JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018)
207º y 159º
SENTENCIA DEFINITIVA
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2018-000084
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: VICTOR MANUEL MARIN, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 2.614.542.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANA VERONICA SALAZAR, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 82.657.
PARTE DEMANDADA: EMPRESA DE VIGILANCIAS SILDAR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1976, bajo el número 58, Tomo 121-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YAMIRA MARCANO y MANUEL VARELA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 32.022 y 47.356 respectivamente.
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 09 de junio de 2017, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora alega que, comenzó a prestar servicios personales y subordinados para la demandada lo que a su decir es una empresa que forma parte de la unidad económica del Bloque de Armas, con el cargo de vigilante, en fecha 15 de enero del año 1997, encontrándose activo para la presente fecha, devengando un salario normal mensual de Bs. 9.648,18, con un salario normal diario de Bs 321.60, esta representación alega que las guardias de los trabajadores de vigilancia es de 12 horas por 24 de descanso, sin embargo este trabajador laboraba 24 horas por 24 de descanso, alega que las doce horas extras se evidencian según los recibos de pago como guardias tanto diurnas como nocturnas, pero son horas extras que deben ser pagadas con un recargo de 50% como lo indica la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, más el 30% si se laboraron de noche, indica que cada guardia corresponde a 11 horas extras trabajadas por día, señala que, el actor en el presente asunto laboró 1938 cantidad de guardias diurnas que fueron canceladas con el salario básico total sin agregar el 50%. Asimismo, esta representación aduce que, al inicio de la relación laboral determinaron que los días de descanso eran los domingos hasta que impusieron el horario de 24 por 24 a partir de ese momento a decir de esta representación, el actor no tenía días libres que determina la Ley, en virtud de ello alegan que se le adeudan 480 días de descanso al trabajador. En este mismo orden de ideas, alega la representación de la parte actora que la demandada dice que el trabajador sólo trabajó 2 domingos al mes, y lo cierto es que en los recibos de pago, se refleja que el ciudadano Víctor Marín laboró 4 domingos al mes, por ende aduce que se le adeudan 2 domingos por mes al trabajador. Asimismo, reclaman la diferencia de horas extras, por lo que a su decir el ciudadano Víctor Marín laboró 306 horas extras que fueron canceladas con el recargo del 50% para el caso de las horas diurnas, aduce que en consecuencia la empresa le adeuda otro 50% que impone la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Alegando que el total de horas extras nocturnas trabajadas es de 1231 cancelado por la empresa con el recargo de 50% más el 30% faltando otro 50% más 30% por no haberlo pagado oportunamente.
Además indica la parte acccionante que los pasivos que se reclaman son desde el año 2007, pues según demanda intentada en el año 2005 las partes llegaron a un acuerdo.
Por todo lo antes expuesto, esta representación solicita que la demandada sea condenada al pago de los siguientes conceptos:
Cesta ticket por el 25% de la unidad tributaria para el momento; por la cantidad de Bs. 145.687,50.
Guardias diurnas y nocturnas; por la cantidad de Bs. 2.123.794,56.
Días de descanso legal; Bs. 154.368,00
250 Domingos sin cancelar. Bs. 160.800,00
Diferencias de horas extras; por la cantidad de Bs. 84.912,31.
Total demandado es por la cantidad de Bs. 2.669.562,37.
DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, admite la fecha de entrada, cargo, salario normal mensual, la jornada de 24 por 24 alegada en el escrito libelar.
