JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º
SENTENCIA DEFINITIVA
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-001003
PARTE ACTORA: MARILUX ROMERO venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 8.661.493.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GERMAN GARCIA, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.648.
PARTE DEMANDADA: FRANCISCO DI BENEDETTO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.363.700.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: VICENTE VILLARROEL, Inscrito en el IPSA bajo el N° 110.773.
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
La actora alega que CALZADOS DORIA C.A. le cancelaba sus salarios por lo cual debe responder ante los pasivos laborales demandados, indica que fue contratada por FRANCISCO DI BENEDETTO, para realizar labores de enfermería a favor de sus ancianos padres, los ciudadanos FILIPPO DI BENEDETTO y ANA MARIA CALO DE DI BENEDETTO, en la residencia identificada en el libelo de demanda. Señala que las personas naturales para las cuales prestó servicios son los dueños de CALZADOS DORIA. Los servicios fueron prestados desde el 06-06-14 al 31-10-15. Reclama horas extras, desde el 06-06-14 al 31-10-15, en base al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras ya que la actora laboraba de 07:30 am a 09:30 pm teniendo dos (02) recesos durante la jornada de media hora cada uno para el desayuno y el segundo para almorzar, librando un fin de semana, sábados y domingos, cada dos (02) semanas, es decir, por cada 12 días laborados, descansaba 02 días. Reclama el BONO NOCTURNO, aduce que las horas nocturnas, se deben pagar con el 30% del último salario normal, dividido entre las 08 horas de la jornada normal. Reclama PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD, desde el 06-06-14 al 31-10-15, el salario base de cálculo esta compuesto por el salario básico, más la incidencia de horas extras diurnas y nocturnas, mas la incidencia del bono nocturno, la alícuota de utilidades y bono vacacional. Demanda INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, en base al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Demanda VACACIONES, desde el 06-06-14 al 31-10-15, a razón de 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios. Demanda UTILIDADES únicamente del año 2015, considerando que tenía derecho a 30 días anuales, en base al salario normal del respetivo período, según el artículo 131 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076. Reclama BONO VACACIONAL, desde el 06-06-14 al 31-10-15, a razón de 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, el salario base de cálculo esta compuesto por el salario básico, mas la incidencia de horas extras diurnas y nocturnas, mas la incidencia del bono nocturno. Reclama DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS, desde el 06-06-14 al 31-10-15, según el artículo 119 y 120 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, porque la actora laboraba doce (12) días continuos y descansaba 02 días continuos y así sucesivamente, por lo cual laboró 02 domingos al mes para un total de 33 domingos, mas 18 feriados. Demanda DÌAS DE DESCANSO, desde el 06-06-14 al 31-10-15, según el artículo 119 y 120 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, alega que se le adeudan 04 días de descanso por cada mes, para un total de 33 días que se deben multiplicar con el último salario normal diario promedio.
SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA DE CALZADOS DORIA CA:
Niega que la actora laborara para CALZADOS DORIA C.A. desde el 06-06-14 al 31-10-15, niega que adeude horas extras, niega que la actora laboraba de 07:30 am a 09:30 pm teniendo dos (02) recesos durante la jornada de media hora cada uno para el desayuno y el segundo para almorzar, librando un fin de semana sábados y domingos cada dos semanas. Niega que adeude BONO NOCTURNO, PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, VACACIONES, BONO VACACIONAL, DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS y DÌAS DE DESCANSO, ya que no existió vínculo laboral. Solicita que la demanda sea declarada Sin Lugar.
SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA DE FRANCISCO DI BENEDETTO:
Alega que la actora comenzó a laboral el 01-08-14 hasta el 15-10-15, que en la jornada existían muchos períodos de inacción, que no fue despedida porque no hubo ninguna controversia. Indica que la actora ya recibió la suma de Bs. 135.000,00 por prestaciones sociales, difiere de los cálculos realizados en la demanda indica que están incorrectos. Indica que fue cancelada la PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD a la actora, niega que adeude INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO ya que la actora no se presentó mas a sus labores. Alega que las VACACIONES, BONO VACACIONAL, DOMINGOS Y FERIADOS y DÌAS DE DESCANSO ya fueron debidamente cancelados, según los salarios y los días que establece la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por lo cual indica que no adeude concepto alguno a MARILUX MORENO, titular de la cédula de identidad No. 8.661.493, indica que las horas extras demandadas no fueron laboradas, son exageradas, solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La parte actora recurrente expuso que apelo a la sentencia dictada en primera Instancia debido a que no se decidió conforme a lo alegado y probado en autos para declarar la improcedencia de las horas extraordinarias que fueron solicitadas, alega que su representada quien presto sus servicios como enfermera para la atención de dos adultos mayores y en el trascurso de la relación laboral la ex trabajadora se mantenía interna en la casa de la familia demandada, y ese fue un hecho reconocido por la parte demandada en la audiencia de Juicio, quedando demostrado que la ex trabajadora laboraba los días lunes y viernes teniendo un día fin de semana de descanso y otro no, esa situación fue reconocida, de igual forma en el libelo de la demanda se indico como jornada de trabajo desde la 7:30 a.m. hasta las 09:30 p.m., y de esa jornada se generaban unas horas extraordinarias, indica que si bien es cierto le corresponde a esa representación la demostración de la existencia de esas horas extras, pero en la forma en que se negó en el escrito de contestación de la demanda le debió corresponder a la parte demandada la prueba, la cual era la verdadera jornada, en la audiencia de juicio la parte demandada dijo que estos adultos mayores no generaban mayor trabajo y que a las 5 de la tarde ya se estaban retirando a su habitación, considera la parte recurrente que eso fue un hecho nuevo traído por la parte demandada y era a ella a quien le correspondía probarlo, para desvirtuar entonces la procedencia de las horas extras, a consideración de esa representación se debió condenar las horas extras y el recalculo de los otros conceptos en virtud de las misma con respecto al recalculo de los demás conceptos. Asimismo, índico que la recurrida reconoció el pago de los días de descanso, sin embargo al condenar el pago de la antigüedad y calcularlo en base al salario que efectivamente fue pagado, debió incluir la incidencia de los días de descanso como parte del salario, es decir con la incidencia condenadas y si el Tribunal consideró con lugar el primer punto de apelación también debería haberse recalculodo con las incidencias.
CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en resolver los puntos de apelación de la parte actora en razón de determinar la procedencia de las horas extras así como el recalculo de las prestaciones sociales, realizado por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
Sobre Manila con el emblema CALZADOS PARA NIÑO POCHOLIN, folio 51.
Se aprecia según el artículo 10 de la LOPT, en el mismo se indica que el 05-06-2015 se envió a la actora la suma de Bs. 7.500,00 pero no se indica por cuál concepto.
Constancia de trabajo de trabajo emanada de la demandada a favor de la actora, folio 47.
Es apreciada según el artículo 78 de la LOPT, no fue atacada evidencia que la fecha de inicio y alegada en la demanda es cierta. Indica un salario de Bs. 20.000,00 mensuales.
Constancias de pago de salario emanadas de la demandada, a favor de la actora, folios 49 al 50.
Son apreciadas según el artículo 78 de la LOPT, no fue atacada, evidencian los salarios cobrados semanalmente por la actora desde enero de 2015 a julio de 2015.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
PRUEBAS DE CALZADOS DORIA C.A.
Facturas del IVSS, correspondiente a los meses desde enero a diciembre de 2014, folio 54 al 68.
Son apreciados según el artículo 77 de la LOPT, evidencian que la actora no es trabajadora de CALZADOS DORIA CA
Facturas del IVSS, correspondientes al período desde enero a diciembre de 2015, folios 69 al 78.
Son apreciados según el artículo 77 de la LOPT, evidencian que la actora no es trabajadora de CALZADOS DORIA CA
PRUEBAS DE FRANCISCO DI BENEDETTO:
Planilla de liquidación de contrato de trabajo a favor de la actora, folio 82.
