Decisión Nº AP21-R-2017-000205 de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo (Caracas), 19-05-2017

EmisorJuzgado Tercero Superior Del Trabajo
PonenteMaria Luisaurys Vásquez Quintero
PartesJOSE LUIS MANÍA TOVAR Y SERGIO SIMÓN SUTIL GÓNZALEZ CONTRA CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. SUCURSAL VENEZUELA Y SOLIDARIAMENTE CONSORCIO CAMARGO CORREA
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
Número de expedienteAP21-R-2017-000205
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°

Asunto: AP21-R-2017-000205

PARTE ACTORA: JOSE LUIS MANÍA TOVAR y SERGIO SIMÓN SUTIL GÓNZALEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titular de las cédulas de identidad N° 6.683.385 y 6.114.001, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: XIOMARA DÍAZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.923.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. SUCURSAL VENEZUELA y solidariamente CONSORCIO CAMARGO CORREA, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 2005, bajo el Nro. 54, Tomo 45-A-VII.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OVIDIO PÉREZ PRADA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.241.

MOTIVO: Recurso de apelación

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados Xiomara Díaz y Ovidio Pérez, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 23 de marzo de 2017, previa distribución de ley, se dio por recibido el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por auto de fecha 30 de marzo de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 20 de abril de 2017, audiencia que fue reprogramada para el día 08 de mayo de 2017, por solicitud presentada por ambas partes, por lo que llegada la oportunidad de la audiencia se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto y se difirió el dispositivo oral del fallo, el cual se dictó en fecha 15 de mayo del corriente.

En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora y demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 01 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) los puntos de apelación están inmersos en lo que es la Bonificación Especial, se solicita la diferencia por que cuando se revisa la liquidación hay dos tipos de antigüedad, la antigüedad abonada, que es lo depositado mes a mes por la demandada y la antigüedad complemento que es la fracción del año en curso para el momento de la ruptura de la relación de trabajo, al sumar estas dos antigüedades da el mismo monto que la demandada le cancela como Bonificación Especial o Bonificación única como está en la hoja de liquidación, entonces al haber diferencia en la antigüedad hay diferencia en este concepto, por eso solicito el pago de la diferencia; diferencia de utilidades 2013-2014 este concepto se calculó con el salario promedio, es decir, lo calculado en las dos últimas semanas de octubre y las dos primeras de noviembre se suma lo obtenido en esas semanas y se divide entre 28 y me va a dar el salario promedio que es el salario que se toma para pagar este concepto, si el trabajador para el momento de su pago tiene un año como dice la convención son 100 días o la fracción por el tiempo para cuando le nace el derecho; con respecto a la diferencia del día de descanso, consta en los recibos de pagos, era el día que antes de la Ley del 2012 la empresa cancelaba, como era costumbre cancelar dos días de descanso con el disfrute de uno, como se puede ver hasta enero de 2013 la empresa canceló un día de descanso y a partir de febrero de ese año canceló los dos días, para obtener este concepto se tiene todo lo devengado durante toda la semana se divide por el tiempo de viaje o los días laborados y me va a dar el valor del día de descanso, al haber diferencias sobre los demás conceptos hay diferencias sobre este concepto, el día feriado se saca del salario básico, se multiplica el 100% y me va a dar el valor del día feriado o el día domingo, al hacer la revisión la empresa siempre lo hacia sobre el salario básico normal, no lo multiplicaba por dos, por ello se solicita la diferencia, con respecto al tiempo de viaje se calcula el salario básico se divide entre 6,63 y se le multiplica 1,5, eso va a dar el valor del día del tiempo de viaje, con respecto a la diferencia de salarios diurnos, cuando se suscribió el contrato 2013-2015 la demandada no les hizo el aumento respectivo, es decir, a partir del 01 de mayo de 2013, ese ajuste lo hicieron fue en septiembre de 2013, y así con el bono de asistencia que es el salario diario multiplicado por seis, con respecto a las horas extras diurnas, estas se calculan con el salario básico diario se divide entre 87,33 y se multiplica por 75%, al hacer la revisión el algunos recibos no esta calculado así, por eso nacen las diferencias, el tiempo corrido es el mismo valor de la hora extra diurna, hacen unas diferencias por el no ajuste salarial del 2013, así mismo no le dieron las dotaciones ni en físico ni en dinero (…)”