Ahora bien, niega, rechaza y contradice que, el ciudadano actor laboraba una doble jornada y no se le cancela cesta ticket por tal jornada, aduce que por el contrario al ciudadano Marín se le pagaban 2 cesta ticket por la jornada y que además se le pagaban tanto las horas extras como correctamente el beneficio de alimentación. Asimismo, niega, rechaza y contradice que su representada realice el cálculo de las horas diurnas o nocturnas por supuestas guardias diurnas o nocturnas laboradas sin el recargo que establece la Ley, ya que a su decir, la demandada, siempre pagó al trabajador el recargo de las horas extras efectivamente laboradas desde el año 2007, no laborando las guardias indicadas en el libelo de la demanda; niega, rechaza y contradice que se le adeuden 21.318 horas extras diurnas y 20.856 horas extras nocturnas, pues indica que al trabajador le fueron pagadas oportunamente todas y cada una de las horas extras tanto diurnas como nocturnas efectivamente laboradas no siendo cierto lo alegado por el actor respecto a éste punto, de igual forma arguye esta representación que la parte actora en su escrito libelar no especifica las condiciones de oportunidad, modo y tiempo en que supuestamente se laboraron las horas extras que calcula a los folios 7, 8 y 19 del presente asunto, niega, rechaza y contradice, que el trabajador laboraba todos los días a la semana, ya que lo cierto era que el actor gozaba de su descanso semanal, niega, rechaza y contradice, que se le adeuden al trabajador 250 días domingos supuestamente trabajados desde enero de 2007 hasta diciembre de 2015, niega, rechaza y contradice, que la demandada le adeude al trabajador una diferencia de 336 horas extras diurnas y 1231 horas extras nocturnas supuestamente laborada por el trabajador desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y por no haber solicitado el permiso para labora horas extras, por no ser cierto ya que la parte actora no determina a que horas se refiere lo que a su criterio deja a la demandada en estado de indefensión ya que al no indicarlas mal puede la representación de la demandada, demostrar que si solicitó el permiso para laborar las horas extras, por todo lo antes dicho esta representación niega, rechaza y contradice el monto total de la presente demanda y solicita que ésta sea declarada SIN LUGAR.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La apoderada Judicial de la parte actora recurrente alega como primer punto previo un error material cometido por el a quo en la sentencia dictada en fecha 09 de junio de 2017, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, debido a que en la misma se habla de una conexidad e inherencia de un ciudadano llamado Edgar Correa, que esa representación desconoce. Como segundo punto previo expreso que no es el primer caso que se ha tratado, si no que se han tratado 16 casos anteriores los cuales fueron cerrados mediante transacción. Ahora bien, el primer punto apelado es en cuanto a las horas extras, indicando que el trabajador empezó a laborar antes de la entrada en vigencia de la LOTTT, teniendo dos factores, el primero que antes se basaba en el artículo 198 de la anterior Ley del Trabajo, referido a los vigilantes, indicando que su representada se desempeñaba como vigilante para la empresa de vigilancia Sildar, C.A., que corresponde al bloque se armas, el mencionado artículo indicada que se podía laborar hasta 11 horas diarias, 60 horas semanales y en un lapso de 8 semanas no podría sobrepasar las 480 horas, ahora bien, después del 7 de mayo de 2012, el articulo 175 de la LOTTT, indica que puede trabajar hasta 11 horas pero no puede repasar un periodo de 40 horas semanales en 8 semanas, bajando de 480 horas a 320 horas, ahora bien, en el escrito de contestación de la demanda, no es un hecho controvertido que el trabajador laboraba 24 por 24, ingresaba a las 7:00 a.m de un día y salía a las 07:00 a.m. del otro día, lo que significa que laboraba 720 horas cada 8 semanas y la hora extra que se le pagaba era la doceava hora, indico que la ley no permite que se trabaje mas de 11 horas diarias y no puede existir una extensión de jornada por otras 11 horas, lo que puede existir son horas extras posteriores, por que en ninguna parte de la Lay establece que se pueda trabajar 24 por 24 horas, es por ello que reclaman las horas extras las que no fueron concedidas por el Tribunal a quo aduciendo que es una extensión de jornada. Como segundo punto de apelación alego lo relativo a los cesta tickets, aduciendo que consta en el acervo probatorio que al trabajador nunca se le cancelaron 30 cesta tickets, por que si laboraba 24 por 24 horas, siempre laboraba los 30 días y si laboraba 30 días tenia que tener 30 cesta tickets, aunado al hecho que tenia que trabajar un promedio de 40 horas semanales ya no tenían que ser 30 tickets sino 45 tickets, tal como lo expresa la ley de Alimentación al ultimo pago. Como tercer punto de apelación la recurrente indico lo relativo a los domingos trabajados, exponiendo que al trabajador se le cancelaban 2 domingos al mes pero si el trabajador laboraba de 07:00 a.m. de un sábado y salía a las 07:00 a.m. de un domingo y trabajaba mas de 4 horas de un día domingo, por que a las 12:00 a.m. comienza el domingo y la LOTTT establece que el domingo es feriado y están reclamando esos 2 domingos que faltan por cancelar. Como ultimo punto de apelación indico el día de descanso legal, ya que si el trabajador labora 24 por 24 horas, cual es el descanso legal que tenia el trabajador bajo la premisa establecida en la LOTTT.
