JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019)
208º y 159º
SENTENCIA DEFINITIVA
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-001016
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS GARCÍA LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 5.081.692.
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALDO SABINO ARANGUREN Y RAIZA VALLERA LEÓN, inscritos por ante INPREABOGADO bajo los números 11 948 y 38 140 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LA CITA SRL. Inscrita por ante Registro Mercantil segundo de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 1986, quedando y inscripta bajo el número 3, tomos 32 -A segundo. RESTAURAN LA TERTULIA inscrita por ante Registro Mercantil Primero de circunscripción judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1990, bajo el número 28, tomos 78, A-pro. Solidariamente demandan a los ciudadanos JOSÉ MARÍA LÓPEZ FERNÁNDEZ e HIGINIO ALONSO ESTÉVEZ, cédulas de identidad números V 10.535. 632 Y 81.598.977 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMIRO SIERRA ALTA, GUSTAVO HANDAN, LEOBARDO SUBERO, ALEXIS FEBRES, LUZ FERNÁNDEZ CORTINA, MARÍA ANGÉLICA GODOY Y FRANCIA GONZÁLEZ BATTAGLINi, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números: 29.977, 78.275, 53.042, 17.069, 114.001, 114.002 y 117.508 respectivamente.
MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
El ciudadano José Luís García López inició su labores prestando servicios al restaurant La Tertulia desempeñando el cargo de mesonero, ingresando en fecha primero de febrero de 1993, laborando un total de 5 años, cuando fue trasladado el primero de febrero de 1998, por el señor José López, para la empresa denominada Inversiones la Cita SRL, continuando prestando sus labores hasta el 26 de septiembre de 2013, fecha en la cual fue despedido sin justa causa.
La jornada de trabajo fue de martes a domingo, para un total de 6 días laborados cada semana y tenía un día de descanso que fue el día lunes. Desempeñado sus labores en el siguiente horario: 3 días a la semana desde las 12:30 hasta las 10:30 p.m. y 3 días a la semana desde las 12 meridiano hasta las 12:30 a.m. El salario del trabajador estaba compuesto por los siguientes conceptos: un salario básico más derecho a percibir propina, más servicio del 10%, Bono especial por cierre y bote de basura, Bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, días domingos, descanso y feriados. La parte actora reclama el pago de las prestaciones sociales durante todo el tiempo de servicios prestado por el trabajador a las demandadas. Intereses sobre prestaciones, días domingos y feriados trabajados durante la relación de trabajo. Pago de días de descanso con el salario promedio más derecho a percibir propina, bono nocturno, horas extras nocturnas, días domingos y feriados trabajados, compensación por transferencia, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, diferencia de utilidades 1993 al 2012, utilidades fraccionada del año 2013 enero a septiembre, sueldo por pagar segunda quincena de septiembre del 2013, indemnización por despido injustificado, prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo.
DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:
Contestación de la demanda por la co-demanda Inversiones la Cita SRL. En primer término admite la existencia de la relación laboral de forma expresa. Por otro lado, rechaza la afirmación sobre la existencia de un grupo de empresas que supuestamente está conformado por Inversiones la Cita SRL y la Sociedad Mercantil Restaurant La Tertulia.
También niega que el trabajador haya comenzado a prestar servicio con el cargo de mesonero para febrero del año 1993 alegando que realmente la relación de trabajo entre el trabajador y la empresa Inversiones La Cita fue el 11 de febrero de 1998.
Rechaza la afirmación de que la terminación de la relación de trabajo haya sido por despido injustificado; por cuanto Inversiones La Cita el primero de octubre del 2013 solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo competente la autorización del despido al trabajador hoy demandante, por cuanto esté no se presentó en su puesto de trabajo en fecha 02 de septiembre de 2013, por ello se presentó la solicitud de autorización de despido con fecha primero de octubre del 2003.
Asimismo, niega que el trabajador haya tenido un acuerdo con la entidad de trabajo Inversiones la Cita SRL en relación a las propinas. También niega que el trabajador devengo el salario alegado en la demanda, por cuanto los salarios que realmente percibió el trabajador durante la relación de trabajo se encuentra claramente especificados en los comprobantes de pago de cada lapso semanal y quincenal, también quedó especificado el salario en la liquidaciones anuales de anticipos de antigüedad, conforme al artículo 108 de la ley y en otros recibos de pagos efectuados al trabajador.
Rechaza por no ser cierto que el demandante haya percibido por concepto de porcentaje el 10% del servicio por la facturación a los clientes, y niega a continuación todos los montos peticionada por la parte actora por este concepto.
Rechaza el monto peticionado por la parte actora por concepto de prestaciones sociales, igualmente la supuesta deuda por concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Asimismo, el monto peticionado por 962 días por días domingos y feriados la cual surge de haber establecido un abultado salario. Niega la supuesta deuda por concepto de 730 días de descanso por cuanto dicho alegato tiene como soporte el abultado salario alegado por la parte actora en su demanda también. Niega el monto reclamado por concepto de propina, por concepto de Bono nocturno, por concepto de horas extras, por concepto de indemnización de antigüedad, de compensación por transferencia, por diferencia de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades 1993 - 2012, utilidades fraccionado 2013, niega que le deba algún pago por concepto de la segunda quincena de septiembre del 2013, también contradice que se le deba alguna cantidad de dinero por concepto de la indemnización por despido injustificado, indica que no debe alguna cantidad dineraria por concepto de los artículos 31 y 32 del Régimen Prestacional del Empleo. Pide que la presente demanda sea declarada sin lugar.
En cuanto a la codemanda Restaurant la Tertulia, la misma no se hizo presente en la Audiencia Preliminar y tampoco promovió prueba alguna. Folio 68, pieza No.1.
Contestación de la demanda por los co-demandados José María López Fernández e Higinio Alonso Estévez, con antelación identificados, alegaron que no hubo ningún vinculo jurídico derivado de la prestación personal de servicios por parte del ciudadano trabajador José Luis García López a sus personas. Por lo tanto, no pueden ser considerados como patronos. En consecuencia no existe legitimación pasiva para ser condenados como personas naturales en un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. El contrato de trabajo de la parte actora fue exclusivamente con Inversiones la Cita SRL, motivo por el cual no deben suma alguna en moneda de curso legal en Bolívares, a la parte actora, producto de las acreencias laborales reclamadas en su demanda. Fundamentado en las razones antes esgrimidas piden que se les absuelva de la presente demanda.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La parte actora recurrente señala que apela a la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2017 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, en primer lugar en lo que respecta a la solidaridad de los accionistas los cuales son Higinio Alonso Estévez y José María López Fernández, en sus condiciones de accionistas respectivamente, toda vez que el artículo 151 de la LOTTT no fue desvirtuado y en el expediente hay suficientes pruebas para constatar que los mismos son accionistas aunado al hecho que en el caso del señor José María López Fernández falleció. Como segundo punto alego la forma de terminación de la relación laboral, en el sentido que esa representación alego despido injustificado, toda vez que al momento que el actor se reincorporaba de sus vacaciones a sus labores de trabajo en fecha 26 de septiembre del 2013, simplemente le fue impedido el acceso por instrucciones del patrono, razón por la cual en octubre del mismo año el trabajador se amparó ante la inspectoría del trabajo, no obstante no siguió con el procedimiento y no hay providencia administrativa. Indica que a partir del 30 de abril de 2013 de conformidad con la LOTTT, comenzando a regir la nueva normativa, la cual indica que si las personas trabajaban 6 días a la semana tenían derecho por compensación a tener un día de más de disfrute y esto comenzó a regir un año después de la entrada en vigencia de la LOTTT, el horario del trabajador estaba comprendido de 6 días semanales distribuidos de 3 días de las 12:00 p.m. hasta las 10:30 p.m. y los siguientes 3 días era desde las 12:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. en su condición de mesonero y encargado del cierre del local, aunado al hecho que a su decir el horario plasmado en el libelo quedo firme toda vez que se pidió la exhibición del horario durante toda la relación laboral y el mismo no fue exhibido. Como tercer punto indico que siendo un horario que se desarrolla en su mayoría en jornada nocturna, reclama conforme al libelo 100 horas mensuales, teniendo que la sentencia apelada solo aprobó 10 horas mensuales, también señalo que el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en aquellos casos en los que se trabaje horas extras sin estar previamente autorizadas por la inspectoría de trabajo tienen una sanción de pago doble y así lo solicitó; Igualmente en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los casos que no exista registros de horas extras serán procedentes todas las horas extras señaladas y alegadas por el actor. Como cuarto