No fue atacado, es apreciado según el artículo 78 de la LOPT, evidencia que la actora recibió el pago de prestación de antigüedad por Bs. 67.500, utilidades por Bs. 33.750,00, bono vacacional por Bs. 16.875,00 y vacaciones por la suma de Bs. 16.875,00, las cuales deben ser deducidas del total a cancelar.
Calculo de prestaciones sociales y cinta de gastos, folio 83 y 84.
Fue atacado por la parte actora en la Audiencia de Juicio, tal parte desconoció el contenido y la firma. La parte codemandada no insistió válidamente en su valor probatorio, pues no promovió cotejo, no invocó la práctica de experticia grafotécnica por parte del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS ni de otro ente público o privado con los materiales, instrumentos, equipos, aparatos, dispositivos, profesionales con conocimientos especializados en determinar las características, rasgos propios de trazos, líneas, particulares de cada firma. Tampoco la parte codemandada solicitó inspecciones, informes, testimoniales la firma de la actora para acreditar la autenticidad del documento atacado. La parte codemandada simplemente en la Audiencia de Juicio, presentó ante la Juez otro documento presuntamente suscrito por la actora, correspondiente a un respaldo del documento atacado. En tal sentido, se destaca que la Juez no es ni esta acreditada como experta grafotécnica ante ningún ente público ni privado, por lo cual el mecanismo procesal utilizado por la parte codemandada para hacer valer la autenticidad de la documental que riela al folio 83 resultó ser ilegal, inconducente, no idónea ni ineficaz. En consecuencia, tal prueba se desecha del material probatorio.
Planillas de depósito, correspondientes al Banco Mercantil, a favor de la actora, folios 86 al 111.
No fueron atacadas, son apreciados según el artículo 78 de la LOPT, evidencian las sumas canceladas a la actora, de manera regular y permanente, por sus servicios personales a favor de los padres del ciudadano FRANCISCO DI BENEDETTO. Se destaca que los pagos provienen de cheques librados contra una cuenta No. 0130040039 del Banco Venezolano de Crédito, cuyo titular es únicamente FRANCISCO DI BENEDETTO.
Planilla proveniente del BANCO BANESCO, del 02-10-15, relativa a pago, folio 112.
No fue atacada, se aprecia, según el artículo 78 de la LOPT, evidencia el pago de Bs. 12.600,00 por los servicios personales a favor de los ancianos padres del ciudadano FRANCISCO DI BENEDETTO. Se destaca que los pagos provienen de cheques librados contra una cuenta No. 0130040039 del Banco Venezolano de Crédito, cuyo titular es únicamente FRANCISCO DI BENEDETTO.
Planilla proveniente del BANCO BANESCO, del 02-10-15, relativa a pago, folio 113.
No fue atacada, se aprecia, según el artículo 78 de la LOPT, evidencia el pago de Bs. 6.750,00 por los servicios personales a favor de los padres de FRANCISCO DI BENEDETTO. Se destaca que los pagos provienen de cheques librados contra una cuenta No. 0130040039 del Banco Venezolano de Crédito, cuyo titular es únicamente FRANCISCO DI BENEDETTO.
Constancias de pago de salarios emanados del codemandado, a favor de la actora, folios 114 al 115.
Son apreciadas según el artículo 78 de la LOPT, no fue atacada evidencian los salarios cobrados semanalmente por la actora desde enero de 2015 a julio de 2015. Se destaca que los pagos provienen de cheques librados contra una cuenta No. 0130040039 del Banco Venezolano de Crédito, cuyo titular es únicamente FRANCISCO DI BENEDETTO.
Exhibición de recibos de pago de la parte codemandada a favor de la actora.
