Decisión Nº AP21-R-2018-000200 de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo (Caracas), 31-05-2018

Número de sentenciaPJ0702018000030
Número de expedienteAP21-R-2018-000200
Fecha31 Mayo 2018
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
Tipo de procesoPrestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)
208º Y 159º

AP21-R-2018-000200
Asunto Principal: AP21-L-2017-000945

PARTE ACTORA: LUIS ENRIQUE ACEVEDO, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 8.959.999
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: TOMAS MEJIA ALVARADO y TOMAS MEJIAS MARTINEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 106.616 y 5.705 respectivamente
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), en la persona del ciudadano JOSE VASCO, en su carácter de GERENTE GENERAL.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ANA SALCEDO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.223
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 23 de abril de 2018, fueron recibidas por distribución en este Juzgado Sexto Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte actora y demandada solidariamente, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 12 de abril de 2018.
Mediante auto dictado por este Tribunal da por recibida la presente causa, fijándose la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día 15 de mayo de 2018, procediendo a dictar dispositivo del fallo el día 22 de mayo de 2018, y es por ello que se procede a publicar el fallo in extenso, bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En la oportunidad procesal del debate oral de apelación, ambas partes apelantes fundamentaron su exposición bajo los siguientes términos:
La representación judicial de la parte actora fundamenta su apelación en cuatro puntos con relación a la sentencia de primera instancia; en primer lugar, en cuanto a las horas nocturnas, el juez tomó como bono nocturno el concepto señalado en el escrito libelar, cuando a lo que se refieren son a las horas nocturnas que están demandando y están señaladas en el libelo, aún y cuando quedo como cierto el horario de trabajo. En cuanto al 10%, en el expediente cursan facturas originales emitidas por la maquina fiscal, que contienen todos los elementos necesarios para identificar a la empresa, pero en la sentencia no fueron valoradas por cuanto han sido impugnadas por la demandada, no obstante, por ser originales, debieron ser tachadas o impugnadas, y es por ello que solicitan que se aplique el 10% como parte del salario del trabajador; asimismo, del concepto de los domingos y días libres, alegan que consignaron acta de inspección en copia, de la cual se solicitó la exhibición a la demandada, por cuanto debe tener el acta original, y al no exhibirla debe aplicarse la consecuencia jurídica de la misma, por cuanto se evidencia que trabajaban 6 días a la semana y así mismo no le pagaban los domingos.
La representación judicial de la parte codemandada fundamenta su apelación en seis puntos; en cuanto a la propina condenada por el juez de primera instancia, la misma señala que no existen elementos probatorios consignadas por el actor para declarar procedente este concepto. En cuanto al 10%, el juez aduce que el actor no logró demostrar su procedencia, ya que de igual manera, es contradictoria, debido a que concluye que el trabajador percibía un salario normal, tomando en cuanta los recibos de pago de salario, sin embargo, toma en cuenta la documental marcada con la letra “C”, la cual fue impugnada y por lo tanto es una contradicción que ocurre en la sentencia. De las horas extraordinarias, se condenan a pagar 2 horas extraordinarias, sin embargo, por ser carga de la prueba del actor, este debió señalar las horas trabajadas como extraordinarias, no obstante, el juez sólo tomo en cuenta las horas que se encuentran en el libelo, sin ir mas allá de las documentales. Como cuarto punto, hace referencia a la forma de terminación de la relación de trabajo, toda vez que el actor alega que fue despedido injustificadamente el 1 de marzo de 2017, mientras que el patrono alega que comenzó a faltar injustificadamente a partir del 21 de marzo de 2017, presentando calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, no valorada por el juez aún y cuando se solicitó prueba de informe de la misma, para saber el estado en que encontraba dicha solicitud; el quinto punto versa, en que se demandan los beneficios aplicando la convención colectiva del trabajo, pero que su representada nunca fue convocada a la reunión normativa laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 de la LOTTT y mucho menos a la extensión de la misma, que el juez de primera instancia sólo valoró las pruebas consignadas por el trabajador para declarar la procedencia de dicho concepto. Como último punto aduce que el Régimen Prestacional de Empleo, que si bien es cierto que el juez condena al reconocimiento de dicho concepto, y el pago del patrono de dicho concepto al trabajador, asimismo señaló que no se logró demostrar la notificación ante el seguro social de la finalización de la relación de trabajo, siendo contradictorio, ya que uno de los controvertidos es exactamente de forma de terminación de la relación de trabajo, ya que no se pueden sacar a los trabajadores del seguro social hasta tanto no exista una autorización de la Inspectoría del Trabajo.
CAPITULO III
DEL FALLO APELADO

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:
OMISSIS
(…)
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Producto de los alegatos señalados por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como los alegatos señalados por cada una de ellas, en la audiencia de juicio, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en relación a la prestación de servicio, la fecha de ingreso, el cargo de mesonero, el salario básico alegado por la actora de Bs. 40.638,00.- Quedando reducido los puntos controvertidos en: 1) La composición salarial distribuido de la siguiente forma: Salario mínimo 40.638,00 mas el recargo del 10%, Bs. 96.500,00, más las propinas Bs. 12.862,00; 2) La jornada de trabajo; 3) La forma de terminación del vínculo laboral; 4) La procedencia o no en derechos conceptos laborales reclamados por el accionante en su escrito libela; 5) La extensión de la Convención Colectiva de CANARES para los empleados de la co-demandada.-

En relación al complemento salarial de la propina, es importante dejar establecido quien aquí decide, que la parte actora señalo en su demanda que devengaba un último salario variable distribuido de la siguiente forma: Salario mínimo 40.638,00 mas el recargo del 10%, Bs. 96.500,00, más las propinas Bs. 12.862,00, caso contrario la representación judicial de la parte demanda negó rechazó y contradijo en su escrito de contestación el salario alegado por el actor.-

En cuanto a las propinas, es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:
“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso”

De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador.

Así las cosas, este Juzgador concluye de las revisión de las actas que conforma el presente expediente, así como del acervo probatorio promovido por cada una partes, que durante la prestación de servicio del ciudadano Luis Enrique Acevedo, con la sociedad mercantil INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por la actora, es decir, jamás fue tasada.- Este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral:
1) A partir de enero 2007 Bs. 614,79
2) A partir de abril de 2008 Bs. 799,23.
3) A partir mayo 2009 Bs 879,36
4) A partir sep 2009 Bs 967,50
5) A partir de marzo 2010 Bs 1.064,25
6) A partir de mayo 2010 Bs 1.223,89
7) A partir de mayo 2011 Bs 1.407,47
8) A partir de sep 2011 Bs 1.548,21
9) A partir de may 2012 Bs 1.780,45
10) A partir del Sep 2012 Bs 2.047,52
11) A partir de May 2013 Bs 2.457,02
12) A partir de Sep 2013 Bs 2.702,73
13) A partir de Nov 2013 Bs 2.973,00
14) A partir enero 2014 Bs. 3.270
15) A partir 1 de febr. 2015 Bs. 5.622,48
16) A partir 1 de enero 2016 Bs. 9.648,18
17) Enero 2017 Bs. 20.000,00

Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo 40.638,00 + propinas de Bs. 20.000,00, así como los días de descanso+ días feriados y horas extras reflejados en los recibos de pagos cursante en autos y nomina de la empresa. Así se establece.-

En cuanto al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario, es importante dejar establecido que la carga de la prueba le corresponde trabajador, y tras no haber sido demostrado con instrumentos probatorios fehacientes tal alegato, este Juzgadora concluye que el trabajador percibía un salario normal, y se toma como referencia los recibos de pagos cursante a los autos, así como la determinación antes señaladas.- Así se establece.-

Con relación a la prestación de servicio en jornada extraordinaria, la parte actora aduce en su escrito libelar que su jornada de trabajo estaba compuesta de la siguiente forma: Horario comprendido de 10:00 a.m. hasta la 9:00 p.m., de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes, sin embargo, los días viernes y sábados salía de laborar a la 1:00 a.m., por lo que existen horas extras en ese periodo, además señaló que dicho horario se cumplió hasta el 28/06/2016 y cambió de la siguiente manera: de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a jueves y los días viernes de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., teniendo como días libres los sábados y domingos, generando dos horas extras en dicho periodo, las cuales no fueron canceladas por la empresa demandada, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria.- De la revisión de las actas procesales se desprende que la parte demandada en su debida oportunidad no trajo a la audiencia Registro de Horas Extras ya que reconoció que el actor prestó servicios en una jornada mixta de 10:00 a.m a 9:00 p.m., y que nunca superó las 04 horas para considerarla una jornada nocturna, igualmente se observa que tampoco exhibió el horario de trabajo el cual fue solicitado por la parte actora en su escrito de pruebas, aplicándose con ello, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPT, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo señalado por la parte actora en su demanda, así como las horas extras demandadas. Así se establece.-
Con relación a la forma de terminación de la relación laboral la parte actora sostiene que en fecha 01 de marzo de 2017 fue despedido injustificadamente teniendo un tiempo de servicio de 09 años, 10 meses y 02 días, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazo y contradijo que la parte actora fuese despedido injustificadamente por su representada, cuando lo cierto, es que el trabajador falto injustificadamente a sus labores desde el día 21/03/2017 hasta (04/07/2017), por tal razón solicitaron la Calificación de faltas por ante la Inspectoría del Trabajo de Distrito Capital –Municipio Libertador (Sede Norte).- Quien decide observa que la parte demandada no logró demostrar con elementos probatorios fehacientes las faltas señaladas por la empresa demandada, a pesar de haber consignado escrito de calificación de faltas por ante la referida Inspectoría de Trabajo, pero sin Providencia Administrativa decidiendo la misma, en consecuencia, se tiene por cierto lo aducido por la parte actora en la demanda, razón por la cual, se establece que la forma de finalización del vínculo laboral fue por despido injustificado por parte de la empresa INVERSIONES JVDS C.A. (Restaurant Casa Farruco). Así se establece.-

La representación de la parte demandante solicita en su libelo, que se aplique los beneficios de la Convención Colectiva de CANARES para la cuantificación de los conceptos solicitados por el trabajador en su libelo, con motivo de la terminación de la relación laboral por motivos injustificados, y referidos a las prestaciones sociales debidas por las partes co demandadas; para resolver este punto, primero se debe dejar establecido que la aplicación de la Convención Colectiva pertenece al conocimiento del derecho por el Juez por el principio del iura novit curia, por lo que la aplicación de la misma queda supeditada a esta actividad jurisdiccional, así las cosas, se observa que la Convención Colectiva por mandato de Ley debe aplicarse a todos los patronos que fueron convocados para la Reunión Normativa Laboral, a fin de la discusión de la misma ante el órgano administrativo respectivo; en el presente caso, se produjo la Convención Colectiva entre el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTRIAS HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEREDAL Y ESTADO MIRANDA, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES), en representación de las empresas afiliadas entre las cuales se encuentran INVERSIONES NOS C.A. (CASA FARRUCO), en el marco de una Reunión Normativa laboral, a la cual se solicitó la extensión obligatoria para todos los trabajadores de dicha rama.- Ahora bien, para que dicha Convención Colectiva se aplique al presente caso debe existir convocatoria del patrono a la Reunión Normativa laboral para la discusión de la Convención Colectiva o debe existir la declaratoria de extensión obligatoria, la cual debe cumplir una serie de requisitos establecidos en los artículos 555 y 556 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cuales establecen textualmente:

“Artículo 555. Para que una convención colectiva o laudo arbitral pueda ser declarado por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para toda una determinada rama de actividad, en escala local, regional o nacional, será necesario que se llenen los siguientes requisitos:
a) Que la convención colectiva o laudo arbitral comprenda al patrono o patronos, o sindicato de patronos que, a juicio del Ministerio del ramo, represente la mayoría de los patronos de la rama de actividad de que se trate y tengan a su servicio la mayoría de los trabajadores ocupados en ella;
b) Que comprenda al sindicato, sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos que agrupen, a juicio del Ministerio del ramo, la mayoría de los trabajadores sindicalizados en la rama de actividad de que se trate;
c) Que la solicitud de la Reunión Normativa Laboral, de cualquiera de los sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, o patronos o sindicatos de patronos, que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral, sea publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela y en diarios de amplia circulación, emplazando a cualquier patrono o sindicato de patronos, sindicato o federación sindical de trabajadores, que se considere directamente afectado por tal extensión obligatoria, a formular oposición (…)”.-

De la transcripción a los artículos se evidencia que para que opere la extensión obligatoria o fuerza expansiva de determinada Convención Colectiva a todos los patronos o todas las empresas no convocadas, debe existir la aprobación del ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros y la misma debe estar publicada en Gaceta Oficial, pero se evidencia que la empresa co-demandada INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), fue convocada y participó en la discusión de la Convención Colectiva, según se evidencia de la revisión de la Convención Colectiva que arropa al gremio por Internet, razón por la cual quien Juzga determina que al ciudadano LUIS ENRIQUE ACEVEDO, trabajador demandante si le corresponden los beneficios de la convención colectiva antes señalada.- Y ASI SE ESTABLECE.-
Sustitución de patrono: Respecto a la sustitución de patrono, el accionante alegó en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios como mesonero para la empresa INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), hoy INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 03 de mayo de 2007 hasta el 01 de marzo de 2017, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, que la principal empresa demandada es la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), última empresa que asumió la responsabilidad como patrono sustituto, la cual en le desarrollo de su objeto, se ha constituido para realizar todas las actividades conexas con el objeto principal de las anteriores.-
Por su parte, la empresa co-demandada INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), procedió a negar la sustitución de patrono, y así como los conceptos demandados, por cuanto según su decir, no se llegaron a causar en derecho durante el tiempo que prestó servicios para la co-demandada sustitúyente INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 28/01/2014 hasta el 28/02/2017.-
Ahora bien, y vista la disyuntiva generada en este particular, se tiene que destacar lo establecido en los artículos 66 y 69 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:
Artículo 66 de la LOTTT, establece lo siguiente: Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones.

