iudice, debe declarar procedente en derecho este concepto, el cual corresponderá pagárselo al trabajador con la Unidad Tributaria vigente para la fecha en que se produzca efectivamente dicho pago, como indemnización establecida a favor del trabajador, todo ello, por disposición del último aparte del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores, razón por la cual y al estimar que en caso de hacerse durante la vigencia de la actual unidad tributaria, vigente a la fecha del cumplimiento efectivo, la cual es de Bs. 177,00 (Gaceta Oficial 40.846 del 11 de febrero de 2016), que coloca en vigencia el nuevo precio de la Unidad Tributaria en Venezuela, por tal motivo dicho pago se deberá ajustar al momento de su cumplimiento con la Unidad Tributaria de la época.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto al Pago de horas extras, se debe destacar, sentencia emanada de la Sala de Casación Social, en fecha 28 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO estableció lo siguiente:
“Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
[…]
No obstante, al constatarse en el expediente que la demandada negó que se le debiera a los trabajadores co-demandantes monto alguno por concepto de bonos nocturnos generados por las horas extras laboradas en horario nocturno y, que los trabajadores demandantes no aportaron los medios probatorios suficientes para establecer que los servicios fueron prestados en condiciones que exceden a la jornada ordinaria -cuya carga probatoria le correspondía-, no debió el sentenciador de alzada declarar procedente el pago de los mismos por el sólo hecho de haber la empresa demandada admitido la relación de trabajo entre las partes, pues siendo extraordinario el pago de horas extras y bono nocturno, debió probar la parte actora la procedencia de los mismos, al no hacerlo, resultaban improcedentes” (Subrayado de esta Alzada).
En este mismo sentido, se debe resaltar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en fecha 28 de octubre de 2008 estableció:
“Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.” (Subrayado de esta Alzada.
En el caso concreto, no se evidencia de ninguna de las pruebas aportadas por las partes al proceso, elemento alguno que favorezca a la trabajadora en cuanto a la veracidad de sus dicho en cuantos a esto concepto reclamado, lo que imposibilita a este Juzgador determinar la procedencia en derecho del mismo, por lo que tal concepto se declara improcedente en derecho.- Y ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, visto los conceptos ordenados a pagar, y por falta de documentales para poder realizar cálculos aritméticos en cuanto a los mismos, en consecuencia, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, así como la designación de un experto Contable, el cual tomará los salarios que consta en la nómina de la empresa y así como los recibos de pago, igualmente revisará los libros contables de la empresa para determinar el salario real del trabajador incluyendo el 1% de las propinas, más su salario normal mensual, a los fines de verificar lo percibió por el demandante en el periodo demandada, a saber, 09 años, 11 meses y 18 días para establecer la parte variable de días de descanso y feriados; los recargos por Domingos y Feriados trabajados; las diferencias por utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, diferencias por salarios, aumentos contemplados en la Convención Colectiva, todo señalado ut supra, de acuerdo al salario normal promedio y la parte variable del salario, devengado por el demandante, por cuanto no consta autos documentales en la cual este Juzgador pueda verificar estos datos, y así determinar según sus cálculos el pago de los conceptos ordenado a pagar antes señalados, para lo cual la parte demandada debe prestar toda ayuda al experto otorgándole los libros de la empresa u otro que pueda utilizar el experto para sus cálculos, si por alguna razón la demandada no prestase ayuda al experto, se tomaran para los cálculos todos los datos señalados por el actor en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto al resto de los conceptos ordenados a pagar correspondiente a indexación de antigüedad, cuyos cálculos se hacen partir de la fecha de terminó de la relación de trabajo, a saber, 10 de agosto de 2015, hasta su ejecución.- Igualmente se ordena la indexación de los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demandada, (12/01/2016), hasta la oportunidad de ejecutar el fallo, utilizando preferentemente el Modulo de Información Estadística y Financiera del Banco de Central de Venezuela.- En cuanto Con relación a los Intereses Moratorios, calculados conforme a lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT. y desde la fecha de termino de la prestación de servicio, a saber, 10/08/2015, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo.- Igualmente se deja establecido que el concepto y monto ordenado a cancelar por Beneficio de alimentación o Cesta Tickets, estos no son indexados, ni mucho menos generan intereses, razón por la cual se deberán excluir de los cálculos antes citados.- Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN SABINO RAMOS ORTEGA, en contra de las co-demandadas CALZADOS BELI S.R.L; INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DE PETARE C.A., COMERCIAL OMAYA, C.A., COMERCIAL RINABOMI C.A., INVERSIONES MAR SARKIS Y BAKOUS DEL CENTRO C.A.; INVERSIONES TAREK C.A.; BAZAR HERMANOS KOZ C.A: (ACTUALMENTE DISTRIBUIDORA 6666); CALZADOS GIGI S.R.L.; COMERCIAL LA LIBANESA UNO S.R.L; COMERCIAL OMAYA II, C.A. y de manera personal al ciudadano SARKIS YOUSSEF MOUAWAD, ambas, partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por razones de seguridad la cinta que contiene la reproducción del presente acto, se ordena dejarla en custodia de la oficina de Archivo Audiovisual, la cual deberá colocarla en un sobre precintado, identificando la cinta con el número del expediente y el nombre de las partes.- CUARTO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.-
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE.-
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de dos mil Diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 156º de la Federación. Publíquese y Regístrese.
Abg. RONALD FLORES
EL JUEZ
Abg. SIRLEY BRACHO
EL SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-
Abg. SIRLEY BRACHO
EL SECRETARIO