OBSERVACIONES REALIZADA POR LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE
La representación judicial de la parte demandada expuso que la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio cumple con todos los extremos legales, esta ajustada a derecho y razonada, aunado al hecho, que en el recurso de apelación alegado por la parte actora, la misma lo que hace es repetir los alegatos que expuso en la audiencia de juicio, mas no esta indicando el porque hay que revocar la sentencia de juicio??
CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar si la sentencia recurrida violento derechos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así mismo corresponde determinar si existen los vicios señalados por la parte apelante, y de ser así, resolver el fondo de la controversia tomando en consideración lo que resultare procedente.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentos:
-Insertos a los folios desde el folio dos (02) al folio cuatrocientos nueve (409) del cuaderno de recaudo N° 1 del presente expediente, constan originales de recibos de pago del trabajador del año 1997 al año 2013, de los mismos se detallan los datos del trabajador conceptos y montos devengados en cada uno de los periodos, ahora bien, en la audiencia oral de juicio la parte demandada reconoce dichos recibos de pago ya que a su decir son los mismos consignados por dicha representación, en tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Exhibición:
La representación judicial de la parte demandada aduce que, reconoce los recibos de pago solicitados en exhibición, de igual forma señala que dichos recibos cursan dentro de las probanzas correspondientes a la misma. Asimismo, consigna recibos de pago relativos al beneficio de alimentación del actor en el presente asunto, seguidamente se le concedió la oportunidad a la parte actora para que controlara lo presentado por la parte demandada, a lo que la referida parte dijo que de tales recibos se observa que en unos periodos se le pagaban 20 días y otros periodos 30 días y que los recibos de pago no están completos desde el inicio de la relación laboral, por tal motivo la parte actora solicita que se aplique la consecuencia jurídica con relación a aquellos recibos faltantes y solicitados como exhibición.
Al respecto, se observa que la parte actora en la promoción de pruebas promovió la exhibición de los recibos de pago de los trabajadores que se encuentren en poder de la demandada, por lo que es oportuno exhibir en la oportunidad de la audiencia de juicio los recibos de pago de “entrega de tickets de alimentación”, pues se trata de recibos de pago y a los mismos se le otorga valor probatorio. Así se decide.-
En relación a la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sobre los recibos faltantes, esta Juzgadora indica que será únicamente con respecto a los consignados en copia por la parte actora, pues sobre los demás recibos la parte actora no afirmó datos en cuanto al contenido del documento. Así se decide.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
-Riela a los folios desde el dos (02) hasta el ciento ochenta y siete (187) del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, cursa originales de recibos de pago del ciudadano Víctor Marín, donde se pueden observar los datos del trabajador, conceptos, montos y periodos que se detallan en los mismos, ahora bien, en la audiencia oral de juicio la parte actora no formuló oposición al respecto ya que reconoce dichos recibos por ser los mismos consignados por ésta, en tal sentido, se le otorga el valor probatorio supra mencionado. Así se decide.
Realizado el análisis probatorio de las pruebas aportadas pasa este Despacho a hacer las siguientes consideraciones:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En cuanto al punto previo: la parte actora recurrente antes de mencionar sus punto de apelación advirtió un error material cometido por el a quo en la sentencia dictada en fecha 09 de junio de 2017, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, debido a que en la misma se habla de una conexidad e inherencia de un ciudadano llamado Edgar Correa que esa representación desconoce.
