REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
206º y 157º
Caracas, tres (03) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-001691
PARTE ACTORA RECURRENTE: A.J.M.V., titular de la cédula de identidad N° V- 18.415.247.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: Á.F. inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 74.695 y A.F. inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 136.954, respectivamente.
PARTE DEMANDADA RECURRENTE: entidad de trabajo URBANIZADORA MISIA CARMEN, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 33, del tomo 162-A-Sdo, de fecha 17 de junio de 2000.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: J.C.L.G., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.498.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS.
SENTENCIA: DEFINITIVA
Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes en contra de la decisión de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.J.M.V., titular de la cédula de identidad N° V- 18.415.247, contra de la entidad de trabajo URBANIZADORA MISIA CARMEN, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 33, del tomo 162-A-Sdo, de fecha 17 de junio de 2000.
Mediante auto dictado por este Tribunal se dio por recibida la presente causa y se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral, luego de reanudarse la causa, como consta al expediente, la cual celebrada en fecha 13 de marzo de 2017, dictándose el dispositivo del fallo.
Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, recurren ambas partes por lo cual no existe la prohibición delatada supra, por lo cual esta alzada procede a revisar en plenitud de circunstancias el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL
En el desarrollo de la audiencia oral, la parte actora apelante ejerció su derecho a fundamentar su apelación, en los siguientes términos:
Señala que la sentencia recurrida violo el orden público procesal laboral, especialmente la sentencia 1037 de fecha 07-09-2004 de la sala de Casación Social. Así mismo es violatoria del principio Dispositivo, el principio de igualdad de las partes que dicta el artículo 15 y 12 del CPC, por falta de aplicación del artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que en el presente caso una admisión de los hechos por parte de la actora en el escrito libelar y que tal admisión de los hechos existe por cuanto todas las documentales que fueron promovidas por la demandada quedaron fuera del proceso, los documentos que fueron consignados en copia simple, fueron impugnados dentro del lapso, los documentos emanados de terceros en la audiencia de juicio no fueron promovidos para ratificación. Documentos que no podían ser opuestos al actor fueron atacados por violación del artículo de alteridad de la prueba de conformidad con el artículo 1368 del Código Civil y que las documentales que fueron consignadas en originales por la demandada fueron desconocidas en cuanto a la firma del actor y la demandada no promovió la prueba de cotejo por lo tanto quedaron fuera del proceso, es decir, que las documentales desconocidos por su parte no fueron atacados por los medios idóneos por la parte demandada. Que el Juez de juicio valoro todas las documentales promovidas.
Continua alegando la parte actora en cuanto a las VACACIONES que reclamo dos periodos de vacaciones y que el Juez de Juicio ordeno el pago de diferencias, como quiera que en autos no se demostró el pago, es procedente el mismo, es decir los dos periodos vacacionales conforme a lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva. En cuanto a las VACACIONES FRACCIONADAS, se reclamaron 40 días y el Juez de juicio no ordeno su pago por cuanto evidencio la cancelación de las mismas, pero todas esas documentales quedaron fuera del proceso.
En cuanto al Salario ciudadana Juez la parte actora señalo en el escrito libelar que el salario normal del actor estaba conformado por horas extraordinarias, bono nocturno y salario básico, y en ese sentido ese debe ser el salario que debe aplicarse para el pago de los conceptos reclamados, cuando no fue desvirtuado en el procedimiento.
En cuanto a las UTILIDADES, se reclamaron las utilidades, conforme a lo previsto en la convención colectiva, como quiera que no consta en autos que la demandada cumplió con el pago de esas utilidades, es procedente su pago, ya que la sentencia recurrida señalo que la demandada cumplió con el pago de las utilidades, pero no incluyo en el pago horas extras, ni bono nocturno y por lo tanto debe ordenarse el pago con una diferencia, pero no hay pago de bono nocturno.
LA JUEZ: ¿Pero eso como consecuencia del Primer aspecto Doctor? ¿Ósea el punto completo de las utilidades, me lo está demandando completo porque según usted no hubo pago de utilidades porque los recibos fueron desechados? ¿Es decir, nunca recibió Utilidades?
Señala el actor que Nunca recibió pago de las utilidades durante la prestación de servicios, en ese sentido se ha señalado en el escrito libelar, en consecuencia debe ordenarse el pago de utilidades durante el tiempo de Prestación de Servicios y como quiera que el Juez desaplico el debido proceso al no ordenar su cancelación obviando que no existen pruebas que determinen que el actor recibió pago de las utilidades, lo cual se reclamó en la audiencia de juicio.
En cuanto al concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, como quiera que la parte actora tuvo un error de interpretación de una norma jurídica para este concepto, dice que en el concepto de prestaciones lo correcto era aplicar para la formación del salario integral 80 días para la formación del salario integral, por cuanto la convención colectiva de la Industria de la Construcción establece los pagos de vacaciones 80 días anuales, tanto la convención colectiva 2010-2012 y 2013-2015 y por las dos convenciones colectivas que fueron aplicadas durante el tiempo de servicio, como quiera que hubo un error de interpretación de la parte actora en la reclamación de ese concepto.
No la incluyo, lo que me refiero es que el Juez de juicio, él no es contrario a derecho, porque el Juez sabe el derecho ha debido ordenar el pago del concepto de Prestación de Antigüedad, la alícuota del Bono Vacacional de conformidad con la Convención Colectiva. La incluyo con el error que cometió la parte actora aplico fue la Ley Orgánica del Trabajo, pero como quiera que existe una convención colectiva y la Convención Colectiva establece que son 80 días debe establecerse para la alícuota de la Prestación de Antigüedad. Así mismo como se trata de un tiempo de Prestación de Servicios de 2 años, 5 meses y 14 días, le corresponde al trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad 180 días, la parte actora cometió un error material involuntario incluyo 174 días siendo lo correcto 180 días por cuanto la Convención Colectiva establece que por Concepto de Prestación de Antigüedad son 6 días.
Condeno a 6 días, pero lo que realmente le corresponde al trabajador son 180 días, es decir, juicio condeno 6 días mensuales por la cláusula 46 y por la cláusula 46 le correspondería 180 días, porque la Prestación de Servicios de 14 días es equivalente a 1 mes de Prestación de Servicios por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, esa es la cláusula 47 de la Industria de la Construcción.
En cuanto a la INDEMNIZACION POR DESPIDO, debe ordenarse el pago de conformidad a lo reclamado por el monto de concepto de Prestación de Antigüedad, por cuanto la relación de trabajo termino por Despido Injustificado. El Juez de juicio en cuanto al concepto de Indemnización por Despido ordeno realizar una deducción por cuanto el Trabajador supuestamente había recibido un monto por indemnización por despido y no consta en autos que el trabajador haya recibido pago por concepto de indemnización por despido. En consecuencia debe ordenarse el artículo 92 de la LOTTT.
En cuanto a la ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, De conformidad con la cláusula 37 y 38 de la Convención Colectiva del año 2010-2012 / 2013-2015, la sentencia recurrida no ordeno ese pago. En la contestación de la demanda dice la accionada que ese pago lo realizo la empresa ODEBRECH y promovió una prueba de informes a dicha empresa a los efectos de probar que esta cumplió con el pago de la Asistencia Perfecta. En el Informe que consta en autos la respuesta de Odebrech dice que el trabajador no presto servicios para empresas Odebrech y que tampoco tiene ningún tipo de relación con la demandada. En ese sentido debe ordenarse el pago de conformidad con la cláusula 37 de conformidad como fue demandado en el escrito libelar por cuanto no consta en autos el pago.
En cuanto a las HORAS EXTRAORDINARIAS, se reclamaron 2825 horas extraordinarias, en el escrito libelar el actor señalo que durante la prestación de servicio la jornada fue nocturna y su jornada de trabajo iniciaba de 7 de la noche a 7 de la mañana del día siguiente, y la demandada en la contestación de la demanda dice que la jornada de trabajo fue rotativa, trajo a la Litis un hecho nuevo, es decir, las horas extraordinarias reclamadas están en un hecho negativamente absoluto, la demandada asumió la carga de la Prueba y dice la demandada en la contestación que el informe promovido a Odebrech dice que se había cumplido con el pago de las horas extraordinarias. La sent6encia recurrida ordeno el pago de las horas extraordinarias en base al mínimo legal. De conformidad a la Sentencia de la Sala de Casación Social, la Sentencia N° 1 de fecha 19-01-2016 y la sentencia 1166 de fecha 3-11-2’16 hay una ruptura del pago mínimo de las horas extraordinarias establecidos por la ley. En ese sentido pido al Tribunal en aplicación de las 2 sentencias señaladas que se ordene el pago de las horas extraordinarias durante el tiempo de prestación de servicios. Así mismo como quiera que en autos no consta que la Inspectoría con Jurisdicción donde presto servicios haya autorizado a la accionada para cumplir ese horario de trabajo de conformidad con el artículo 182 de la LOTTT, pido al Tribunal que se ordene el pago del doblete, es decir, el doble de loa horas extraordinarias reclamadas.
El Actor señala: En la audiencia de juicio nosotros demandamos que como quiera que no existe autorización para ese horario que se aplicara el artículo 82, eso se puede observar en la grabación de la audiencia de juicio.
En cuanto a la RETENCION DEL SALARIO BASICO que se reclamó, el Juez de la sentencia recurrida no ordeno el pago de conformidad como fue reclamado en el escrito libelar, como quiera que no consta en autos que la demandada haya ordenado dicho pago, solicita que se ordene su pago de conformidad como se reclamó en el escrito libelar.
En cuanto a la APLICACIÓN DE LA CALUSULA 48 DE LA CONVENCION COLECTIVA, Aduce que la demandada no aplico dicha cláusula en el pago de las Prestaciones Sociales y como quiera que este no pago la totalidad de la prestaciones sociales correctamente, las prestaciones sociales debe aplicarse la misma como una sanción penal ordenándose cancelar los salarios devengados hasta su pago.
Para finalizar quiero señalar que el trabajador tiene un contrato de trabajo donde refiere que la relación de trabajo inicio el 04-07-2011 y termino el 13-12-2013, ese lo consignamos nosotros, ese es el contrato de obra y como quiera que la demandada en fecha 13-12-no ejecuto ese contrato de trabajo y el actor continuo prestando servicios hasta el 18-12-2013, la demandada desaplico ese contrato de la Industria de la Construcción, en consecuencia, la relación de trabajo concluyo en el año 2013 y la demandada en la contestación de la demanda dice que no le corresponde el pago de los días 14,15,16,17 y 18 porque no los trabajo y por lo tanto trajo un hecho nuevo a la Litis, no pago asumió entonces la carga de la prueba, por lo tanto solicita su pago y de todos los conceptos reclamados.
PARTE DEMANDADA APELANTE:
La parte demandada también apelante, fundamentó su recurso de apelación en los términos expuestos a continuación:
1.- Señala su desacuerdo con la CONDENATORIA DE LA CUAL FUERON OBJETO SU REPRESENTADA, manifiesta que lo cierto que el patrono del accionante efectivamente es mi representado URBANIZADORA MISIA CARMEN, pero las personas naturales que es la persona M.I.C. y el señor H.G., no fueron patrono y por ende no debieron haber sido condenados, al igual que tampoco considero que debió ser condenada Urbanizadora Misia Carmen.
Las personas Naturales no debieron ser condenadas porque no tenían la condición de Patrono, el demandante nunca presto servicios directamente para ellos, sino que presto servicios para mi otra representada Urbanizadora Misia Carmen. En la contestación de la demanda se rechazó la relación de trabajo con relación a las personas naturales.
En cuanto a la CONDENA DEL PAGO DEL BONO NOCTURNO, Primeramente la forma en que se condena el pago del Bono Nocturno, si es cierto que se pagó el Bono Nocturno oportunamente, no sé porque razón los recibos de pago fueron promovidos extemporáneamente, por supuesto no se les dio valor probatorio sin embargo la Juez en primera Instancia ordena el pago del Bono Nocturno dándole valoración al contrato de trabajo a tiempo determinado promovido por la parte actora. Contrato que quedo firme y al que le dieron pleno valor probatorio, en ese contrato se habla de que existe una jornada rotativa lo cual quedo reconocido por ambas partes y también lo establece así el contrato de la construcción, en virtud de esa jornada rotativa los trabajadores trabajan una semana de día, una semana mixta y una semana de noche, eso debió aclararlo la sentencia, porque si se condenó el pago del bono nocturno, se debió condenar el pago del bono nocturna cada 3 semanas, que era cuando el trabajaba de noche y el contrato de trabajo quedo reconocido entre ambas partes, donde establece como fecha de inicio de la relación laboral el 04-07-2011 y su terminación el 13-12-2013.