En fundamento a lo establecido en el artículo 82 de la LOPT, se otorga valor probatorio a los recibos de pago consignados en autos por las partes los cuales evidencian los montos cancelados desde el 06-06-14 al 15-10-15.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:
En cuanto a la procedencia de las horas extras: la parte actora recurrente alego que su representada quien presto sus servicios como enfermera para la atención de dos adultos mayores y en el trascurso de la relación laboral la ex trabajadora se mantenía interna en la casa de la familia demandada, y ese fue un hecho reconocido por la parte demandada en la audiencia de Juicio, quedando demostrado que la ex trabajadora laboraba los días lunes y viernes teniendo un fin de semana de descanso y otro no, esa situación fue reconocida, de igual forma en el libelo de la demanda se indico como jornada de trabajo desde la 7:30 a.m. hasta las 09:30 p.m., y de esa jornada se generaban unas horas extraordinarias, indica que si bien es cierto le corresponde a esa representación la demostración de la existencia de esas horas extras, sin embargo por la forma en que se negó en el escrito de contestación de la demanda, le correspondió a la parte demandada la carga de la prueba de verdadera jornada laborada por la actora, y en la audiencia de juicio la parte demandada dijo que estos adultos mayores no generaban mayor trabajo y que a las 5 de la tarde ya se estaban retirando a su habitación, por lo que se considera que este es un hecho nuevo que ha debido probar, la parte demandada y al no hacerlo se tiene como cierta la jornada alegada por la actora. Sin embargo la recurrida estableció lo siguiente.
“… SOBRE LAS HORAS EXTRAS:
Es un concepto exhorbitante, que va más allá de las condiciones ordinarias de prestación de servicios. La demandada rechazó la jornada alegada en la demanda. La demandante no probó la jornada laboral alegada en la demanda.
El hecho que la actora durmiera en casa de los padres de FRANCISCO DI BENEDETTO, por sí solo no acredita que estuviera subordinada, cumpliendo órdenes ni a su disposición de manera continua de 07:30 am a 09:30 pm. con una hora de descanso. Suele observarse en la cotidianidad y según la costumbre a nivel nacional, en casos semejantes, que las enfermeras cumplen sus funciones especiales en el ámbito de la salud en determinadas horas y luego se retiran a descansar sin estar a las ordenes de sus pacientes. No suele observarse de acuerdo con el esfuerzo físico que posee un ser humano promedio que labores 13 horas continuas con 2.5 horas extras diurnas y 2.5 horas extras nocturnas diarias, de manera continua por 12 días continuos. Esas condiciones son extraordinarias y deben ser probadas ya que es difícil de verificarse en la vida real, el hecho que durante 13 horas se este a disposición constante, ininterrumpida de preparación, medición, cálculo de cantidad, porción, dosis de pastillas, tabletas, píldoras, grageas, medicamentos, antibióticos, calmantes, en general, aplicación de tratamientos, inyecciones, preparación de jeringas, medición de tensión, nivel de azúcar, etc.., no suele tener mucha posibilidad en la vida real sobre todo cuando se trataba únicamente de dos pacientes que no constan que padecieran de alguna enfermedad grave ni terminal. La actora no era doméstica no hacia labores de cocinarles, bañarles, hacerles comida, hacerles el mercado, comparar el pan, etc. La actora era única y exclusivamente su enfermera, no consta otra especialidad como fisioterapista, acupunturista, etc. Se tiene como cierto que la actora era enfermera, prestaba servicios en determinadas horas y luego se retiraba a descansar disponiendo libremente de su tiempo ( ver televisión, leer, dormir, etc).