Artículo 69. La sustitución del patrono o de la patrona deberá ser previamente notificada a los trabajadores, trabajadoras y su organización sindical; al inspector o inspectora del trabajo. La sustitución de patrono o patrona no surtirá efecto en perjuicio del trabajador o trabajadora. Hecha la notificación, si el trabajador o trabajadora considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, dentro de los tres meses siguientes, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones conforme a lo establecido en esta Ley”.-

Por su parte el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 2006, dispone:
Artículo 30: La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad.
Igualmente se debe destacar criterio emanado de la Sala Casación Social el cual estableció respecto a lo que debe entenderse por la figura de la sustitución de patronos, así en la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014 (caso: Reynaldo José Alba Aguirre contra CNPC Services Venezuela LTD, S.A.) se determinó lo siguiente
“…La sustitución de patronos consiste en que el propietario o poseedor de una empresa transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, quien continúa con la misma actividad económica; por lo cual, en dicha institución se da un cambio de patrono o empleador en virtud de la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra; se continúa con la actividad económica desplegada por la empresa sustituida; y se evidencia la continuación de la prestación de servicio por parte del mismo personal independientemente de haber recibido el pago por concepto de prestaciones sociales por parte del patrono anterior. La sustitución de patronos tiene como finalidad garantizar a los trabajadores sus derechos y beneficios laborales”.-
En el caso sub examine, conforme al análisis realizado a los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, quedó demostrada la existencia de una sustitución patronal entre las empresas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), toda vez que, la segunda, continuó realizando la misma actividad –mismo objeto que la primera, y el accionante continuó prestando servicio para esta última.-
En ese sentido, al existir sustitución de patrono entre las empresas antes citadas razón por la cual, ésta última debe responder por el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reclamados por el ciudadano LUIS ENRIQUE ACEVEDO, desde el inicio de la prestación de servicios con la empresa sustituida 01 de marzo de 2007, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 01 de marzo de 2017 conforme a lo preceptuado en la Convención Colectiva de Trabajo que agrupa a dicho gremio. Así se establece.”

Así las cosas, la parte actora pretende el pago de las incidencias en relación a los componentes salariales del básico mensual, propinas y horas extras con relación a los conceptos de: 1) Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; 2) Indemnización por despido injustificado art. 92 de la LOTTT.; 3) Utilidades no canceladas desde el año 2007 al 2016 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; 4) Utilidades fraccionadas; 5) Vacaciones fraccionadas 2016-2017 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec; 6) vacaciones no disfrutadas desde el 2008 al 2016; 7) Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2008 al 2016, cláusula 30 y 31 de la Conv. Colect; 8) Bono post Vacacional 2008 al 2017, Cláusula 30 de la Conv. Colect; 9) Bono Nocturno laborados y no pagados con el salario real calculados con el recargo de un 30%; 10) Horas extras trabajadas y no pagadas; 11) Domingos laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%) Bs. 3.337.500,00; 12) Días libres laborados y no pagados con recargo de un día y medio (1,50%); 13) Ticket Socialista; 14) Ley del Régimen Prestacional de Empleo (Paro Forzoso), más los intereses de mora.-

Con relación a los conceptos por: 1) Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; 2) Indemnización por despido injustificado art. 92 de la LOTTT.; 3) Diferencias Utilidades no canceladas desde el año 2007 al 2016 conforme a la cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; 4) Utilidades fraccionadas; 5) Diferencias de Vacaciones fraccionadas 2016-2017 art. 196 de la LOTTT conforme a la cláusula 30 y 31 Con Colec; 6) vacaciones no disfrutadas desde el 2015 al 2016; 7) Bono Vacacional especial no pagado desde el año 2008 al 2016, conforme a las cláusulas 30 y 31 de la Conv. Colect; 8) Bono post Vacacional 2008 al 2017, conforme a la cláusula 30 de la Conv. Colect; 9) Horas extras trabajadas y no pagadas desde el año 2007 hasta el 2016, a razón de dos (02) horas extras conforme al horario de la demandada, no incluyendo los días no laborables; 10) Ticket Socialista; 11) Ley del Régimen Prestacional de Empleo (Paro Forzoso), se declara totalmente procedente en derecho los mismos y se ordena su pago por medio de un recalculo de los conceptos declarados procedentes en derecho, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, y para determinar las diferencias adeudada al trabajador por estos conceptos, la demandada prestará toda ayuda necesaria, y éste deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada, el histórico de los salarios devengados por la parte actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 01 de marzo de 2007, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 01 de marzo de 2017, a los fines de determinar el salario integral del trabajador, para determinar las diferencias en dicho periodo de los conceptos demandados con la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, además deberá tomar en cuenta para el calculo del último salario normal mensual, el salario fijo percibido por la actora alegado y admitido por la demandada de Bs. 40.638,00, mas las propinas de Bs. 20.000,00, así como los días de descanso, días feriados y horas extras y específicamente (la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional), generado por la actora durante la prestación de su servicios en la empresa, y las sumas generadas por el experto como salario normal e integral, tendrán incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados por la parte demandante en su libelo de demanda y ordenado a pagar en la motiva de este fallo, así como ya se dijo anteriormente, la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectivas señaladas en el libelo de la demanda, en los referidos conceptos, y de cuyo monto total que resultare de dicho concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada y en el expediente, tales como Prestaciones Sociales ya cobradas, adelantos, préstamos y cuentas de fideicomiso, a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