En cuanto a las HORAS EXTRAORDINARIAS, tenemos que se demanda la cantidad de horas extraordinarias señaladas por el actor, sin embargo la Juez de Instancia pondero, que yo creo que es lo correcto, el pago de 100 horas extraordinarias, no porque no se hubieran pagado sino que paso lo mismo con los recibos de pago, no fueron tomados en cuenta porque fueron promovidos extemporáneamente, en ese caso la Juez condena 100 horas ajustadas a derecho, sin embargo no estoy de acuerdo con la condenatoria del pago de la horas extraordinarias, porque si ya quedo establecido según contrato colectivo pero según contrato individual se establecieron que cumplía una jornada diurna de 7 am a 4 pm, con una hora de descanso entre jornada, como lo dice el contrato y que de noche tenía una jornada de 7 de la noche a 3 de la mañana con una hora de descanso entre jornada, entonces trabajo 8 horas diarias pero además de eso la jornada de 40 horas comenzó a correr a partir del 8 de mayo de 2013, de manera que antes de esa fecha la jornada legalmente permitida para trabajar, eran 44 horas, entonces visto de esta manera no existe el trabajo de horas extra demandadas porque quedo probada la jornada, no cumpliendo sin embargo la parte actora con su obligación de probar las horas extras.
Porque si usted se fija Doctora también en el contrato como le señale de hecho establece que hay una hora de descanso entre jornada del contrato que quedo reconocido por ambas partes, entonces en base a eso no debieron ser condenadas las horas extras.
En cuanto a VACACIONES Y BONO VACACIONAL, las vacaciones y el bono vacacional se pagaron durante la prestación de servicios y fueron disfrutadas porque mi representada concede vacaciones colectivas a sus trabajadores anualmente y además a la finalización de la prestación de servicio en la liquidación de la prestaciones sociales que le fue pagada al actor en fecha 18-12-2013 allí también se evidencia el pago de las vacaciones Fraccionadas sin embargo el Juez de primera instancia, condeno el pago de una diferencia de las vacaciones fraccionadas, diciendo que se debía agregar allí el pago del bono nocturno y horas extras para hacer un reclamo sin embargo eso va en contra de lo establecido en el artículo 44 de la Convención Colectiva, que establece que los 80 días de Vacaciones y Bono Vacacional que están incluidos conjuntamente, se pagan a salario básico y eso lo señala de manera expresa la convención colectiva entonces no podía el Juez de Primera Instancia componer el salario cuando la convención colectiva establece la base de cálculo a 80 días de salario básico.
En cuanto a las PRESTACIONES SOCIALES, el Juez condena el pago de estas, cuando no debió hacerlo, porque las prestaciones sociales fueron pagadas a la finalización de la relación laboral dentro del lapso legalmente establecido por cuanto la relación de trabajo termino el 13-12-2013 y dentro del lapso legal establecido se le pagaron sus prestaciones y durante la Prestación de Servicios se le dieron dos anticipos de prestaciones. La Juez asumió que no se le pagaron las Prestaciones.
En cuanto a los INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES, estos le fueron cancelados.
En cuanto al DESPIDO, no hubo despido sino una finalización de un contrato de trabajo a tiempo determinado, sin embargo es una política de la Organización que se les paga una indemnización a la finalización del contrato como forma de presión de los Sindicatos al Patrono, entonces si se pago una indemnización aunque la causa de terminación es una finalización. No fue un despido pero equivale a lo mismo.
LA JUEZ: Pero económicamente no tiene ningún efecto distinto que haya sido cancelada la indemnización el día 18-12-2013, porque se equipara económicamente o legalmente si tiene efectos jurídicos reconocer que se le pago a su decir una indemnización por despido. Fíjese, una cosa es lo económico es decir, que yo pague algo que no tenía que pagar porque lo real es que no lo despedí, sino que termino la relación laboral con un contrato de trabajo pero yo le quise dar un beneficio que según la ley no le corresponde eso es lo económico, lo legal es que hacer eso trae unas consecuencias jurídicas ¿Qué es lo que me está pidiendo, porque económicamente es lo mismo?
Señala la demandada: No, yo estoy reconociendo eso, jurídicamente también porque ellos lo están pagando la indemnización del artículo 92, no fue una bonificación especial lo que quiero aclarara que la forma de terminación laboral fue una sin embargo ellos pagaron una indemnización. No estoy aceptando, la forma de terminación fue por finalización de contrato de trabajo. Es un argumento de uso y costumbre de la empresa pero ese uso y costumbre tiene como demostrarlo en el expediente de que opera de que ha sido por terminación de contrato se le cancelo una indemnización
OBSERVACIONES:
Parte actora recurrente:
1.- En cuanto a las PERSONAS NATURALES, De conformidad con el artículo 151 de la LOTTT es aplicable a la presente causa, es un juicio que se ha incoado con la nueva ley orgánica del trabajo y como quiera que son accionistas de la demandada se solicitó en el presente procedimiento que sean condenados con la persona jurídica, en ese sentido es procedente la condenatoria de las personas naturales.
2.- En cuanto a las HORAS EXTRAORDINARIAS, Quiero señalar al tribunal que la parte actora promovio un contrato de trabajo simplemente a los fines de probar la relación de trabajo, asi dice en el escrito de promoción de pruebas, no hay consenso la parte actora no admitió en el escrito libelar ni en la audiencia de juicio que el horario de trabajo del actor fuese rotativo, el escrito libelar ha señalado la parte actora que su jornada de trabajo era nocturna de 7 de la noche a 7 de la mañana.
LA JUEZ: Me detengo aquí para precisar este punto lo que yo entiendo que el contrato de trabajo solo fue promovido para demostrar la relación laboral ¿ y el resto de lo que allí se señala, no este aceptado?
Actora: No esta aceptado, por cuanto la jornada del trabajador siempre fue nocturna y no como lo indica el contrato, tanto es así que en autos la demandada no presento documentales que prueben que la jornada de trabajo haya sido rotativa, por cuanto las documentales que cursan a los folios 180 al 229 fueron promovidas violándose el artículo 73 de la LOPTRA, es decir, extemporáneamente y el tribunal no admitió esas pruebas. En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la demandada quedaron fuera del proceso, es decir, las pruebas que señala la demandada quedaron fuera del proceso y el Juez las valoro violando el orden público Procesal.
En cuanto al BONO NOCTURNO, La demandada dice que fue demandado y no procede, la demandada a los fines de evadir el pago de esa obligación promovió en su mismo escrito de informes a Odebrech para que esta señalara el cumplimiento del pago lo cual no fue así, por lo tanto el bono nocturno es procedente su pago y todos esos conceptos reclamados son procedentes su pago porque la demandada no tiene documentales en prueba y por lo tanto son procedentes.
Parte demandada recurrente:
1.- Como primer punto quiero señalar lo del contrato de trabajo, el mismo está reconocido por las partes en el proceso, debe ser aplicado en su integridad y allí consta la jornada de trabajo. Alega que dicho contrato fue promovido por la parte actora y no puede pretender que no se tome en cuenta una prueba que el mismo promovió, allí se define que la jornada de trabajo era rotativa y así solicita sea estimado.
LA JUEZ: Fíjese, lo que yo entendí de ese punto es que la parte actora dice que si efectivamente el contrato dice una jornada que es la que usted menciona, pero que la realidad de los hechos es que el señor ejecutara otra jornada que es la que alego en su libelo, por eso le hago la mención porque más allá de la existencia del contrato como tal, que tenga una cláusula establecida aquí, si se cumple o no se cumple lo establecido en el contrato, entraría dentro la realidad de los hechos, es decir, que más allá de la formalidad del contrato el ejecutara una jornada distinta.
2.- Demandada: Sin embrago nosotros alegamos la jornada señalada en el contrato y se probo en el contrato y el doctor no logro demostrar una jornada distinta.
LA JUEZ: Es decir, que la carga de la prueba es del actor de probar el horario de 7 pm a 3 pm.
3.- De la VIOLACION DEL PRINCIPIO DEL ORDEN PUBLICO, realmente doctora yo no estuve en la audiencia de juicio que el doctor, señala no ocurrió en la audiencia, es decir, el actor no desconoció sin embargo seria menester verificar la audiencia de juicio.
4.- En cuanto a las VACACIONES: Insiste en que le fueron canceladas, que las disfruto y que se le pago la fracción y en caso de existir una diferencia debe ser cancelada en base al salario básico, porque así lo ordena el artículo 44 de la Convención Colectiva de Trabajo, Vacaciones y Bono Vacacional.
5.- En cuanto a las UTILIDADES, se le pagaron en la oportunidad correspondiente.
LA JUEZ: Entiendo como un punto en común de apelación para resolverlo porque es un punto de derecho más allá del aspecto de si se va o no a deducir cantidad alguna, pero la correcta interpretación de la cláusula 46 que es la que establece los 6 días de prestación de antigüedad por mes y es más favorable que la LOTTT y el hecho de que si el bono vacacional es el total de 80 o son la deducción del disfrute y los ochenta, eso dos aspectos en aplicación de la norma son de derecho, entonces ese punto no requiere prueba, entonces ese es un punto común de ambas partes, establecer ¿Cuál es la alícuota de bono vacacional real, con la correcta aplicación de la Ley así como la correcta aplicación del número de días que establece el doctor y el hecho de que los parámetros de la experticia tienen que estar claramente establecidos para que el experto no exceda?
El punto que no es común, es saber si el pago que hizo la demandada le toca ser deducido o no.
6.- En cuanto a las HORAS EXTRAS, mantiene su posición, no se puede pretender doble lo que establece el contrato colectivo, pues este establece el 110% y la LOTTT penaliza en un 100% el monto contenido en dicha ley.
7.- En cuanto a los SALARIO NO PAGADOS: Ellos señalan que no se le pagaron los días 17 y 18, claro no se les pago porque el contrato de trabajo terminó el 13-12-2013.
8.- En cuanto a las PRESTACIONES SOCIALES: Si se les pagaron, en fecha 18-12-2013 no puede aplicarse la consecuencia jurídica que ellos establecen de que se les pague los salarios caídos hasta la fecha de la sentencia, la penalidad de los salarios caídos por cuanto las prestaciones sociales le fueron oportunamente pagadas.
CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.
Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano A.J.M.V., titular de la cédula de identidad N° V- 18.415.247, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:
“…Alega la representación judicial de la parte accionante que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada previo contrato firmado entre ambos, en fecha 4 de julio de 2011, desempeñando el cargo de Ayudante de chequeador, en la Estación Tamanaco, ejecutándose el proyecto de la Línea 5 del Metro de Caracas, C.A., tramo Zona Rental – M.I.; Estación de Metro Bello Monte; Estación de Metro Bello Campo; Estación de Metro M.I.; Estación de Metro Chuao y las Mercedes, cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes de 7 p.m. a 7 a.m., teniendo como días de descanso los sábados y domingos, devengando un salario mixto conformado por un salario básico, horas extraordinarias y bono nocturno. Señala tal representación que su representado presto sus servicios por encima del limite m.C., es decir, 7 horas estipulado en las cláusulas 5 y 6 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2012-2012 y 2013-2015, con un exceso de 25 horas extraordinarias por semana, es decir, de 12 horas nocturnas laboradas, se generaron 5 horas extras nocturnas diarias, hasta el 18 de diciembre de 2013, luego de 2 años, 5 meses y 14 días de prestación de servicio, cuando fue despedido injustificadamente. Alega el actor que sus salarios normales semanales son los siguientes:
• En el periodo comprendido de 14-07-11 al 30-04-12 fue de Bs. 1.625,19 mensual, esto es, salario Bs. 232,17 diario, consistente en salario básico semanal Bs. 581,35, 25 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente semanal 622,50 y bono nocturno semanal de Bs. 421,34 .
• En el periodo comprendido de 01-05-12 al 30-04-13 fue de Bs. 2.031,97 mensual, esto es, salario Bs. 290,28 diario, consistente en salario básico semanal Bs. 726,67, 25 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente semanal 778,50 y bono nocturno semanal de Bs. 526,80.
• En el periodo comprendido de 01-05-13 al 18-12-13 fue de Bs. 2.640,80 mensual, esto es, salario Bs. 377,25 diario, consistente en salario básico semanal Bs. 944,65, 25 horas extraordinarias laboradas en forma regular y permanente semanal 1.011,50 y bono nocturno semanal de Bs. 684,65 .
CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS
VACACIONES ANUALES AÑO 2012 (04-07-2011 AL 04-07-2012) CLUSULA 43 CC 20110-2012 / AÑO S013 (04-07-2012 AL 04-07-2013) CLAUSULA 44 CC 2013-2015
60.360,00
VACACIONES FRACCIONADAS CLUSULA 45 CC 2013-2015 PERIODO 04-07-2013 AL 13-12-2013
15.090,00
UTILIDADES AÑOS 2011, 2012, 1013 CLAUSULA 44 CC 2010-2012
91.162,46
PRESTACION DE ANTIGUEDAD 04-07-2011 AL 18-12-2013
67.856,82
INDEMNIZACION POR DESPIDO 67.856,82
ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA CLAUSULA 37 CC 2013-2015
65.641,50
BONO NOCTURNO 67.325,02
HORAS EXTRA JORNADA NOCTURNA
CLAUSULAS 5 Y 6 CC 2010-2012 Y 2013-2015
114.299,50
RETENCIONES DE SALARIOS BASICOS CLAUSULA 4 CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES
24.382,62
SALARIOS NO PAGADOS DIAS 16 Y 17 DICIEMBRE 2013
754,50
CUMPLIMIENTO DE LA CLAUSULA 48 DE LA CC 2013-2015
35.761,75
TOTAL 478.449,66
Señala la Representación judicial de la parte actora que el objeto de la presente demanda es el cobro de diferencias de prestaciones sociales y obligaciones legales convencionales causadas y por tal motivo es por lo que ocurre ante este Circuito Judicial Laboral a los fines de demandar como en efecto demanda a la entidad de trabajo URBANIZADORA MISIA CARMEN, S.A., y solidariamente a los ciudadanos M.I.C.D.G. y H.G.C., accionista de la mencionada empresa, a los fines de que cancelen o en su defecto sean condenados a cancelar los conceptos y monto que a continuación se señalan:
Finalmente solicita la cancelación de intereses moratorios, intereses sobre prestaciones sociales e indexación judicial…”
Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, compareció la demandada debidamente representada y consignó escrito en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:
“…HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda admitió la prestación de servicio por parte del actor. Que el accionante firmo con su representada contrato de trabajo a tiempo determinado. Admitió el cargo ocupado por el demandante y la fecha de inicio de la relación de trabajo.
HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Así Niega y Rechaza que el demandante prestara servicios para los ciudadanos M.I.C.d.G. y E.G.C., pues a su decir, los mismos no conocen al actor, y no ha existido ningún tipo de relación laboral entre ellos.
Niega, rechaza y contradice que el actor laboró para la entidad de trabajo Urbanizadora Misia Carmen, C.A., por el periodo de 2 años, 5 meses y 14 días, en virtud que lo cierto es que laboró por 2 años, 5 meses y 9 días, el cual fue el tiempo pautado para la duración del contrato.
Aduce que su representada canceló al tercer día el pago de la liquidación al trabajador, la cual fue debidamente aceptada.
Niega, rechaza y contradice que el demándate haya laborado los días 14, 15, 16, 17 y 18 de diciembre en la Estación Tamanaco, pues a su decir, la relación laboral terminó por contrato el día 13 de diciembre, procediéndose al pago de su liquidación.
Niega, rechaza y contradice que en ningún momento su representada asignó al trabajador a otras sedes de la obra, en virtud que sólo fue asignado a la Estación Tamanaco, al igual forma en ningún momento de la prestación de servicio le llegaron reclamos por parte del demandante en cuanto a sus desmejoras.
Niega, rechaza y contradice que el ciudadano A.M. haya cumplido una jornada laboral de 7 p.m. a 7 a.m., siendo cierto, que cumplía un horario de manera rotativa, conformada de manera diurna de 7 a.m. a 4 p.m.; mixta de periodos diurnos y nocturnos, y jornada nocturna de 7 p.m. a 3 a.m., todas con una hora de descanso.
Niega, rechaza y contradice que el demandante generara horas extraordinarias, en virtud que sólo laboró algunas horas extraordinarias, las cuales fueron canceladas en su oportunidad.
Niega, rechaza y contradice que haya sido despedido por su representada, pues lo cierto, es que en el pago de la liquidación se procedió a cancelar lo establecido en el artículo, más una indemnización a la finalización de contrato, siendo una obligación sindical entre las empresas.
Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario básico, horas nocturnas y bono nocturno, siendo cierto que devengó un salario normal variable compuesto por varios elementos.
Niega y contradice que su representada adeude los conceptos demandados, en virtud que los mismos fueron cancelados en su oportunidad, respetando lo establecido en la Cláusula 44 de la Convención, y rechaza los cálculos efectuados por la parte actora, ya que los mismos exceden en sobre manera los limites legales permitidos.
Niega, rechaza y contradice que tenga que su representada adeude concepto por prestaciones sociales e intereses, en virtud que los que mismos fueron cancelados en la finalización del contrato de trabajo y adelantadas de acuerdo a la normativa.
Niega, rechaza y contradice que adeude el concepto por salarios caídos e intereses de mora por cuanto al tercer día de terminado el contrato, les fueron cancelados en sus prestaciones sociales.
Niega, rechaza y contradice que su representada adeude por concepto de indemnización por despido, pues a su decir, el demandante no fue despedido, pero si canceló el mismo en virtud del acuerdo sindical en materia de finalización de contratos.
Niega, rechaza y contradice que su representada adeude al trabajador el concepto por retenciones de salarios básicos, ya que es falso que el actor se le realizara algún tipo de retensión, y si algo fue retenido se le entregó posteriormente en las quintas semanas que obliga la asociación sindical.
Finalmente solicita que se declara sin lugar la demanda…”
CAPITULO IV
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA
En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:
“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)
Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:
En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.
Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos expuestos, así como estar comprendida su defensa en los términos de la contestación.
Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. Por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por ambas partes, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-
CAPITULO V
ANALISIS PROBATORIO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Promovió Marcada “A” copia de contrato de trabajo de fecha 04-07-2011 celebrado entre las partes, cursante al folio 128 de la pieza Nº 1, cuyo contrato señala en el punto de decoración preliminar que el contratado reconoce que la empresa requiere de sus servicios por tiempo determinado. Que el contratado se obliga a trabajar para la empresa en el cargo de AYUDANTE DE OPERADOR /CHEQUEADOR. Que la Jornada ordinaria semanal de trabajo del contratado será rotativa, pudiendo prestar sus servicios indistintamente en la jornada diurna, nocturna o mixta de acuerdo con las necesidades de la empresa. Sin especificar expresamente cual jornada ejecutó efectivamente el actor. Que el contratado conviene en que la empresa podrá realizar cualquier cambio de horario de trabajo, sin que ello impliqué o sea considerado un despido indirecto o una desmejora, Que los turnos de trabajo estarán comprendidos dentro del siguiente horario:
Horario diurno: lunes a viernes de 7:00 am a 4:00pm
Dentro de esta jornada diurna, los trabajadores disfrutaran de una hora de descanso entre jornada.
Horario Mixto: Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno de cuatro (4) horas se considera como jornada nocturna.
Horario Nocturno lunes a viernes de 7:00 pm a 3:00 am dentro de esta jornada nocturna, los trabajadores disfrutaran de una hora de descanso entre jornada.
El contratado conviene en laborar horas extras y días feriados cuando la empresa así lo requiera comprometiéndose la empresa a aplicar para el pago de los mismos lo establecido en la convención colectiva de trabajo de la industria de las construcciones similares y conexas de la republica bolivariana de Venezuela.
El presente contrato de trabajo es por tiempo determinado y tendrá vigencia a partir del día 04 de julio de 2011 uy culminara de fecha 13-12- 2013,
La empresa se compromete a pagar un salario diario de Bs. 134,95 de conformidad con el tabulador y salarios básicos anexos a la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similar y conexo de la Republica Bolivariana de Venezuela vigente.
Como bien fue precisado por el juez de juicio, dicho contrato debe ser valorado como prueba plena admitida entre ambas partes, de las condiciones de prestación de servicio, así como que estamos en presencia de un contrato a tiempo determinado; todo lo cual será ampliamente analizado al momento de resolver la forma de termino de la relación laboral así como la fecha. Así se Establece.-
Promovió Marcada “B” copia de cheque a nombre del ciudadano A.J.M.V., emitido por la demandada URBANIZADORA MISIA CARMEN S.A., de fecha 18-12-1013., cursante al folio 133 de la pieza Nº 1., del mismo se desprende que esta a nombre del trabajador banco de Venezuela Urbanizadora Misia Carmen 132.041,33; en consecuencia se les otorga valor probatorio a las referidas documentales de acuerdo al artículo 10 de la sana Crítica y del Artículo 78 ambos consagrados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.-
EXHIBICIÓN
Del libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 4/7/2011 al 18/12/2013, así como del original del contrato de trabajo. Se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada presentó libro de horas extra de fecha 22/07/2010 hasta el 20/04/2011, así como Registro Mercantil de la empresa Urbanizadora Misia Carmen, S.A., en este estado la representación judicial de la parte demandante solicito al tribunal se desechara lo exhibido por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el articulo 209 de la L.O.T, derogada y articulo 183 de la L.O.T.T.T. De igual forma solicito al Tribunal se aplique las consecuencia jurídica de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la LOPTRA, y la sentencia de fecha 18/05/2009 N° 779, al respecto quien aquí sentencia señala que en la audiencia de juicio, “la demandada señala que la Ley no obliga a llevar un libro de horas extraordinarias sino un registro el cual fue exhibido”, añadiendo que la parte no promovente alegó que el mismo no le era oponible y que debía desecharse, “por cuanto viola el Principio de alterabilidad de la prueba”, con base en el artículo 1.368 del Código Civil, observando este juzgador que “la prueba exhibida no está llevada conforme a lo legalmente estipulado, por lo tanto si bien es cierto que presento un libro de horas extras, no es menos cierto que el mismo cumple con los requisitos de ley, por lo tanto se desecha del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.
Con relación a la documental referida al contrato de trabajo suscrito en fecha 04-07-2011 tal documental no fue exhibida la misma en tal sentido resulta forzoso para quien aquí decide aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
TESTIMONIALES
Con relación a la prueba de testigos de los ciudadanos YUTSELIS J.Á. ALCALÁ Y L.A.M., al respecto este sentenciador deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no asistieron a rendir sus testimoniales y por lo tanto se declaran desistidos. Así se establece.-
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
TESTIMONIALES
Con relación a la prueba de testigos de los ciudadanos F.C., Y.Z., ROGELIO ARELLAN Y D.C., se dejó constancia de la comparecencia de las ciudadanos D.M. CONTRERAS Y CRESPO G.F.E., titulares de la cedula de identidad No. 16.924.180 y 6.879.244; respectivamente, quienes previo al Juramento de Ley, rindieron su testimonial y que en síntesis señalaron que:
En el caso de la ciudadana D.C. la misma manifestó que labora para la empresa URBANIZADORA MISIA CARMEN desde el año 2010, que ocupa el cargo de Coordinadora de Seguridad Laboral, que su horario es de 7 am a 5 pm, Que si conoce al ciudadano A.M. porque laboran en la misma empresa. Igualmente manifestó que los trabajadores laboraban horas extras dependiendo de la necesidad de la empresa pero que las mismas tienen un horario de 7:00 pm a 3:00 am, y que si no sabia si el trabajador las laboraba, en este mismo orden de ideas señalo que si después de las 3 de la madrugada el trabajador decidía quedarse en el recinto de trabajo no era para continuar laborando sino para no arriesgarse a salir a esa hora. Al resopecto este sentenciador le otorga valor probatorio a la presente testimonial de conformidad a la sana critica tipificada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.
En el caso de la ciudadana F.C. la misma manifestó que labora para la empresa URBANIZADORA MISIA CARMEN desde el año 2012, que ocupa el cargo de Coordinadora de Recursos Humanos, que su horario es de 7 am a 5 pm, Que tiene a su cargo solo dos personas. Que si conoce al ciudadano A.M. porque laboran en la misma empresa. Señalo que manejaba la nomina para el pago de los empleados pero no dependía directamente de ella por cuanto todo era una transferencia bancaria. Que no sabe si el demandante laboraba horas extras y que solo tiene conocimiento de que los trabajadores laboraban horas extras si la empresa lo requiere, para ello llevan un registro que son referidos por el contrato. Manifestó no tener ningún interés en el juicio.
