Decisión Nº AP21-R-2018-000436 de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo (Caracas), 15-01-2019

EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJoiseth Fernandez Amoroso
Número de expedienteAP21-R-2018-000436
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019)
208º y 159°

Nº DE EXPEDIENTE: AP21-R-2018-000436.

PARTE ACTORA: ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, venezolano, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 4.074.893.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARACELIS GARFIDO, IRVING BETANCOURT y HENRY CASTRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros 70.748, 36.494 y 112.071, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW). Inscrita en el registro mercantil segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de julio de 1998, bajo el Número 10, Tomo 19-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA JESÚS LUIS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 151.400

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

MOTIVO: Apelación interpuesta en fecha 8 de agosto de 2018 por el abogado HENRY CASTRO en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de agosto de 2018.

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha ocho (08) de agosto de 2018 por el abogado HENRY CASTRO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha tres (03) de agosto de 2018 emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha cinco (05) de octubre de 2018, se dio por recibido en este Tribunal el expediente y se le dio cuenta a la Juez y por auto separado de fecha dieciséis (16) de octubre del corriente se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día martes treinta (30) de octubre de de 2018, la cual se reprogramó posteriormente para el día lunes diecinueve /(19) de noviembre de 2018, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo el día veintiséis (26) de noviembre de 2018, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:

“(…)Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO (9°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, en consecuencia se condena a la entidad de trabajo MENSAJEROS RADIO WORDWIDE y OCEAN CANAL INVESTMENT INC, C.A; SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo (…)”.

En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

Que la apelación ejercida se fundamenta primeramente considerando que yerra el a quo al darle carácter de anticipo a reiteradas, numerosas y elevadas cantidades de dinero que le fueron canceladas al accionante de manera constante y permanente, de manera que tal y como fue debatido en la Audiencia de Juicio, las mismas cumplían con todos los requisitos y características para ser consideradas salario de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que quedó demostrado en autos en la oportunidad procesal correspondiente que dichos pagos no cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 144, en consecuencia, mal puede haber sido establecido que los mismos sean anticipos. Que si se toma durante cualquier período de existencia de la relación laboral, los salarios devengados por el actor, si se realiza la operación matemática correspondiente, dichas cantidades no pueden ser anticipos, pues el trabajador no tenía un salario que determinara tantos montos y tan consecutivos, es decir, dichos pagos eran realizados de manera mensual, eran bonificaciones que recibía el demandante. Sin embargo, el Tribunal a quo al momento de sentenciar les dio carácter de anticipos, cuando los mismos carecen de tales características y por lo tanto, no pueden ser considerados anticipos. Que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no se tacharon de falsos los recibos de anticipos pero si fueron impugnados y se evacuó una experticia, la cual fue llevada a cabo por unos expertos del C.I.C.P.C., que para todos es un hecho público, notorio y comunicacional que son personas bastante competentes, sin embargo, al momento de control y contradicción de la prueba, la representación judicial de la parte actora no estuvo presente, no obstante, la Juez de Primera Instancia le dio continuidad a la Audiencia de Juicio y se aleja de la experticia, que si bien es cierto lo puede hacer, la misma debe fundamentar las causas por las cuales se desprende de lo arrojado en la experticia, sin embargo, de una manera muy vaga y muy superficial, la Juez se desprende de ella y la representación judicial de la parte demandada la impugna, cuando los conocedores del derecho saben que contra una experticia no existen impugnaciones. Lo que arroja la experticia es que los supuestos recibos que ellos consignan como anticipos no fueron firmados por el actor, en consecuencia, en cuanto a este concepto de anticipos de conformidad con el artículo 89, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se solicita que se le de carácter de salario, ya que realmente son salario y sea declarado nulo el concepto de anticipo tal y como fue establecido en la sentencia apelada.

Como segundo punto se tiene el tema de las vacaciones. Que en la oportunidad procesal correspondiente la representación judicial de la parte actora promovió sus pruebas y a los fines de probar que el trabajador no disfrutó los períodos vacacionales, se hizo a través de la prueba idónea el cual es el libro de vacaciones que debe llevar el patrono. La parte patronal no exhibió el libro de vacaciones, sin embargo, el a quo no le dio la consecuencia que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dice que el actor ha disfrutado de sus períodos vacacionales con una prueba de un movimiento migratorio que fue promovido por la entidad patronal, cuando si bien se ven las fechas, fácilmente se ve que las mismas no se compadecen con períodos vacacionales, que adicionalmente a ello, el trabajador era Presidente de una trasnacional (MRW), que además de tener sucursales fuera del país, tenía los socios fuera del país y por razones de relaciones comerciales tenía el actor que salir del país, más no fueron vacaciones y así fue alegado en la Audiencia de Juicio correspondiente, pero sin embargo, el a quo consideró que dichos viajes que no se correspondían con los períodos vacacionales los catalogó como el disfrute de vacaciones.
Al considerar que dichas cantidades de dinero son salario, evidentemente que los montos demandados van a variar porque al salario básico devengado por el actor habría que sumarle estas cantidades de dinero que se corresponden con bonificaciones que se recibían mensualmente.

Que se considera que el a quo pudiera estar incurso en incongruencia positiva, lo que se considera como extrapetita.

Que se demandó como parte del salario un apartamento y dos vehículos que le eran asignados al actor. Fue demostrado en autos y así fueron sentenciados y se está conforme que los mismos fueron parte del salario, sin embargo, cuando el a quo aplica la fórmula de cálculo para el salario, se considera que lo hace alejado de lo alegado y probado en autos porque establece una fórmula y se adhiere a una sentencia que no guarda relación con los supuestos planteados en el caso de autos para el caso de los vehículos. Si los vehículos estaban asignados al actor los 365 días del año, las 24 horas del día y se ve la fórmula que establece el a quo en su sentencia, no se pueden hacer las exclusiones de las horas que se señalan en el fallo. En consecuencia, se solicita que en cuanto al cálculo de los vehículos como salario, se aplique la misma fórmula de cálculo que fue establecida para el cálculo del apartamento.