De seguidas se le dio el derecho de palabra al representante judicial de la parte demandada recurrente quién expuso lo siguiente: “(…) en cuanto a la apelación ejercida por la parte actora niego rechazo y contradigo lo expuesto, en cuanto al Bono especial es un pago que hace la empresa al finalizar la relación de trabajo para cubrir cualquier diferencia que pudiera existir en el cálculo y que adeude diferencia alguna por este concepto, en cuanto a las utilidades del análisis realizado en la sentencia del a quo comprobó que la empresa pago bien este concepto, igual los días de descanso, salario diurno y nocturno, y las horas extras también le fueron cancelados y de existir alguna diferencia deben ser bien probados por la actora por ser hechos exorbitantes, en cuanto a la dotación que es el suministro de implementos de trabajo, mal puede cambiarse este concepto por dinero, por lo que solicita declare sin lugar la apelación de la parte actora. En relación a mí apelación, consideramos que el juez incurrió en error de aplicación en cuanto al alcance de la norma del artículo 143 de la LOTTT, toda vez que hace un análisis en concordancia con la cláusula 47 del Contrato Colectivo, señala en relación a la antigüedad debe calcularse en base a 72 días que eso es cierto, pero en base al último salario, lo que no es cierto, porque si es en base al último salario es por 30 días por cada año de servicio y no de 72 días, la referida cláusula indica que la empresa abonara mensualmente 6 días de salario, así mismo hay violación de máximas de experiencia, por cuanto no le da el alcance total porque en la planilla de liquidación se le canceló un monto que debió ser deducido por el Tribunal del monto total condenado (…).”



CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora alega en su escrito libelar, que ambos trabajadores ingresaron a la entidad de trabajo demandada bajo contrato individual por obra determinada y en virtud de esa contratación, les correspondían los beneficios de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela años 2010-2012 y 2013-2015, que en la cláusula segunda de dicha norma convencional se establece que el tiempo de ejecución de la obra, se considera tiempo de prueba, y de conformidad con la cláusula octava de la referida Convención, se establece que “(…) El empleador se obliga a reconocer como tiempo de prueba para los trabajadores, hasta un máximo de treinta (30) días continuos. Transcurrido ese lapso, si el trabajador sigue laborando bajo la dependencia del empleador, se tendrá como fijo.”

Que el ex trabajador JOSE LUIS MANIA TOVAR comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados el 21 de agosto de 2012, desempeñando el cargo de CARPINTERO DE PRIMERA, con una jornada de trabajo diurna desde las 6:30 a.m. a 6:30 p.m. de lunes a viernes y los sábados de 6:30 a.m. a 2:00 p.m. con media hora para almorzar y solo un día de descanso, correspondiente a los días domingos hasta agosto de 2012, ya que a partir de dicha fecha empezó a librar los días sábados y domingos, que conforme al tabulador de la norma colectiva según el nivel 19 del cargo ejercido, su último salario básico diario era de Bs.220,00, sobre cuyo cómputo debían cancelarse otras remuneraciones de carácter extraordinario a los fines de integrar el salario, señalando tales remuneraciones como: Hora diurna Bs.30,01; Hora nocturna Bs.37,74; Hora extra diurna Bs.52,52; Hora extra nocturna Bs.79,25; Hora de bono nocturno Bs.50,95; Días feriados y domingos 440,00; Días sábados trabajados Bs.60,02, adicionando el hecho de que el pago de los días de descanso fue defectuoso por cuanto no se tomó en cuenta el promedio de la semana inmediatamente anterior al día de descanso, ello así, hasta el 07 de noviembre de 2014 fecha esta en la que fue despedido.