A tal efecto como fue resuelto por juicio, se observa que desechada la tacha de testigos, ninguna de las partes precisó fundamento alguno en cuanto a la importancia del dicho de los testigos en la declaración ante juicio, por el contrario de su observación por medio de inmediación de segundo grado puedo observa esta alzada que los dichos de los testigos en nada aportan prueba alguna de la controversia sometida ante este tribunal, por lo cual quedan desechados de la resolución de la controversia. ASI SE DECIDE.-
DOCUMENTALES
Promovió Marcada “A” original de contrato de trabajo de fecha 10-10-2013 este Tribunal desecha tal documental por cuanto el mismo manifiesta una fecha de vigencia de la relación laboral a partir del 10-10-2013 y como quiera que la parte no exhibió el original traído a los autos por la parte actora, aplicando este sentenciador la consecuencia jurídica del artículo 82 de la LOPTRA es por lo que se desecha tal documental. ASI SE DECIDE.
Promovió Marcada “B ” C.d.E.d.T. no esta formada ni sellada por IVSS. Cursante al Folio 141 de la pieza Nº 1. al respecto este Tribunal la desecha por no estar debidamente refrendada con sello húmedo por el organismo de donde emana. ASI SE DECIDE.
Promovió Marcada “D ” comprobante de liquidación Cursante *Promovió Marcada “C” comprobante de Pago de Utilidades, *Promovió Marcada “E” comprobante de Pago de Prestaciones Sociales. Promovió Marcada “F” comprobante de Pago de vacaciones. Observa esta alzada que sobre tales instrumentales del folio 147 al 177 del expediente, se emitirá pronunciamiento sobre el punto de su valoración al resolver la apelación de la parte actora sobre el falta de prueba de cotejo en la incidencia de desconocimiento. ASI SE DECIDE.
INFORMES
A la entidad de trabajo Odebrecht C.A., cuyas resultas constan a los folios 265 y 266 del cual se desprende que el ciudadano A.T. en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA N.O. S.A., señalo lo siguiente :
“… De la revisión efectuada por la Gerencia de Recursos Humanos de mi representada, informamos que en nuestros archivos de personal, no se encontraron recibos de pago a nombre del ciudadano A.J.M.V., desde el 04.07.2011 al 13.12.2013, ni en ninguna otra fecha, asimismo informamos que el mencionado ciudadano no presta ni presto servicios para mi representada. Adicionalmente informamos que mi representada no mantiene ninguna relación comercial con la empresa. Demandad Urbanizadora Misia Carmen S.A….”
Al respecto que evidenciable que no tiene materia sobre la cual pronunciarse en vista de que es clara al mencionar que el hoy demandante no guarda ningún tipo de relación con dicha empresa. ASI SE DECIDE
En cuanto a las documentales cursantes a los folios 180 al 229 de la pieza 1, quedan desechadas del proceso por ser manifiestamente extemporáneas. Por lo que los recibos de pagos consignados por la parte demandada como pruebas fueron traídas a los autos de manera extemporánea, motivo por el cual quedan exceptuadas de ser valoradas en juicio. ASI SE DECIDE
CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tenemos que esta alzada pasa a resolver la presente controversia, a la luz de la siguiente disquisición:
Es menester destacar que en cuanto a la oportunidad procesal correspondiente para presentar la defensa en la contestación de la demanda como las pruebas, en el proceso laboral Venezolano, a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la intención del legislador ha sido reiterada de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a la función mediadora de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en función del acto estelar del nuevo proceso laboral, como lo es, la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad que tienen las partes de llegar a una solución del conflicto antes de llegar a un juicio como tal, es decir, antes de que sea el juez quien otorgue dicha solución a las partes. En tal sentido, que siendo éste un acto previo al juicio como tal y, en aras del principio conciliatorio, las partes deben conocer las pruebas con las cuales pretenden demostrar sus afirmaciones de hechos, así tenemos que sobre este aspecto el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:
“Artículo 73: La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley”
Igualmente el artículo 135 de la citada ley, dispone la oportunidad preclusiva para exponer la defensa en forma clara y determinante, es decir, precisar cuales hechos admite y cuales niega y a su vez el correspondiente determinación de la negativa, es decir, el fundamento de dicha negativa, para evitar una defensa pura y simple, que acarrea la admisión del hecho; asi se lee la norma:
“…Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.
Para finalizar este preámbulo, debemos analizar la previsión del artículo 152 y 155 de la LOPT, referido exclusivamente al desarrollo de la audiencia de juicio, así como de los artículos 86 al 91 ejusdem, a los efectos de resolver el aspecto inicial de la apelación de la parte actora, referido a la violación del derecho a la defensa, el debido proceso, por violación del principio dispositivo, por cuanto argumenta que deben ser desechados del proceso y consecuencialmente sin valor probatorio alguno, las instrumentales que cursan, a los folios 142 al 177, ya que denuncia haber sido objeto de desconocimiento, sin que la parte demandada haya hecho valer los mismos ni haya promovido el medio de confrontación como es el cotejo para la verificación de la veracidad de los mismos. Al respecto esta alzada se permite citar las indicadas normas jurídicas, para sustentar su decisión:
Artículo 152. La audiencia será presidida personalmente por el Juez de Juicio, quien dispondrá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la audiencia. Oídos los alegatos de las partes, se evacuarán las pruebas, comenzando con las del demandante, en la forma y oportunidad que determine el Tribunal. En la audiencia o debate oral, no se permitirá a las partes ni la presentación, ni la lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente en los autos, a cuyo tenor deba referirse la exposición oral.
Artículo 155. Evacuada la prueba de alguna de las partes, el Juez concederá a la parte contraria un tiempo breve, para que haga, oralmente, las observaciones que considere oportunas.
Capítulo V
Del Reconocimiento de Instrumento Privado
Artículo 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.
Artículo 87. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo.
Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
Artículo 88. El cotejo se practicará por expertos, con sujeción a lo previsto por esta Ley.
Artículo 89. La persona que solicite el cotejo señalará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse.
Artículo 90. Se considerarán como indubitados para el cotejo:
1. Instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo;
2. Instrumentos firmados ante un registrador u otro funcionario público;
3. Instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar; pero no aquellos que ella misma haya negado o no reconocido, aunque precedentemente se hubieren declarado como suyos;
4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.
A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento, cuya firma se ha desconocido, solicitar y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme, en presencia del Juez, lo que éste dicte, si se negare a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir.
Artículo 91. El cotejo deberá solicitarse en la misma oportunidad del desconocimiento, en cuyo caso, el Juez de juicio designará al experto, quien, dentro de un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes al desconocimiento, deberá producir su informe, el cual se agregará a los autos, para los fines legales subsiguientes. La decisión sobre la incidencia será resuelta en la sentencia definitiva.
Los dos primeros artículos transcritos, establecen el desarrollo de la audiencia de juicio, en la cual se prevé la oportunidad para la evacuación de las pruebas, y siendo en dicho momento estelar en el cual se ejerce el control y contradicción de las pruebas aportadas por cada una de las partes (art. 155), por lo que esa oportunidad es exclusiva de las partes, y preclusiva en los lapsos procesales, lo que abarca efectivamente la activación efectiva y eficaz del principio dispositivo ( instancia de parte) y el debido proceso, por el fenecimiento absoluto del medio de ataque de las pruebas de la parte contraria. Así tenemos que dentro del desarrollo de dicha audiencia estelar, de las previsiones del Capitulo V “Del Reconocimiento de Instrumento Privado”, cuyos artículos citamos supra; si dentro de la oportunidad para desconocer los documentos privados aportados por una de las partes, es decir, negada la firma de aquél o declarada no conocerla por sus herederos o causahabientes, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, y ello se hace mediante la promoción del cotejo, y supletoriamente (aplicación del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 11 de la LOPT) a través de la prueba testimonial, pues ésta última se llevará a cabo siempre que no sea posible hacer el cotejo, la parte a quien corresponde efectuar su manifestación inequívoca de defensa, insistiendo en la validez del instrumento, se debe entender precluido el lapso y automáticamente debe tenerse, por consecuencia jurídica, desechado del proceso el documento cuyo desconocimiento debe ser procedente por falta de insistencia. ASI SE ESTABLECE.-
Sobre el particular, A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Tomo IV, página 173, explica en relación a la institución del Desconocimiento y su sustanciación en el Código de Procedimiento Civil, cuyos fundamentos doctrinarios, son perfectamente aplicable y analizados en el caso de la LOPT; observemos:
“...El desconocimiento en juicio del instrumento privado no reconocido ni autenticado, es lo contrario del reconocimiento; así como éste hace adquirir al instrumento privado la calidad de auténtico y por tanto público, el desconocimiento en juicio, en cambio, impide que el instrumento produzca su efecto como medio de prueba en la instrucción de la causa, lo hace ineficaz para demostrar el hecho documentado y hace necesario el procedimiento de verificación o cotejo, el cual tiene así la función -como enseña Denti- de producir el efecto instructorio de la utilización del documento como medio de prueba, sin dar lugar a un juicio autónomo, sino a un incidente instructorio que se inserta en la actividad dirigida a la adquisición y a la valoración de la prueba.
El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla (Art. 1.365 cc); también cuando desconoce el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco). La casación tiene establecido -como se ha dicho antes- que una cosa es el documento privado y otra el negocio que contiene, por lo que al impugnarse éste y no aquél, el documento queda reconocido en su contenido y firma, salvo lo que arrojen los autos en relación con la negociación que contiene. En estos casos, toca a la parte que produjo el instrumento, probar su autenticidad, lo que se hace mediante la prueba de cotejo, y la de testigo, cuando no sea posible hacer el cotejo (Art. 445 C.P.C.) El cotejo es, pues, el medio probatorio previsto por la ley para verificar la autenticidad del documento desconocido, y supletoriamente la prueba testimonial, carga probatoria que corresponde a la parte que produjo el documento. En el derecho argentino, algunos tribunales han sostenido que la prueba testimonial es inadmisible para probar la autenticidad de la firma cuando el documento constata la celebración de un contrato cuyo monto excede el límite cuantitativo que fija la ley; en cambio PALACIO se adhiere a la decisión contraria sostenida por otros tribunales, según la cual se admite la testimonial basándose en que no se trata, en tal caso, de probar el acto jurídico documentado, sino un simple hecho, como es la autenticidad de la firma.
En nuestro derecho, el desconocimiento del documento privado por la parte a la cual se opone, da origen a una incidencia en la cual debe promoverse el cotejo, y el término probatorio de esta incidencia es de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no se resuelve sino en la sentencia del juicio principal (Art. 449 CPC). No dice expresamente la ley cuándo debe pedir la parte el cotejo, pero como la necesidad de la prueba se origina por el desconocimiento del documento, y el término probatorio de la incidencia debe entenderse abierto por ministerio de la ley (Art. 449 CPC), desde que ocurre el desconocimiento, se admite que la petición del cotejo y el nombramiento de los expertos para realizar la prueba, deben hacerse dentro del término probatorio de la incidencia, el cual es único tanto para la promoción de la prueba como para su evacuación...”. (Cita doctrina G.F. Nº. 30, 2da. etapa. pág. 116). (Negrillas de alzada).
En concordancia con lo establecido por la doctrina indicada, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 354 de fecha 8 noviembre 2001, caso: Bluefield Corporation C.A., c/ Inversiones Veneblue c.a., expediente N° 596, señaló:
“…En este orden, pasa la Sala a analizar la normativa preceptuada ex artículos 444, 445, 446, 447 y 449 de la Ley Adjetiva Civil, los que establecen el mecanismo procedimental a través del cual, una vez producido un documento privado en juicio, la parte a quien se le endilgue su autoría o la de algún causante suyo, pueda desconocerlo, lo que deberá hacer formalmente, de manera expresa. Tal procedimiento consiste en 1º.- rechazar el instrumento. 2º- al producirse el desconocimiento, se abre una incidencia, la que según la doctrina autoral será ope legis- sin necesidad de decreto del juez- destinada a la comprobación de la autenticidad del documento. En esta oportunidad la parte promovente del impugnado y sobre quien, por expresa disposición del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, recae la carga probatoria respecto a la autenticidad del mismo, podrá a tal efecto promover la prueba de cotejo y ante la imposibilidad de practicar ésta, si fuere el caso, utilizar la de testigos. Es oportuno puntualizar que la prueba testimonial es supletoria a la de cotejo, para el caso de establecer la autenticidad de un documento.