Se declara improcedente el reclamo de horas extras, desde el 06-06-14 al 15-10-15, en base al artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076 ya que la actora tenía el imperativo de su propio interés de acreditar en autos bien con prueba de documentos, informes de la conserjería, testigos de la doméstica, del vigilante, jardinero del edificio, etc (no comparecieron), no se solicitó exhibición de registros horas extras, inspección judicial, etc, que evidenciaran que laboraba efectivamente de 07:30 am a 09:30 pm. La actora no probó que laboraba 13 horas diarias, es decir, no consta que laborara 2.5 horas extras diurnas diarias ni 2.5 horas nocturnas extras diarias. No consta que la actora laborara mas de 2.000 horas extras como se alega en la demanda. Por lo cual es improcedente el reclamo de horas extras. Y ASÍ SE DECLARA…”
Ahora bien, este Tribunal de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto pudo observar que existe una contradicción en la sentencia recurrida, debido a que la misma reconoce la jornada de trabajo alegada por la actora y ordena la cancelación de los días de descanso y feriados y no así las horas extras, ya que por técnica jurídica no debe quedar reconocida una jornada de trabajo de manera parcial, debido a que quedo demostrado que la actora laboro sábados, domingos y feriados, siendo su jornada de lunes a viernes de 07:30 a.m. a 9:30 p.m. con dos días libres cada 12 días. En consecuencia este Tribunal en base al principio in dobio pro operario establecido en la Ley laboral, en caso de duda se favorece a lo alegado por la actora, así como lo establece la sentencia N°376, de fecha 30 de marzo de 2012, dictada por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual establecido lo siguiente:
“… En la aplicación de este principio, el Sentenciador no está corrigiendo ni integrando esta norma, sólo que el intérprete judicial derivado determina el sentido, de entre varios posibles, para aplicar el principio in dubio pro operario. Existe una norma, en este caso, la del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo efecto resulta que hay una verdadera duda y cuya aplicación no involucra ir en contra de la voluntas legislatoris. Lo que se pretende es armonizar los intereses y derechos de los trabajadores respecto a la naturaleza y carácter del Derecho del Trabajo y de su propia legislación, igualmente frente a los del patrono.
Si en el Derecho Privado se admite y acepta el principio del favor pro reo donde el deudor es la parte más favorecida; en el contrato de trabajo se presenta una situación contraria, ya que el trabajador acreedor es el más desprotegido frente al patrono. Siendo la legislación del trabajo proteccionista de sus derechos, entonces, deviene como el supuesto fundamental del Derecho del Trabajo, y los principios protectores de sus derechos. Dentro de los cuales está el principio in dubio pro operario, es decir, en caso de duda se favorece al trabajador, previsto en el precitado artículo 89, numeral 3 de nuestro texto constitucional.
La Constitución Bolivariana siendo ahora norma fundante de este principio, al igual que otros, que conforman el bloque protectorio del Derecho del Trabajo y de su legislación, ratifica la naturaleza y el carácter de esta disciplina reguladora del contrato de trabajo y del hecho social trabajo. Una tradición laboral de la legislación venezolana en su fin progresista de salvaguardar los derechos de los trabajadores, y que en la actual realidad social, jurídica, cultural y económica del país, se reafirma tratándose de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que el intérprete judicial no puede obviar al decidir los casos sometidos a su consideración.
De esa estirpe participa el principio in dubio pro operario como guía o directriz que informa e inspira al sentenciador al momento de interpretar la norma jurídica, pero con mayor intensidad la norma laboral. Para lograr cumplir con su misión, a saber: informadora, normativa e interpretadora. Como dijo Carnelutti: “Los principios generales del Derecho no son algo que existe fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: Son el espíritu o la esencia de la Ley” (Carnelutti. Sistema de Diritto Processuale Civile… p. 120)...”.
Aunado al hecho que el acta de fecha 15 de octubre de 2014, en la cual se fija el salario de Bs.11.333,50, es emanado de la Inspectoría de Trabajo del Municipio Libertador (Sede Norte), el cual es un ente de la administración publica y cuya acta tiene pleno valor probatorio para este Juzgado. Así se decide.-
Dicho lo anterior, y por cuanto la demandada no logró verificar otra jornada de trabajo distinta a la alegada por la parte actora se toma como cierta la jornada indicada por la misma, con la salvedad que por ser las horas extras un concepto extraordinario y no constar fehacientemente haberse trabajado en demasía la jornada ordinaria, se condena solo el máximo legal consagrado en la ley, adicionalmente en fundamento a la naturaleza del servicio prestado como lo es el cuidado en la salud de los beneficiarios de este. En virtud de lo expuesto se condena el pago máximo legal de 100 horas extras diurnas establecido en la LOTTTT, por lo que se ordena la designación de un experto contable a los fines del cálculo de las mismas. Así se establece.-
En cuando al recalculo de los conceptos condenados: índico la actora recurrente que la recurrida reconoció el pago de los días de descanso, sábados y feriados, sin embargo al condenar el pago de la antigüedad, lo calcula en base al salario que efectivamente fue pagado, cuando lo correcto era incluir la incidencia condenadas por concepto de días de descanso, sábados y feriados, así como las horas extras diurnas ordenadas a pagar en este fallo.