Aduce que recibió el pago de sus prestaciones sociales de manera parcial pues su salario se calculó mediante una integración errada de sus partes, omitiendo el cálculo el promedio devengado del último mes que es igual a lo generado durante las últimas semanas de trabajo a la terminación de la relación laboral para un salario mensual promedio de BOLIVARES DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA y TRES CON CATORCE CENTIMOS (Bs.17.353,14) para un salario promedio diario de BOLIVARES SEISCIENTOS DIECINUEVE, CON SETENTA y SEIS CENTIMOS (Bs.619,76) que es en último termino, el salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, que en tal sentido reclama los siguientes conceptos y cantidades: Diferencias antigüedad acumulada, Bs.20.831,84; Diferencias antigüedad complemento, Bs.5.965,52; Diferencias bonificación especial y única, Bs.26.797,36, Diferencias de utilidades 2013, Bs.679,00, Diferencia de Utilidades fraccionadas 2014, Bs.295,82, Diferencias por salarios no percibidos por descanso compensatorio, Bs.15.203,43, Bono refrigerio, Bs.4.036,78, Diferencias de días feriados y domingos trabajados, Bs.7.203,31, Bono de alimentos (cesta tickets) de las horas extras, Bs.5.115,90, Diferencias de tiempo de viaje, Bs.741,32, Diferencias de salarios diurnos, Bs.1.851,97, Diferencias del bono de asistencia, Bs.468,60, Diferencias horas extras diurnas, Bs.3.025,94, Diferencias tiempo corrido diurno, Bs.14,28, Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2012, Bs.6.251,24, Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2013, Bs.5.190,28, Diferencias de intereses, Bs.6.565,24, Dotación de suministro de botas y trajes de trabajo, Bs.51,160,00; por lo que estima su reclamo en la cantidad de Ciento Sesenta y Un Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con Ochenta y Tres céntimos (Bs. 161.397,83).

En cuanto al ex trabajador SUTIL GONZALEZ, SERGIO SIMON, se señala que comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados el 11 de mayo de 2011, desempeñando el cargo de CHOFER DE CAMION MAS DE 15 TONELADAS, con una jornada de trabajo diurna desde las 6:30 a.m. a 6:30.p.m. de lunes a viernes y los sábados de 6:30 a.m. a 2:00 p.m. con media hora para almorzar y solo un día de descanso correspondiente a los días domingos, más una jornada nocturna desde las 5:30 p.m. a las 5:30 a.m., librando los días domingos, que laboraba horarios corridos en jornadas de 12 horas, con media hora de almuerzo lo cual no era fijo y esta labor era de manera esporádica y algunas veces se lo cancelaban bajo el concepto de tiempo corrido u horas extras, pero no todas le fueron canceladas, que conforme al tabulador de la norma colectiva según el nivel 13 del cargo ejercido, su último salario básico diario era de Bs.376,14, sobre cuyo cómputo debían cancelarse otras remuneraciones de carácter extraordinario a los fines de integrar el salario, señalando tales remuneraciones por su jornada mixta como: Hora diurna Bs.51,32; Hora nocturna Bs.64,52; Hora extra diurna Bs.89,81; Hora extra nocturna Bs.135,49; Hora de bono nocturno Bs.87,10; Días feriados y domingos 752,28,00; Días sábados trabajados Bs.102,64, tiempo corrido diurno y nocturno, y tiempo de viaje, adicionando el hecho de que el pago de los días de descanso fue defectuoso por cuanto no se tomó en cuenta el promedio de la semana inmediatamente anterior al día de descanso, ello así, hasta el 05 de junio de 2015 fecha esta en la que fue despedido, aduce que recibió el pago de sus prestaciones sociales de manera parcial pues su salario se calculó mediante una integración errada de sus partes, omitiendo el cálculo el promedio devengado del último mes que es igual a lo generado durante las últimas semanas de trabajo a la terminación de la relación laboral para un salario mensual promedio de BOLIVARES DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA y CINCO CON NOVENTA y OCHO CENTIMOS (Bs.19.435,98) para un salario promedio diario de BOLIVARES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO, CON CATORCE CENTIMOS (Bs.694,14) que es en último termino, el salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, que demanda los siguientes conceptos y cantidades: Diferencias antigüedad abonada, Bs.74.849,10, Diferencias bonificación especial y única, Bs.74.849,10, Diferencias de utilidades 2012, Bs.9.466,00, Diferencias de utilidades 2013, Bs.4.594,93, Diferencias de utilidades 2014, Bs.130,00, Diferencia de Utilidades fraccionadas 2015, Bs.12.583,93, Diferencias por salarios no percibidos por descanso compensatorio, Bs.38.589,54, Bono refrigerio, Bs.2.418,14, Bono Cena, Bs.4.619,40, Diferencias de días feriados y domingos trabajados, Bs.7.047,66, Bono de alimentos (cesta tickets) de las horas extras, Bs.6.327,65, Diferencias de tiempo de viaje, Bs.320,36, Diferencias de salarios diurnos, Bs.230,37, Diferencia de salarios nocturnos, Bs. 1.217,07, Diferencias del bono nocturno obrero, Bs.24.366,15, Diferencias horas extras diurnas, Bs.2.883,97, Diferencias horas extras nocturnas, Bs.1.296,30, Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2013, Bs.5.105,13, Diferencias de vacaciones y bono vacacional 2014, Bs.8.726,13, Diferencias de intereses, Bs.21.786,25, Dotación de suministro de botas y trajes de trabajo, Bs.27.798,57, que su reclamo en la cantidad de Trescientos Veintinueve mil Cuatrocientos Veintisiete Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs.329.427,67).

La representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda, reconoció como cierto el hecho de que los demandantes fueron contratados para una obra determinada, que consistía en la construcción y mantenimiento de las vías de acceso ubicadas desde la intersección con la carretera nacional (vía Oriente, troncal 9) hasta el sitio de la presa de Curia, obra esta, contratada por la C.A. Hidrológica de la Región Capital-Hidrocapital, negó que ambos accionantes hayan sido despedidos en fechas 07 de noviembre de 2014 y 05 de junio de 2015, ya que lo cierto corresponde al hecho de la renuncia presentada por los ciudadanos JOSE LUIS MANIA TOVAR y SUTIL GONZALEZ SERGIO SIMON y que corren insertas a los autos tales renuncias debidamente suscritas por ellos mediante las cuales ponen fin al contrato por obra determinada que mantenían con la entidad de trabajo demandada, de manera que debe declararse improcedente el reclamo de indemnización alguna por despido injustificado según lo dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, y asimismo debe interpretarse correctamente lo previsto en la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción el cual señala que la prestación de antigüedad se genera después de cumplido el primer mes de trabajo ininterrumpido, y que después de cumplido el primer año y sucesivos se acreditan los días de antigüedad y el momento en que deben ser depositados y no como lo indica la parte actora aplicando lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy en día artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que no es cierto lo señalado por la accionante sobre el supuesto y negado defecto de pago en las Prestaciones sociales de ambos litisconsortes, ya que tales obligaciones se pagaron oportunamente a satisfacción de dichos ciudadanos mediante la firma de los recibos de liquidación correspondiente, en donde manifiestan su voluntad de acuerdo y satisfacción sobre dichos pagos.