Dicho lo anterior y revisada la sentencia apelada este Tribunal deja Constancia que efectivamente existe dentro del contenido de la sentencia un erro material en el que incurrió el Tribunal a quo al indicar lo siguiente:
“…Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia oral de juicio este Juzgado tiene como punto controvertido en el presente juicio , si la demandada en el presente asunto, es solidariamente responsable de las obligaciones de la empresa principal que contrató los servicios de la parte actora, por existir inherencia o conexidad entre las actividades desarrolladas por ambas empresas, en virtud de dicha determinación, la procedencia o no de los conceptos reclamados por el ciudadano Edgar Correa, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes…”
Así las cosas, este Tribunal deja constancia del mencionado error material y ordena la subsanación del mismo en virtud que es un error de forma e igualmente es importante destacar que no tuvo repercusión en la sentencia recurrida, ya que la misma por si sola detalla cada uno de los conceptos demandados. Así se establece.-
En cuanto a las horas extras: la parte actora recurrente alego en cuanto a las horas extras, que el trabajador empezó a laborar antes de la entrada en vigencia de la LOTTT, teniendo dos factores, el primero que antes se basaba en el artículo 198 de la anterior Ley del Trabajo, referido a los vigilantes, indicando que su representada se desempeñaba como vigilante para la empresa de vigilancia Sildar, C.A., que corresponde al bloque se armas el mencionado articulo indicaba que se podía laborar hasta 11 horas diarias, 60 horas semanales y en un lapso de 8 semanas no podría sobrepasar las 480 horas, ahora bien, después del 7 de mayo de 2012, el articulo 175 de la LOTTT, indica que puede trabajar hasta 11 horas pero no puede repasar un periodo de 40 horas semanales en 8 semanas, bajando de 480 horas a 320 horas, ahora bien, en el esccrito de contestación de la demanda, no es un hecho controvertido que el trabajador laboraba 24 por 24, ingresaba a las 7:00 a.m de un día y salía a las 07:00 a.m. del otro día, lo que significa que laboraba 720 horas cada 8 semanas y la hora extra que se le pagaba era la doceava hora, indico que la ley no permite que se trabaje mas de 11 horas diarias y no puede existir una extensión de jornada por otras 11 horas, lo que puede existir son horas extras posteriores, por que en ninguna parte de la Lay establece que se pueda trabajar 24 por 24 horas, es por ello que reclaman las horas extras las que no fueron concedidas por el Tribunal a quo aduciendo que es una extensión de jornada.
Relacionado a este punto de apelación el Tribunal a quo declaro:
“…Guardias diurnas y nocturnas; La parte actora indica en su libelo que dado el horario de 24 x 24 las 12 horas extras que se denominan según los recibos guardias deben ser canceladas con el 50% de recargo si se laboran en el día y el 50% + el 30 % si se laboran en la noche, al respecto la parte demandada negó que se laboran esas guardias sino que cuanto se laboran horas extras se cancelan como horas extras con los correspondientes recargos, ya sean diurnas o nocturnas. Esta Juzgadora revisados los recibos de pago que rielan en autos correspondiente a los períodos demandados, es decir a partir de enero de 2007, no evidencia pago de guardias, y efectivamente si evidencia pago de conceptos denominados pago de horas extraordinarias diurnas y pago de horas extraordinarias nocturnas, con sus recargos legales, tal como lo indicó la parte accionada en su contestación. Por lo que siendo tal pedimento un concepto de los llamados extraordinarios corresponde a la parte actora la carga de probarlos, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social en diversas sentencias.
Cabe indicar que en periodos anteriores al 2007, se evidencian pago de guardias, las cuales la representación judicial de la parte demandada indicó en audiencia al ser interrogado por la Jueza que suscribe que se trató de una liberalidad. En tal sentido, por cuanto tales periodos no forman parte del pedimento, como lo indicó expresamente la representación judicial de la parte actora en el libelo, al señalar que los pasivos que se reclaman son desde el año 2007, pues según demanda intentada en el año 2005 las partes llegaron a un acuerdo, le vedado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento con respecto a tales periodos.
En lo que se refiere a las guardias reclamadas a partir del 2007 en adelante se declara improcedente tal concepto, por ser como ya se indicó carga de la parte actora, y además visto que se evidencia en los recibos de pago que la entidad de trabajo cancela concepto de horas extras diurnas y horas extras nocturnas con los recargos legales. Así se decide…”
En otro orden, respecto a la jornada de trabajo, observa esta Juzgadora que conforme al artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”. Respecto a la jornada de trabajo de los trabadores de vigilancia, y su tiempo de descanso, el artículo 198 eiusdem prevé:
“…Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:
(Omissis)
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;
c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y
(Omissis)…”
Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.