punto expreso que la sentencia apelada explano que era procedente el derecho a percibir propina pero solamente en un 50% equivalente al salario mínimo, es por lo que esa representación solicita que sea corregida esa valoración y sea llevada al 100% del salario mínimo de conformidad con la sentencia N° 729 del 07/07/2017 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Como quinto punto de apelación alego lo relativo a la compensación por transferencia, en el entendido que la misma fue declara procedente al igual que los intereses de mora desde el 19 de junio de 1997, más no declaro hasta cuando debían ser declarado esos intereses, es por lo que solicita que sean condenados hasta el efectivo pago aunado al hecho que en la sentencia indicada no condena el pago de la indexación sobre la mencionada compensación sin una motivación que lo haga procedente, por lo que solicita se condene procedente la indexación a ese concepto toda vez que la misma es una deuda de valor. Como sexto punto solicito sea pagada la compensación dineraria establecida en los artículos 31 al 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo atendiendo al despido injustificado y al mismo le sean aplicados los intereses de mora y de indexación. Como séptimo punto solicito sean pagados 11 días de salario del mes de septiembre del año 2013 de la segunda quincena, alega que también hubo falta de pronunciamiento por indemnización de antigüedad que esa representación reclamo en el libelo de la demanda por 120 días y para ese momento la cantidad de Bolívares 46.106, 40, conforme a lo establecido en el articulo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, considerando que el inicio de la relación laboral fue el 01 de febrero de 1993, mandándose el recalculo a salario normal algunas diferencias salariales y sus intereses de mora sobre utilidades, vacaciones fraccionadas, días domingos, feriados, bono nocturno, horas extras y porcentaje del 10% sobre el consumo, por lo que solicita que los intereses de mora sean pagados desde el momento que se produjo el derecho, es decir mes a mes hasta el momento del efectivo pago de igual forma cito la sentencia N° 1097 del 13 de octubre de 2010 y la N° 965 del 29 de julio del 2014 ambas emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Como octavo punto solicito la corrección de unos errores materiales que se pueden apreciar en la sentencia al folio 285 de la segunda pieza donde se estableció la fecha se inicio de la relación laboral que es el primero de febrero de 1993 con el restaurant la tertulia indicando el Tribunal que fue el primero de febrero del año 2013 lo cual es un error, igualmente al folio 292 la sentencia indico que el inicio de la relación laboral con la cita fue en el año 2008, siendo lo correcto el 11 de febrero del año 1998. Como punto numero ocho indica la representación judicial de la parte actora que en virtud del alto índice inflacionario que vive el país solicita que para el cálculo sea aplicado un método tal que se pueda aparejar con la situación actual, como el método usado en la pagina Web de económetria donde son expertos economistas y los mismos sean llamados a juramentarse, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación planteada.
OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:
La parte demandada recurrente indico en lo que respecta a la supuesta unidad económica que esa representación la negó inicialmente debido a que el ciudadano Higinio Estévez nunca fue accionista del Restaurant la tertulia, ya que los únicos accionista del Restaurant la tertulia son los ciudadanos José Cero y José María López. En cuanto al punto de la relación de la terminación laboral indica esa representación que la parte actora alega un supuesto despido injustificado el día 26 de septiembre de 2013, lo cual no es cierto ya que en ningún momento fue despedido el actor, si no que el mismo no se presento a su lugar de trabajo luego de las vacaciones, tanto así que se inicio un procedimiento de calificación de falta ante la inspectoría del trabajo, aunado al hecho que ambas partes estuvieren de acuerdo que el trabajador salio de vacaciones el día 02 de agosto de 2013 debiendo regresar de vacaciones en fecha 12 de septiembre de 2013 lo cual nunca regreso, así lo confirmó una prueba de informes librada al SAIME donde se puede observar los datos migratorios en el cual se señala que el mencionado ciudadano estuvo fuera del país desde el 03 de agosto hasta el 21 de septiembre de 2013, aunado al hecho que mal podría esa representación solicitar cobrar 11 días adicionales cuando el ciudadano se encontraba fuera de la Republica Bolivariana de Venezuela. Igualmente señalo en cuanto al punto tres relacionado al horario y a la jornada que si se exhibió el horario en el cual se observa que se trabaja 8 horas diarios más 2 días de descanso por lo que es totalmente falsa la jornada alegada. En cuanto a las horas extras señaladas, se negó de manera absoluta en la contestación de la demandada y en transcurso del juicio que se haya trabajado alguna hora extra por que la carga le correspondería al actor demostrar las mismas lo cual considera esta representación que en ningún momento se hizo. En lo relacionado al derecho a percibir propina cabe destacar que esta representación en ningún momento reconoció ese derecho y en el libelo de la demanda se reconoció que la misma se da por la costumbre y que de existir era administrado por los trabajadores por lo cual se solicita no se acuerde el pago al 100%.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE
La representación judicial de la parte demandada recurrente como primer punto de apelación alega lo relacionado con la unidad económica ya que desde el inicio se negó la relación entre El restaurant La Tertulia e Inversiones la Cita SRL, desde el inicio se negó dicha unidad económica que trae como diferencia en el presente proceso la fecha de inicio de la relación laboral, toda vez que laboro para su representada inversiones la cita, que si fue reconocido fue desde 11 de febrero de 1998, el error de juzgamiento en este punto viene dado fija y establece una unidad económica cuando esa representación no representa al restaurant la tertulia, sino a Inversiones la Cita SRL y las personas naturales, alego que al momento de la realización de la audiencia oral preliminar en representación de la tertulia vinieron los herederos del ciudadano José María Estevez mas la Juez mediadora no los dejo actuar en el proceso y se dejo constancia en el acta la cual corre inserto al folio 68 de la pieza principal. Ahora bien al establecer la recurrida la unidad económica y no comparecer la representación del restaurant la tertulia a la audiencia preliminar establece que hay una admisión de hechos y a modo de ver de esa representación hay un error de juzgamiento toda vez que al existir una unidad económica arropa la representación de una de las demandadas a la contumaz. Como segundo punto de apelación expuso la valoración de la prueba marcada “H1” promovida por la parte actora en la cual se deja constancia de la solicitud de reenganche ante el ente administrativo como lo fue señalado por la recurrente en donde la misma parte actora deja constancia que comenzó a prestar servicio para inversiones la cita desde el 11 de agosto de 1998 y establece el sueldo y el horario, indica que la mismas fue valorada pero después fue silenciada. Como tercer punto alega el vicio de indeterminación objetiva, toda vez que le deja al experto todo lo que es la búsqueda y forma de pago del salario dejándole la función del juez al experto. Como cuarto punto de apelación viene relacionado a un bono y la forma de un supuesto bono por cierre y bote de basura el cual fue desconocido por esa representación, corre a los autos copias de unos cheques con unos montos variables. Como quinto punto expuso el pago de unas diferencias por unos supuestos domingos laborados, indica que se puede evidenciar en el libelo de la demanda que todos los días de vacaciones se están solicitando las horas extras y los domingos y días de descanso, por ello en los días a condenar hay un error en la sentencia. Como sexto punto alego que hay una incongruencia objetiva en el folio 296 de la línea 12 en la cual establece que se realizo un cuadro anexo de las prestaciones sociales para calcular los intereses, el mencionado cuadro es inexistente, finalmente solicita sea declarada con lugar la presente apelación.
OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
La parte actora indica que la unidad económica fue probada con las documentales traídas a los autos donde se evidencia que los mismas accionistas son administradores tanto del restaurant la Tertulia como de Inversiones la Cita SRL y sobre esa base fue que la recurrida fundamento la decisión. Con respecto a la terminación de la relación laboral por despido injustificado y nunca por abandono del trabajo, de los 6 días trabajados en la semana se le sumaba un día adicional para el disfrute en las vacaciones que tenía que ser pagados en ese año tal y como lo tiene establecido en el artículo 176 de la LOTTT.
CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar la responsabilidad de los accionistas/grupo económico, forma de terminación de la relación de trabajo, la procedencia de conceptos laborales tales como: Horas extras, derecho a percibir propinas, Intereses de mora e Indexación o corrección monetaria sobre la compensación por transferencia, Régimen prestacional de empleo, salarios dejados de percibir Art. 188 LOTTT, Días de Antigüedad según Art. 666, literal a) ley anterior, por cambio de régimen de prestaciones sociales. A los fines de dilucidar la presente controversia pasa esta Juzgadora a la revisión del acervo probatorio aportado por las partes.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
DOCUMENTALES:
Rielan del folio 2 al 46 del cuaderno de recaudos Nº 1.