El Tribunal a quo en relación al pago de los días sábados, domingos y feriados condeno:
“…SOBRE LOS DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS:
Se condena a su pago, desde el 06-06-14 al 15-10-15, según el artículo 119 y 120 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076, porque la actora laboraba doce (12) días continuos y descansaba 02 días continuos y así sucesivamente, por lo cual laboró 02 domingos al mes para un total de 33 domingos, mas 18 feriados (24 de junio de 2014, 05 y 24 de julio de 2014, 12 de octubre de 2014, 24 de junio de 2015, 05 y 24 de julio de 2014, 12 de octubre de 2014, 24, 25 y 31 de diciembre de 2014, 01 de enero de 2015, lunes y martes de carnaval de 2015, jueves y viernes santos de 2015, 19 de abril de 2015, 01 de mayo de 2015, 24 de junio de 2015, 24 de julio de 2015 y 12 de octubre de 2015). Por lo cual se condena al pago de CIENTO CATORCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÌVARES CON CERO CÈNTIMOS (Bs. 114.750,00) resultado de multiplicar el último salario normal diario promedio de Bs. 1.500,00 con el recargo del 50% (Bs. 750.00), es decir Bs. 2.250,00 diarios por 51 días domingos y feriados. Y Así se declara…”
De lo anteriormente transcrito este Tribunal no concuerda con lo condenado por el Juez de Primera Instancia, debido a que si se condena el cálculo de los días sábados, domingos y feriados se debió incluir la incidencias de los mismos en el calculo de los demás conceptos, aunado al hecho que esta Juzgadora en el punto anterior ordeno el pago máximo anual establecido por la ley laboral para el concepto de las horas extras, en consecuencia, se ordena la designación de un experto contable a los fines que calcule la incidencia en los demás conceptos con la inclusión de los días sábados, domingo, feriados y las horas extras diurnas condenadas en el entendido que el presente punto de apelación se declara con lugar. Así de decide.-
Resuelto los puntos de apelación, pasa esta Juzgadora a transcribir los puntos que quedaron definitivamente firmes por no ser objetos de apelación:
CUALIDAD PASIVA DE CALZADOS DORIA C.A.:
En el presente caso no existe la presunción de existencia de la relación laboral entre la actora y CALZADOS DORIA CA, ya que desde el 06-01-14 al 15-10-15 la actora estaba subordinada a FRANCISCO DI BENEDETTO, era dependiente económicamente de él, le prestaba servicios personales, remunerados de manera regular y permanente en cualidad de enfermera de sus padres en edad de adulto mayor. Se destaca que los pagos de los salarios provienen de cheques librados contra una cuenta No. 0130040039 del Banco Venezolano de Crédito, cuyo titular es únicamente FRANCISCO DI BENEDETTO. CALZADOS DORIA CA, no le entregaba a la actora los elementos de trabajo, la jornada de trabajo y los servicios de la actora era fuera de la sede de dicha empresa.
( véase Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000 y Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002). (Véase Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’
El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Por lo tanto, es una presunción legal que, como tal, implica un mandato del legislador que ordena tener por establecido un hecho, siempre que otro hecho constitutivo del primero, haya sido comprobado suficientemente. El hecho constitutivo de la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual al establecer que “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, es precisamente la prestación de un servicio personal por una persona a otra.-
En el presente caso, la actora prestaba servicios de enfermera cuya naturaleza difieren de manera notoria de la naturaleza de los servicios de la empresa codemandada, lo cual evidencia que no tenía función alguna que cumplir dentro de un local de venta de zapatos, por lo cual se declara IMPROCEDENTE la demanda en contra de CALZADOS DORIA CA . Y ASÍ SE DECLARA.