En cuanto al concepto denominado cesta ticket socialista, ya que la demandada solo canceló el ticket en el mes de septiembre de 2016, y solicitan que se le cancele dicho beneficio conforme al decreto N° 21 en el Marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica, publicada en Gáceta Oficial N° 40.965 de fecha 12 de agosto de 2016, desde el 01 de agosto de 2016, hasta el 01 marzo de 2017 fecha en la cual terminó la relación de trabajo, y este Juzgado al realizar un análisis a dicho Decreto, determina la procedencia en derecho del mismo, por tal motivo se ordena su pago por medio de una experticia complementaria al fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo (Paro Forzoso): En fecha 31 de mayo de 2016, en Sentencia N° 0521, expediente: 12-479, caso: F.J.P.H. y otro contra Hotel Tamanaco, C.A.; la Sala de Casación Social decidió lo siguiente:
“…En cuanto al paro forzoso debemos atender lo establecido en el Decreto de Ley que R. el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el cual refiere lo siguiente:
Artículo 7. Prestaciones.
l Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral otorgará al afiliado las siguientes prestaciones:
? Prestación dineraria temporal hasta por cinco (5) meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario normal mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses.
(Omissis).
Artículo 10. Entrega de la planilla de retiro.
Una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador dentro de los 5 días hábiles siguientes deberá notificarlo al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social y entregará al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por dicho Servicio, quedando por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto. El incumplimiento del empleador a la obligación aquí establecida acarreará que éste deberá cancelar al Trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual.
No consta en autos que la demandada haya notificado al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social ni que le entregara al trabajador la copia de la planilla de retiro validada por dicho servicio, en tal sentido se debe condenar el pago de la misma conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, para lo cual se ordena una experticia complementaria al fallo, en los términos que se expresarán en esta decisión. Así se establece.
En la sentencia parcialmente transcrita, se estableció que al no cumplir el patrono con la notificación de finalización de la relación laboral, ni haberle entregado al trabajador la planilla de retiro o cesantía, debe pagar la prestación dineraria correspondiente.
Posteriormente, el 30 de junio de 2016, dicho criterio fue reiterado en Sentencia N° 0635, expediente N° 11-1179, caso: P.J.C.D. contra Restaurant Palms 2001, C.A. y otras, donde se estableció:
9.- Prestación dineraria: por cuanto establece el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo que el empleador que no se afilió, o no afilió a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagarle al trabajador cesante todas las prestaciones o beneficios que le correspondan en virtud de esa Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes; puesto que alega que la accionada no lo aseguró ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de ser protegido por el sistema de seguridad social y ser beneficiario de la prestación dineraria prevista en el artículo 31 del citado Régimen.
Respecto a lo anterior, es preciso señalar que el artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece, que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. En tal sentido, dispone que si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes; así como de igual manera prevé que si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes, los cuales deberán calcularse según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.
Asimismo, el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. Igualmente, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por este, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados.
En el caso bajo análisis, la parte demandada no demostró haber afiliado al actor al referido Régimen, lo cual debía haber probado, ya que así lo alegó como un hecho nuevo en su contestación a la demanda; por lo cual resulta procedente el pago de la prestación dineraria, más los intereses de mora correspondientes en los términos antes expuestos. Así se declara.
En el caso concreto, si bien la demandada descontó al trabajador lo referido al régimen prestacional de empleo, no demostró haber referido al actor a dicho régimen, ni haber participado a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la finalización de la relación de trabajo, ni haber entregado al trabajador la planilla de cesantía, por lo que resulta procedente el pago de la prestación dineraria alegada, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo, como el sesenta por ciento (60%) del salario promedio de los últimos doce (12) meses de servicio establecido anteriormente, incluyendo los días domingos y feriados trabajados, horas extras por cinco (5) meses. (…)”.-
En el caso sub litem, tomando en cuenta las normas jurídicas y los criterios jurisprudenciales antes expuestos, quien aquí decide, observa que de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la demandada descontó al trabajador lo referido al régimen prestacional de empleo, como se evidencia en los recibos de pago, pero no demostró haber referido al actor a dicho régimen, ni haber participado a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la finalización de la relación de trabajo, ni haber entregado al trabajador la planilla de cesantía, razón por la cual quien Juzga acatando el criterio antes señalado, establece procedente en derecho el pago de la prestación dineraria alegada, la cual será calculada por experticia complementaria del fallo, como el sesenta por ciento (60%) del salario promedio de los últimos doce (12) meses de servicio establecido anteriormente por cinco (5) meses.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con relación al Bono Nocturno demandado, cabe destacar lo establecido en el artículo 173 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:

“Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor. La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:
2. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.
3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad”.-

Así pues, conforme a la norma sub judice antes explanada, se determina que el actor no logró probar que su jornada nocturna se excediera de la ut supra establecida, razón por la cual se niega en derecho el concepto en estudio.- Y ASI SE ESTABLEECE.-
Con relación a las Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional no pagada desde el 2008 al 2016, consta desde el folio 231 al 247 de la pieza principal, recibos de pago de vacaciones y disfrute de las mismas, así como el pago del bono vacacional desde el periodo 2007-2008 al 2015, por lo que la demandada cumplió con probar la liberación y cumplimiento de estos conceptos, razón por la cual se declara improcedente en derecho los mismos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Con relación a lo demando por los conceptos de Domingos laborados y no pagados y Días libres laborados y no pagados, este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).-

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que prestó servicio Domingos laborados y no pagados y Días libres laborados y no pagados, y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por estos conceptos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 01/03/2017, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, 01/03/2017, hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada 03/05/2017, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
(…)
CAPITULO VI
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Se ha sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…)la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna(…)” (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

De este modo tenemos que el presente control jurisdiccional en segunda instancia versa en determinar si la decisión del Juez Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas está conforme a derecho en relación a los conceptos apelados por las partes como lo son: Horas Nocturnas, Recargo del 10% del Servicio, Domingos y días de descansos laborados, Propinas, Horas Extraordinarias, Forma de Terminación de la Relación de Trabajo, aplicación de la Convención Colectivo de CANARES y el Régimen Prestacional de Empleo. ASI SE ESTABLECE.
IV
ANALISIS DE PRUEBA
Se procede a la revisión del acervo probatorio incorporado a los autos por ambos adversarios procesales, en cuanto a la carga procesal de valoración realizada por el Tribunal a quo, y los elementos de convicción que producen certeza en esta Alzada de la manera que sigue:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Marcada “B” se desprenden recibos de pago desde el folio 72 al 79 de la p/p, de los cuales se solicitó su exhibición, además fueron admitidos por la demandad en la audiencia oral de juicio, en los cuales se despenden la identificación del accionante, días de salario cancelado, días de descanso pagados, comisión, Días de bono nocturno, domingos feriados/ días feriados pagados, días de Bono Nocturnos, y pago de feriado nacional, y sus deducciones, se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.
Promovió marcada “C”, a los folios 80 y 81, copia de Menú del referido Restaurante, además fue impugnado por la demandad en la audiencia oral de juicio, dichas instrumentales carecen de la firma y sello de la demandada, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió marcada “E”, a los folios 82 y 83 p/p, constancia de trabajo de fecha 22/06/2007 y 12/07/2012, en la cual se observa los datos del accionante, el cargo, fecha de ingreso, y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y no haber sido atacada por ningún medio, en consecuencia, se le concede valor probarlo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Cursa desde el folio 84 al 88, marcadas “D” y “D1”. Del presente medio probatorio se observa que el juzgador de primera instancia, no le otorgó valor probatorio a los mismos, toda vez que la parte demandada las impugnó en la Audiencia Oral de Juicio; no obstante, esta Alzada establece que la impugnación de dichas documentales, no constituye el medio idóneo para desestimar el valor probatorio de las mismas toda vez que la mismas son documentos originales, por lo que la demandada debió en todo caso tacharlas o desconocerlas conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 ejusdem.- Así se establece.
Marcada “F”, desde el folio 89 al 92 de la p/p, consta “Acta de Visita de Inspección” emanada de la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo (División de Supervisión capital Norte). Esta documental fue impugnada por la demandada por ser copia simple, además se observa que se solicitó su exhibición, razón por la cual el mérito de la misma será analizado conjuntamente con el análisis de la exhibición de documentos.- Así se establece.
Promovió marcada “G”, al folio 93, copia de recibo de pago al cual se solicitó su exhibición, y además fue admitido por la demandad en la audiencia oral de juicio, probándose con la misma el pago del Bono Alimenticio, en fecha 01/08/2016 al 30/08/2016, por la cantidad de Bs. 42.480,00 y por no haber sido atacada por ningún medio, en consecuencia, se le concede valor probarlo.- Así se establece.
Cursa desde el folio 94 al 104, marcadas “H”, “I”, y “J”, documentales impugnadas por la parte demandada en su debida oportunidad, y por no haberse utilizado el medio idóneo para ratificar su validez, en consecuencia, se desecha del presente asunto, y en consecuencia, no se le concede valor probatorio.- Así se establece.
Exhibición de Documentos: Relativo a recibos de pago, control de asistencia, cartel de horario de trabajo desde 2007 al 2017, registro de horas extraordinarias, acta de visita de inspección de fecha 28 de junio de 2016, nómina quincenal y semanal, así como relación de porcentaje quincenal.- Al respecto el Tribunal de Juicio instó en la celebración de la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las documentales promovida por la actora, señalando lo siguiente: Admitió lo señalado en cuanto a los recibos de pago de salario, al resto de las documentales señaló que la parte actora y promovente de la prueba en estudio, no acompaño copias de las documentales a exhibir, razón por la cual no se le puede aplicar la consecuencia jurídica del artículo 82 ejusdem.
Respecto al acta de visita de inspección de fecha 28 de junio de 2016, esta Alzada observa que la parte demandada en la Audiencia Oral de Juicio no exhibió original de dicha documental, y visto que la parte promovente consignó copia simple de la misma la cual riela en los folios 89 al 92, es por ello que según lo estipulado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplica la consecuencia según la cual se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de las mismas.- Así se establece.
Informes: Dirigido a las siguientes instituciones: Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) y al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), cuyas resultas no constan a los autos, además la parte actora desistió de las mismas, razón por la cual se deja constancia que no hay materia sobre la cual decidir.-