Marcado “B” copias del Registro Mercantil de la sociedad mercantil Inversiones La Cita S.R.L.
Marcado “C” copias del Registro Mercantil Restaurante La Tertulia C.A.
Marcado “D1” a “D17” recibos de pagos de Inversiones la Cita, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “E1” a “E31” copias de cheques de diferentes entidades bancarias.
Marcado “F1” liquidación de utilidades, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “G1” a “G3” liquidación de prestaciones sociales, se les confieren valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte. Así se decide.
Marcado “H1” denuncia presentada por la parte actora ante la Procuraduría de Trabajadores, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcado “I1” planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
INFORMES:
Se libraron los oficios respectivos al Seniat, I.V.S.S, Corpbanca, Banco Exterior, Banco Plaza, Banco Provincial, Banesco Banco Provincial, constando las resultas de las mismas en autos.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
DOCUMENTALES:
Rielan del folio 02 al 113 del cuaderno de recaudos 2 y del folio 02 al 77 del cuaderno de recaudos 3.
Del folio 02 al 69 la parte actora no las reconoce, salvo el folio 11, 24, 37, 42, 57, 61, 62, 64, 67, 68, 70, al 98, 99 al 113; del folio 02 al 67 del cuaderno de recaudos 3 que si las reconoce por estar firmadas por el demandante, confiriéndoseles valor probatorio a los recibos de pagos de Inversiones la Cita consignados. Así se decide.
Folio 68 del cuaderno de recaudos 3 escrito de solicitud de calificación de falta, se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Folio 71 al 74 escrito relacionado con horario de trabajo.
INFORMES:
Se libraron los oficios respectivos a las entidades bancarias Banco Exterior, Banco Provincial, Banco Plaza, Banco Corp Banca y al Saime.
TESTIMONIALES:
Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos DAVID MATEOS, ALBERTO PEÑA, FERNANDO FLESZCZYNSKI, EDUARDO MARTINEZ, WILLIAM VIVAS, EDRIS CACERES, XIOLIMAR POLANCO, EDGAR ESCALANTE.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En cuanto a la unidad económica: Alega el apoderado judicial de la parte demandada también apelante, en cuanto a lo relacionado con la unidad económica, que desde el inicio se negó la relación entre el restaurant la tertulia e Inversiones la Cita SRL, que trae como diferencia en el presente proceso la fecha de inicio de la relación de trabajo, toda vez que el accionante laboro para su representada Inversiones la Cita SRL, que si fue reconocido desde el 11 de febrero de 1998, el error de juzgamiento en este punto viene dado cuando se establece una unidad económica cuando esa representación no representa al restaurant la tertulia, sino a inversiones la cita y las personas naturales, alego que al momento de la realización de la audiencia oral preliminar en representación de la tertulia vinieron los herederos del ciudadano José María Estévez, mas la Juez mediadora no los dejo actuar en el proceso y se dejo constancia en el acta la cual corre inserto al folio 68 de la pieza principal. Ahora bien al establecer la recurrida la unidad económica y no comparecer la representación del restaurant la tertulia a la audiencia preliminar establece que hay una admisión de hechos y a modo de ver de esa representación hay un error de juzgamiento, toda vez que al existir una unidad económica arropa la representación de una de las demandadas a la contumaz.
Dicho lo anterior, es importante destacar que la unidad económica se configura de acuerdo a unos requisitos determinados tantos por la doctrina como por la jurisprudencia aportada por la Sala de Casación Social, los cuales a groso modo esta juzgadora indica de manera sucinta, a decir, se debe revisar, la constitución de los socios o accionistas, la administración común de las sociedades mercantiles, el objeto social entre otros. Precisado lo anterior, se advierte que el hecho que las co-demandadas sean representadas judicialmente por personas diferentes no determina que exista o no la mencionada unidad económica y/o grupo económico.
Ahora bien, a los fines de estructurar el criterio aludido anteriormente pasa este despacho a reseñar la sentencia N° 903 emitida de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: Transporte SAET, S.A.), en la cual se sintetizó, varios criterios para determinar cuando existe un grupo de empresas; específicamente en materia laboral, expresa la decisión aludida, lo siguiente:
“… 1)Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o entren en contacto.
2)Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.
Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los
…Omissis…
(…) 3) Criterio de la Unidad Económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo (...).
Así pues, se puede apreciar de las pruebas traídas al proceso por ambas partes que específicamente la parte actora consigno copias de documentos de las empresas mencionadas. En dichas documentales se puede verificar en el caso de la co-demandada Inversiones la Cita, C.A., que fungen como socios y máximos accionistas los ciudadanos: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y V- 6.348.461. Acta constitutiva cursante en el folio 4, cuaderno de recaudos 1. Cuyo objeto (cláusula tercera) entre otros, es la actividad o explotación de negocios de Bar Restaurant. Sus accionistas principales cada uno suscribe y paga 100 cuotas de participación, y son los ciudadanos mencionados anteriormente, folio 4, vto. Estas cuotas de participación le confieren iguales derechos y cada una de ellas le da derecho a un voto. El socio mayoritario con 200 cuotas de participación es otro ciudadano: Manuel Baldo el cual tiene 200 acciones. Los administradores de la empresa son para la fecha de constitución: MANUEL BALDO, JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO (cláusula décima octava) folio 6vto. Estos se encargaran de todos los negocios de la empresa (cláusula décima primera) y conjuntamente representaran a la empresa (cláusula décima tercera) folio 5 vto. En un documento de más reciente data, es decir de 1996, los socios que se reúnen en Asamblea General fueron JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, socios y principales accionistas cada uno con 200 cuotas de participación. Ellos representan en el momento el capital social total de la empresa. El objeto fue en ese momento el aumento de capital de la empresa y los ciudadanos JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO quedaron cada uno con 400 cuotas de participación por un valor de Bs. 400.000, cada uno. Cada cuota con un valor de Bs.1000. Entrando un nuevo asociado a la empresa: Higinio Alonzo Estévez con 400 cuotas de participación. Quedando como administrador de la demandada JAIME ACERO, folio 10.
Con relación a la otra codemandada: RESTAURAN LA TERTULIA, año 1990, cursa documental en el mismo cuaderno, en los folios 15 al 19. En este actúa el ciudadano: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ, Cédula de Identidad No. V-10.535.632, como administrador de ésta empresa, folio 15. Esta empresa fue constituida por los ciudadanos: JOSE MARIA LOPEZ FERNANDEZ y JAIME ACERO, Cédulas de Identidad Nos. V-10.535.632 y V- 6.348.461. Su objeto (cláusula tercera) entre otros son Bar, Restauran, cervecería, tasca etc. Ambos ciudadanos poseen la totalidad del capital social de ésta empresa, fungiendo estos ciudadanos como administradores del Restauran La Tertulia, folio 17, vto.
De lo arriba transcrito se puede observar la clara relación existente entre las empresas RESTAURAN LA TERTULIA y INVERSIONES LA CITA, C.A., ya que la misma poseen identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan y comparten la administración o dirección de al menos, dos empresas; igualmente se observa que la actividad de licito comercio a realizarse son comunes a ambas, por estas consideraciones, y observando que reúnen los requisitos aludidos por el derecho laboral es por lo que se declara la existencia entre la unidad económica entre las co-demandadas Inversiones la Cita y Restaurant La Tertulia. Confirmando la decisión del juzgado de primera instancia en este sentido, en consecuencia de se declara sin lugar el punto de apelación ejercidos por ambas partes. Así se decide.-
En cuanto a la responsabilidad solidaria de los accionistas de las co-demandadas: Alega la parte actora recurrente en lo que respecta a la solidaridad de los accionistas ciudadano Higinio Estévez y José María López Fernández en sus condiciones de accionistas, que según el artículo 151 de la LOTTT no fue desvirtuado y en el expediente hay suficientes pruebas para constatar que los mismos son accionistas aunado al hecho que en el caso del señor José María López Fernández falleció.