Siendo esto así, evidentemente que los conceptos van a variar porque el salario del actor se incrementaría y en consecuencia los montos demandados serían diferentes a los sentenciados.

En base a los principios de la sana crítica, del in dubio pro operario, de tantum devolutum quantum apelatum, se solicita que la apelación sea declarada Con Lugar en todas y cada una de sus partes.

Interrogó esta Sentenciadora a la representación judicial de la parte actora apelante con respecto al punto atinente a las vacaciones y los movimientos migratorios utilizados como prueba, enfocando su pregunta hacia la salida del país del actor con ocasión a las funciones inherentes al cargo desempeñado, a lo cual, tal representación respondió positivamente, agregando que, por ejemplo, en dos meses podían haber cinco viajes y no podían considerarse vacaciones, ya que se sabe que las vacaciones son una vez al año, después del año ininterrumpido. Que tales viajes podían haber sido consecutivos o en alguna oportunidad pudieron haber superado el plazo de que haya sido período vacacional.

Solicitó quien decide a la representación judicial del actor aclarar el punto atinente a lo que fue considerado por el a quo como anticipo y no como salario. Ante tal solicitud de la Alzada explanó la apoderada de la parte actora que la apelación en cuanto a este punto versa en que las cantidades recibidas por el actor fueron consideradas por el a quo como anticipos cuando no quedó probado en la causa que los mismos hayan sido anticipos, sino que los mismos eran salario porque eran bonificaciones mensuales que recibía el actor. Interrogó esta Superioridad acerca del carácter de dichas bonificaciones, a lo cual indicó la representación judicial del actor que su representado recibía una participación de las ganancias de la empresa que no estaba determinada en porcentaje, estaba determinada según las cantidades, pero, insistió, eran mensuales y por eso, son salario. Mensualmente, se sentaba la parte administrativa de la empresa y determinada la ganancia mensual, él (el actor) por ser el Presidente de la empresa, recibía una participación y era cancelada así como bonificación, en consecuencia, es salario porque era cancelada de forma constante y permanente.

-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

• ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Estableció la representación judicial de la parte actora en su libelo de la demanda que el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ comenzó a prestar sus servicios de forma personal, subordinada e ininterrumpida, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1988, desempeñando el cargo de Jefe de Personal, siendo su último cargo Presidente – Director General, el cual consistía en la dirección y gerencia de la sociedad mercantil, manejo de las operaciones, campañas publicitarias, así como operaciones institucionales de la compañía.

En ese mismo orden de ideas estableció que prestó sus servicios hasta el día seis (06) de junio de 2013, fecha en la cual, a su decir, fue despedido injustificadamente, esgrimió que cumplía un horario de 08:00 a.m., a 12:00 m., y de 02:00 p.m., a 06:00 p.m., de lunes a viernes, devengando como último salario la cantidad de cuatrocientos ochenta y seis mil ochocientos noventa y un bolívares fuertes con 11/100 (Bs. F. 486.891,00), más ciento veinte (120) días de utilidades y treinta (30) días de bono vacacional, razón por la cual tenía un salario integral mensual por la cantidad de seiscientos ochenta y nueve mil setecientos sesenta y dos bolívares fuertes con 25/100 (Bs. F. 689.762,25) lo cual se traducía en un salario diario de veintidós mil novecientos noventa y dos bolívares fuertes con 08/100 (Bs. F. 22.992,08).
Indicó que los accionistas de la entidad de trabajo OCEAN CANAL INVESTIMENT INC, C.A., le concedieron, en el año 1998, el uso como su residencia el apartamento distinguido con el Nro. 11-D, ubicado en el piso PB, del Edificio Residencias LA MIRAGE I, situado en la Calle 11 de la Urbanización Los Samanes, Municipio Baruta - Estado Miranda, el cual es propiedad de la empresa MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A., (MRW).

Asimismo estableció que, los representantes de la empresa, le asignaron a partir del año 1995, dos (2) vehículos para su uso personal, vehículos que fueron actualizados interanualmente; esgrimió que al momento de finalizar la relación laboral, su representado tenía asignado los vehículos de las siguientes características: el primero de ellos Marca: Ford; Modelo: Fusión; Tipo: Sedan; Uso: Particular; Clase: Automóvil; Placas: AA206WA; y el segundo Marca: JEEP; Modelo: Grand Cherokee; Uso: Particular; Clase: Camioneta; Placas: AE427G, ambos propiedad de la sociedad mercantil demandada MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW).

Alegó que de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deben formar parte del salario los referidos beneficios, por lo que indicó en su escrito libelar el valor aproximado de los cánones de arrendamiento de vivienda y el alquiler de vehículos para cada período.

En otro orden de ideas, indicó que la entidad de trabajo demandada le adeuda vacaciones no disfrutadas ni pagadas de todos los períodos, y que la empresa MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW) no tomaba en cuenta la alícuota de bono vacacional para cancelar las utilidades razón por la cual demanda una diferencia por concepto de utilidades.

En idéntico sentido estableció que se le adeuda la prestación dineraria contenida en el artículo 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, tomando en cuenta el 60% del salario del accionante.

Manifestó la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que posterior al despido injustificado el patrono no realizó el pago correspondiente a las prestaciones sociales y en idéntico sentido no le permitió trabajar el preaviso correspondiente establecido en la ley, y que una vez concluida la relación laboral ha realizado varios intentos de forma extrajudicial a fin de recibir el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden, no logrando hacerse efectivo el cumplimiento de dicho pago; y es en razón de ello que acudió a demandar por la vía Judicial los concepto laborales adeudados devenidos de la prestación de sus servicios.
Fundamentó su pretensión en los artículos 1, 2 y 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como lo dispuesto en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 104, 131, 132, 142, 190 y 192, igualmente en aplicación de los artículos 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a fin de que se convenga con la entidad de trabajo demandada o en su defecto sean condenados a cancelar las cantidades demandadas por los conceptos reclamados. En consecuencia demanda los siguientes conceptos:

• Prestaciones sociales;
• Días adicionales,
• Intereses sobre prestaciones sociales;
• Vacaciones y bono vacacional (vencidos y fraccionados),
• Diferencia de utilidades,
• Prestación dineraria,
• Pagos por cambio de sistema / Compensación por transferencia,

Para un total demandado de CINCUENTA MILLONES SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (Bs.F. 50.066.491,50), finalmente solicitó sean condenados los intereses moratorios así como la indexación correspondiente y sea declarada con lugar la demanda incoada.

• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la representación judicial de la demandada en la oportunidad de presentación de su escrito de contestación de la demanda estableció que:

 Reconoce que en fecha veintiséis (26) de octubre de 1988 el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, comenzó a prestar servicios para su representada desempeñando el cargo de Jefe de Personal;
 Asimismo reconoce que su ultimo cargo fue de Presidente – Director General;
 Que la relación laboral efectivamente culminó el seis (06) de junio del año 2013, por despido, sin embargo indicó que como quiera que se trataba de un empleado de dirección, no puede hablarse de despido injustificado;
 Estableció que el horario del ciudadano actor era de lunes a viernes de 08:00 a.m., a 12:00 m., y de 02:00 p.m., a 06:00 p.m.;
 Y por último reconoció que tenía derecho al pago de ciento veinte (120) días de salario por concepto de utilidad y treinta (30) días por concepto de bono vacacional.

En ese mismo de ideas de desprende del escrito de contestación de la demanda que la representación judicial de la demandada simplemente reconoce que existió una relación laboral sin embargo se evidencia la negativa rechazo y contradicción respecto a los conceptos demandados por cuanto éste, a su decir, recibió el pago de la compensación por transferencia y múltiples anticipos correspondientes al periodo 1997 – 2013.

Así mismo estableció que el actor posee un fideicomiso en la entidad bancaria Banesco Banco Universal y que recibió sus intereses sobre prestaciones sociales.

Señaló además que el accionante por su condición de Presidente de la entidad demandada, retiró por concepto de adelantos de prestaciones sociales más que lo que tenía acreditado por lo que más bien adeuda a la empresa la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 81/100 (Bs.F. 43,360.633,81), por lo que solicita la compensación, si hubiere alguna diferencia.

En idéntico sentido negó que se le haya concedido el beneficio de vivienda y de vehículos, por tal motivo indicó que no se le puede dar el carácter salarial a tales conceptos, pues el actor al ocupar el cargo de Presidente y en franco abuso de sus funciones se apropió de los vehículos, lo que requirió que la empresa exigiera la entrega de los mismos; como consecuencia de ello rechazó, negó y contradijo el salario indicado en el libelo de la demanda y que no haya disfrutado ni se le hayan pagado las vacaciones y bono vacacional y que se le adeude diferencia alguna por concepto utilidades.

Finalmente solicitó que fuera declarada sin lugar la demanda y se condenara en costas a la parte actora.

-V-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales, Exhibición e Informes.

 DOCUMENTALES:
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes del folio cinco (5) al ciento veintitrés (123) del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente:

En relación a la documental marcada con la letra “B” contentiva de copias simples del poder otorgado por el presidente de la sociedad mercantil demandada MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW) de fecha primero (1°) de octubre de 2012, por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao, promovido con la finalidad de probar que el ciudadanazo EDUARD BAJET, es el apoderado judicial de la demandada con la facultad expresa para su representación, evidenciado lo anterior esta Alzada la desecha del presente procedimiento por no aportar nada al controvertido en el caso de marras. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “C” contentiva de los recibos de nómina a nombre del ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ emanados de la empresa demandada, correspondientes a los periodos: diciembre 2010, de enero a noviembre 2011, de febrero a diciembre 2012, de febrero a abril 2013, los cuales fueron promovidas con el objeto de probar que al actor prestaba efectivamente servicios para la demandada, asimismo que se evidenciaran los salarios devengados durante los referidos periodos y los cargos desempeñados, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “D” contentiva de copias de la cuenta individual del ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ emitida por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), con el fin de probar que el mismo prestó servicio para la empresa MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW), evidenciado lo anterior esta Alzada la desecha del presente procedimiento por no aportar nada al controvertido en el caso de marras. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “E” contentiva de carta de despido de fecha seis (06) de junio de 2013, dirigida al ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ emitida por la empresa demandada, donde se le indicó que debe comparecer el día doce (12) de junio por el departamento de recursos humanos as fin de que se realice el pago de sus prestaciones sociales, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “F” contentiva de acta de entrega de los vehículos a la empresa demandada, por parte del ciudadano actor, donde se evidencia la entrega de las respectivas llaves de encendido y carnet de circulación, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “G” contentiva de comunicación emitida por parte de la empresa MENSAJEROS RADIO WORDWIDE, C.A. (MRW), de fecha seis (06) de junio de 2013, en la cual se evidencia que el ciudadano Xabier Berrizbeitia López en su condición de Administrador único de la única accionista de la empresa demandada, a saber la compañía “OCEAN CANAL INVESTMENT INC, C.A., decidió en Asamblea revocarle el cargo de Presidente al ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “H” contentiva de copia certificada del documento de compra venta, en la cual la empresa demandada representada por el hoy accionante actuando en su condición de Presidente, adquirió un apartamento distinguido con el Nro 11-D, piso PB, calle 11, Edificio Residencias La Mirage I, Sector Los Samanes Baruta, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “I” contentiva del registro mercantil, estatutos y todas las actas de accionistas de MENSAJEROS RADIO WORDWIDE y OCEAN CANAL VESTIMENT INC, C.A, donde figura como Presidente el hoy actor y además se evidencia que la empresa OCEAN CANAL VESTIMENT INC, C.A, es la única accionista de la demanda, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN:
Solicitó la actora la exhibición de 1).- recibos de pagos; (2).- registros mercantiles de la empresa demandada y del tercero; (3).- notificación de despido y (4).- libro de vacaciones.