Que en el caso del ciudadano SUTIL GONZALEZ SERGIO SIMON no es cierto que se adeude diferencia alguna por Prestaciones Sociales; Intereses; Utilidades 2011, 2012, y 2013 fraccionadas; Salarios no percibidos 2011, 2012, 2013; Días feriados y domingos trabajados ni ningún otro concepto derivado de la relación laboral que unió a la hoy demandada con dicho ciudadano, y ello en razón de que tales obligaciones se cumplieron mediante la cancelación oportuna de los conceptos laborales a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, así como tampoco se adeuda cantidad alguna por bono especial y único, pues como dice su nombre, es una bonificación a título gracioso que da la empresa al momento de la finalización de la relación laboral, por lo que mal se podrían solicitar diferencias por una manifestación voluntaria de la empresa según el tiempo de relación jurídica con el trabajador, niega que se adeude a este trabajador diferencias por: Bono refrigerio; Bono Cena; Bono de alimentación; Bono nocturno; Tiempo de viaje; Día adicional; Horas extras diurnas y nocturnas, todo en razón de que dichos conceptos y obligaciones fueron honradas oportunamente y tales diferencias solo devienen de una base de cálculo basada en un salario inexistente, totalmente incompatible con lo alegado y probado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y equivalente a un salario diario básico de Bs.169,23, tal y como está establecido en el tabulador de la norma colectiva aplicable.

En cuanto a JOSE LUIS MANIA TOVAR no es cierto que se adeude diferencia alguna por Prestaciones Sociales; Antigüedad acumulada y su complemento; Intereses; Utilidades 2011 y 2013 fraccionadas; Salarios no percibidos 2011, 2012, 2013; Días feriados y domingos trabajados ni ningún otro concepto derivado de la relación laboral que ligó a la hoy demandada con dicho ciudadano, y ello en razón de que tales obligaciones se cumplieron mediante la cancelación oportuna de los conceptos laborales a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, tampoco se adeuda cantidad alguna por bono especial y único, pues como dice su nombre, es una bonificación a título gracioso que da la empresa al momento de la finalización de la relación laboral, por lo que mal se podrían solicitar diferencias por una manifestación voluntaria de la empresa según el tiempo de relación jurídica con el trabajador, niega y rechaza igualmente que se adeude a este trabajador diferencias por: Bono refrigerio; Bono Cena; Bono de alimentación; Bono nocturno; Tiempo de viaje; Día adicional; Horas extras diurnas y nocturnas, todo en razón de que dichos conceptos y obligaciones fueron honradas oportunamente y tales diferencias sólo devienen de una base de cálculo basada en un salario inexistente, totalmente incompatible con lo alegado y probado en los recibos de pago que corren insertos a los autos y equivalente a un salario diario básico de Bs.196,69, tal y como está establecido en el tabulador de la norma colectiva aplicable.

En tal sentido, solicita se declare la presente demanda sin lugar.

CAPÍTULO IV
PRUEBAS

PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

INFORMES:

Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual al no constar las resultas en autos, fue desistida por la parte promovente, en tal sentido no hay asunto que analizar. Así se establece.-

DOCUMENTALES:

Insertas a los folios 56 al 59 de la pieza Nº 1 del expediente, correspondiente a copias simples de planillas de liquidación de los demandantes y cálculo de intereses sobre la garantía de prestaciones sociales, este Tribunal Superior le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte, de las cuales se evidencian la causa de retiro, el salario básico diario y semanal, así como el pago de los beneficios correspondientes por cláusulas de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción. Así se establece.-

Insertas a los folios 60 y 61 de la pieza N° 1 del expediente, atinente a constancias de trabajo expedidas en fechas 02 de abril y 07 de noviembre de 2014, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada, por lo que se le confiere valor probatorio a las mismas conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley ejusdem, en las que se observa que el ciudadano José Luís Manía Tovar, prestó sus servicios como Carpintero de Primera , bajo un contrato para una obra determinada en la compañía Construcoes E Comercio Camargo Correa, S.A., devengando su salario mensual más otros beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Así se establece.-