Este despacho se pronuncia de acuerdo a las siguientes consideración: En relación con la pretendida solidaridad entre los codemandados, debe tomarse en cuenta que fueron llamados a juicio tanto personas naturales, como personas jurídicas, para quienes supuestamente habrían prestado servicios el demandante. Al respecto cabe citar el criterio establecido por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 46 de 29 de enero de 2014, con respecto a la solidaridad en el pago de las obligaciones (caso: Douglas Antonio Solarte González contra Corporación Habitacional Soler, C.A. y otro), en el que se estableció que conforme a lo previsto en el artículo 1.221 del Código Civil, que establece que la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa de modo que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros; conforme al artículo 1.223, ejusdem, tanto la solidaridad activa, como la pasiva, debe ser expresa, es decir debe haber sido acordada por las partes o estar prevista en la Ley.
Actualmente dicha situación tiene un tratamiento jurídico distinto, en virtud de que la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (2012), aplicable rationae tempore dispone en su artículo 151, que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Sin embargo, ha venido surgiendo a modo de ver de quien decide, un nuevo criterio sobre el contenido de la norma, referido a que no basta el señalamiento de la parte actora en manifestar que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales de las empresas de las cuales son accionistas pues la norma en sentido amplio fue diseñada para garantizar y asegurar que en caso que se presuma incumplimiento por parte de los deudores del trabajador, procesará la razón o fundamento de accionar contra los socios, se debe en todo caso demostrar elementos concretos o hechos concretos que determinen o evoquen el peligro que corre el derecho de crédito de los trabajadores. Por cuanto sería absurdo partir de la idea que siendo una empresa sólida económicamente sin ningún tipo de alegato fáctico, se pueda acceder al patrimonio personal del accionista o socio, director de una determinada persona jurídica. En el presente caso tenemos que la parte actora menciona la norma y demanda a las personas naturales, accionistas sin explanar las motivaciones que de forma alguna le hagan presumir su inseguridad en el cumplimiento de las obligaciones laborales. Por lo que estima quien decide que este elemento ha debido cumplirse. En consecuencia se declara improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.
El cuanto a la terminación de la relación laboral: la parte actora recurrente expuso la forma de terminación de la relación laboral, en el sentido que esa representación alego despido injustificado, toda vez que al momento que el actor se reincorporaba de sus vacaciones a sus labores habituales, en fecha 26 de septiembre del 2013, simplemente le fue impedido por instrucciones del patrono el acceso a las instalaciones, razón por la cual en octubre del mismo año el trabajador se amparó ante la inspectoría del trabajo, no obstante no siguió con el procedimiento y no hay providencia administrativa, indica que a partir del 30 de abril de 2013 de conformidad con la LOTTT, comenzando a regir la nueva normativa se indica que si las personas trabajaban 6 días a la semana tenían derecho por compensación a tener un día de más de disfrute y esto comenzó a regir un año después de la entrada en vigencia de la LOTTT, el horario del trabajador estaba comprendido de 6 días semanales distribuidos de 3 días de las 12:00 p.m. hasta las 10:30 p.m. y los siguientes 3 días era desde las 12:00 a.m. hasta las 12:30 p.m. en su condición de mesonero y encargado del cierre del local, aunado al hecho que a su decir el horario plasmado en el libelo quedo firme toda vez que se pidió la exhibición del horario durante toda la relación laboral y el mismo no fue exhibido.
En relación con este asunto es importante indicar que según la antigüedad del trabajador le correspondía 30 días de disfrute de vacaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, ya que la relación de trabajo se inicio en fecha 1 de febrero de 1993, contados a partir del día 2 de agosto de 2013. El día 13 de septiembre de 2013 debió reincorporarse a sus labores habituales. Ahora bien, la co-demandada alega abandono de trabajo, el cual quedó demostrado por la presentación de la prueba de informes emanada del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) solicitada por la accionada para probar su inasistencia al trabajo, el resultado cursa en los folios 259 al 260, de la pieza 1, del expediente, el cual informa que el trabajador llego a la Republica Bolivariana de Venezuela el 21-09-2013 a las 18:50 o sea 6 días hábiles posterior a la fecha que debió reincorporase el trabajador a sus labores, de otra parte alegó que al trabajador le correspondía el disfrute de unos días compensatorios por haber trabajado en días domingos durante un periodo especificó, por lo que su periodo de disfrute se extendería con estos días pretendidos, observa este despacho que el planteamiento aludido por la apoderada judicial de la parte actora es a todas luces inconsistente debido a que el trabajador no podía establecer la extensión del disfrute de las vacaciones sin antes tener la certeza del beneficio de los días pretendidos, por lo que mal podría quien decide declarar que estamos en presencia un despido injusto cuando claramente hubo un abandono del puesto de trabajo, en consecuencia se declara sin lugar el punto de apelación ejercido por la parte actora en lo relacionado a este punto. Así se decide.-
En cuanto a las horas extras: Como tercer punto la parte actora recurrente indico que siendo un horario que se desarrolla en su mayoría jornada nocturna, reclama conforme al libelo 100 horas mensuales, teniendo que la sentencia apelada solo aprobó 10 horas mensuales, también señalo que el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en aquellos casos en los que se trabaje horas extras sin estar previamente aprobadas por la inspectoría de trabajo tienen una sanción de pago doble y así lo solicitó, igualmente en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los casos que no exista registros de horas extras serán procedentes todas las horas extras señaladas y alegadas por el actor.
En relación a este punto de apelación el Tribunal a quo señalo:
“…En referencia a las horas extras nocturnas: Se observa que la parte actora solicita una cantidad de 100 horas extras nocturnas por concepto de horas extraordinarias, de igual forma se denota de la contestación de la demanda que dicho concepto fue negado, pero alegando un hecho nuevo que la parte actora laboro siempre para el primer turno de trabajo: 7:00 a.m. a 11:00 a.m. y 12 p.m. a 4:p.m. (folio 174, pieza No. 2) sin laborar horas extraordinarias nocturnas por ende (folio 127 vto. Pieza No. 1) Sin embargo, al revisar el horario evacuado por la parte demandada, de conformidad con el articulo 10 LOPT, cursante en los folios 173- 176, se verifica en principio que es un documento que dimana y es dirigido por la entidad de trabajo demandada al órgano competente del trabajo, el cual fue recibido el 31 de mayo del 2013. Este juzgador hace las siguientes valoraciones al respecto. En principio, el documento es del año 2013, cuando la relación de trabajo se inicio con la empresa Inversiones la Cita, tal como se fijo con antelación, desde el año 2008. Lo que deja sin conocer que paso con los años anteriores al 2013. También fue elaborado por la demandada unilateralmente lo que le resta credibilidad por no poder ser contrastado por otra persona de una manera independiente, lo que viola el principio de alteridad de la prueba. Pero además en el documento en cuestión no indica cual trabajador laboro para el primer turno y cual en otro turno. Por lo que deja un vació a la hora de probar los dichos de la demandada: que el demandante laboro para el primer turno y por esa razón no hacia horas extraordinarias. En consecuencia, este juzgador ante el incumplimiento de la carga de la prueba por la demandada, del nuevo hecho alegado en su contestación, en este punto, no queda mas que declarar procedente cantidad de: 10 horas extraordinarias nocturnas semanales, 100 horas extras nocturnas anuales, desde el julio del 97 hasta julio del 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el 178 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Debiéndose tomar en cuenta para el cálculo del recargo por este concepto el salario normal devengado durante la jornada respectiva percibido por el trabajador condenado con antelación en ésta sentencia. Así se establece…”
Este Tribunal de lo anterior transcrito comparte el criterio sostenido por el Tribunal a quo en el entendido que hay un clara existencia de horas extras las cuales a modo de ver de este Tribunal deben pagarse el máximo legal establecido de 100 horas extras nocturnas anuales, para el periodo desde el julio del 97 hasta julio del 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el 178 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, tomándose en consideración para el calculo de dichas horas extraordinarias el salario normal devengado durante la jornada respectiva percibido por el trabajador con antelación en esta sentencia. En consecuencia se declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.-
En relación al 50% del derecho a percibir propina: como cuarto punto la parte actora expreso que la sentencia apelada explano que era procedente el derecho a percibir propina pero solamente en un 50% equivalente al salario mínimo, es por lo que esa representación solicita que sea corregida dicha valoración y sea llevada al 100% del salario mínimo de conformidad con la sentencia N° 729 del 07/07/2017 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
El Tribunal a quo con respecto a este punto declaro lo siguiente:
“…Una vez establecido los parámetros para el salario básico. En cuanto a la propina demandada por el trabajador en el escrito libelar, la parte accionada índico respecto a éste concepto, en su contestación, la propina era manejada enteramente por el mesonero no teniendo la más mínima idea de cuanto se recaudaba, ni como se lo repartían. De esta forma la demandada admite que el trabajador recibe propina aunque la misma no era manejada por la demandada. La propina no es un salario; pero el derecho a recibirla si lo es o por lo menos un valor equivalente a que ella represente. Por lo cual de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo éste juzgador pasa a estimar el valor de la propina en relación a este negocio. Al respecto, hay que señalar: que la demandada tiene un local grande, Inversiones la Cita, de larga tradición gastronómica en la capital del país, donde asiste la clase media alta de Caracas, esta ubicado en la Esquina de Alcabala, parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Caracas. Es reconocida en el medio, por ser un centro culinario de referencia gastronomita, por la gran calidad de la comida española, la ubicación es bastante céntrica y accesible, en ese negocio se presta servicio de alimentación, y venta de bebidas alcohólicas etc. Debido a todo esto, la demandada goza de una gran clientela, razón por la cual asume que el monto por propina percibido por el trabajador derivado de este concepto para los años que laboro para Inversiones La Cita (01- 02-1998 hasta el 13-9-2013) es el 50 % por ciento del salario básico en Bolívares que percibió el trabajador para cada mes y año que laboro para la demandada. Hay que tomar en cuenta que en el transcurso de los meses y años siguientes el monto por este concepto fue aumentando, bajo la primicia de los hechos notorios del aumento constante del salario mínimo por el Ejecutivo Nacional y al fenómeno inflacionario que vive el país…”
Este Tribunal de lo arriba transcrito y en virtud de las máximas de experiencia comparte el criterio sostenido por la recurrida en el sentido que Inversiones la Cita, es un restaurant de larga tradición gastronómica en la capital del país, donde asiste la clase media alta de Caracas, es reconocida en el medio, por ser un centro culinario de referencia gastronómica, por la gran calidad de la comida española, la ubicación es bastante céntrica y accesible, no se demostró que el demandante tuviera algún alto grado de profesionalización, aun cuando lo posea, igualmente este elemento alteraría el resultado del análisis cuantitativo, por lo que se confirma la decisión de primera instancia, en consecuencia se declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.-
En relación al pago de la compensación por transferencia: Como quinto punto de apelación la parte actora alego lo relativo a la compensación por transferencia, en el entendido que misma fue declara procedente al igual que los intereses de mora desde el 19 de junio de 1997, mas no declaro hasta que momento debían ser calculados esos intereses, es por lo que solicita que sean condenados hasta el efectivo pago aunado al hecho que en la sentencia indicada no condena el pago de la indexación sobre la mencionada compensación sin una motivación que lo haga procedente, por lo que solicita se condene la indexación a ese concepto toda vez que la misma es una deuda de valor.
Así mismo indicó que no hubo pronunciamiento sobre la antigüedad que esa representación reclamo en el libelo de la demandada por 120 días y para ese momento la cantidad de Bolívares 46.106, 40, conforme a lo establecido en el articulo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, considerando que el inicio de la relación laboral fue el 01 de febrero de 1993.
En relación a este punto literal a, Artículo 666, observa este despacho que ciertamente el aquo no se pronunció sobre la condenatoria de dicho concepto por lo que pasa quien juzga a señalar lo siguiente, de una revisión exhaustiva del material probatorio traído al presente proceso, no se observó pago liberatorio de esta obligación por lo que se condena al pago del mismo en los términos establecido a continuación: 120días a razón 4 años comprendidos entre 1993 -1997, en base al salario devengado por el trabajador al mes de junio de 1997, es decir Bs. 382,22 para un total a cancelar de Bs. 46.106,40
En relación al Literal b) Artículo 666, observa este despacho que ciertamente el aquo no se pronunció sobre la condenatoria de dicho concepto por lo que pasa quien juzga a señalar lo siguiente, de una revisión exhaustiva del material probatorio traído al presente proceso, no se observó pago liberatorio de esta obligación por lo que se condena al pago del mismo en los términos establecido a continuación: 120días a razón 4 años comprendidos entre 1993 -1997, en base al salario devengado por el trabajador al mes de diciembre de 1996, es decir Bs. 300,00 para un total a cancelar de Bs. 36.000,00
Se ordena el pago de los intereses de mora y de la indexación o corrección monetaria sobre los conceptos condenados supra, conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de casación social, en sentencia Nº 1.841 de 11 de noviembre de 2008 (caso: José Zurita vs. Maldifassi & Cía. C.A.), y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación.
En relación a la Indexación: Se ordena el cálculo de la misma tomando en cuenta el índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales. En consecuencia de declara procedente el presente punto de apelación. Así se decide.-
En relación al régimen prestacional de empleo: Como sexto punto la parte actora solicito sea pagada la compensación dineraria establecida en los artículos 31 al 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo atendiendo el despido injustificado y al mismo se le sean aplicados los intereses de mora y de indexación.
El Tribunal a quo estableció en cuanto al pago reclamado por el trabajador por concepto de prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo, el mismo dada las circunstancias de este caso no proceden, criterio que comparte este Tribunal en virtud que fue negado el despido injustificado. Así se decide.-
En cuanto a la solicitud de los 11 días adicionales: la parte actora recurrente alego como punto siete sean pagados 11 días de salario del mes de septiembre del año 2013 de la segunda quincena, respecto a esta reclamación el este Tribunal considera innecesario hacer pronunciamiento alguno toda vez que asunto se encuentra estrechamente relacionado con la reclamación del despido injustificado, el cual fue resuelto supra. Así se decide.-
En cuanto al pago de los días de antigüedad: alega la actora que se omitió el pronunciamiento sobre el pago de la indemnización de antigüedad que esa representación reclamo en el libelo de la demandada por 120 días y para ese momento la cantidad de Bolívares 46.106, 40, conforme a lo establecido en el articulo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, considerando que el inicio de la relación laboral fue el 01 de febrero de 1993. En relación a este concepto este tribunal hizo pronunciamiento previamente en el asunto referido al pago de la compensación por transferencia. Así se establece.
En cuanto a los errores materiales en los que incurrió la sentencia apelada: solicita la parte actora recurrente la corrección de ciertos errores materiales que se pueden apreciar en la sentencia al folio 285 de la segunda pieza donde se estableció la fecha de inicio de la relación laboral que es el primero de febrero de 1993 con el restaurant la tertulia indicando el Tribunal que fue el primero de febrero del año 2013 lo cual es un error, igualmente al folio 292 la sentencia indico que el inicio de la relación laboral con la cita fue en el año 2008, siendo lo correcto el 11 de febrero del año 1998, igualmente la parte demandada recurrente alego que existe una incongruencia objetiva en el folio 296 de la línea 12 en la cual establece que se realizo un cuadro anexo de las prestaciones sociales para calcular los intereses, el mencionado cuadro es inexistente, con relación a lo expuesto por ambas partes este Tribunal puedo observar el contenido de la sentencia apelada de la cual se extrae lo siguiente:
“…En relación a la fecha de terminación de la relación laboral, la parte atora alega que fue despedido en fecha 26 de septiembre de 2013 cuando se le impidió la entrada al local donde funciona el restaurante. Por su parte la demandada, alego en su contestación que, el trabajador abandono sus labores al presentarse a realizar las obligaciones contraídas con el patrono desde un punto de vista temporal tardíamente, después de disfrutar sus vacaciones. Ante este incumplimiento de la las obligaciones pautadas por las partes decidió ejercer su derecho y solicito su calificación de falta, ante la autoridad competente en tiempo hábil…”
“…En principio, el documento es del año 2013, cuando la relación de trabajo se inicio con la empresa Inversiones la Cita, tal como se fijo con antelación, desde el año 2008. Lo que deja sin conocer que paso con los años anteriores al 2013…”
“…En cuanto al concepto peticionado: intereses sobre prestaciones sociales (artículos 108 LOT, derogada -143 LOTT, vigente) al respecto se evidencia en autos no se observa el pago liberatorio de dichos conceptos (salvo un pago antes mencionado) por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, llevado a cargo por un perito, teniendo el experto en cuenta: que la fecha de inicio de la relación laboral fue de febrero de 1993 hasta 13/09/2013, la tasa activa del Banco central de Venezuela, además de salario y los montos recogido en el cuadro de prestaciones publicados en la sentencia…”
Ahora bien, este Tribunal de una revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto y de lo anteriormente transcrito se puede evidenciar que efectivamente existen errores materiales en el texto de la sentencia, en consecuencia este Tribunal ordena la corrección de los mismos en el entendido que la sentencia debe de bastarse por si sola, en consecuencia se declara procedente la apelación de cada una de las partes en relación a este punto en especifico. Así se decide.-
En cuanto al método de cálculo para la indexación: la representación de la parte actora recurrente solicito que en virtud del alto índice inflacionario que vive el país, para el cálculo de los montos condenados se utilice un método tal que se pueda compensar el deterioro de la moneda con la situación actual, como lo es el método usado en la pagina Web de econometria donde son expertos economistas y los mismos sean llamados a juramentarse, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación planteada sobre este punto y el resto de ellos.