Entiende la Sala, que al producirse el desconocimiento de un documento y con ello la apertura de la incidencia, promoviéndose, como opción preferencial, el cotejo, se presente imposible de realizar, este es el momento, se repite, dentro de la incidencia, para que se promueva la testimonial. Ahora bien, las declaraciones de esos testigos tendrán que ser de tal manera fehaciente, que sean capaces de llevar al juez al convencimiento de que la firma desconocida en el documento de que se trate, es autentica, vale decir que ellos deben tener un conocimiento fidedigno, que no deje lugar a dudas, en referencia a la firma cuestionada. En tal virtud, deberán testificar, cuando menos, el haber presenciado el momento en que la rúbrica fue estampada. 3º.- Establece así mismo el artículo 447 del Código Adjetivo Civil, de manera imperativa, que la persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados con los cuales se realizará la verificación. 4º.- Señala el artículo 499 ejusdem, que la incidencia en cuestión, tendrá un lapso probatorio de ocho (8) días, el cual podrá extenderse hasta quince (15).
Establecido como ha sido el procedimiento que debe observarse en las oportunidades en que se desconozca un documento privado acompañado, bien con el libelo de demanda, bien con posterioridad a la contestación de la demanda…”.
Al respecto, el tratadista J.E.C.R., expresó que: “Una vez que se ha negado la firma (Art. 445 CPC), toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad, y el Art. 449 CPC sin hacer distinción sobre la oportunidad en que haya interpuesto el desconocimiento, expresa que el término probatorio de esta incidencia será de 8 días, el cual puede extenderse hasta por 15, pero la cuestión será no resuelta sino en la sentencia del juicio principal, donde por cierto, deben resolverse todos los desconocimientos. Por lo tanto, el desconocimiento que surge dentro de un proceso, el cual según los casos puede acontecer en dos oportunidades distintas de acuerdo al estado procesal en que se promueva el instrumento privado simple, tiene previsto un solo procedimiento para sustanciarlo, como tradicionalmente lo han aceptado los Tribunales. No indica el CPC cuando comienza la incidencia para instruir la prueba de la autenticidad. Si se desconoce en la contestación de la demanda, en v.d.A.. 359 CPC, habrá que dejar transcurrir íntegramente lo que falta del lapso de emplazamiento, para las actuaciones posteriores, por lo que la incidencia probatoria debe comenzar de pleno derecho el primer día de despacho después de vencido el lapso de emplazamiento, siendo ya ese día hábil para promover la prueba. Si tiene lugar en otra etapa del proceso, la incidencia comenzara el día siguiente del acto de desconocimiento, si fue opuesto oportunamente”. (“Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo II, página 280
Así tenemos que de acuerdo a los criterios expuestos se observa que la parte actora como bien se precisó en el dispositivo oral ante esta alzada pretende imputar vicios en la sentencia de instancia, sobre la base de que a su decir, el juez a quo, erró en la condena de los conceptos laborales accionados, sobre la base de ordenar cancelar diferencia de los referidos conceptos por el hecho de que las instrumentales presentadas como pruebas para demostrar el pago, debieron ser desechadas del proceso, ya que a su decir, la demandada no insistió el su valor ni promovió la prueba de cotejo. Por lo que a los fines de analizar dicha defensa, procedió esta alzada a la verificación de la celebración de la audiencia de juicio, por aplicación de Inmediación en segundo grado, todo lo que se ejecutó por medio del video de la audiencia de juicio, de cuya obligación se evidencia en el Artículo 162, que dispone “…La audiencia deberá ser reproducida en forma audiovisual, debiendo, el Juez de Juicio, remitir, junto con el expediente y en sobre sellado, la cinta o medio electrónico de reproducción, para el conocimiento del Tribunal Superior del Trabajo o la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En casos excepcionales y ante la imposibilidad manifiesta de la reproducción audiovisual de la audiencia, ésta podrá realizarse sin estos medios, dejando el Juez constancia de esta circunstancia en la reproducción de la sentencia…”. Tenemos:
AUDIENCIA DE JUICIO: CONTROL Y CONTRADICCION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
Se observa que al minuto 37:36 del video de juicio, en el cual se le concede el derecho al control y contradicción de las pruebas aportadas por la entidad de trabajo, el apoderado judicial de la parte actora, procedió a desconocer las instrumentales privadas originales que cursan entre los folios 142 al 177, e impugnando por ser inoponible a la parte actora las que son copias simples o no emanan de su representado, y a su decir violentan el principio de alteridad de las pruebas, a lo cual una vez culminada su defensa, le es concedido el derecho de palabra a la parte promovente parte demandada, quien reseña al minuto 47:08 y sig. , señalando que ratifica y que mal puede el apoderado judicial de la parte actora desconocer la firma del actor porque éste no se encuentra presente y nadie puede desconocer la firma de otra persona; sin que conste en dicho acto que la parte demandada haya manifestado inequívocamente la utilización del medio de defensa analizado supra, en cuanto a la prueba de cotejo; por lo que como bien lo denuncia la parte actora, precluyó la oportunidad para hacerlo en el decurso de la audiencia de juicio, todo a la luz de las disposiciones de los artículos 152 y 155 de la LOPT citadas supra.
Ahora bien, en el texto de la sentencia de juicio se indicó textualmente lo siguiente en cuanto a los instrumentales promovidos por la parte demandada:
*Promovió Marcada “D ” comprobante de liquidación Cursante *Promovió Marcada “C” comprobante de Pago de Utilidades, *Promovió Marcada “E” comprobante de Pago de Prestaciones Sociales. Promovió Marcada “F” comprobante de Pago de vacaciones. Observa este sentenciado que la empresa cancelo los conceptos que dieron origen a tales comprobantes de pago mientras duro la relación laboral, con lo cual forma convicción a este Juzgador que el patrono cumplió con el pago de los mismos, per se de que esta valoración no quiere decir, que no sean revisados los respectivos pago para verificar si efectivamente procede alguna diferencia. ASI SE DECIDE.
“…Cabe señalar que la parte actora impugno los documentales cursantes a los folios 180 al 229 de la pieza 1, por ser extemporáneas.
En materia laboral, la oportunidad procesal para promover los medios probatorios, es durante el acto de instalación de la audiencia preliminar, sin que pueden proponerse medios probatorios en otra oportunidad procesal diferente, salvo en los caso que se proponga un recurso de apelación contra la declaratoria de incomparecencia a la instalación audiencia preliminar o la audiencia de juicio, a los fines de demostrar el caso fortuito o fuerza mayor que la justifique.
En tal sentido, el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es claro al señalar:
La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior,”
Es por ello, que la Doctrina Pacifica de la Sala de Casación Social ha señalado, que solo en la instalación de la audiencia preliminar las partes deben proponer o promover todos y cada uno de los medios probatorios que utilizaran para demostrar los hechos controvertidos, sin embargo, la incorporación de los mismos al expediente se efectúa cuando el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de por terminada la audiencia preliminar, ya que el juez de juicio solo puede admitir y valorar aquellas pruebas que han sido incorporadas al proceso en la oportunidad legal.
Es por ello, que toda promoción de pruebas efectuada fuera de la oportunidad procesal, carece de valor probatorio en cualquier proceso judicial, dado el principio de oportunidad.
Para ello, basta citar el fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de Julio de 2008 (Caso J.J.S.M.), sentó el siguiente criterio:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al igual que todo texto normativo de carácter adjetivo, regula la actividad probatoria a ser desplegada por las partes, sometiéndola a condiciones de tiempo, modo y lugar, para que los elementos de convicción sean promovidos y producidos durante el proceso con apego a los modos y formas expresamente determinados.
Establece el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
El proceso será oral, breve y contradictorio, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo conforme a las disposiciones de esta Ley, se admitirán las formas escritas previstas en ella. (Destacados añadidos)
Congruente con tal disposición, establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.
De este modo, se ha querido que las partes acudan a juicio en igualdad de condiciones, sin el menor resquicio de incertidumbre, disipando las dudas a través del conocimiento de los términos en los cuales ha quedado trabada la litis –hechos controvertidos y admitidos, razones de hecho y de derecho-, así como las pruebas con las que cuenta la contra parte.
De la anterior transcripción anterior se evidencia, que los recibos de pagos consignados por la parte demandada como pruebas fueron traídas a los autos de manera extemporánea, motivo por el cual quedan exceptuadas de ser valoradas en juicio. ASI SE DECIDE…”
Así las cosas, es más que evidente que la parte accionada al no promover el cotejo, hace procedente a favor del actor, de que como consecuencia jurídica del desconocimiento, sean desechados todos y cada uno de los instrumentos que cursan en original entre los folios 142 al 177 de la primera pieza del expediente; específicamente los delatados por la entidad de trabajo como pago de los beneficios laborales accionados por la parte actora, tales como utilidades, vacaciones, bono vacacional, adelantos de prestaciones sociales, entre otros, con lo cual quedan sin demostración alguna la defensa de pago opuesta en la contestación de la demanda, y evidentemente se hace aplicable la consecuencia de admitidos, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la LOPT; declarándose desechados del proceso los instrumentales privados desconocidos, con excepción del cursante al folio 149 por ser prueba común de ambas partes en cuanto a cheque cancelado por la parte accionada al actor al momento del termino de la relación laboral, por la cantidad de Bs. 132.041,33, y cuyo monto como bien quedó aceptado tanto por la parte actora en el libelo de la demanda ( F. 15) como a la parte demandada en su contestación, debe tenerse como un monto a ser descontado del monto total que resulte a favor del actor. Por lo cual debe declararse procedente los aspectos de la apelación de la parte actora, en cuanto a condena de vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como sus fracciones al igual que la indemnización cancelada y reconocida por la parte demandada sobre el monto igual a las previsiones del artículo 92 de la LOTTT, equivalente al monto que resulte del total del monto por prestaciones sociales a la l.d.C. 46 y 47 de la Convención Colectiva vigentes durante la prestación de servicios, todo lo cual se establecerá en forma expresa al momento de emitir pronunciamiento sobre el aspecto de la Prestación de Antigüedad. ASI SE ESTABLECE.-
Sobre el concepto de vacaciones y bono vacacional, observamos que la parte demnadada denuncia como punto de apelación, el aspecto de la contrariedad a derecho de la sentencia de juicio, quien condena sobre una base salarial que contraria la establecida por la Convención Colectiva, indicando que el Juez de primera instancia, condeno el pago de una diferencia de las vacaciones fraccionadas, diciendo que se debía agregar allí el pago del bono nocturno y horas extras para hacer un reclamo sin embargo eso va en contra de lo establecido en el artículo 44 de la Convención Colectiva, que establece que los 80 días de Vacaciones y Bono Vacacional que están incluidos conjuntamente, se pagan a salario básico y eso lo señala de manera expresa la convención colectiva entonces no podía el Juez de Primera Instancia componer el salario cuando la convención colectiva establece la base de cálculo a 80 días de salario básico; para lo cual esta alzada observa que efectivamente como es denunciado por la parte demandada, la Convención Colectiva establece claramente en su Clausula 43 (2010-2012) y Clausula 44 (2013-2015), que el salario base de cálculo será el salario básico devengado por el trabajador, por lo cual se debe declarar procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, solo en cuanto a este aspecto de la base de calculo, manteniéndose la condena de la falta de pago tal como fue declarado supra, por incumplir su carga probatoria; en consecuencia, se deja establecido que el experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la vacaciones y bono vacacional adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 17 días de vacaciones con pago de 80 días de salario básico, esto incluyen el pago de vacaciones y bono vacacional según lo previsto en las cláusulas 43 y 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de 2010-2012 y 2013-2015. Asimismo se establece que para el calculo de las alícuotas para la determinación del salario integral, el experto deducirá de los 80 días de las clausulas indicadas, el numero de días correspondientes al disfrute de vacaciones es decir, 17 días, por lo cual el monto que debe establecerse para calcular la alícuota de Bono Vacacional será el diferencial de 63 días, a razón del salario básico. ASI SE DECIDE.-
Asi, se modifica la sentencia de instancia en cuanto a la condena de las VACACIONES FRACCIONADAS CLAUSULA 44 CC 2013-2015 PERIODO 04-07-2013 AL 13-12-2013, bajo los mismos parámetros expuestos anteriormente, el experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo de la cantidad adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 17 días de vacaciones con pago de 80 días de salario básico, esto incluyen el pago de vacaciones y bono vacacional según lo previsto en las cláusulas 43 y 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de 2010-2012 y 2013-2015. Así mismo visto dichas vacaciones se pagaran al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicio prestados o de un periodo igual a 14 días o más, por lo cual será en proporción a cinco (5) meses de servicios al momento del termino de la relación laboral, todo en base a las previsión de la Clausula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de 2013-2015. ASI SE DECLARA.