Testimoniales: De los ciudadanos CARMEN RAMONA PÉREZ, JOEL SANDOVAL GUERRERO y NORAIMA NASCIMIENTO PULIDO. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:

-Se desprende a los folios desde el 113 al 207 de la pieza principal marcadas desde la “B1” hasta la “B86”, contentivo de recibos de pagos de salarios, en los cuales se evidencian el pago por días de salario, días de descanso sábados y domingo, feriado nacional y domingo no en todos, además comisión y bono nocturno los recibos marcados desde el “B63 al “B74” (folio174 al 185), todas debidamente firmado por el trabajador. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora durante la prestación de su servicio. Así se establece.-
-Cursa a los autos desde el folio 209 al 212, planilla de liquidación de prestaciones sociales marcadas desde la “C1” al “C4”, con fecha 30/11/2013, en donde se evidencia el pago de prestaciones sociales desde el 03/05/2007 al 03/05/2013, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado del 03/05/2013 al 30/11/2013, Bono Vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas del 01/01/2013 al 30/11/2013, por la cantidad de Bs. 67.668,48, por la empresa Inversiones Nos C.A. Casa Farruco; complemento de liquidación por el monto de Bs. 82.311,52, sin fecha, escrito del trabajador aceptando la liquidación sin fecha; copias de cheques de la entidad Bancaria Banesco de fecha enero, febrero y marzo de 2014, todas debidamente firmados por el trabajador. Por no haber sido atacada en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-
Marcada desde la “D1” hasta la “D7”, desde el folio 214 al 229, recibo de pago de utilidades, de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2014, correspondiente a 23 días, 40 días, 42 días, 42 días, 42 días, 42 días, y 27 días, todas debidamente firmados por el trabajador. Por no haber sido atacada en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por este concepto. Así se establece.-
Marcada desde la “E1” hasta la “E7”, desde el folio 231 al 247, recibo de pago de Vacaciones y Bono vacacional, de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2015, correspondiente a 25 y 07 días, 25 y 07 días, 25 y 07 días, 27 y días, 42 días, 42 días, y 27 y 12 días, respectivamente, todas debidamente firmados por el trabajador. Por no haber sido atacada en su debida oportunidad, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados a la parte actora por estos conceptos. Así se establece.-
-En relación al escrito dirigido al Inspector del Trabajo Distrito Capital Municipio Libertador (Sede Norte), mediante el cual solicita la autorización de despido por calificación de falta del ciudadano LUIS ENRIQUE ACEVEDO. Se le otorga mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solamente a los fines de probar la referida solicitud. Así se establece.-
INFORMES: Dirigido a la Inspectoría del Trabajo en el Norte del Distrito Capital, Sala de Inamobilidad Laboral. Dicha instrumental no consta a los autos en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-
TESTIGOS: De los ciudadanos JOSE DE ABREU y YARIZ PALOMO Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos por lo que este Juzgador no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-
CAPITULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo a los puntos de apelación propuestos por las partes, esta Alzada requiere las siguientes precisiones respecto a la carga probatoria a la luz de lo que establece la ley adjetiva laboral y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
El legislador venezolano ha introducido en la ley adjetiva laboral, las reglas o la forma en como deben distribuirse las partes la carga de la prueba, y como debe el juez determinar a quién le correspondía demostrar un hecho y no lo hizo, y para ello entonces el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:
Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia.