De la reproducción efectuada, se desprende que los trabajadores de inspección, vigilancia, que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes, no estarán sometidos a las limitaciones previstas para la jornada ordinaria de trabajo, y que éstos no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo. Del reclamo ejercido por la accionante se desprende que su representado laboro doce (12) horas extras en virtud de lo estipulado en el artículo precedente, si bien es cierto que el criterio sostenido por la parte actora es válido, no menos cierto que existen sistemas de guardias amparados los la legislación venezolana, que se extienden en jornadas de 24 horas continuas y descansa 24 horas, en consecuencia a criterio de quien decide el presente punto de apelación se declara sin lugar, por cuanto se observa que se fueron cancelados estos conceptos de conformidad con la labor realizada. Así se establece.-
En cuanto al pago de los cesta tickets: Alego la parte actora recurrente que consta en el acervo probatorio que al trabajador nunca se le cancelaron 30 cesta tickets, por cuanto si laboraba 24 por 24 horas, siempre laboraba los 30 días y si laboraba 30 días tenia que tener 30 cesta tickets, aunado al hecho que tenia que trabajar un promedio de 40 horas semanales ya no tenían que ser 30 tickets sino 45 tickets, tal como lo expresa la ley de Alimentación al ultimo pago.
Respecto a este punto de apelación el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito judicial Laboral decidió lo siguiente:
Cesta ticket por el 25% de la unidad tributaria para el momento; En el presente asunto es un hecho reconocido que la jornada del accionante como trabajador de vigilancia en la entidad de trabajo en los períodos que se reclaman, es de 24X24 es decir labora 24 horas y descansa 24 horas, la parte actora reclama una cantidad de 30 tickets alimentación mensuales desde el año 2007 hasta mayo 2012 y a partir de mayo 2012 reclama 45 tickets alimentación mensuales. La parte accionante no indica la forma de cálculo de 30 o 45 tickets alimentación que reclama, no obstante fundamenta su pedimento en el Reglamento de Alimentación para trabajadores y Trabajadoras. La demandada en la contestación señala que le cancelan por la doble jornada 2 tickets por la jornada de 24 X 24 y las horas de sobretiempo que laboró una vez terminada su jornada, cancelando 30 tickets al mes, además del trabajo extraordinario.
Efectivamente, esta Juzgadora al revisar los recibos de pago del beneficio de alimentación cursantes en autos a los folios 180 al 186 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2 y a los folios 82 al 170 de la pieza principal, se evidencia que la entidad de trabajo, tal como lo alegó en el escrito de contestación, cancelan por lo que consideran una doble jornada, 2 tickets por la jornada de 24 X 24 y además cancelan las horas de sobretiempo que laboró una vez terminada su jornada de 24 X 24, cancelando 30 tickets al mes, además del trabajo extraordinario.
Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario citar el contenido de los artículos 18 del Reglamento de Alimentación para trabajadores y Trabajadoras.
“Artículo 18
Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores a diario
Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia”.
Conforme al artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jornada diurna no puede exceder de 8 horas diarias ni de 44 horas semanales y la nocturna no excederá de siete horas diarias ni de 35 horas a la semana.
Por lo que considerando que la Ley de alimentación para los trabajadores vigente para los periodos reclamados establece el pago de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada laborada, y si el límite a que se refiere el artículo 90 de la Constitución es de 8 horas diarias y 44 semanales y 7 horas diarias y 35 semanales en horas nocturnas, una jornada de 24 horas equivale a 3 jornadas de las 8 horas establecidas como límite en la disposición Constitucional, por lo que corresponde por cada jornada de 24 horas laboradas, los 2 tickets de alimentación, además del pago adicional, por las horas extras laboradas, máximo cuando los trabajadores de inspección o vigilancia quedan comprendidos expresamente en la referida disposición.