SOBRE LA DURACIÓN DE LA RELACIÒN LABORAL:
Se tiene como cierto que la actora fue contratada por FRANCISCO DI BENEDETTO, para realizar labores de enfermería a favor de los ciudadanos FILIPPO DI BENEDETTO y ANA MARIA CALO DE DI BENEDETTO, en la residencia identificada en el libelo de demanda. Los servicios fueron prestados desde el 06-06-14 al 15-10-15, tal como consta al folio 82 del expediente.
SOBRE EL BONO NOCTURNO:
Por ser un concepto extraordinario y por cuanto no quedó demostrado haber laborado el mismo sobre la jornada diurna, se declara improcedente el pago del bono nocturno, ya que no consta que desde el 06-06-14 al 15-10-15, la actora laboraba fuera de la jornada ordinaria diurna en la cantidad de días que se especifican en la demanda. No consta que la actora laborara más de 1000 horas nocturnas como se alega en la demanda. En consecuencia, se declara sin lugar el reclamo de recargo del 30% del último salario hora normal en base al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076. Y ASÍ SE DECLARA.
SOBRE LA PRESTACIÒN DE ANTIGÜEDAD:
Se condena a su pago, desde el 06-06-14 al 15-10-15, en base a los artículos 122 y 142, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076. Se deben calcular 15 días de salario integral de manera trimestral. El salario base de cálculo esta compuesto por el salario básico, la alícuota de utilidades y bono vacacional, más las incidencias de las horas extras diurnas, y las incidencias de los días sábados, domingos y feriados. No se considera incidencia del bono nocturno. La alícuota de salario básico, utilidades, bono vacacional se obtiene de dividir entre 360 días los montos en Bolívares, anuales correspondientes a tales concepto, o lo que es lo mismo dividir entre 30 días los montos mensuales en Bolívares de tales beneficios, horas extras, el máximo por año establecido por la ley y los días sábados, domingos y feriados. Se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes. ASÍ SE DECLARA.
Sobre los intereses de prestación de antigüedad:
Se ordena el cálculos de los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el 06-06-14 al 15-10-15), cuyo monto se determinará por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según las tasas activas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el articulo 142 de la LOTTTT.
SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:
La Gaceta Oficial N° 40.310 oficializó la inamovilidad laboral para trabajadores públicos y privados de todo el país, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Presidencial N° 639.
Según la normativa, la inamovilidad laboral permanecerá por un año, desde el 01 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, los trabajadores amparados bajo este decreto no podrán ser despedidos, desmejorados o trasladados sin que exista una “justa causa” calificada por el inspector del trabajo.
En el caso de que el trabajador sea despedido o trasladado sin una justa causa, tendrá hasta 30 días continuos para denunciar el hecho ante las Inspectorías del Trabajo de la jurisdicción y solicitar el reenganche además de los sueldos y el resto de los beneficios que haya dejado de percibir.
Quedarán fuera de esta ley aquellos trabajadores que ejerzan cargos de dirección así como los empleados que la ley califica de ocasionales o de temporada. La ley fija tres (03) supuestos de contratación bajo los cuales se tendrá que aplicar el decreto:
a) Los trabajadores a tiempo indeterminado a partir de un (01) mes de servicio
b) Los trabajadores contratados por un tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato
c) Los trabajadores contratados para una obra determinada mientras no haya concluido la totalidad de su obligación.
En atención al caso de autos, la parte demandada no alegó ni acreditó en autos que la actora fuera ocasional o temporera. En consecuencia, se condena a la indemnización por despido injustificado, ya que no consta que el 15-10-15 ni en ninguna otra fecha la relación laboral culminara por renuncia, abandono, causa ajena a la voluntad de las partes, culminación del término del contrato o la obra, en consecuencia, se tiene como cierto que la actora fue despedida injustificadamente, por lo cual se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes en base al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076. ASÍ SE DECLARA.
SOBRE EL RECLAMO DE VACACIONES:
Se condena a su pago, desde el 06-06-14 al 15-10-15, a razón de 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, en base al salario normal, según el artículo 190 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076.