A los fines de dilucidar el tema en cuestión, este Tribunal acoge el criterio sostenido en la sentencia Nº PJ0152018000024, Expediente Nº VP01-R-2018-000029 de fecha 14/11/2018, en el entendido que como quiera que es deber del Juez colmar las lagunas existentes, pues de no hacerlo se estaría en presencia de una denegación de justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que desde el mes de enero de 2016 no se dispone de los Índices Nacional de Precios al Consumidor (INPC) que debe publicar el Banco Central de Venezuela, y así a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva (ex Art. 26 CRBV), para que la sentencia una vez que se encuentre firme pueda ser ejecutada en su integridad, así para el cálculo de la indexación que corresponda a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, calculada sobre la tasa activa tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
Punto de apelación de la demandada en cuanto a silencio de la prueba marcada h1: Expuso el apoderado judicial de la co-demandada Inversiones la Cita SRL, con respecto a la valoración la prueba marcada “H1” promovida por la parte actora en la cual se deja constancia de la solicitud de reenganche ante el ente administrativo como lo fue señalado por la recurrente en donde la misma parte actora deja constancia que comenzó a prestar servicio para inversiones la cita desde el 11 de agosto de 1998 y establece el sueldo y el horario, indica que la mismas fue valorada pero después fue silenciada.
Este Tribunal considera que efectivamente existe una omisión de pronunciamiento con respecto a la misma más sin embargo con la declaración de la existencia de la unidad económica, y por el principio in dubio pro-operario, el cual establece que en caso de dudas razonables se debe favorecer al trabajador, se determina como fecha cierta la indicada por el trabajador en su libelo de demanda, con la entidad de trabajo Restaurant La Tertulia, es decir primero de febrero de 1993, de igual forma esta Juzgadora en relación a este punto acoge el criterio asentado en la sentencia N° 376, de fecha 30 de marzo de 2012, -al principio in dubio pro operario-, dictado por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, (ver sentencia referida), en consecuencia se declara sin lugar el presente punto de apelación. Así se establece.-
En cuanto al pago del bono por cierre y bote de basura: la parte demandada recurrente en su fundamentación alego que su apelación toca el tema de un supuesto pago de un bono por cierre y bote de basura, el cual fue desconocido por esa representación, así pues, corre a los autos copias de unos cheques con uno montos variables
El Tribunal a quo respecto a este punto de apelación declaro:
“…Ante la afirmación de la parte actora de que disfruto el pago por parte de la accionada de un bono de cierre y bote de basura; la demandada en su contestación no niega la existencia del pago de un bono cuya causa es cierre del establecimiento comercial y el bote de basura. Como se puede verificar, lo que hace la parte demandada en su contestación (folio 124 y su vuelto) en cuanto a la composición salarial, rechaza únicamente los montos señalados por bono de cierre y basura, reclamado por la parte actora, lo cual probara con los medios probatorios. Lo que se deduce de esta afirmación es que esa representación rechaza los montos reclamados más no la existencia del concepto como tal en la relación de trabajo que unió a las parte. Ahora bien, de una revisión de los cheques aportados por el trabajador al proceso, que tenían como objetivo probar la existencia del pago por este concepto los cuáles cursan en el cuaderno de recaudos 1, folio 129 al 140. Se pudo constatar que el Banco Plaza de forma diligente, además de las copias de los cheques que evacuo como prueba el trabajador, mando otros cheques a nombre del trabajador, girado contra la cuenta de la demandada, que rielan al folio 226, 227, 230, 231, 232, 235. De igual manera, la entidad bancaria Banco Exterior ratificó a este Tribunal la existencia (cuaderno de recaudos 4) de los cheques consignados por la parte actora (folio 15, 17, 20, 21, 25). Por los motivos que anteceden este juzgador considera que hay suficientes elementos de convicción para concluir procedente el pago demandado desde enero del 2005 hasta julio del 2013 (agosto 2013, hizo uso de su derecho vacaciones) por concepto de bono de cierre y bote de basura peticionado por la parte actora en su libelo. Debiéndose tomar para el cálculo y su incidencia salarial, los montos por este concepto alegado por la parte actora en su demanda (cuando falte algún monto en las pruebas), folio 4 al 12, pieza 1. Cuyos montos en Bolívares serán los cheques aportados por los informes de los bancos cursantes en el expediente en principio. Así se establece…”
Ahora bien, a modo de ver de este Tribunal asimilar unos cheques como pago por el concepto de cierre y bote de basura no es correcto, ya que un ningún cheque, voucher etc, se menciona el concepto sobre el cual se paga el mismo y mal se puede asumir como que corresponde a la pretensión del trabajador sobre el pago del bono por cierre y bote de basura, aunado al hecho que de una revisión de las actas que conforman el cúmulo probatorio se no se evidencio en ningún momento el pago por este concepto en particular ni mucho menos que de hecho existiera la obligación por parte de la demandada, el cual por ser un concepto extraordinario la carga de la prueba pesa sobre el trabajador, al no evidenciar la existencia del beneficio, queda nula la pretensión, en consecuencia se declara procedente el presente punto de apelación ejercido por la parte demandada. Así se establece.-
En cuanto al pago de los días domingos: Alega el demanda que en la sentencia apelada se condena el pago de unas diferencias por unos supuestos domingos laborados, indica que se puede evidenciar en el libelo de la demanda que todos los días de vacaciones se están solicitando las horas extras y los domingos y días de descanso, por ello en los días a condenar hay un error en la sentencia. Respecto a esto el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Labora expuso:
“…El accionante en el libelo peticiona el pago por diferencias derivadas del pago de 962 por días domingos y feriados, 730 días de descanso (lunes), por la reformulación del salario normal percibido por el trabajador. La demandada al respecto lo niega por ser el salario aducido en la demandada exagerado e irreal. Sin embargo, al haber declarado este juzgador la existencia de un salario distinto con el cual se calculo éstos conceptos en el pasado; se deberá realizar un recalculo de los mismos. Debiéndose tomar en cuenta para el éste el salario normal percibido por él, desde el año 1997, y los alegados en la demanda que se encuentran en la columna de domingos y feriados, numero de días No. días, en los cuadros que van insertos en los folios 4 al 12, pieza 1. De conformidad con los artículos 216 y 217 de la Ley orgánica del Trabajo derogada 119, 120 de la Ley vigente. Debiendo el experto al cómputo total restar lo pagado por la demandada por éste concepto, lo cual consta en los recibos de pago antes recogidos. Así se establece…”
Este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal a quo en el entendido que al quedar firme el salario le corresponde al demandado pagar las diferencias que de este se desprendan. Así se decide.-
Resueltos todos los puntos de apelación pasa esta alzada a trascribir los puntos que no fueron objetos de apelación, por lo que quedaron firmes en sus contenidos.
Seguidamente pasa este juzgador a definir el litigio sostenido por las partes en lo tocante al inicio de la relación de trabajo. En este punto, la parte actora expone en su libelo: la relación de trabajo se inicio 1993, con la entidad de trabajo codemandada: La Tertulia y luego en el devenir de cinco años fue trasladado con el mismo cargo a Inversiones La Cita. La parte demandada se excepciona aduciendo que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue en el 11 de febrero de 1998 (folio 124) con la codemandada Inversiones La Cita, explicando que ese hecho se encuentra suficientemente probado en los recibos de pago de diferentes tipos y por lo señalado por la parte actora ante el Ministerio del Trabajo cuando se amparo. Al respecto este juzgador observa, con antelación este juzgador estableció la existencia de un grupo de entidades de trabajo. También, la codemandada, entidad de trabajo conocida en este caso como “La Tertulia” no hizo acto de presencia en la audiencia preliminar ante el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución competente, folio 68 de la pieza 1. Nos encontramos que el hecho alegado por la parte actora como causa de pedir y su pretensión está dirigido concretamente contra “La Tertulia” la cual es la persona que realmente sabe que aconteció (la relación de trabajo se inicio 1993, con la entidad de trabajo codemandada: La Tertulia) Sin embargo, esta no hizo acto de presencia en la audiencia preliminar. Ante estas circunstancias de hecho la norma adjetiva determina:
Según lo establecido en el artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante…”
En. Relación… del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, (Sala Constitucional) mediante sentencia No. 771, de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:
“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. … subrayado de este tribunal.