Al respecto indicó, al momento en que se le apercibió a exhibir lo solicitado, la representación judicial de la empresa demandada que con relación a los recibos de pago, los registros mercantiles de la empresa demandada y el tercero y la notificación de despido, que los mismos se encuentran consignados en el expediente; en atención a todo ello observa esta Alzada que dichas documentales rielan efectivamente a los autos que conforman el presente asunto

Ahora bien, en cuanto al libro de vacaciones, el cual no fue exhibido, la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la ley; respecto a lo cual se pronunciara esta Alzada en el capitulo referente a las consideraciones para decidir. ASÍ SE ESTABLECE.

 INFORMES:
Respecto a la prueba de informes requerida a las entidades bancarias Banco Provincial y Banesco Banco Universal que rielan del folio ciento ochenta y dos (182) al ciento ochenta y seis (186) de la pieza 2 del expediente, mediante la cual se evidencian los movimientos bancarios realizados por la demandada a la parte actora, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales, Exhibición, Informes y Testimoniales.

 DOCUMENTALES:
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes del folio tres (3) al ciento veintiocho (128) del Cuaderno de Recaudos Nro 2, del folio tres (3) al ciento siete (107) del Cuaderno de Recaudos Nro.3 y del folio tres (3) al noventa y seis (96) del Cuaderno de Recaudos Nro.4 del expediente:

En relación a las documentales marcadas con los números “1 al 63” contentivas de recibos de pago de nómina generados durante los años 1997 al 2013, debidamente suscritos por el actor a los que la parte actora manifestó contradicción, esta Alzada le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que existe coincidencia con las documentales consignadas por la misma parte actora las cuales rielan al cuaderno de recaudos Nro. 1, además de ser adminiculadas con las resultas de la prueba de informes valoradas previamente. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con el número “64” contentiva de registro de asegurado (Forma 14-02), de fecha cinco (05) de septiembre de 2000, correspondiente al actor, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con el número “65” contentiva de constancia de egreso del trabajador emanada de la dirección general de afiliación y prestaciones en dinero correspondiente al actor, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con el número “66” contentiva de constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-100) correspondiente al actor, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “67 y 68” contentivas de dos (2) estados de cuenta de fideicomiso de fechas primero (1°) de enero de 2000 al veintiséis (26) de mayo de 2014 y dos (2) de diciembre de 2002 al treinta (30) de noviembre de 2003, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
En relación a las documentales marcadas con los números “69 al 78” contentivas de autorizaciones de intereses generados en el fideicomiso a favor del trabajador, se evidencia que la parte actora durante la audiencia impugnó las insertas a los folios trece (13), catorce (14), dieciocho (18) y diecinueve (19), no obstante y por cuanto existe un fideicomiso en el Banco Banesco, cuyo contenido se puede verificar, esta Alzada les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se evidencia que la representación judicial desconoció la firma de las documentales que rielan a los folios once (11), doce (12), quince (15), dieciséis (16), diecisiete (17) y veinte (20) del Cuaderno de Recaudos Nro. 3, sobre las cuales se pronunciara quien suscribe al momento de valorar la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “79 y 80” contentivas de pagos de bono en transferencia de fechas doce (12) de septiembre de 1997 y dieciséis (16) de julio de 1997, la parte actora durante la audiencia impugnó las insertas a los folios veintitrés (23), sobre las cuales se pronunciara quien suscribe al momento de valorar la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con el número “81” contentiva de constancia de apertura de cuentas de fideicomiso en la institución bancaria BANESCO Banco Universal, a favor del actor, la parte actora durante la audiencia realizó el desconocimiento de firma, esta Alzada se pronunciará al analizar la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “1.1 a la 1.41” contentivas de pago de intereses sobre prestaciones sociales y anticipo de prestaciones sociales, la parte actora durante la audiencia impugnó las insertas a los folios veintiocho (28), veintinueve (29), cuarenta y cuatro (44) y ochenta y ocho (88), en cuanto a la cursante al folio veintiocho (28) y veintinueve (29) esta Alzada las desecha del proceso. Ahora bien respecto a la cursante al folio ochenta y ocho (88) se le concede valor probatorio adminiculándola a las resultas de la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y respecto al folio cuarenta y cuatro (44) así como el desconocimiento de firma del folios veintisiete (27), treinta (30) al cuarenta y tres (43) esta Alzada se pronunciará al analizar la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “3.1 a la 3.25” contentivas de constancia de pagos de utilidades de la empresa demandada a favor del actor de los años 1988 al 2010 y 2012, la parte actora durante la audiencia impugnó las mismas, esta Alzada las desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “4.1 a la 4.24” contentivas de constancia de pago de vacaciones y fecha de disfrute vacacional, de la empresa demandada a favor del actor de los años 1988 al 2010 y 2012, la parte actora durante la audiencia manifestó contradicción, respecto a lo cual se pronunciara esta Alzada en el capitulo referente a las consideraciones para decidir. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con los números “5.1 a la 5.2” contentivas de comunicación de fecha seis (06) de junio de 2013 de donde se evidencia que la demandada le notificó al actor que debía pasar por el departamento de Recursos Humanos a retirar la documentación legal a fin de iniciar los trámites de la prestaciones dinerarias y carta de despido donde se evidencia que debía acudir al precitado departamento, la parte actora durante la audiencia impugnó las insertas en los folios ochenta y dos (82) y ochenta y tres (83), esta Juzgadora en cuanto a la documental cursante al folio ochenta y dos (82) observa que la misma fue ratificada en juicio por quien era el apoderado judicial de la demandada para esa fecha, y que además adminiculada con la prueba cursante al folio cursante al folio cuatro (4), del cuaderno de recaudos número 3 del expediente, valorada anteriormente y la cursante al folio ochenta y tres (83) traída igualmente por la parte actora y que cursa al folio treinta y ocho (38) del Cuaderno de recaudos Nro. 1, todo ello de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN:
Solicitó la demandada la exhibición de las documentales cursantes a los folios cincuenta y tres (53), cincuenta y nueve (59) sesenta (60) y sesenta y siete (67) del cuaderno de recaudos Nro. 3, y del folio ochenta y dos (82) del cuaderno de recaudos Nro. 4.