Ahora bien, revisadas exhaustivamente las documentales relativas al pago de beneficio de alimentación cursante a los folios 180 al 186 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2 y a los folios 82 al 170 de la pieza principal, evidencia quien hoy decide que la entidad de trabajo cancela por cada jornada de 24 horas laboradas, los 2 tickets de alimentación, además del pago adicional, por las horas extras laboradas. Por tanto no corresponde el pago de la diferencia reclamada por la parte actora por tal concepto. Así se decide.-
Este Tribunal de lo anteriormente transcrito y de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, observa que consta a los folios 180 al 186 del Cuaderno de Recaudos Nº 2 y a los folios 82 al 170 de la pieza principal, que la entidad de trabajo cancela por cada jornada de 24 horas laboradas, los 2 tickets de alimentación, además del pago adicional, por las horas extras laboradas, en consecuencia este Tribunal declara improcedente el presente punto de apelación. Así se establece.-
En cuanto al pago de los días domingos: la parte actora recurrente indico que al trabajador se le cancelaban 2 domingos al mes pero si el trabajador laboraba de 07:00 a.m. de un sábado y salía a las 07:00 a.m. de un domingo y trabajaba mas de 4 horas de un día domingo, por cuanto a las 12:00 a.m. comienza el domingo y la LOTTT establece que el domingo es feriado y están reclamando esos 2 domingos que faltan por cancelar.
El Tribunal de Primera Instancia de Juicio declaro:
“…Domingos sin cancelar; El actor indica que la demandada le cancela solo dos domingos al mes, cuanto en realidad labora 4 domingos al mes, pues si comienza a laborar a las 7:00 a.m. de un domingo entrega su guardia el lunes a las 7:00 a.m y ese domingo le es cancelado 100% tal como lo calcula la demandada. Pero a decir del actor, cuanto ingresaba a las 7:00 a.m del día sábado y salía a las 7:00 a.m del día domingo y la ley del trabajo indica que si labora más de 4 horas se le debe cancelar el día completo, en consecuencia reclama los 250 domingos que deben ser cancelados al 100% del último salario. La parte demandada niega la procedencia de tal concepto pues considera que se trata de una prolongación de jornada del día sábado. Al respecto, esta sentenciadora observa que la jornada de trabajo según el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y su equivalente en la Ley Orgánica del Trabajo establece la jornada diurna desde las 5:00 a.m. hasta las 7:00 p.m. y la jornada nocturna desde las 7:00 a.m hasta las 5:00 a.m. considerando nocturnas la prolongación de la jornada nocturna en horario diurno. Por tanto aplicando las disposiciones antes señaladas las dos (2) horas trabajadas del día domingo de 5:00 a.m. a 7:00 a.m. es con base a lo expresamente regulado en la norma una prolongación de jornada del día sábado que debe ser cancelada como horas nocturnas. No siendo procedente pagar el día domingo, pues no lo laboró, ya que de considerarse de esa manera, tendríamos como consecuencia, que un trabajador que labore todo el día domingo - el cual como lo establece la ley tiene su recargo legal por tratarse de un día feriado, y además la demandada lo paga doble-, percibiría el mismo pago que el trabajador que viene con la jornada prolongada del día sábado y entrega su guardia para comenzar su descanso ese mismo domingo a partir de las 7:00 a.m., lo cual además de no está ajustado a derecho, no pareciera ser lo mas equitativo. En consecuencia, se declara improcedente tal concepto. Así se decide…”
Este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal a quo, ya que debido a lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras la jornada diurna está comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. y la Jornada Nocturna entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. No podrá exceder las siete (7) horas diarias, en consecuencia se declara sin lugar el presente punto de apelación. Así se declara.-
En cuanto al día de descanso legal establecido: Como último punto de apelación indico el día de descanso legal, ya que si el trabajador labora 24 por 24 horas, cual es el descanso legal que tenía el trabajador bajo la premisa establecida en la LOTTT.