Por otra parte, existiendo un litisconsorcio coadyuvante en la parte demandada debemos ir al Código de Procedimiento Civil en el articulado que regula esta materia. Adminiculado con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Según lo establecido en el artículo 148° Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.
Tenemos que por un lado que la norma adjetiva procesal laboral condena duramente la incomparecencia a la audiencia prelimar a la parte demandada. Por la otra el articulo 148 del CPC en una causa, como en este caso, donde debe ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, los efectos de las actuaciones realizadas por el codemandado no contumaz (Inversiones La Cita) se extenderá al ámbito del no compareciente a la audiencia preliminar en este caso contumaz (La Tertulia) en algún termino. Entonces tenemos que La Tertulia declarada contumaz conserva su carga de alegar y probar lo concerniente a sus intereses por cuanto de manera irremisible deberá aplicarse la consecuencia prevista en el Artículo 131 d la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo tanto, ante la afirmación de la parte actora de que laboro para La Tertulia para el año 1993, y ésta se declaro contumaz al no hacer acto de presencia a la audiencia preliminar lo cual trae aparejado como consecuencia, la admisión de los hechos. Por tal motivo este sentenciador debe tener como cierto que el trabajador laboro para el restauran La Tertulia para el año 1993. A esto se le suma, que estamos en presencia de un grupo de entidades de trabajo en consecuencia se debe tener para todo los codemandados que la fecha de inicio de la relación laboral entre las partes fue para el 1 de febrero de 1993. Así se establece.
En cuanto al litigio planteado por las partes a este juzgador sobre el salario compuesto percibido por el trabajador. La parte actora indica que el salario que percibió durante la relación de trabajo es superior al que pagaba la demandada, por cuanto, el salario estaba conformado una parte por un salario básico, más el derecho a recibir propina (folio 4 al 12, pieza 1) 10% por cobro de los servicios al cliente, bono especial cierre y bote de basura, horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno, incidencia de días de descanso y feriados laborados.
La demandada por el contrario alega que, el monto percibido por la parte actora por concepto de salarios, mientras laboro por la demandada, está recogido en los recibos de pago firmados por el trabajador, por diversos conceptos, en distintas épocas, los cuales cursan en el expediente. Contradice específicamente la existencia para la parte actora un acuerdo para las propinas; indica no conoce el monto percibido por dicho concepto, el que maneja la propina es el mesonero y la demandada nunca recibió (folio 124) monto alguno por ese concepto.
Asimismo, rebate que el trabajador haya laborado en horario nocturno y por lo tanto el bono nocturno. También niega la supuesta deuda por horas extras por cuanto no laboro horas extras por pertenecer al primer turno de trabajo como evidencia el horario sellado por la Inspectoría del Trabajo; como será demostrado.
Por cuanto el salario es irracional rechaza el monto reclamado en la demanda por concepto de antigüedad.
En este mismo sentido, niega que se le adeude diferencia en Bolívares por vacaciones y bono vacacional desde el 1 de febrero del 1994 hasta el año 2013 y vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2013 (febrero a septiembre) utilidades 1993 al 2012 y utilidades fraccionadas año 2013; por cuanto en principio su inicio de labores fue para el año 1998. Además señala el salario alegado por la parte actora para el cobro de estos conceptos como “irracional, exagerado”.
Niega se que se le adeude algún monto en dinero por concepto de pago prestación dineraria artículos 31 y 32 de la Ley del Régimen de Prestación de Empleo y que se le adeude algún monto en bolívares por quincena laborada.
En tal sentido, en cuanto a la cuantificación del salario básico, a la luz de la norma procesal y la jurisprudencia, la carga de la prueba del pago en principio la tiene la parte demandada, el salario percibido por el trabajador en su trabajo es el que esta recogido en los recibos de pago que cursan en el expediente. En el expediente cursa una gran cantidad de recibos de pago, sin embargo, en principio no están los recibos de pago del año 1993 al año 1998. Además, muchos de estos recibos fueron impugnados por la parte actora por carecer de la firma del trabajador y otros fueron aceptados por estar firmados por la parte actora, en algunos años no hay o faltan recibos de pagos. Para decidir al respecto, este juzgador pasa a hacer las siguientes precisiones por segmentos de tiempo:
El periodo que va desde la fecha 01 de febrero de 1993 hasta el 31 de enero de 1998, cuando el trabajador laboro para La Tertulia esta empresa no se hizo presente en la Audiencia Preliminar ante el tribunal competente. En tal sentido la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadores prescribe:
“Artículo 46 la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto. En consecuencia se debe tener como ciertos los salarios Integrales alegados por la parte actora en libelo en el folio 3. Los cuales deberán ser tomados en cuenta como base de cálculo para las acreencias a favor del trabajador para la época antes especificada.
A partir del 01 de febrero de 1998 hasta el 13 de septiembre de 2013 fecha en que debió incorporarse el trabajador a sus labores y no lo hizo. A los fines de establecer el salario básico este juzgador hace las siguientes consideraciones.
La parte demandada tiene la carga de probar el pago del salario y conceptos pagados al demandante de conformidad con la Ley Adjetiva Laboral, los recibos de pagos, Inversiones La Cita, cursan al cuaderno de recaudos 2 y 3. En la Audiencia de juicio la parte actora desconoció una gran cantidad de dichos recibos de “Inversiones La Cita”, que estaban sin firma del trabajador, motivo por el cual este sentenciador los desecha por no ser oponibles a la otra parte. En este último sentido, la parte actora desconoció por no tener firma del trabajador: del cuaderno de recaudos No. 2, que van del folio 2 al folio 69. Otorgándose sólo pleno valor probatorio a los cursantes en los folios: 11, 24, 37, 42, 57, 61, 62, 64, 67, 68, en dicho cuaderno. Estos recibos son de fecha agosto de 2013 hasta enero de 2013, noviembre de 2012 hasta enero 2012.
En el cuaderno recaudos No. 3 se pasa hacer las siguientes precisiones. En el año 2011 los recibos Inversiones La cita, del mes 3 al mes 8 que cursan en el cuaderno de recaudos 3 contienen el salario básico que deberán ser tomados en cuenta para el cálculo respectivo, para el resto de los meses de este año: 01, 02, 09, 10, 11 y 12 deberán tomarse en cuenta los alegatos en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. Año 2010 todos los salarios básicos se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3. Año 2009 todos los salarios se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3... Para Año 2008 todos los salarios se encuentran reflejados en el cuaderno de recaudos 3 A ellos debe acudirse para precisar el monto del salario básica al momento de realizar los cómputos para concretar las acreencias del trabajador. AÑO 2007, existe recibos de pago donde consta el salario básico percibido por el trabajador para los meses 02, 12, 11 y 10. Faltando lo recibos de pago para los meses: 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09. En estos últimos meses para hacer las operaciones matemáticas correspondiente, el experto debe tomar los salario básicos señalados en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. En cuanto a los recibos de pago del año 2003 los mismos son desechados por no merecerle credibilidad a este sentenciador, por cuanto no están correctamente discriminados los conceptos pagados en el recibo, el experto debe tomar los salarios básicos señalados en el escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. Del segmento de tiempo que va de los años 2006 al 2001 no existen recibos en el expediente, debiendo ser tomados en cuenta los alegados por el actor en su escrito libelar, folio 4 al 12, pieza 1. AÑO 2000 AL AÑO 1998 constan en el cuaderno de recaudos 3, mes 9, 10, 6, 5, 3, 2, y los meses 1, 4, 7, 8, 11, y 12 deberán ser tomados en cuenta los reflejados en el escrito libelar. Deberán ser tomados en cuenta los salarios reflejados en el escrito libelar folio 4 al 12, pieza 1.