Respecto a la que riela al folio ochenta y dos (82) esta Alzada aplica las consecuencias jurídicas de la no exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, en relación a la exhibición de las cuentas bancarias, esta Superioridad no aplica dichas consecuencias jurídicas, por cuanto el promovente no promovió a juicio de quien suscribe la prueba idónea a fin de demostrar sus alegatos. ASÍ SE ESTABLECE.-

 INFORMES:
Respecto a la prueba de informe dirigida al Banco Fondo Común, cuya resulta se encuentra cursante a los folios ciento cincuenta y seis (156) y ciento cincuenta y siete (157) de la segunda pieza del expediente, consignada en fecha primero (1°) de junio de 2015, donde se detallan las características del cheque cobrado por la parte actora que emana de cuenta de la empresa demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

De la prueba de informe dirigida al Banco de Venezuela, cuya resulta fue consignada en fecha tres (03) de junio de 2015, cursante al folio ciento sesenta y dos (162), de la segunda pieza del expediente, donde se detalla que la empresa demandada no posee contrato de cuenta de fideicomiso con el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, esta Alzada la desecha del proceso por no aportar nada en la resolución de la presente controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

Respecto a la prueba de informe dirigida al Saime, cuya resulta fue consignada en fecha once (11) de junio de 2015, cursante a los folios cientos sesenta y siete (167) al ciento ochenta y uno (181), ambos folios inclusive, de la segunda pieza del expediente, donde se detallan los movimientos migratorios del ciudadano Arquímedes Beliz, este Juzgado las aprecia de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

De la prueba de informe dirigida al Banco Mercantil, con resulta consignada en fecha veinticinco (25) de junio de 2015, cursante a los folios ciento noventa (190) y ciento noventa y uno (191), de la segunda pieza del expediente, donde se detallan los movimientos bancarios de la cuenta que posee el actor con estatus activa en dicha entidad Bancaria, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Con relación a la prueba de informe dirigida al Banco Provincial, cuya resulta cursa a los folios ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y cinco (195), ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, consignada en fecha ocho (08) de julio de 2015, donde se detallan las características de los cheques cobrados por la parte actora que emanan de cuenta de la empresa demandada, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, respecto a la prueba de informe dirigida al Banco Banesco, cuya resulta fue consignada en fecha diez (10) de julio de 2015, cursante a los folios ciento noventa y siete (197) al trescientos treinta y siete (337), ambos inclusive de la segunda pieza del expediente, donde se detallan las transacciones y movimientos bancarios realizados por el actor, quien funge como titular de la cuenta bancaria, y por la empresa demandada a favor del mismo en virtud del fideicomiso abierto en esa entidad Bancaria, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES:
Respecto a la testimonial promovida por la representación judicial de la demandada en su escrito de promoción de pruebas, se evidencia que no compareció en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene material alguno sobre el cual emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

• EXPERTICIA GRAFOTÉCNICA:
Cursa en la pieza N° 3 del expediente informe pericial emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en lo sucesivo CICPC; la cual fue impugnada por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, alegando que la misma no cumplía con los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, los expertos grafotécnicos del CICPC en el informe pericial realizado, concluyeron: (i) que la firma original que suscribe las cinco (5) autorizaciones foliadas con los números once (11), doce (12), quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17), han sido realizadas por la misma persona que suministró la muestra manuscrita foliada con los números ciento veinticuatro (124) al ciento veintiséis (126) y (ii) que la firma en original, fotocopia y copia al carbón, observable en los ciento diecisiete (117) recibos de pago, foliados desde el tres (03) hasta el sesenta y cinco (65), así como las firmas en original apreciable en: Autorización (folio 20), notificación de apertura de fideicomiso (folio 15 y 25); recibos de pago (folio 27 y del 30 al 43), evidenciaron características estructurales distintas a las analizadas en la muestra manuscrita.

Ahora bien, quien suscribe realizando una comparación entre las documentales aportadas por las partes, tal y como fuera realizado por la sentenciadora a quo evidencia que los recibos de pago correspondientes a los periodos 2010, 2011, 2012 y 2013 (los cuales indicó el experto que poseían características estructurales distintas a las analizadas en la muestra), son los mismos promovidos por la parte actora y que cursan del folio ocho (08) al treinta y seis (36) del Cuaderno de Recaudos N° 1, delatándose en estos idéntico contenido, formato y firma, por lo que esta Alzada les confiere pleno valor probatorio pese a lo establecido en la experticia. ASÍ SE ESTABLECE.-
Respecto a las autorizaciones de deposito de intereses – fideicomiso – en la entidad bancaria Banesco Banco Universal generado por el actor, que rielan a los folios doscientos cuarenta y tres (243) al doscientos cuarenta y nueve (249) de la pieza N° 3 pese a que el experto evidencia características estructurales distintas en la firma que se encuentra plasmada en dichas documentales, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio por cuanto al ser adminiculadas con las pruebas de informes solicitadas por la parte demandada se evidencia la creación por parte de la accionada y el movimiento bancario por parte del accionante en la cuenta fideicomiso creada por la empresa demandada a favor del actor. ASÍ SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a las documentales que rielan del folio doscientos cincuenta (250) al doscientos cincuenta y cinco (255) de la pieza N° 3 del expediente contentivas del pago de intereses sobre prestaciones así como el correspondiente pago de las prestaciones sociales generadas hasta el año 1997 tal y como lo indica el articulo 108 de la Ley del Trabajo vigente; pese a que la experticia evidencia diferencia estructurales en las muestras analizadas, existía un mandato legal de cancelar lo adeudado a los trabajadores hasta el año 1997 por parte de las empresas y como quiera que no existe ningún otro medio probatorio con el cual se pueda sustentar que dicho pago no fue liberado, mal podría quien suscribe presumir la mala fe de la demandada al tener como cierto que dicho pago no fue liberado en el momento correspondiente, establecido lo anterior están sentenciadora le confiere pleno valor probatorio a las citadas documentales. ASÍ SE ESTABLECE.-

Finalmente, respecto a las documentales que rielan del folio doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y cuatro (264) esta Alzada se pronunciará en el capitulo correspondiente a las consideraciones para decidir. ASÍ SE ESTABLECE.-

• PRUEBAS EX OFICIO:
La juez a quo haciendo uso de las facultades otorgadas por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó declaración de parte al ciudadano actor de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del precitado cuerpo normativo.