El Tribunal a quo estableció:
Días de descanso legal; La parte accionante señala en el libelo que al inicio de la relación de trabajo determinaron que los días de descanso eran los domingos, sin embargo al imponer un horario de 24 X 24 tiene que laborar todos los días de la semana y no tiene un día de descanso como lo determina la ley, en consecuencia reclama 480 días de descanso que a su decir le adeuda la empresa. Al respecto, se observa que por cuanto lo trabajadores de inspección y vigilancia tienen horarios o jornada especiales pues su actividad como lo indica expresamente la ley no requieren de un esfuerzo continuo, además los trabajadores de vigilancia están exceptuados expresamente por el legislador de la suspensión de labores en días feriados, ello conforme a los artículos 175 y 185 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y sus equivalentes en la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto, visto que no es un hecho controvertido la jornada y por tanto el día de descanso del trabajador corresponde las 24 horas siguientes a las 24 horas laboradas, es en consecuencia improcedente tal pedimento. Así se decide.-
Respecto a este punto, observa este despacho que el Trabajador contaba con días de descanso, ya que al laborar 24 horas y descansar 24 horas, tenia días de descanso por semana, en consecuencia se declara sin lugar el presente punto de apelación. Así de decide.-
Resuelto los puntos de apelación este Tribunal pasa a transcribir los puntos que no fueron objeto de apelación:
Diferencias de horas extras; En el libelo se señala que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece en el artículo 182 que la empresa debe solicitar permiso a la Inspectoría del trabajo para laborar horas extras a partir del 7 de mayo de 2012, lo cual no se ha cumplido, además si le trabajador labora horas extras sin autorización estas deben ser canceladas con el 100% del recargo. Por su parte la representación judicial de la demandada indica en la contestación que la parte actora no determina con precisión, a qué horas extras tanto diurnas como nocturnas generadas diariamente se refiere, dejando en indefensión a su representada con ello, pues al no indicarlas no puede su representada demostrar que sí solicitó el permiso para laborar horas extras. Al respecto, esta Juzgadora observa que en el presente caso no se están demandando horas extras laboradas y no canceladas, pedimento que si requiere de la especificación referida por la parte demandada, sino que lo que se demanda es el doble del recargo por las horas extras laboradas por no existir autorización para laborar las mismas, por tanto sin que pueda considerarse que la demandada está en estado de indefensión pues los permisos que debió presentar son todos los que requiere para laborar las horas extras, que efectivamente se laboran según se evidencia de los recibos de pago cursantes en los cuadernos de recaudos Nro. 2 desde el folio 123 hasta el 178.
Por tanto si corresponde el pago de la diferencia entre lo pagado y el doble del recargo establecido en el artículo 182, último aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de las horas extras laboradas a partir del 7 de mayo 2013, considerando que las disposiciones sobre la jornada de trabajo entraron en vigencia al año de la promulgación de la referida ley. Así se decide.-
En consecuencia, el experto deberá calcular la diferencia entre lo pagado y el doble del recargo establecido en el artículo 182, último aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de las horas extras laboradas a partir del 7 de mayo 2013, tomando en cuenta los recibos de pago cursantes en los cuadernos de recaudos Nro. 2 desde el folio 123 hasta el 178, y en los periodos donde no hubiere recibo deberá calcular la diferencia entre lo pagado y el doble del recargo, tomando en cuenta las horas extras laboradas según el recibo de la quincena inmediatamente anterior.
Además corresponden los intereses moratorios y la indexación de la forma siguiente.
Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela a partir de la fecha de notificación de la demandada.
Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de mayo del presente año, Exp.N° 14-0218 y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación conforme a los índices de precios al consumidor, según los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela de la siguiente manera, a partir de la fecha de notificación de la demandada.
El cálculo del concepto condenado en el presente fallo, así como la indexación y los intereses moratorios de la forma establecida en el presente fallo, deberá ser realizado por un experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al menos que las partes acordaren uno, cuyos honorarios correrán por cuanta de la demandada.
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la parte actora recurrente en contra de la sentencia de fecha 09 de junio de 2017, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se confirma la sentencia apelada, con distinta motivación. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Pasivos Laborales interpuesta por el ciudadano VICTOR MANUEL MARIN contra la entidad de trabajo EMPRESA DE VIGILANCIAS SILDAR, C.A. CUARTO: Se condena en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Juez,
______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,
_____________________
Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la
anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
_____________________
Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