Igualmente se modifica la sentencia de instancia en cuanto a la condena por concepto de las UTILIDADES, AÑOS 2011, 2012, 2013 CLAUSULA 44 y 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de 2010-2012 y 2013-2015, a razón de 100 días de salario por año de servicio, y para el pago de las fraccionadas a razón de cada mes completo de servicio o fracción superior a 14 días del último mes; para lo cual se ordena cancelar a razón del salario normal que resulte del calculo que efectué el experto que resulte designado hacer el respectivo cálculo de la cantidad adeudada por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando que el actor tenia derecho a 100 días de salario por las utilidades según lo previsto en las cláusulas 44 y 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de 2010-2012 y 2013-2015. Así mismo visto dichas utilidades se pagaran al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicio prestados o de un periodo igual a 14 días o más. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, a los efectos se proseguir la resolución de la presente controversia, se hace necesario precisar que lo concerniente a los salarios condenados al considerar como salario real el que se desprendía de los tabuladores de los Contratos Colectivos vigentes durante la relación laboral, esta alzada establece y ratifica dicho aspecto, por lo que se tendrá como los salarios devengados los siguientes:
CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA
INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION 2010-2012
SALARIO BASICO SEGÚN TABULADOR PARA EL CARGO DE AYUDANTE
FECHA DE VIGENCIA SALARIO BASICO
“A” VALOR HORA ORDINARIA
“B” = A/7 VALOR HORA EXTARORDINARIA
C” = B +100% SALARIO DIARIO
A+B+C
VIGENTE DESDE EL 01-05-2011 83,05 11,86 13,04 107,95
VIGENTE DESDE EL 01-05-2012 103,81 14.83 31.41 155.05
CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA
INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION 2013-2015
SALARIO BASICO SEGÚN TABULADOR PARA EL CARGO DE AYUDANTE
FECHA DE VIGENCIA SALARIO BASICO
“A” VALOR HORA ORDINARIA
“B” = A/7 VALOR HORA EXTARORDINARIA
C” = B +100% SALARIO DIARIO
A+B+C
VIGENTE HASTA EL 01-06-2013 109,81 15.68 31.36 156.85
VIGENTE DESDE EL 01-06-2013 134,95 19.27 40.46 193.73
En este sentido, se deja expresamente establecido que los salarios que deberá utilizar el experto contable que hará los respectivos cálculos en el presente procedimiento serán los referidos en los cuadros antes señalados en la columna identificada como SALARIO DIARIO A+B+C. ASI SE DECIDE.
Ahora bien pasamos a resolver como punto común entre ambas partes el referido a la Jornada de Trabajo. Tenemos:
La sentencia de instancia precisó expresamente lo siguiente:
“…Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de 2.825 horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral fecha 4 de julio de 2011, cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes de 7 p.m. a 7 a.m., teniendo como días de descanso los sábados y domingos. Señala tal representación que su representado presto sus servicios por encima del limite m.C., es decir, 7 horas estipulado en las cláusulas 5 y 6 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción 2012-2012 y 2013-2015, con un exceso de 25 horas extraordinarias por semana, es decir, de 12 horas nocturnas laboradas, se generaron 5 horas extras nocturnas diarias, hasta el 18 de diciembre de 2013. Por su parte, la demandada en su contestación rechaza la jornada laboral alegada por el demandante de 7 p.m. a 7 a.m., siendo cierto, que cumplía un horario de manera rotativa, conformada de manera diurna de 7 a.m. a 4 p.m.; mixta de periodos diurnos y nocturnos, y jornada nocturna de 7 p.m. a 3 a.m., todas con una hora de descanso, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.
Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 18 de diciembre de 2013 en la jornada comprendida entre las 7 p.m. a 7 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, cursa al folio 128 de la pieza Nº 1, copia de contrato de trabajo a tiempo determinado de fecha 04-07-2011 hasta el 13-12-1212 fecha en la que finalizo el mismo, cuyo contrato señala que los turnos de trabajo estarán comprendidos dentro del siguiente horario: Horario diurno: lunes a viernes de 7:00 am a 4:00pm, Dentro de esta jornada diurna, los trabajadores disfrutaran de una hora de descanso entre jornada. Horario Mixto: Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno de cuatro (4) horas se considera como jornada nocturna. Horario Nocturno lunes a viernes de 7:00 pm a 3:00 am dentro de esta jornada nocturna, los trabajadores disfrutaran de una hora de descanso entre jornada. El contratado conviene en laborar horas extras y días feriados cuando la empresa así lo requiera comprometiéndose la empresa a aplicar para el pago de los mismos lo establecido en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similar y conexa de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este mismo orden de ideas se observa del escrito de contestación de la demanda en el punto “12” que la demandada manifestó expresamente que “… Siendo lo cierto que el trabajador laboró algunas horas extraordinarias que fueron canceladas y que se evidencian de los recibos de pago que fueron incorporados a las actas….” Es de acotar que los mencionados recibos de pago fueron desechados por haber sido consignados extemporáneamente. Ahora bien ante tal aceptación por parte de la demandada, en el sentido de que el trabajador si laboro horas extras, este sentenciador hace énfasis que la parte demandada no demostró el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, asi como la actora tampoco logro probar que laboraba en el horario señalado en su libelo y como quiera que existe un horario convenido en el contrato de trabajo de jornada diurna de lunes a viernes de 7:00 am a 4:00pm, y jornada nocturna de lunes a viernes de 7:00 pm a 3:00 am. Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno de cuatro (4) horas se considera como jornada nocturna, en consecuencia el horario a tomar en cuenta es el horario mixto, es decir, jornada diurna y nocturna, esta ultima de lunes a viernes de 7:00 pm a 3:00. La Cláusula 5 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción señala 2010-2012 y 2013-2015 señala: “….. CLÁUSULA 5 JORNADA DE Trabajo por acuerdo entre el Empleador y las organizaciones sindicales se establece una jornada diaria de trabajo hasta de nueve (9) horas, sin que exceda el limite semanal de cuarenta cuatro (44), horas para otorgar a los trabajadores dos (2) días de descanso completo cada semana. Como también, podrá establecerse una jornada diurna que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales. La Jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias ni de treinta y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1 /2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Los días de descanso semanal, convencional y legal, se pagarán con base al salario normal, conforme a lo previsto en los artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. 1) Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 am. y las 7:00 pm. 2) Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm. y las 5:00 am. 3) Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos. 4) Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna….” Aplicada dicha clausula al horario nocturno convenido de 7:00 pm a 3;00 am, = 8 horas laboradas siendo la hora extra nocturna 1 hora diaria, equivalente a 5 horas semanales lo que al mes hace un total de 20 horas mensuales, para 240 horas anuales. No obstante lo anterior, se ordena el pago de las horas extras de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 178 de la LOTTT, el cual establece un límite legal de hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año. Que para un tiempo de prestación de servicios de 2 años, 5 meses y 11 días; arroja 311 horas extras nocturnas. Ahora bien como quiera que este sentenciador pudo observar que no consta a los autos medio de prueba mediante el cual se demuestre que dichas horas extras fueron autorizadas, las mismas deberán cancelarse con el doble del recargo previsto en el artículo 182 de la LOTTT, y de acuerdo a la cláusula 38 JORNADA EXTRAORDINARIA EN LOS DIAS DE DESCANSO, FERIADOS, JÚBILOS Y CONMEMORATIVOS. HORAS EXTRAORDINARIAS DE DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo se obligan a Cancelar a los Trabajadores o Trabajadoras que sean llamados a prestar servicio en los días de descanso sábado y domingo, de júbilo o conmemorativo y los establecidos en el artículo 184 de la LOTTT, dos (2) salarios adicionales y in (1) día de descanso compensatorio en la semana siguiente por cada día de descanso laborado. De igual forma la jornada ordinaria de estos días será de seis (6) horas, los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo reconocen que el Trabajador o Trabajadora tendrá derecho al pago completo de la jornada cualquiera sea el número de horas trabajadas. Valor de la hora extraordinaria diurna: Tendrá un setenta y cinco por ciento (75%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna. El salario de la hora ordinaria diurna es el cociente de dividir el Salario Básico diario del Trabajador o Trabajadora entre la duración de la jornada diurna. B. Bono Nocturno: El trabajo nocturno ordinario se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la hora del Salario Básico diurno. C. Valor de la hora Extraordinaria Nocturna: Tendrá un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno. D. Valor de las horas extraordinarias trabajadas en los días feriados, de descanso, conmemorativo o júbilo: Las horas extraordinarias laboradas en días feriados o días de descanso, conmemorativo o júbilo, serán canceladas con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna. E. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos previstos en la LOTTT para las horas extras, el trabajo nocturno y el trabajo en días de descanso y feriados, es decir con el 110% sobre el valor hora del salario básico diurno. ASI SE ESTABLECE…”
Tenemos que que resolver este aspecto de la apelación de la ambas partes, a lo cual debemos observar que como se indico supra, la misma esta delimitada a lo que denominó los excesos Jornada y horas extras.
La jornada que había que demostrar es la que alegó la parte demandada, por cuanto indicó una jornada distinta a la que estableció la actora, es decir, realmente no existió una negativa absoluta, sino que lo que hubo fue la alegación de un hecho nuevo que no fue probado y por tanto, recae la carga de probar lo alegado sobre la demandada, quien no cumplió.
Teniendo que la negativa absoluta es la que se agota en sí misma, es decir, cuando se dice “nunca” trabajó horas extras, entendiéndose que tal actividad no existió en el mundo jurídico en una hora diferente a la pactada por las partes; al revisar la contestación de la demanda, se tiene que no hubo tal negativa absoluta sino que lo que ocurrió fue la alegación de una jornada distinta por parte de la entidad de trabajo, por lo cual mal podría decirse que se dio una inversión en lo que es la distribución de la carga probatoria, ya que lo que se alegó no fue la no existencia de la actividad sino que la misma se realizó en una jornada diferente a la establecida por la parte actora en el escrito libelar. Todo ello se evidencia de la defensa opuesta por la accionada en la contestación de la demandada donde indica que la parte actora tenia una jornada de “….que cumplía un horario de manera rotativa, conformada de manera diurna de 7 a.m. a 4 p.m.; mixta de periodos diurnos y nocturnos, y jornada nocturna de 7 p.m. a 3 a.m., todas con una hora de descanso…”
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 2002, ha venido reiterando el criterio de que “las negativas absolutas que se agotasen en sí mismas, como en el hecho de no haber laborado nunca horas extras, invertían la carga de la prueba de los hechor controvertidos, recayendo sobre el trabajador; fase excepcional en el procedimiento laboral por cuanto normalmente la misma recae en cabeza del patrono.”
Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. Así se establece.-
Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos ut supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada aportar las pruebas sobre los hechos nuevos de defensa en este caso el horario expuesto como defensa, y mediante el cual pretendió negar el argumento de la jornada del actor, y las pretendidas horas extras; pero para nada aportó ni hechos concretos ni prueba alguna de esa supuesta jornada distinta a la señalada por la parte actora; por lo cual observa esta juzgadora que la parte demandada no demostró la jornada expuesta de que el actor cumplía un horario de manera rotativa, conformada de manera diurna de 7 a.m. a 4 p.m.; mixta de periodos diurnos y nocturnos, y jornada nocturna de 7 p.m. a 3 a.m., todas con una hora de descanso, y por tanto admitida por vía de consecuencia a la luz del artículo 135 de la LOPT, la reseñada por el actor. ASI SE ESTABLECE.-
Así tenemos que la sentencia recurrida, establece una serie de argumentos que se desprenden del análisis de las Clausulas 5 y 6 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación laboral a saber:
CLAUSULA 5
JORNADA DE TRABAJO
Por acuerdo entre el Empleador y las organizaciones sindicales se establece una jornada diaria de trabajo hasta de (9) horas, sin que exceda el limite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas para otorgar a los trabajadores , dos (2) días de descanso completo cada semana. Como también, podrá establecerse una jornada diurna que no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales. La jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias ni de treinta y cinco (35) semanales y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día. Ni de cuarenta y dos (42) semanales por semana. Los días de descanso semanal, convencional y legal, se pagaran con base al salario normal, conforme a lo previsto en los artículos 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente.
1. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 am y las 7:00 pm.
2. Se considera la jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am.
3. Se considera como jornada mixta la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos.
4. Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considera como jornada nocturna.
CLÁUSULA 6
JORNADA DE TRABAJO
Por acuerdo entre los Patronos y Patronas de la Entidad de Trabajo y las organizaciones sindicales se establecen las siguientes jornadas:
a) Una Jornada Ordinaria Diurna de trabajo semanal, de cuarenta (40) horas, distribuídas de la siguiente manera: de lunes a jueves con una jornada completa de nueve (9) horas diarias y el viernes con una jornada de cuatro (4) horas.
b) De igual manera, se establece una Jornada Ordinaria Nocturna de siete (7) horas diarias, para completar un total de treinta y cinco (35) horas a la semana de lunes a viernes.
c) Una Jornada Mixta, la cual no podrá exceder de treinta y siete y media (37,5) horas semanales, con una jornada de siete y media (7,5) horas diarias de lunes a viernes.
1) Será Jornada Diurna la comprendida entre las 5:00 am. y las 7:00 pm.
2) Se considera como Jornada Nocturna la comprendida entre las 7:00 pm. y las 5:00 am.
3) Se considera como Jornada Mixta la comprendida entre los periodos de trabajo diurnos y nocturnos.
4) Cuando la Jornada Mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna en su totalidad.
Se observa claramente que la parte demandada pretende demostrar la jornada efectiva de trabajo bajo lo establecido en el Contrato de Trabajo consignado por la parte actora Marcado “A” y cuyo texto es la misma defensa de la contestación, y que coincide con la tipología de las jornadas que se establecen en las Convenciones Colectivas, pero con la gran diferencia que no fue denotada por el juez de causa, en cual de dichas jornadas fueron efectivamente ejecutadas por el actor, durante el día, durante la noche y como se componía específicamente en mixta, es decir, cuales días de la semana de lunes a viernes el actor laboraba en horario diurno y cual en jornada nocturna, por cuanto en dicho contrato de trabajo lo que se indica es cuales podrían ser las jornadas a las cuales estaría sometido el actor durante la relación laboral, pero la demandada no especificó cual de ellas ejecutaba efectivamente, para poder efectuar el análisis de los excesos en horas extras o si por el contrario se dio cumplimiento a la jornada legal y convencional dentro de sus limites legales y constitucionales. Por lo cual a criterio de esta alzada la parte demandada violenta con los limites de su defensa, los postulados del artículo 135 de la LOPT, siendo que no especificó los días de la jornada diurnos y cuales nocturnos, siendo que a su decir era mixta. En consecuencia, se debe tener por admitida la jornada alegada por el actor. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, esta alzada pasa al análisis del punto concreto de apelación de la parte actora en cuanto a que no debe aplicarse el limite legal de las 100 horas anuales, previsto en el artículo 178 de la LOTTT, todo bajo el criterio de la Sala Social expuesto en la sentencia número 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., en la cual la Sala determinó:
(…)2) Horas extras nocturnas:
Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.
Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas.
No obstante lo anterior, a los fines de evitar una infracción a la prohibición de reformatio in peius, en virtud de que la parte recurrente es la empresa demandada, se ordena el pago de las horas extras en los mismos términos acordados por el sentenciador de alzada, es decir, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece un límite legal de hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año…”
Criterio éste que ha sido ampliamente analizado por la Sala Constitucional mediante Sentencia 1043 de fecha 09 de diciembre de 2016, en el Procedimiento de Revisión, en el caso de F.L.A.M.. N° Expediente: 16-0584, en el cual se precisó que la condena por Horas Extraordinarias, debe limitarse a los parámetros legales, de las 100 horas anuales; tenemos:
“…Con respecto a la denuncia relativa a la infracción de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, en virtud de la falsa aplicación del alcance y contenido del artículo 207 de la aludida normativa laboral, en que incurrió -supuestamente- el prenombrado Juzgado Superior, comprobó esta Sala que no existe la alegada violación, en virtud que en el caso de autos, la jornada laboral por expresa disposición legal, podía extenderse hasta 11 horas diarias, en virtud de la naturaleza del servicio prestado por el trabajador, motivo por el cual no se encontraba sometido a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo, siendo lo correcto aplicar el límite de horas extraordinarias anuales previstas en el literal b del referido artículo, tal como lo acordó la sentencia impugnada. Así decide.
En este mismo sentido, se observa que el alegato referido a la errada interpretación del alcance y contenido del artículo 90 del Texto Constitucional, tampoco tiene asidero jurídico, por cuanto no se evidencia que el análisis efectuado por el Juzgado Superior del Trabajo, supra mencionado, obre en detrimento de los principios constitucionales establecidos en materia laboral, por el contrario, su razonamiento alude a aquellas actividades laborales establecidas en el artículo 198 de la citada Ley, aplicable ratione temporis, hoy artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que por sus características especiales se regulan de una forma particular, lo que implica el cumplimiento de horarios totalmente distintos a los normalmente establecidos para la jornada ordinaria de trabajo. De allí, que hasta tanto la citada disposición legal no sea declarada nula por inconstitucional, su aplicación es válida como acertadamente lo indicó la sentencia cuya revisión se requiere. Así se decide.
Así las cosas, estima esta Sala que en el caso de autos, se violentó en determinados puntos de la sentencia impugnada, los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y tutela judicial efectiva del hoy solicitante, de modo que incurrió en uno de los supuestos de procedencia de la revisión constitucional, previsto en el artículo 25, numeral 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”
En conclusión ésta alzada aplicando los criterios expuestos confirma la sentencia de instancia en cuanto a la condena de horas extras, a la luz del límite legal de las 100 horas anuales, con los respectivos recargos en base a las previsiones del Contrato Colectivo de Trabajo a razón de 110% sobre el valor hora del salario básico diurno. Todo lo cual fue plenamente establecido por la sentencia de instancia la cual se ratifica en este aspecto concreto de la apelación de ambas partes. ASI SE DECIDE.-
Como consecuencia de la anterior determinación de la jornada del actor, quedando establecida la alegada por la parte actora, debemos dejar establecido que la misma se ejecutó en jornada nocturna, por lo cual debe esta alzada dejar establecida la condena de instancia, sobre el Bono Nocturno, el cual deberá ser calculado sobre la base del salario indicado supra en los parámetros de la convención colectiva, en los tabuladores de salario, según las previsiones de las
cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 y cláusula 39 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, con un recargo del 35% sobre el valor hora del salario básico diurno, en tal sentido y como quiera que la parte demandada no trajo a los autos medio de prueba mediante el cual se pudiese evidenciar el pago de este concepto, se establece que mediante experticia complementaria del fallo, deberá calcularse el bono nocturno desde el inicio de la relación laboral el 04 de julio de 2011 hasta el 13 de diciembre de 2013, y en vista que el demandante tenia una jornada de trabajo nocturna, es por lo se ordena su cancelación de acuerdo a lo establecido en la presente cláusula. ASI SE DECIDE.
Pasamos al punto de la apelación por el concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, se observa que la sentencia de instancia precisó expresamente:
“…EN RELACION A LAS PRESTACIONES SOCIALES , PRESTACION DE ANTIGUEDAD 04-07-2011 AL 18-12-2013
De una revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente no consta a los autos que dicho concepto haya sido cancelado en consecuencia se ordena la cancelación de dicho concepto de conformidad con la CLÁUSULA 46 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año deservicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses deservicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: En el caso de las terminaciones de la relación laboral, por cualquier causa, durante el primer año de vigencia de la Convención, el pago de este beneficio, se calculará de la manera indicada en la Convención anterior y al monto resultante se le aumentará un (1) día de Salario por mes completo laborado por el Trabajador a partir del1ro. de Mayo del año 2010.Parágrafo Tercero: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo deservicio del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo adeudado por los periodos arriba señalados (periodo demandado), considerando la mencionada Cláusula. ASI SE DECLARA…”
Es claramente observable que la sentencia recurrida precisó el calculo a la luz de la Convención Colectiva aplicable para el momento de la terminación de la relación de trabajo para el 13 de diciembre de 2013, a razón de dos años, 5 meses y 14 días, (04-07-2011 al 13-12-2013), tenemos que la Clausula 47, la cual efectivamente reza:
“…CLÁUSULA 47
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO
DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:
A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.
Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.
Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT…”
Sobre este aspecto la parte demandada alega que no corresponde la condena sobre este aspecto por cuanto quedo demostrado que se efectuó el pago de tal beneficio, así como que fueron realizados adelantos, lo que a su decir quedo demostrado; por lo cual esta alzada aplicando los efectos de la falta de control y contradicción de las pruebas, (cotejo) por el desconocimiento de la parte actora por lo cual se declaro desechado el material probatorio aportado para la defensa de pago, por lo cual se debe entender como la falta absoluta de pago de las prestaciones sociales, a diferencia del monto recibido por el actor que deberá ser deducido del total que resulte de la condena. ASI SE DECIDE.-
Así es plenamente observable que efectivamente como indica la parte actora, y así responde al régimen más favorable para el extrabajador, el calculo de la prestación de antigüedad debe efectuarse a razón de 6 días por mes, a la luz de la interpretación de la clausula, tenemos el tiempo de servicio indicado supra, y corresponde a 30 mes (29 meses + 14 días: 30 meses) por seis días por mes nos arroja el total de 180 días de prestación de antigüedad, a razón del ultimo salario integral que deberá ser calculado con la incorporación del salario normal que se determine en la presente decisión, más las alícuotas de bono vacacional a razón de 63 días anuales como quedo establecido supra, y de utilidades a razón de 100 días anuales; por lo cual el experto que resulte designado deberá realizar los cálculos en sujeción a lo expuesto en la presente decisión, y en aplicación de la Clausula 47, tanto de la Prestaciones Sociales y de los intereses correspondientes. ASI SE DECIDE.-
Queda así resulte este aspecto de la apelación de ambas partes, declarándose improcedente lo expuesto por la parte demandada y procedente lo reclamado por la parte actora. Todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, pasemos a resolver el aspecto de la forma de terminación de la relación laboral, alegando la parte actora que fue despedida, y la parte demandada argumenta que fue por la expiración del termino del contrato, el cual estaba pactado a tiempo determinado, por común voluntad de las partes; al respecto esta alzada observa que en el decurso de la audiencia ante esta alzada, se discutió extensamente los efectos económicos de la forma de terminación, a lo cual como quedo claramente evidenciable de las actas del expediente, debe esta alzada declarar que en el presente caso queda evidenciado que entre las partes existió contratos a tiempo determinado, lo que en el ámbito de la construcción es la regla, por lo cual se evidencia del contrato de trabajo consignado por la parte actora marcado “A”, y reconocido por la parte demandada, el contrato de trabajo culminó en fecha 13 de diciembre de 2013, no existiendo prueba en contra de tal probanza inclusive que fue aportada por la parte actora, por lo cual el argumento de la forma y tiempo de terminación de la relación laboral debe quedar claramente establecida, en que fue por terminación del termino de la relación y que la fecha fue el día 13 de diciembre de 2013. ASI SE ESTABLECE.-
Ahora bien, no puede dejar pasar por alto esta alzada el argumento de la parte demandada de que efectivamente su representada cancela la indemnización del artículo 92 de la LOTTT, a los trabajadores al termino de la relación laboral a pesar de ser contratos a termino, siendo que es un uso y costumbre de la empresa con el sindicato, por lo cual acepta haberle reconocido al actor ese beneficio del artículo 92 ejusdem, en consecuencia, esta alzada en aplicación del principio pro operario, debe condenar a la accionada a la cancelación del monto que resulte como prestaciones sociales de la condena supra, todo lo cual deberá ser calculado en la misma cantidad por el experto que resulte designado para la cuantificación de los montos condenados. ASI SE ESTABLECE.-
En cuanto a la cancelación del beneficio de la ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA, observa esta alzada que la parte actora recurre de la sentencia de instancia, argumentando que mal puede invertirse la carga probatoria como si estamos en presencia de un exceso, cuanto de la propia contestación de la demanda, se observa el argumento de la accionada que ese pago lo realizo la empresa ODEBRECH y promovió una prueba de informes a dicha empresa a los efectos de probar que esta cumplió con el pago de la Asistencia Perfecta. En el Informe que consta en autos la respuesta de Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA N.O. S.A, dice que el trabajador no presto servicios para Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA N.O. S.A y que tampoco tiene ningún tipo de relación con la demandada. Por lo cual la falta de prueba alguna para la demostración de la cancelación de dicho concepto a la luz de la Convención Colectiva de Trabajo. Al respecto se observa que la sentencia recurrida determinó:
“…Con relación a este concepto este sentenciado observa que no consta su pago y tampoco consta a los autos medio de prueba fehaciente de muestren una relación detallada de los días en que el trabajador cumplió con su asistencia a su puesto de trabajo de manera puntual, en consecuencia es forzoso para quien aquí sentencia declarar improcedente el pago del mencionado concepto. ASI SE DECLARA…” A lo cual esta alzada debe determinar que en el presente caso, el argumento de defensa quedo sin demostración alguna, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos sobre la falta de pago de la Cláusula 38 de las Convenciones Colectivas de los años 2013-2015, la cual dispone una bonificación de seis (6) días de salario básico mensual, por el lapso de la relación laboral del 04 de julio de 2011 al 13 de diciembre de 2013, para lo cual su monto será determinado por el experto que resulte designado para efectuar la experticia complementaria del fallo, y a la luz del ultimo salario básico expuesto supra en el tabulador de sueldo previsto en la convención colectiva. ASI SE DECIDE.-
Ahora pasemos al análisis del punto sobre las RETENCION DEL SALARIO BASICO que a decir de la parte actora recurrente, el Juez de la sentencia recurrida no ordeno el pago de conformidad como fue reclamado en el escrito libelar, como quiera que no consta en autos que la demandada haya ordenado dicho pago, solicita que se ordene su pago de conformidad como se reclamó en el escrito libelar.