 DECLARACIÓN DE PARTE:
De la declaración de parte recaída en el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ, quien indicó ser trabajador de la demandada, no extrajo quien decide elementos de convicción distintos a los expresados en la escritura libelar. ASÍ SE DECIDE.-





-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Como primer punto señaló la parte actora recurrente que el a quo yerra al darle carácter de anticipo a reiteradas y elevadas cantidades de dinero que le fueron canceladas a su mandante por parte de la empresa demandada de manera constante y permanente, siendo que las mismas, a su decir, cumplían con todos los requisitos y características para ser consideradas salario de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual quedó demostrado en autos en la oportunidad procesal correspondiente ya que dichos pagos no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 144 eiusdem; visto que si se toma como ejemplo, durante cualquier período de la duración de la relación laboral, los salarios devengados por el actor, y se realiza una simple operación matemática, dichas cantidades no pueden ser consideras anticipos, pues el trabajador no tenía un salario que determinara el pago de tales montos y como quiera que dichos pagos eran realizados de manera mensual debieron ser considerados como bonificaciones.

Que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente se evacuó una experticia grafotécnica, la cual fue llevada a cabo por expertos del CICPC, y sin embargo la sentenciadora de primera instancia se aparta de la experticia con una argumentación muy vaga y muy superficial; aun y cuando arrojó que los supuestos recibos considerados como anticipos no fueron firmados por el actor, razón por la cual solicitó que a los mismos se les diera carácter de salario.

Respecto a este punto, esta Alzada posterior a la revisión de la experticia grafotécnica, que riela a los folios ciento setenta y ocho (178) y ciento setenta y nueve (179) y sus vtos., de la pieza N° 3 del expediente, evidencia que en cuanto a las documentales que van del folio doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y cuatro (264) de la precitada pieza, los cuales se denominan “recibo” y muestran en su contenido la cancelación de varias cantidades de dinero por concepto de adelanto de prestaciones sociales en distintas fechas que van entre el tres (03) de febrero de 1999 hasta el primero (1°) de diciembre de 2000 y de las cuales el experto concluyó que “evidenciaron características escriturales distintas a las analizadas en la Muestra Manuscrita foliada como: 124, 125 y 126” (Vid. Vto., folio 179 P. 3).

En atención a lo anterior considera pertinente quien sentencia traer a colación el contenido del parágrafo segundo de la norma del artículo 108 de la Ley del Trabajo de 1997, en el cual se establecen las condiciones a fin de que el patrono otorgue el anticipo de prestaciones al trabajador bajo las siguientes premisas:

“Parágrafo Segundo.- El trabajador tendrá derecho al anticipo de hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado como garantía, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;
b) La liberación de hipoteca o cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c) las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y
d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior”. (Negritas y subrayado de esta Alzada)

Asimismo, el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente actualmente, establece:

“Artículo 144. El trabajador o trabajadora tendrá derecho al anticipo de hasta de un setenta y cinco por ciento de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;
b) La liberación de hipoteca o cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c) La inversión en educación para él, ella o su familia; y
d) Los gastos por atención médica y hospitalaria para él, ella y su familia.
Si las prestaciones sociales estuviesen acreditadas en la contabilidad de la entidad de trabajo, el patrono o patrona deberá otorgar al trabajador o trabajadora crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador o de la trabajadora.
Si las prestaciones sociales estuviesen depositadas en una entidad financiera o en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el trabajador o trabajadora podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos”. (Negritas y subrayado de esta Alzada)

De la normas parcialmente transcritas se evidencia que el trabajador tiene derecho al anticipo de sus prestaciones sociales hasta un setenta y cinco (75) por ciento de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales, a fin de cubrir las necesidades de situaciones especiales señaladas específicamente en la ley tales como: (i) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; (ii) La liberación de hipoteca o cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; (iii) La inversión en educación para él, ella o su familia; y (iv) Los gastos por atención médica y hospitalaria para él, ella y su familia.

En ese mismo orden de ideas es pertinente destacar el contenido del articulo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha veintiocho (28) de abril de 2006, el cual se encuentra vigente actualmente, y en el cual se establece que la frecuencia para solicitar los anticipos de prestaciones sociales es de una (1) vez por año, asimismo se establece que el empleador podrá solicitarle al trabajador la información correspondiente al destino del dinero solicitado en anticipo según fuere el caso de la solicitud.

Así las cosas, desde el tres (03) de febrero de 1999 hasta el primero (1°) de diciembre de 2000 existen nueve (9) recibos donde se establece el pago del anticipo de las prestaciones sociales del actor contraviniendo lo legalmente establecido y anteriormente señalado; en ese mismo orden de ideas si bien es cierto que esta Alzada al momento de analizar la prueba referente a experticia grafotécnica, en la cual pese a que fueron varios los documentos de los cuales se evidenciaron características distintas en la escritura tales como, recibos de pago y autorizaciones de apertura de cuenta fideicomiso, a las cuales quien suscribe les otorgo pleno valor probatorio por cuanto existen dentro del acervo probatorio aportado por las partes otras documentales que adminiculadas a las documentales sometidas a experticia evidenciaban su veracidad, no es menos cierto que en el caso de las documentales contentivas de los supuestos anticipos de prestaciones sociales no existe documental alguna que avale la solicitud por parte del trabajador a fin de cumplir con ley y además de ello sobrepasa con creces la cantidad de adelantos establecida legalmente.