Los recibos de pagos que fueron desechados en cuanto al salario básico con antelación deberán ser suplidos por los evacuados en juicio por el trabajador los cuales están insertos en los folios 120 al 133 del cuaderno de recaudos 1. Dichos recibos (Inversiones La Cita) van desde año 2010: a salario básico, quincenal y diario: Enero del 2010, Bs. 384, diario Bs. 32. Julio del 2010, Bs. 612, diario Bs. 40,80. Agosto del 2010, Bs. 530,40, diario Bs. 40,80. Octubre de 2010, Bs. 612, diario Bs. 40,80. Enero de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61. Febrero de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61. Marzo de 2012, Bs. 774,15, diario Bs. 51,61, Junio de 2012, Bs. 890,25, diario Bs. 59,35, Noviembre de 2012, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Enero del 2013, 955,50 diario Bs. 68,25. Febrero del 2013, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Marzo 2013, 955,50 diario Bs. 68,25. Abril del 2013, Bs. 1023,75, diario Bs. 68,25. Mayo del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Junio del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Julio del 2013, Bs. 1228,50 diario Bs. 81,90. Agosto laboro (1) día, del 2013, Bs. 81,90.
El trabajador reclama como parte integrante del salario el 10% del servicio, por su parte la demandada en la contestación alegó “…rechazamos y negamos por no estar ajustado a la verdad y resultar totalmente falso que el accionante haya percibido por concepto de porcentaje (10%) del servicio por la facturación a los clientes los siguientes montos…”; Rechazando año a año los montos reclamados por la parte actora por éste concepto. En la Audiencia de juicio su apoderado judicial manifestó que si bien reconoce dicho concepto los montos son irreales, razón por la cual al aceptar el mencionado concepto, el mismo forma parte integrante del salario. Los montos referidos por este concepto que serán tomados para los cálculos del salario del trabajador mes a mes son, los alegados por la parte actora en su demanda en los cuadros que van del folio 4 al 12, pieza 1. Además, existe un hecho notorio judicial donde ya quedo patentizado el cobro del 10% sobre el consumo al comensal en esta entidad de trabajo. Esta situación quedo recogida en sentencia de la Sala de Casación Social, Tribunal Supremo de Justicia, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince, con ponencia de la Magistrada Dra. MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, en el juicio que por cobro de acreencias laborales sigue el ciudadano BENJAMÍN MALDONADO SARMIENTO, contra la sociedad mercantil INVERSIONES LA CITA S.R.L donde quedo establecido que en esta entidad de trabajo cobran el 10 % sobre el consumo. Por ende, no es posible aseverar desde un punto de vista estrictamente lógico, sin caer en una evidente contradicción, que en un establecimiento comercial, LA CITA, se cobra el 10 % de consumo en un caso y en otros no cuando el cargo del trabajador en los dos casos es mesonero, en el mismo periodo.
En esta sentencia la mencionada sala estableció que: “…a los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo –ello en aras de establecer el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados– se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que realice los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá solicitar a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre los años 1997 al 13 de septiembre del año 2013, asimismo deberá suministrar la nómina de empleado mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo recibido por el accionante.” Este juzgador hace suyo este criterio para establecer él cómputo. Agregando, si la empresa no da al perito los insumos necesarios para dilucidar los montos por dicho concepto el perito deberá acudir a las cifras alegadas por la parte actora en su demanda. Así se decide.
Bono de cierre y bote de basura; sobre este punto este tribunal hzo pronunciamiento supra por lo que se entiende como resuelto. Así se establece.-
En cuanto a la pretensión del pago del Bono nocturno la demandada lo negó de forma absoluta correspondiéndole la carga de probar a la parte actora. Sin embargo, la carga de la prueba oscilo cuando la demandada alego y no probo que el demandante laboró para el primer turno, como este juzgador valoro up supra. En consecuencia se condena el pago del bono nocturno demandado por el trabajador desde el mes de julio del 1997 hasta julio del 2013 de conformidad con los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Teniendo como punto de partida para su cómputo el salario normal percibido por el trabajador condenado con antelación en ésta sentencia. Así se decide.
Respecto a las diferencias de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia bono vacacional, bono vacacional fraccionado, se ordena su pago acorde con el salario normal percibido por el trabajador desde año 1994 hasta mes de mayo del 2012 de conformidad con los artículos 219, 223 Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y de ésta fecha hasta julio del 2013, de conformidad con los artículos 190 y 192 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras hoy vigente, debiéndose deducir los montos que recibió el actor por dichos conceptos en Bolívares, los cuales se evidencian en las liquidaciones anuales que le fueron efectuadas por la demandada, que cursan a los folios 70-79, del cuaderno recaudos 2. Así se decide.
Por lo que corresponde al concepto de Utilidades y fracción hasta el 13 -9- 2013, demandado por el trabajador, correspondientes a diferencias con lo pagado por el patrono en los años que presto servicios, 1993 a 2012, conforme a los artículos 174 de la ley sustantiva laboral derogada y 132 de la ley del trabajo vigente, año 2013. Siendo que la demandada no consideró para el cálculo de lo pagado por dicho concepto el salario normal devengado por la parte actora, deberá recalcularse tomando en cuenta el salario normal devengado por el actor durante cada año, con base en 40 días por año reclamado por el accionante (lo cual no fue negado por la demandada en su contestación por lo cual es un hecho tácitamente aceptado), a las cantidad que resulte a pagar al trabajador deberá sustraerse los montos cancelados por este concepto.
En lo atinente a la antigüedad del trabajador se declara por este juzgador procedente el pago de la diferencia demanda ya que no fue pagado con el salario realmente devengado.
Para los cómputos de la antigüedad del trabajador y de los otros conceptos condenados up supra deberá ser nombrado un experto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal Laboral, el cual definirá los montos que en Bolívares que le deberán ser pagados al trabajador. Tomando en cuenta que la relación laboral inició 1 de febrero del 2013 hasta bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y culminó el 13 de septiembre de 2013 bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo:
El experto calculara de conformidad con artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, después del tercer mes de servicio se computa lo equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes; hasta el 30 de abril de 2012. A partir de mayo del 2012 deberá el experto calcular con fundamento en lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cual prescribe el calculo de las prestaciones sociales se hará por un pago de quince (15) día, cada tres meses, a salario integral a calcular con base al salario del último mes del respectivo trimestre. Deberá en ese mismo sentido calcularse los dos (2) días adicionales consagrados hasta el 30 de abril de 2012 en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir de mayo del 2012 en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral.
Adicionalmente se debe realizar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio.
Por último el experto luego de haber computado lo dimanado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra en base al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997– y el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el cancelado a la parte actora por este concepto. Así se decide
Para la realización de los referidos cálculos el experto contable considerará el salario integral devengado mes a mes, debiendo calcular, en primer término, el salario básico, propina, porcentaje sobre consumo, bono nocturno, la incidencia de la parte variable en los días feriados, domingos, día descanso laborado, horas extras, bono de cierre y bote de basura; al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades y bono vacacional a los fines de obtener el salario integral mensual.
El resultado se le deberán sustraer los montos ya cancelados por adelanto de prestaciones, según se evidencia de los recibos de pagos Adelanto de prestaciones sociales: Documentales que rielan del folio 70 al 79 del cuaderno de recaudos 2, donde se puede evidenciar los adelantos de prestaciones sociales que recibió el trabajador durante la relación laboral.
En cuanto al concepto peticionado: intereses sobre prestaciones sociales (artículos 108 LOT, derogada -143 LOTT, vigente) al respecto se evidencia en autos no se observa el pago liberatorio de dichos conceptos (salvo un pago antes mencionado) por lo tanto se declaran procedentes, ordenándose una experticia complementaria del fallo, llevado a cargo por un perito, teniendo el experto en cuenta: que la fecha de inicio de la relación laboral fue de febrero de 1993 hasta 13/09/2013, la tasa activa del Banco central de Venezuela. Al computo definitivo por este concepto deberá deducirse los montos en Bolívares ya pagados al trabajador, los cuales se evidencia en las liquidaciones anuales que le fueron efectuadas por la demandada, que cursan a los folios 70-79, del cuaderno recaudos 2. Así se decide.-
Intereses de mora e indexación: Se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo laboral, día 13 de septiembre 2013 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para las prestaciones sociales, el día 13 de septiembre 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: Se modifica la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA LÓPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-5.081.692 contra la empresa INVERSIONES LA CITA SRL y RESTAURANT LA TERTULIA, en consecuencia se ordena a la parte demandada pagar los conceptos esgrimidos en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los Caracas, catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019) Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Juez,
______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,
_____________________
Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
_____________________
Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