Insertas a los folios 62 al 138 de la pieza Nº 1 del expediente, correspondiente a recibos de pagos de los demandantes, este Tribunal Superior les atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley ejusdem, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte, de las cuales se evidencian los conceptos pagados durante la vigencia de la relación laboral, como salario diario, diurno y nocturno, descanso legal, descanso convencional días sábado, día convencional trabajado, domingos y días feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras sábados, tiempo corrido diurno y tiempo de viaje, bono de asistencia, permisos remunerados, enfermedad profesional, bonos de día adicional, día de descanso compensatorio, refrigerio, bono nocturno, y bonificaciones especiales. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De las documentales referidas a recibos de pago, visto que la parte demandada reconoció el contenido y autoría de los recibos de pago, no obstante manifestó no exhibir el registro de control interno de horas de tiempo corrido nocturno y diurno, por dificultades en la empresa para su ubicación, este Tribunal tiene como cierto el contenido de los referidos recibos de pago, cuyo valor probatorio fue apreciado en el punto anterior, y en cuanto al registro de control interno, aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndolos como ciertos. Así se establece.-

TESTIMONIALES

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Henry Enrique González Laguna, Engersson Jordann Rosales Bracho y Carlos Alfredo Rodríguez López, los cuales ninguno hizo acto de presencia a la audiencia, en tal sentido no hay asunto que analizar. Así se establece.-

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES

Insertas desde el folio 145 al 183 de la pieza N° 1 del expediente, contentivas de carta de renuncia de los accionantes, recibos de liquidación final, cálculos de intereses sobre la garantía de prestaciones sociales, contratos de trabajo y registro mercantil de la empresa, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, este Tribunal Superior les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

INFORMES:

Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Occidental de Descuento, pruebas que fueron desistidas por la parte promovente, en tal sentido no hay asunto que analizar. Así se establece.-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión proferida en fecha 01 de marzo de 2017, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:

En atención a los alegatos expuestos ante esta Alzada por la representación judicial de ambas partes, considera quien sentencia que el punto fundamental del presente asunto se centra en la forma de cálculo del salario, en base a la alegada errada forma de calcular los días de descanso legal, descanso convencional sábado y horas extras diurnas, de las últimas cuatro semanas de labores de los actores, para lo que es el cálculo de antigüedad acumulada y abonada, y demás beneficios percibidos, que generan diferencias en los conceptos laborales pagados en la liquidación de prestaciones sociales, aunado al no aumento de salario otorgado en mayo de 2013 y que la empresa demandada comenzó a pagar en septiembre de ese mismo año, por lo que, este Tribunal Superior del análisis efectuado a la contestación de la demanda denota que la manera de calcular los referidos conceptos, no fue refutado por la representación judicial de la parte demandada, sino simplemente se limitó a negar, rechazar y contradecir que adeudara los conceptos demandados por cuanto fueron pagados a cada trabajador como se refleja en los recibos de pagos, en este sentido, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone la oportunidad preclusiva para exponer la defensa en forma clara y determinante, es decir, precisar cuales hechos admite y cuales niega y a su vez la correspondiente determinación de la negativa, es decir, el fundamento de dicha negativa, para evitar una defensa pura y simple, que acarrea la admisión del hecho, en el caso de autos tenemos que la demandada al negar adeudar los conceptos demandados por estar reflejados en los recibos, no detalló la forma en que fueron calculados para su pago y así comprobar que efectivamente fueron realizados los cálculos correctamente.

En este sentido, tenemos que correspondía la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto al correcto pago de los beneficios laborales y las bases del salario devengado por la parte actora, así pues, bajo la consecuencia del incumplimiento de un hecho nuevo de defensa que debía ser traído por la demandada en la contestación de la demanda, debe aplicarse la consecuencia jurídica de su deficiente defensa, y tener por admitidos los conceptos demandados que se detallarán más adelante, al no contradecir los argumentos de la parte actora en sus pretensiones sobre la base y forma de cálculo de los derechos laborales y cada uno de los conceptos, con lo cual le precluyó la oportunidad de dicha alegación y de la defensa, en tal sentido se tienen como cierto la base y forma de cálculo indicado por la parte actora en su escrito libelar, por lo que resulta procedente la apelación de la parte actora. Así se establece.-

En lo que respecta a la bonificación especial y única donde la actora señala que debido a los aumentos salariales al existir una diferencia en lo que respecta a las antigüedades acumulada y complemento, existe igualmente un diferencia en este pago, y la demandada señaló que este pago lo hace la empresa a los fines de cubrir cualquier diferencia que pudiera reclamar los trabajadores por cualquier concepto, considera quien decide que el monto pagado se constituye en un exceso por la sociedad mercantil demandada, que se debe ordenar compensar con las cantidades a ser condenadas, por resultar la misma imputable a cualquier posible diferencia de prestaciones sociales, en atención al criterio de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal (sentencia N° 194, de fecha 04 de marzo del año 2011, caso: Ferretería EPA, C.A.) que estableció:
Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,00), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo.