Tenemos que sobre este aspecto la sentencia de instancia precisó lo siguiente: “…Con relación a este concepto alega la parte demandante que en el contrato de trabajo celebrado entre las partes se estableció en la cláusula 4 que el patrón se comprometió a cancelar Bs. 134,95 Bs, de salario diario y que al momento de efectuar la cancelación lo hizo con un salario errado, en consecuencia como no se evidencia de autos el pago de este concepto desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la terminación de la misma es por o que se ordena la cancelación de la diferencia de dicho concepto de acuerdo al salario establecido en el contrato de trabajo celebrado entre las partes involucradas en la presente demanda. El experto que resulte designado deberá hacer el respectivo cálculo adeudado por el tiempo de servicio antes mencionado. ASI SE DECLARA…”
Observa esta alzada que efectivamente como consecuencia de la resolución de la apelación de la parte actora sobre la falta absoluta de pruebas sobre el alegato de defensa de pago de los beneficios laborales, quedando desechados por instrumentales consignados, por extemporáneos, Recibos de Pago, indicados supra, se debe proceder a la aplicación de falta de prueba por lo cual admitido el hecho de la parte actora en cuanto a la diferencia de Retención de Salarios básico, tal como fue accionados en el libelo de demanda, y no mediante experticia complementaria del fallo; por lo cual se decreta Con Lugar este aspecto de la apelación y se condena a la parte demandad a la cancelación del monto accionado de Bs. 24.382,62. ASI SE DECIDE.
Pasemos al punto de los SALARIOS NO PAGADOS DIAS 16 Y 17 DICIEMBRE 2013 y en relación al cumplimiento de la CLAUSULA 48 DE LA CC 2013-2015
Como fue resulto por esta alzada tenemos que efectivamente la relación laboral culmino por vencimiento del termino del contrato, y la fecha efectiva de culminación operó el 13 de diciembre de 2013, por lo cual se ratifica el criterio de juicio sobre el aspecto de que dicho pago no procede por cuanto el contrato venció en fecha 13-12-2013 y por ende la empresa de conformidad con el artículo 142 LOTTT ordinal “f”, tal como quedo reconocido por ambas partes sobre el instrumento de pago al termino de la relación laboral mediante cheque que riela al folio 133 y al folio 149, por tratarse de una prueba común, en la cual aceptan haber recibido el pago de las prestaciones sociales en fecha 18 de diciembre de 2013, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación de trabajo. Por lo cual se declara improcedente este aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECLARA.
Queda asi resueltos todos los aspectos de la apelación de la parte actora, asi como los de la parte demandada, referidos, a Bono Nocturno, Jornada efectiva (horas extras), vacaciones y bono vacacional, indemnización por despido, prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, quedando pendiente el punto de la condena de las personas naturales, por lo cual esta alzada observa que sobre este aspecto la demandada manifiesta que lo cierto que el patrono del accionante efectivamente es mi representado URBANIZADORA MISIA CARMEN, pero las personas naturales que es la persona M.I.C. y el señor H.G., no fueron patrono y por ende no debieron haber sido condenados.
Observamos que la sentencia de instancia reseña sobre este aspecto lo siguiente:
“…RESPECTO A LA CUALIDAD PASIVA DE LOS CIUDADANOS M.I.
CAMACHO DE GOMES Y H.G.C.
Son accionistas y representantes legales de las empresas demandadas. Se destaca que el artículo 151 de la Ley Orgánica de Trabajadores y Trabajadoras establece que las personas naturales son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, cuando ostenten la cualidad de patronos. Asimismo el articulo 151 de la LOTTT, establece que los accionistas responderán solidariamente a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. En consecuencia, resultan procedentes en los términos que se señalen en la presente motiva, los reclamos del actor en contra de las personas naturales accionadas. ASI SE DECLARA.
Sobre este criterio de instancia disiente esta Alzada, en cuanto al punto de la condenatoria que hizo la Juez a quo a la persona natural, ya que es criterio reiterado de este Tribunal, así como de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que debe ser muy estricta la interpretación del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, ya que de alguna manera, así sea por una admisión de hechos, entrar a la esfera privada de una persona natural por el simple hecho de ser accionista, sin que se trate de una condición económica especialísima de la empresa, es delicado. Además de la negativa absoluta de la prestación efectiva de servicios en calidad de patronos directos del actor, siendo que negaron la prestación del servicio en forma personal a los particulares, sino que son demandados por ser accionistas de la demandada.
Este Tribunal en sentencia de fecha 10 de febrero de 2014, asunto N° AP21-R-2013-000556, caso: K.A.R. contra la empresa Inversiones 10-108, C.A., y otras, fijó criterio sobre este punto, en la cual estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en cuento al segundo punto de la apelación esta referido a la condena de los accionistas en forma personal, bajo las previsiones del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé:
Artículo 151. El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios, obligando al Juez o Jueza del trabajo a preservar esta garantía. La protección especial de este crédito se regirá por lo estipulado en esta Ley.
Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada.
Como se precisó en el decurso de la audiencia oral, a criterio de este Tribunal si bien es cierto que desde el punto de vista jurisprudencial de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional, inclusive algunas aisladas de la Sala Político Administrativa, han tocado el punto especifico de los grupos de empresas y la solidaridad estos grupos y de la extensión de la responsabilidad solidaria inclusive a los accionistas, como ha sido ya delatado, con las citas de algunas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, sobre ese punto especifico, no menos cierto que la inclinación jurisprudencial y doctrinaria del análisis del punto de la solidaridad de los accionistas se ha hecho siempre bajo la lupa de la mala fe, es decir, que este aspecto de invadir la espera personal de los accionistas como los responsables de la actuación de la persona jurídica, debe develarse dicha responsabilidad en forma personal, como lo ha venido planteando la jurisprudencia en casos muy específicos de fraude a la ley, es decir, para develar el velo corporativo, las simulaciones de grupos de empresas, entre otros aspectos, así como los actos fraudulentos en fases ejecutivas, para lograr evadir el pago de los derechos laborales; lo cual a criterio de esta alzada, debe ser enfocada la interpretación de la norma a la luz de la mala fé del patrono, decir, cuando esas personas jurídicas a través de los responsables que son los accionistas, han procurado desconocer los derechos laborales de los trabajadores , por cuanto el pretender que de simple aplicación de la letra de la norma en cuanto a la condena inmediata por la simple demanda, de los accionistas sería en forma automática por el solo hecho de ser demandado y por el solo hecho del reconocimiento de una unidad económica de un grupo de empresa se entienda que podemos ir en forma indistinta tanto por el capital de las empresas como tal o sus bienes, o ir directamente de los bienes personales de las personas naturales que representan accionariamente esa empresa jurídica; lo que cree esta alzada no puede ser tan automático, existe principios de derecho común, como en el caso de menores de edad, cuando existan bienes comunidad conyugal, que en nada forman parte de la comunidad de bienes empresariales; pudiéndose ver afectados intereses tan legítimos como los laborales (menores de edad), el atacar en forma directa y automática su patrimonio implicaría también vulnerar los derechos y garantías de otras personas que de alguna manera están relacionadas a ese patrimonio pero que no pueden disponer de ello, como son los menores de edad, inclusive hasta que punto afectaría la comunidad conyugal por ascender de forma automática del patrimonio de unos accionistas en forma personal; siendo que este aspecto debe ser materia a desarrollar o reglamentar por el legislador, por cuanto de toda la doctrina y jurisprudencia existente procurando la garantía del cobro de los derechos laborales, es siempre cuando se haga insolvente una persona jurídica cuando se evidencie el riesgo manifiesto de que exista, se diluya ese capital de esa empresa, para no poder hacer efectivo el cobro o la materialización de una decisión en fase ejecutiva, en ese momento efectivamente podremos directamente al patrimonio de los accionista en forma personal, y tales argumentos de fraude o mala fé, o simulación debe formar parte de la acción como los argumentos de pretensión, es decir, esta es una empresa que nunca me ha cancelado los beneficios al día, que inclusive ha estado insolvente, una empresa que no existen elementos, lo que hacen disfrazarme la relación laboral, en esos aspectos, que serian cargas de la parte promoverte de esa pretensión, porque hablamos de fraude, ya que si el trabajador va a pretender decender de forma directa el patrimonio de la persona natural como accionista, debe entonces probar como que esa empresa diluye, o maneja fraudulentamente en forma ilegal o disipa el patrimonio empresarial para no pagar los beneficios laborales, o haga una constante negación o defraude los derechos de los trabajadores, bajo esas circunstancias evidentemente iría de alguna manera directo la condena paralela tanto a la persona jurídica, como las personas natural que las representan, ese es el criterio de este Tribunal, Por lo que debe forzosamente declararse la improcedencia de este aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-
Como bien lo precisó la parte demandada no existe en el expediente prueba alguna ni alegato del actor de haber prestado servicios directamente para las personas naturales, ni mucho menos la existencia de quedar ilusorio el cobro de algún beneficio laboral, porque la empresa esté en alguna condición que esté comprometida económicamente, es decir, se halle en quiebra o estado de atraso, que haga imposible el cobro de esos beneficios, es en el cual el trabajador puede ir en contra del patrimonio del o los accionistas a fin de hacer efectivo su crédito, visto este como un acreedor privilegiado; lo cual en este caso ni siquiera se discutió en juicio, sino que se demandó tanto a la empresa como al dueño en forma personal. En el caso de marras no se evidencia tal riesgo, por cuanto ni siquiera se discutió, por lo que extender la condenatoria a la persona natural del accionista para este Tribunal es improcedente. Por lo cual se declara procede este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-
Finalmente, se condena a la parte demandada a la cancelación de todos y cada uno de los conceptos que fueron determinados en la parte motiva del presente fallo, cuyo total será determinado por experticia complementaria del fallo, en los parámetros establecidos por esta alzada, así como se ordena al experto a deducir del total que resulte de su labor, el monto recibido por el actor al momento del termino de la relación laboral, por la cantidad de Bs. 132.041,33. Así como se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 141 al 143 de la LOTTT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE.
Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (13-12-13), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 141 de la LOTTT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (13-11-13), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo 13-12-13), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.
Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada (02-10-14), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el caso de vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.
CAPITULO IV
DISPOSITIVO
Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN DE AMBAS PARTES, en contra de la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano A.J.M.V., suficientemente identificado a los autos, en contra de la Entidad de Trabajo URBANIZADORA MISIA CARMEN, S.A. Por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos y montos que serán expresados en la parte motiva de la presente decisión, para lo cual se ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación. TERCERO: No hay condena en costas dado la naturaleza del presente fallo. Se modifica la sentencia de instancia.
Por cuanto la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso de ley, se ordena notificar a las partes. Una vez que conste la última de ellas comenzaran a transcurrir los lapsos legales para recurrir de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017).
DRA. F.I.H. LEÓN
LA JUEZ TITULAR
El Secretario
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
El Secretario
FIHL/AP21-R-2015-001691