En abono a lo anterior verifica quien sentencia que, en el año 2000 se liberaron seis (06) presuntos anticipos de prestaciones a favor del actor contraviniendo lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, anteriormente señalado, respecto a que solo puede otorgarse un (1) solo anticipo anual, asimismo se evidencia de autos que la parte actora al momento del control y contradicción de las prueban en el decurso de la audiencia de juicio desconoció la firma en las documentales contentivas de dichos anticipos y que en virtud de ello se llevo a cabo una experticia grafotécnica en la cual se arribó a la conclusión de la existencia de características escriturales distintas respecto al documento indubitado y la firma que se encuentra plasmada en dichos recibos, en ese mismo orden de ideas se evidencia que la parte demandada no logró demostrar la existencia de solicitudes por parte del actor a fin de probar el por qué se realizaron esa cantidad de anticipos.

Establecido lo anterior y como quiera que no existe para quien sentencia prueba alguna que logre evidenciar que dichos pagos puedan ser tomados como anticipos de prestaciones sociales considera quien suscribe que los mismos no podrán ser considerados como tales, sino que por el contrario serán considerados salarios y deberán formar parte de los cálculos de los conceptos condenados por el a quo, en razón de ello esta Alzada declara CON LUGAR el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

Como segundo punto de apelación estableció la representación judicial de la parte actora que en la oportunidad procesal correspondiente promovió la prueba de exhibición del libro de vacaciones a fin de probar que su representado no disfrutó los períodos vacacionales, señalo que pese a que la parte patronal no exhibió el mencionado libro el a quo no le otorgó la consecuencia establecida la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, alegó además que el patrono pretendió demostrar que el actor había disfrutado de sus períodos vacacionales con una prueba de un movimiento migratorio, en la cual si se observan bien las fechas las mismas no se compadecen con períodos vacacionales, y adicionalmente a ello, alegó que el trabajador era Presidente de una trasnacional razón por la cual tenía que salir del país, sin embargo estableció que, el sentenciador de la primera instancia consideró que dichos viajes se correspondían con los períodos vacacionales y por tanto los catalogó como el disfrute de vacaciones.

En relación a lo anterior evidencia esta Alzada que la sentenciadora de primera instancia consideró que los movimientos migratorios del SAIME cursante a los folios ciento sesenta y seis (166) al ciento ochenta y uno (181) del Cuaderno de Recaudos Nro. 2 concatenados con las planillas de solicitudes de vacaciones que rielan en autos específicamente al cuaderno de recaudos Nro. 4, la llevaban a concluir que las mismas habían sido pagadas y disfrutadas y a ello le agregó el hecho de que recaía cabeza del accionante probar el no disfrute vacacional. En ese mismo orden de ideas de la revisión del fallo proferido por el a quo evidenció esta Alzada que la Juez acordó no aplicar las consecuencias jurídicas atinentes a la no exhibición en virtud de que el promovente no indicó el contenido de las mismas de conformidad con la ley.

Así las cosas considera quien suscribe que se contradice la sentenciadora de primera instancia en sus alegaciones a fin de decidir el presente punto puesto que, al momento procesal de la admisión de la pruebas admite de la exhibición de las documentales evidenciando con ello que los datos suministrados por el promovente eran suficientes, sin embargo al momento de su valoración ante la no exhibición de las mismas por parte de la demandada lejos de aplicar la consecuencia jurídica establecida en la ley alegó que el promovente no indicó el contenido de las mismas de conformidad con la ley, y no conforme con ello al momento de decidir dicho punto esgrimió que la carga probatoria recaía en cabeza de la actora a fin de demostrar lo solicitado; creando, a juicio de quien suscribe, incertidumbre jurídica en la parte promovente.

Respecto a la prueba y el alegato de los movimientos migratorios esbozado por la parte demandada y al cual la parte actora alegó que los mismos eran en virtud de la naturaleza del cargo ocupado por su representado y no en razón del disfrute de sus vacaciones, no le merecen certeza a esta Alzada ya que no logra evidenciar esta Superioridad prueba alguna que concatenada con ello sea capaz de exaltar ninguno de los dos alegatos anteriormente expuestos.

Sin embargo y como quiera que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su articulo 82 prevé que de la no exhibición se tendrán como ciertos los datos suministrados por el promovente esta Alzada en aplicación de la norma anteriormente citada y aplicando la consecuencia jurídica de la no exhibición del libro de vacaciones por parte de la demandada tendrá como cierto lo alegado por la actora y en virtud de ello procede a declarar CON LUGAR el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente y como tercer punto de apelación alegó la representación judicial de la actora que se demandó como parte del salario un (1) apartamento y dos (2) vehículos que le eran asignados al actor, que fue demostrado en autos y así fueron sentenciados que los mismos fueron parte del salario, sin embargo, cuando el a quo aplica la fórmula de cálculo para los vehículos, considera el apelante que lo hace alejado de lo alegado y probado en autos porque establece una fórmula y se adhiere a una sentencia que no guarda relación con los supuestos planteados en el caso de autos, razón por la cual solicitó que en cuanto al cálculo de los vehículos como salario, se aplique la misma fórmula de cálculo que fue establecida para el cálculo del apartamento.

Estableció en a quo que el calculo de los vehículos como salario se realizará según sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1666 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2008, ratificando el criterio establecido en sentencia N° 1566 de fecha nueve (09) de diciembre del año 2004, que indica