(Omissis)

Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador.

(Omissis)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la sentencia que aquí se revisa queda modificada en los términos expuestos, por lo cual, el SEGUNDO aparte del dispositivo del fallo dictado por el ad quem en el cual se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a pagar al ciudadano DEAR JOSÉ BRACHO ESCALONA, el bono nocturno laborado desde el inicio de la relación de trabajo y se ordena recalcular con la incidencia del bono nocturno la prestación de antigüedad y sus intereses, así como la diferencia de utilidades, descontándose al monto final la cantidad cancelada por concepto de prestaciones sociales” (subrayado de la Sala) debe ser cumplido, tomando en consideración tanto los diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos, (Bs. 10.265,70) como la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,00). Así se decide.

En atención a la jurisprudencia antes citada, visto que en las liquidaciones de Prestaciones Sociales se canceló a los accionantes una cantidad por el concepto de Bonificación Especial o Bonificación única, a los fines de cubrir cualquier diferencia que pudiera existir en el pago realizado, este Tribunal Superior considera que los montos cancelados a cada uno de los accionantes deberá descontarse de lo que en definitiva se condene por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que derivan de la relación laboral, por lo que resulta improcedente la apelación de la parte actora en cuanto al reclamo por diferencia de la Bonificación Especial y procedente la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

En cuanto al reclamo por dotación de botas y trajes, advierte este Tribunal que una vez más en la contestación de la demanda, resultó deficiente la defensa de la parte demandada, pues nada se alegó en cuanto a lo reclamado por los actores por estos conceptos, sin embargo, tal pedimento se hace en base a lo estipulado en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva y de la revisión efectuada a las mismas se desprende que si bien la empresa demandada debe suministrar a sus trabajadores los implementos de trabajo allí referidos mientras estén prestando sus servicios para la empresa, nada establece dichas cláusulas que en caso de incumplimiento deberá otorgarles el valor monetario que las mismas tengan, y menos aún cuando ya ha finalizado la relación de trabajo, razón por la cual se considera improcedente el reclamo por este concepto, resultando improcedente la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Respecto a lo peticionado por la parte demandada, atinente a la forma de cálculo utilizada por el a quo para el cómputo de las Prestaciones Sociales, toda vez que alega que la recurrida condenó 72 días por año a razón del último salario integral, cuando se debió ordenar en base a los salarios devengados durante toda la vigencia de la relación laboral, tal y como lo prevé la Convención Colectiva, denotándose que así fue peticionado en el escrito libelar, por lo que evidencia este Tribunal que efectivamente el Juez a quo erró al condenar los 72 días por año por este concepto en base al último salario integral, siendo lo correcto condenarlo a razón de los salarios devengados durante la relación laboral, por lo que resulta procedente la apelación de la parte demandada, se debe acotar que si bien procede este punto de apelación, se debe tener en cuenta que en virtud que se declaró en el texto de esta motiva la procedencia de la forma de cálculo del salario alegado por la parte actora, por lo que consecuencialmente se procedió a revisar los cálculos y montos reflejados en el escrito libelar por este concepto, considerando que los mismos están ajustados a derecho, por lo que se declara la procedencia de los mismos. Así se decide.-

En este sentido, dadas las consideraciones expuestas, este Tribunal declara parcialmente con lugar las apelaciones ejercidas por ambas partes, modifica la sentencia recurrida y parcialmente con lugar la presente demanda. Así se decide.-