El salario base de cálculo esta compuesto por el salario básico más la incidencia de horas extras, los sábados, domingos y feriados y sin la incidencia del bono nocturno ya que la jornada no fue probada. Por lo cual se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes. ASÍ SE DECLARA.
SOBRE LAS UTILIDADES:
Se condena a su pago, desde el 06-06-14 al 15-10-15, considerando que tenía derecho a 30 días anuales, en base al salario normal del respetivo período, según el artículo 131 la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076.
Por lo cual se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes en base al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076. Y ASÍ SE DECLARA.
SOBRE EL BONO VACACIONAL:
Se condena a su pago, desde el 06-06-14 al 15-10-15, a razón de 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, en base al salario normal del período en que nació el derecho a su cobro, según el artículo 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076.
El salario base de cálculo esta compuesto por el salario básico más la incidencia de horas extras, los sábados, domingos y feriados y sin la incidencia del bono nocturno Por lo cual se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes. Y ASÍ SE DECLARA.
SUMAS A DEDUCIR:
Consta en autos planilla de liquidación de contrato de trabajo a favor de la actora, folio 83. Fue atacado por la parte actora en la Audiencia de Juicio, tal parte desconoció el contenido y la firma. La parte codemandada no insistió válidamente en su valor probatorio, pues no promovió cotejo, no invocó la práctica de experticia grafotécnica por parte del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS ni de otro ente público o privado con los materiales, instrumentos, equipos, aparatos, dispositivos, profesionales con conocimientos especializados en determinar las características, rasgos propios de trazos, líneas, particulares de cada firma. Tampoco la parte codemandada solicitó inspecciones, informes, testimoniales para acreditar la autenticidad del documento atacado. La parte codemandada simplemente en la Audiencia de Juicio, presentó ante la Juez otro documento presuntamente suscrito por la actora, correspondiente a un respaldo del documento atacado. En tal sentido, se destaca que la Juez no es experta grafotécnica acreditada ante ningún ente público ni privado, por lo cual el mecanismo procesal utilizado por la parte codemandada para hacer valer la autenticidad de la documental que riela al folio 83 resultó ser ilegal, inconducente, no idónea e ineficaz. En consecuencia, tal prueba se desecha del material probatorio.
En consecuencia, las sumas a deducir únicamente consta al folio 82, relativo a documental que evidencia que la actora recibió el pago de prestación de antigüedad por Bs. 67.500, utilidades por Bs. 33.750,00, bono vacacional por Bs. 16.875,00 y vacaciones por la suma de Bs. 16.875,00 sumas que deben ser deducidas del total a cancelar. Y ASÍ SE DECIDE.
SOBRE LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:
Se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades antes señaladas, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral (31-10-15) hasta el día de la ejecución del fallo. No operará la capitalización de los intereses de mora. Asimismo, se ordena el pago de la indexación sobre los montos condenados, desde la fecha de la notificación de la demandada., salvo respecto a la prestación de antigüedad, cuya indexación se calcula desde la fecha de terminación de la relación laboral. Los cálculos se harán mediante experticia complementaria del fallo, según Resolución No 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, mediante el Instituto Nacional de Estadística, que ajustará su dictamen de acuerdo al Índice Nacional de Precios hasta la fecha en que se ejecute el fallo, conforme a los boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo los lapsos en que el proceso estuviere suspendido por acuerdo de partes, haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, por caso fortuito, fuerza mayor, vacaciones judiciales, receso judicial, los cuales deberá ser expresamente establecidos por el tribunal al cual corresponda la ejecución. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de la ejecución, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la LOPT. Todo según sentencia No 1841 de la Sala de Casación Social del TSJ, del 11-11-08, caso MALDIFASSI & CIA C.A.
DISPOSITIVO
Por lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, emanada del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se modifica la sentencia apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARILUX ROMERO contra el ciudadano FRANCISCO DI BENEDETTO, en consecuencia se ordena el pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza,
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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,
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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