“(Omissis) no puede pretenderse que la incidencia por la utilización del vehículo se incremente en más de un cien por ciento por encima del salario base del trabajador, por lo que no procede tomar en cuenta como punto de referencia el valor que por concepto de alquiler de vehículo con los entes mercantiles dedicados a la explotación de dicha actividad económica y tampoco la aplicación del método de la depreciación en línea recta prevista en la Ley de Impuesto sobre la Renta , sino que se tomará en cuenta el valor real que hubiera tenido el vehículo según su modelo y año a la fecha de la expiración de dicho beneficio. Así se resuelve. Por consiguiente siguiendo los lineamientos anteriormente expuestos para determinar la incidencia diaria por la asignación de vehículo , se ordena una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 159 de la LOPT, bajo los siguientes parámetros: a) el experto deberá determinar, el valor real para el día 7 de abril de 1999 de un vehículo con las siguientes características: Marca: FORD, modelo Laser, Año 97, pues fue éste último modelo el facilitado a la trabajadora por la empresa demandada, según constancia de entrega que cursa al folio 154 del expediente. Una vez determinado el valor real neto, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que la trabajadora disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el 7 de abril de 1998 hasta el 7 de abril de 1999 (último año de servicio); b) una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo (8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 7:00 p.m.) y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas diarias; el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo que se tomará como base en el cálculo del salario sobre el cual se determinará los conceptos debidos”.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia la formula de cálculo tasada por la Sala ut supra citada a fin de que sea aplicada en los casos similares al debatido por nuestro máximo Tribunal. Así las cosas considera quien sentencia que la juez de primera instancia actuando de conformidad con lo determinado jurisprudencialmente estableció correctamente la formula de cálculo del vehiculo como salario en los parámetros otorgados al experto, y en virtud de ello procede a declarar SIN LUGAR el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha ocho (8) de agosto de 2018 por el abogado Henry Castro en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha tres (3) de agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia modifica el fallo recurrido y declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ contra la entidad de trabajo MENSAJEROS RADIO WORDWIDE (MRW). ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, a fin de realizar los cálculos que correspondan en virtud de los conceptos que se adeudan al ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ se ordena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Previas las modificaciones realizadas por esta Alzada en cuanto a los conceptos demandados por la parte actora y que fueron objeto de apelación en el presente recurso, pasa quien suscribe a determinar los parámetros correspondientes a fin del calculo de los conceptos que corresponden al ciudadano actor y a la reproducción de aquellos conceptos establecidos por el a quo y que quedaron incólumes por no ser objeto de apelación ni de modificación alguna. ASÍ SE ESTABLECE.-

Respecto al valor de la vivienda y los vehículos los cuales fueron considerados parte del salario por el juzgador de la primera instancia a fin de determinar el quantum del valor de la vivienda como base salarial el experto deberá tomar como referencia los cánones de arrendamientos por concepto de alquiler de apartamentos con características similares de metraje y ubicación del inmueble que ocupaba el accionante, para cada período. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, respecto al valor de los vehículos, el experto deberá determinar, el valor real para el seis (06) de junio de 2013, de los dos vehículos con las siguientes características: Marca Ford: modelo Fusión, tipo Sedan; Uso: particular, Clase : Automóvil; y marca: JEEP; Modelo : Grand Cherokee; Uso ; Particular: Clase: Camioneta; pues fueron éstos últimos modelos los facilitados al trabajador por la empresa demandada, según constancia de entrega que cursa al folio treintas y nueve (39) del cuaderno de recaudos N° 1.

Una vez determinado el valor real neto, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que el trabajador disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el año 1995 hasta el seis (06) de junio de 2013; y una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo (de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.) y excluir las ocho (8) horas de sueño, por lo que las horas restantes del día en que el empleado podía utilizar los vehículos serían ocho (8) horas diarias; el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo que se tomará como base en el cálculo del salario integral. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la Prestación de antigüedad; este concepto corresponde tomando en cuenta el período comprendido entre el diecinueve (19) de junio de 1997 (fecha del corte de cuenta del régimen anterior) y la fecha de terminación del relación de trabajo, a saber seis (06) de junio de 2013. Visto que la parte actora no indica en el libelo el histórico de salario, el experto deberá tomar en cuenta los recibos de pago que rielan en autos, además de la alícuotas de bono vacacional legal y ciento (120) días de utilidades anuales, así como el valor por el uso de la vivienda y de los vehículo, así mismo tomara en cuenta los montos establecidos en las documentales que rielan del folio doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y cuatro (264) de la pieza N° 3 los cuales deberán ser considerados como salarios. Asimismo, tomando en cuenta el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ratione temporis, y a partir de mayo 2012 el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con seis (6) meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, cuarenta y cinco (45) días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dados los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese seis (6) meses de servicio le correspondería cuarenta y cinco (45) días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así las cosas, deberá el experto realizar la comparación respectiva de acuerdo con lo establecido en el literal d) del referido artículo, y se le otorgara el calculo que sea mas favorable. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los Intereses sobre prestaciones sociales: corresponde el pago de los mismos calculados con base al promedio de la tasa activa y pasiva del Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, capitalizándolos anualmente.

Además el experto deberá tomar en cuenta el fideicomiso abierto desde el año 2000 en la entidad Bancaria Banesco cuenta Nro. 0134 0053 99 0533014755 con la información que al respecto riela a los autos, y si faltare algún complemento, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá librar oficio a la entidad bancaria solicitando la información requerida por el experto a los fines de realizar la misión encomendada. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional fraccionado; vista la no exhibición del libro de vacaciones por parte de la empresa demandada así como la aplicación de la consecuencia jurídica por parte de esta Alzada se tomaran como ciertos los datos aportados por la parte actora en el libelo de la demanda (Vid. Vto. del folio 5 al folio 8 y los vtos. de los folios 6 y 7 de la Pieza N° 1) por tanto corresponde al actor por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de veintidós millones setecientos veintiún mil quinientos setenta y nueve bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 22.721.579,00) lo cual se traduciría en dos cientos veintisiete bolívares soberanos con 21/100 (Bs. S 227,21) vista la Reconvención Monetaria realizada por el Ejecutivo Nacional la cual entró en vigencia en fecha veinte (20) de agosto de 2018. ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a las Utilidades fraccionadas corresponden cincuenta (50) días por la fracción del año 2013, con base al promedio de lo devengado en el año respectivo. ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral para las prestaciones sociales. Para los demás conceptos desde la notificación de la demandada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo para las prestaciones sociales. En cuanto a los demás conceptos a partir de la fecha de de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.-

-VIII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha ocho (8) de agosto de 2018 por el abogado HENRY CASTRO en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha tres (3) de agosto de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se MODIFICA el fallo recurrido. TERCERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ARQUÍMEDES JOSÉ BELIZ contra la entidad de trabajo MENSAJEROS RADIO WORDWIDE (MRW). CUARTO: no hay condenatoria en costas.

Se ordena la notificación de las partes.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.


JOISETH IVANNET FERNÁNDEZ
LA JUEZ
ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA


NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2018-000436.-