Asimismo, respecto a la carga de la prueba el Tribunal Supremo de Justicia ha emitido diversas decisiones, y en materia procesal laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 (Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.) delimitó la distribución de la carga de la prueba a diversos supuestos de hechos que pudieran suscitarse entre las partes a raíz de hacer valer sus pretensiones explanadas en el escrito libelar y contestación de la demanda respectivamente. La referida sentencia señala entonces lo siguiente:
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. (Resaltado de este Tribunal)
Realizadas entonces las consideraciones anteriores, observa esta Alzada que las entidades de trabajo accionadas, en su escrito de contestación no niegan ni desconocen la relación de trabajo que les unió con el demandante, y en este sentido, son estas las que a través de los elementos probatorios aportados al proceso, deberán desvirtuar las pretensiones reclamadas en el escrito libelar, una vez realizado el proceso lógico de valoración y concatenación de los alegatos explanados por las partes en sus escritos a las pruebas promovidas y que corren insertas en autos del presente expediente.
Precisado lo anterior pasa esta Alzada entonces a resolver los puntos planteados por las partes recurrente en la Audiencia Oral.
Del Recargo del 10% del Servicio
La parte actora alega en su escrito libelar que presto servicios para la demandada durante 9 años, 10 meses y dos días, devengando como última remuneración mensual la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 100/00 CÉNTIMOS (150.000,00), y según la empresa comprende un salario variable comprendido de la siguiente forma: salario mínimo de Bs. 40.638,00, más el recargo del diez por ciento (10%) Bs. 96.500,00, más las propinas de Bs. 12.862,00, pero la empresa nunca le otorgó recibo alguno que reflejara el monto de Bs. 150.000,00, ya que el pago se efectuaba de dos (2) formas o modalidades, a saber, una cantidad pagada según recibo que se le otorgaba y otra cantidad pagada quincenal, mediante la entrega de cheques.
Por su parte la entidad de trabajo INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), en su escrito de contestación, negó que el demandante haya percibido como último salario mensual la cantidad de Bs. 150.000,00, supuestamente conformado por un salario variable distribuido de la siguiente forma: por un salario mínimo de Bs. 40.638,00 mas un supuesto negado recargo del 10%, de Bs. 96.500,00, más una supuesta y negada propinas de Bs. 12.862,00; ya que lo cierto es que el último y verdadero salario mensual devengado durante el tiempo que prestó sus servicios para la co-demandada sustituyente INVERSIONES JVDS C.A.”, (Restauran Casa Farruco), fue la cantidad de Bs. 40.638,15.
En la oportunidad en que se celebró la Audiencia Oral ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora, alegó que el juzgador de primera instancia desestimó las facturas que corren insertas a los folios 83 y 84 del expediente, por haber sido impugnadas por su contraparte, sin embargo, que en razón de que se trata de facturas originales, las mismas no pueden ser
impugnadas, sino tachadas, y las mismas deben ser tomadas en cuenta para probar que las codemandadas si cobraban el 10% del servicio, y así considerarlo como parte del salario del trabajador demandante.
Por su parte, la representación judicial de la entidad de trabajo INVERSIONES JVDS C.A, señaló que el juez aduce que el actor no logró demostrar su procedencia, ya que de igual manera, es contradictoria, debido a que concluye que el trabajador percibía un salario normal, tomando en cuanta los recibos de pago de salario, sin embargo, toma en cuenta la documental marcada con la letra “C”, la cual fue impugnada y por lo tanto es una contradicción que ocurre en la sentencia.
En este sentido, esta Alzada señala que en acápites anteriores, la misma resolvió el punto relativo al medio de ataque propuesto por la parte demandada en la Audiencia Oral de Juicio, no obstante, resulta importante que en este punto de la presente decisión, esta Alzada plasma los razonamientos bajo los cuales se llego a la decisión antes establecida. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1111 de fecha 1 de diciembre de 2015 (ELLY BERTINA MURILLO DE RIVERO, MIRIAN DEL SOCORRO PUERTAS MÁRQUEZ y FRANCIA JIMÉNEZ GÓMEZ contra CEMENTERIO JARDÍN PRINCIPAL (CEMPRI), C.A.) estableció lo siguiente:
(…) Para decidir, esta Sala de Casación Social observa:
En el caso de autos, resulta necesario establecer que en materia probatoria, la figura de la impugnación de la prueba documental, puede ser entendida en forma general, en dos sentidos, a saber:
• Sentido amplio, ilustrado como el mecanismo idóneo para atacar la aparente veracidad, exactitud, legitimidad y legalidad de un medio probatorio, el cual puede adoptar distintas formas –tacha y desconocimiento-, con el propósito de que no se creen en el juez falsas convicciones que puedan desvirtuar la verdad material y arrojar una sentencia injusta.
• Sentido estricto, entendido como aquel medio de ataque que se concreta contra la prueba documental privada, traída a los autos en copia simple, siendo éste el medio específico e idóneo, para enervar la eficacia probatoria de un documento que al no ser de aquellos reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, no podría por sí mismo, aportar la veracidad de su contenido, haciéndose necesario para ello la utilización de un mecanismo de auxilio que logre sustentar la autenticidad de lo comprendido en él.
Al respecto, la disposición normativa contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, precisa:
Artículo 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. (Destacado de la Sala).
Del artículo trascrito supra¸ se evidencia que su contenido contempla la valoración de las pruebas instrumentales, estableciendo la consecuencia jurídica -valor probatorio que debe atribuirse a la copia simple de un instrumento privado-, para el caso en que la parte a quien se le opone, impugne dicha documental, sin especificar de manera restrictiva a qué clase de impugnación se refiere.
En el caso sub-lite, del análisis de la sentencia recurrida se desprende que efectivamente el Juez de Alzada, otorgó valor probatorio a las documentales identificadas 315 al 328 (vid. Folios 177 al 190 del cuaderno de recaudos N° 1), referente a tablas de comisiones, a pesar de haber sido desconocidas por la parte demandada, argumentando que el medio de ataque idóneo era la impugnación y no el desconocimiento propuesto.
Sin embargo, debe puntualizar esta Sala que si bien el desconocimiento según como se sostiene en doctrina, es considerado un medio de impugnación pasiva, destinado a cuestionar la rúbrica o escritura de un instrumento privado, ésto sólo debe ser considerado a los fines de enervar eficacia probatoria a las documentales consignadas en el expediente, en cuanto a la autoría de la misma, razón por la que al evidenciarse que la firma contra la cual se objetó su autenticidad resulta válida, este medio de ataque dejará de tener validez y quedará como cierta la suscripción del contenido por parte de quien se cuestionó su autenticidad.
En tal sentido, de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, en la oportunidad procesal para el control y contradicción de las pruebas, se denota que la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la solicitud de exhibición de las documentales consignadas en copia simple por la parte accionante, titulada “comisiones de ventas”, expuso lo siguiente:
“Desconocemos las documentales referentes a la prueba de exhibiciones, en lo que respecta a la supuesta relación de comisiones que eran firmadas por un gerente de ventas de comercialización y por supuestas supervisoras, porque ellos no están en capacidad de representar a la empresa y además de eso nosotros no tenemos la certeza de que estas sean realmente las firmas de estas personas, por lo tanto, desconocemos esas documentales.