Tenemos que la demandada deberá cancelar al ciudadano JOSÉ LUIS MANIA TOVAR las diferencias de los conceptos demandados en los términos indicados en el libelo de la demanda, de la forma siguiente:
1) Antigüedad Abonada: Bs. 20.831,84
2) Antigüedad Complemento: Bs. 5.965,52
3) Utilidades 2013 y fraccionadas 2014: Bs. 974,82
4) Salarios dejados de percibir por descanso compensatorio: Bs. 15.203,43
5) Bono Refrigerio: 4.036,78
6) Días feriados y domingos: Bs. 7.203,31
7) Bono de alimentación adeudado por las horas extras laboradas: Bs. 5.115,90
8) Tiempo de Viaje: Bs. 741,32
9) Salarios: Bs. 1.851,97
10) Bono de Asistencia: Bs. 468,60
11) Horas extras: Bs. 3.025,94
12) Tiempo Corrido Diurno: Bs. 14,28
13) Vacaciones y Bono Vacacional 2012 y 2013: Bs. 11.441,52
14) Intereses: Bs. 6.565,24

Sin embargo, tal y como fue señalado ut supra al monto total condenado que arroja la suma de Bs. 83.440,47 deberá descontársele el monto pagado en la liquidación de prestaciones sociales como Bonificación única, es decir, la cantidad de Bs. 82.112,20, por lo que en definitiva le corresponde al referido ciudadano la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 1.328,27), más los intereses de mora y la indexación judicial. Así se decide.-

Así mismo, la demandada deberá cancelar al ciudadano SERGIO SIMON SUTIL GONZALEZ, las diferencias de los conceptos demandados en los términos indicados en el libelo de la demanda, de la forma siguiente:
1) Antigüedad Abonada: Bs. 74.849,10
2) Utilidades 2012, 2013 y fraccionadas 2014: Bs. 26.774,86
3) Salarios dejados de percibir por descanso compensatorio: Bs. 38.811,46
4) Bono Refrigerio: Bs. 2.418,14
5) Bono cena: Bs. 4.619,40
6) Días feriados y domingos: Bs. 7.047,66
7) Bono de alimentación adeudado por las horas extras laboradas: Bs. 6.327,65
8) Tiempo de Viaje: Bs. 320,36
9) Salarios diurnos y nocturnos: Bs. 1.447,44
10) Bono Nocturno Obrero: Bs. 24.366,15
11) Horas extras diurnas y nocturnas: Bs. 4.180,27
12) Vacaciones y Bono Vacacional 2013 y 2014: Bs. 13.831,26
13) Intereses: Bs. 21.786,25

Sin embargo, tal y como fue señalado ut supra al monto total condenado que arroja la suma de Bs. 226.780,00 deberá descontársele el monto pagado en la liquidación de Prestaciones Sociales como Bonificación única, es decir, la cantidad de Bs. 135.987,48, por lo que en definitiva le corresponden al referido ciudadano la suma de NOVENTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 90.792,52) más los intereses de mora y la indexación judicial. Así se decide.-

En cuanto a los Intereses de mora, se ordena la correspondiente experticia complementaria del fallo tomando para su computo la fecha de terminación del nexo para cada uno de los accionantes hasta la fecha en la cual se materialice el pago, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi&cia, C.A.), siendo que en relación a los conceptos condenados distintos a la prestación de antigüedad serán procedentes desde la notificación de la demanda y hasta la fecha en la cual se materialice el pago. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la Indexación, se instrumentara la experticia complementaria a cargo de un solo experto y la misma se calculará de conformidad con la Resolución N° 08 de abril de 2001 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para cada uno de los accionantes para la prestación de antigüedad, y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de marzo de 2017. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandada, contra la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos JOSE LUIS MANÍA TOVAR y SERGIO SIMÓN SUTIL GÓNZALEZ contra CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. SUCURSAL VENEZUELA y solidariamente CONSORCIO CAMARGO CORREA, partes plenamente identificadas. CUARTO: Se confirma la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ

LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000205
MLV/LM/jp







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