(…) hay una documental en particular que me interesa atacar y es solamente esas constancias de comisiones que supuestamente fueron firmadas por (…) éste Gerente de Ventas, que no fueron firmadas por él, (…) Señor David Moreno, así como por una Supervisora que ni siquiera es identificada, esas son las que desconocemos.
Entonces, puntualmente desconocemos esas documentales porque no emanan de la empresa… (sic).
Adicionalmente, se evidencia que ante el desconocimiento de tales documentales, la parte accionante solicitó la prueba de cotejo, a los fines de demostrar la autoría de los mismos, para lo cual se fijó nueva oportunidad para la comparecencia del ciudadano David Moreno, por carecer la parte promovente de un documento indubitado, desprendiéndose de la audiencia efectuada a tal efecto, que la representación judicial de la parte demandada, afirmó que:
“(…) En efecto las documentales en copia le fueron opuestas al Señor David Moreno, y efectivamente éste reconoce que fueron suscritas por él, sin embargo, respecto a las otras tablas que se insistió permanentemente en su desconocimiento, en cuanto a lo que respecta a la firma, pues se insiste en que sean desechadas como consecuencia de que no se promovió respecto a ésta la prueba de cotejo, pero respecto a las documentales firmadas por el ciudadano David Moreno, respecto a éste si se promovió el cotejo; y una vez que le fueron opuestas, éste reconoció que efectivamente fueron firmadas por él. Es todo.” (Destacado de la Sala).
De la declaración parcialmente transcrita, expuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, se desprende la insistencia en restarle eficacia probatoria a las documentales suscritas por la ciudadana Xiomara Bravo, sin embargo, esta Sala de Casación Social logró evidenciar que la prenombrada ciudadana, como lo afirmó la parte accionada fue traída a este juicio en calidad de testigo, siendo desechada su declaración por haber incoado contra la sociedad mercantil Cementerio Jardín Principal (CEMPRI), C.A., demanda por calificación de despido, no obstante, de su testimonio se constata que no fue negada por la empresa su cualidad de trabajadora, así como el cargo desempeñado como supervisora, y al haber sido preguntada sobre si la autoría de la firma situada en las documentales que rielan desde el folio 177 al 190 del cuaderno de recaudos N° 1, le correspondía, ésta afirmó que efectivamente esa era su rúbrica, por lo que no era necesario como lo pretende hacer ver la parte accionada recurrente, como una formalidad esencial la realización de la prueba de cotejo, cuando se habría cumplido el fin de la misma, que es confirmar o verificar que el autógrafo plasmado en cierta documental corresponde realmente a quien se le atribuye.
Aunado a lo anterior esta Sala de Casación Social advierte, que en el caso de autos quedó fehacientemente demostrado que las documentales que fueron desconocidas por la parte demandada al cuestionar su autoría en todo momento, correspondían efectivamente a las personas a quienes se atribuía su suscripción. Precisamente, en el fallo recurrido el ad quem indicó que el medio idóneo de ataque para que tales documentales carecieran de valor probatorio era la impugnación, entendida ésta como el desconocimiento de la prueba por carecer de legitimidad su contenido, y por haber sido consignadas en copia simple.
Por otra parte indicó el ad quem que, habiendo la parte actora promovido la prueba de exhibición de las documentales cuestionadas (vid. Folios 177 al 190 del cuaderno de recaudos N° 1), respecto de las cuales consignó copia simple, la demandada estaba obligada a exhibir el original, por lo que al no cumplir su carga, operó de pleno derecho la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ende consideró el juez superior, que tales documentales tenían pleno valor probatorio.
En el contexto de lo antes expuesto, considera esta instancia jurisdiccional, que si el juez hubiese restado valor probatorio ante un errado y contradictorio ataque por parte de la accionada a las pruebas promovidas por la demandante, y ante la cual consideró que no era procedente el cotejo por tratarse de copia simple, hubiese sacrificado con ello la justicia por formalidades no esenciales, infringiendo así lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es por ello que de acuerdo a lo expuesto, se desecha la presente delación al no haberse revelado el vicio de errónea interpretación del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.(…)”
Del criterio jurisprudencial supra trascrito, se tiene entonces que el Máximo Tribunal concluyó que el juzgador no puede restarle o desestimar una prueba traída al proceso, cuando la parte contra quien se le oponen realice una errado o contradictorio ataque a la misma, ya que de hacerlo se estuviese infringiendo así lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, visto que las facturas consignadas por el actor corren insertas en originales, y visto que la demandada procedió a impugnarlas, no siendo este el medio de ataque idóneo para la desestimación de las mismas, es por ello que esta sentenciadora le otorga valor probatorio a las mismas a los fines de demostrar de dichas facturas el número de registro de información fiscal (RIF), nombre y dirección fiscal de la entidad de trabajo demandada, y que la misma cobraba el 10% del servicio.
Probado como se encuentra este alegato esgrimido por el actor, es carga de la parte accionada demostrar, que efectivamente cancelaba el recargo del 10% del servicio, sin embargo, del acervo probatorio que corre inserto, no se puede evidenciar que se le haya cancelado a la demandada dicho concepto, razón por la cual esta Alzada declara con lugar la apelación de la parte actora en este punto, sin lugar la apelación de la representación judicial de la empresa INVERSIONES JVDS C.A, y procedente la reclamación de dicho concepto.
A los fines de determinar el monto devengado por el accionante por concepto de porcentaje sobre el consumo ello en aras de estipular el salario normal y su incidencia en el resto de los conceptos reclamados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que efectúe los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación del diez por ciento (10%) por el servicio prestado al cliente, el experto deberá requerir a la entidad de trabajo demandada el reporte de ventas anuales, y cualesquiera otros documentos, libros de contabilidad, facturas, de los cuales se pueda servir para establecer, de manera precisa, los ingresos obtenidos por la demandada mes a mes por cobro de porcentaje sobre consumo en las ventas, en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2007, hasta el 1 de marzo de 2017. Del mismo modo, deberá suministrar la nómina de empleados mensual, así una vez obtenga el monto percibido por porcentaje sobre el consumo, deberá dividirlo entre la cantidad de empleados habidos en nómina en el mes a calcular, el resultado de dicho cálculo deberá ser adicionado al salario mínimo percibido por el accionante.
En el supuesto que la demandada no suministre al experto contable, los datos para realizar el correspondiente cálculo del porcentaje sobre el consumo, deberá tomar en cuenta, los montos establecidos en el escrito libelar. Así se establece.-
Horas Nocturnas
Respecto a las horas nocturnas, la representación judicial de la parte actora, alegó que el sentenciador de primera instancia confundió los conceptos relativos a hora nocturna y bono nocturno, ya que lo segundo no se está reclamando, sino que visto que el horario de trabajo del demandante estaba compuesta de la siguiente forma: Horario comprendido de 10:00 a.m. hasta la 9:00 p.m., de martes a domingo, siendo su día de descanso semanal el día lunes hasta el 28/06/2016 que se cambió de la siguiente manera: de 10:00 a.m. a 7:00 p.m., de lunes a jueves y los días viernes de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., teniendo como días libres los sábados y domingos; y en este sentido, solicita que esas horas nocturnas trabajadas por el actor, se les cancelen con el 30% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna.
La Ley Orgánica del Trabajo aplicable en razón del tiempo desde el 3 de mayo de 2017 hasta el mes de mayo de 2012, en cuanto a la jornada de trabajo establece lo siguiente:

Artículo 195.
Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

De igual manera, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), señala lo siguiente:
Artículo 173
Límites de la jornada de trabajo
La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.
La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:
1.-La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m., no podrá exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta horas semanales.
2. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.
3. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales.
Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad.

Así las cosas, se debe establecer que conforme a las legislaciones laborales aplicables al caso de marras, el actor tenía un horario de trabajo de corte mixto, comprendido por horas diurnas y horas nocturnas, por lo cual, a razón del horario de trabajo establecido en la sentencia de primera instancia, el cual no fue objeto de apelación, al trabajador le corresponde la el pago de dos (2) horas nocturnas; es por ello que por cuanto no la parte demandada no logró demostrar el pago de las mismas, se declara procedente la pretensión realizada sobre dicho concepto y con lugar la apelación de la parte actora respecto a este punto.
A los fines de determinar el valor de la hora nocturna, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que efectúe los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación de dicho concepto el experto deberá tomar el monto de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2007, hasta el 1 de marzo de 2017, calcular el monto de la hora ordinaria diurna, y al resultado de esta, adicionarle el recargo del 30% de valor de la hora diurna. Para el período comprendido del 3 de mayo de 2007 hasta el 28 de junio de 2016, el experto deberá tomar en cuenta los días señalados por el actor en su escrito libelar respecto a dicho concepto. Del 28 de junio de 2018 al 1 de marzo de 2017, se deberá calcular las dos (2) horas nocturnas a razón de los días viernes que hubieren entre el período anteriormente señalado Así se establece.-
Domingos y Días Libres Laborados No Pagados
En cuanto a los domingos y días libres laborados y no pagados, la parte actora alega que el juzgador de primera instancia no valoró el acta de inspección de fecha 28 de junio de 2018 que corre inserta en autos, donde el Inspector del Trabajo, deja constancia de que la entidad de trabajo demandada no reflejaba en los recibos de pago, el pago de los domingos y días libres laborados y no pagados, a pesar que la misma fue promovida en copia simple, y se solicitó la exhibición de la original, sin que la demandada cumpliera con la carga.
Respecto a este punto, se puede observar que la sentencia de primera instancia declaró la improcedencia de la misma considerando que dicho concepto constituye un exceso legal cuya carga probatoria recae en cabeza del accionante, demostrar que prestó servicios en dichos días, y asimismo no aportó los medios probatorios necesarios para hacerlo.
Esta sentenciadora, como anteriormente lo ha establecido, debe señalar que la parte demandada al no exhibir el acta de inspección solicitada por el actor, es sujeto de aplicación de la consecuencia jurídica que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por lo cual se debe tomar como cierto todos los hechos establecidos en dicha documental. En este sentido, de la misma se desprende que en el punto N° 6 de la inspección, el funcionario del trabajo dejo constancia de que “(…) el patrono no mostró soporte del pago de los días domingos laborados (…)”.
De lo señalado por el Inspector del Trabajo, es importante que esta Alzada además, traiga a colación el artículo 106 de la LOTTT, el cual señala:
Artículo 106
Recibo de pago
El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley. (Resaltado de este Tribunal)

La norma supra trascrita, establece en su último aparte una presunción iuris tantum, como consecuencia jurídica al incumplimiento del patrono a detallar en el recibo de pago, los conceptos laborales con ocasión a la relación de trabajo que existe entre las partes, y visto que la demandada no cumplía con dicha carga legal, recae sobre el actor, la presunción legal de lo alegado en el escrito libelar y demostrado mediante el acta de inspección de fecha 28 de junio de 2016. Es por ello que se declara con lugar la apelación de la parte actora, y procedente el pago de los domingos y días libres laborados y no pagados.
A los fines de determinar el valor de los domingos laborados por el actor, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser practicada por un único experto que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, cuyos honorarios serán sufragados por la parte accionada a efecto de que efectúe los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo. Para la determinación de dicho concepto el experto deberá tomar el monto de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2007, hasta el 1 de marzo de 2017, calcular el valor de la jornada ordinaria, y al resultado de esta, adicionarle el recargo de un día y medio (1,50%) de valor de la jornada ordinaria. El experto deberá tomar en cuenta los días señalados por el actor en su escrito libelar respecto a dichos conceptos en el período comprendido entre el 3 de mayo de 2007, hasta el 27 de enero de 2014, toda vez que la demanda promovió recibos de pagos correspondientes al período comprendido entre el 28 de enero de 2014 hasta el 15 de enero de 2017, donde se evidencia el pago de dichos conceptos. Así se establece.-
De la Propina
La representación judicial de la entidad de trabajo INVERSIONES JVDS C.A,, (Restaurant Casa Farruco) fundamenta este punto de la apelación la misma señala que no existen elementos probatorios consignadas por el actor para declarar procedente este concepto, siendo que la carga probatorio recae sobre el demandante.
En cuanto a este punto, el juez de primera instancia estableció lo siguiente:
En cuanto a las propinas, es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.-

Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:
“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso”

De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador.

Así las cosas, este Juzgador concluye de las revisión de las actas que conforma el presente expediente, así como del acervo probatorio promovido por cada una partes, que durante la prestación de servicio del ciudadano Luis Enrique Acevedo, con la sociedad mercantil INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por la actora, es decir, jamás fue tasada.- Este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral:
1) A partir de enero 2007 Bs. 614,79
2) A partir de abril de 2008 Bs. 799,23.
3) A partir mayo 2009 Bs 879,36
4) A partir sep 2009 Bs 967,50
5) A partir de marzo 2010 Bs 1.064,25
6) A partir de mayo 2010 Bs 1.223,89
7) A partir de mayo 2011 Bs 1.407,47
8) A partir de sep 2011 Bs 1.548,21
9) A partir de may 2012 Bs 1.780,45
10) A partir del Sep 2012 Bs 2.047,52
11) A partir de May 2013 Bs 2.457,02
12) A partir de Sep 2013 Bs 2.702,73
13) A partir de Nov 2013 Bs 2.973,00
14) A partir enero 2014 Bs. 3.270
15) A partir 1 de febr. 2015 Bs. 5.622,48
16) A partir 1 de enero 2016 Bs. 9.648,18
17) Enero 2017 Bs. 20.000,00

Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo 40.638,00 + propinas de Bs. 20.000,00, así como los días de descanso+ días feriados y horas extras reflejados en los recibos de pagos cursante en autos y nomina de la empresa. Así se establece.-

En cuanto al 10% de lo consumido reclamado por la parte actora como parte del salario, es importante dejar establecido que la carga de la prueba le corresponde trabajador, y tras no haber sido demostrado con instrumentos probatorios fehacientes tal alegato, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal, y se toma como referencia los recibos de pagos cursante a los autos, así como la determinación antes señaladas.- Así se establece.-

Aunado a lo establecido por el sentenciador de primera instancia, en el acta de inspección de fecha 28 de junio de 2018, deja constancia que el demandando, no cumplía con la carga de señalar en el recibo el monto cancelador por el concepto de propina, y de conformidad con el artículo 106 ejusdem, además de que la demandada no promovió prueba alguna que demostrare el pago de dicho concepto, en consecuencia, se declara sin lugar la apelación de la demandada respecto a este punto, y se confirma lo establecido por el sentenciador de primera instancia. Así se establece.-


De la Forma de Terminación de la Relación de Trabajo
En cuanto a este punto la representación judicial de la parte demandada, alega que el juez a quo no tomó en cuenta la calificación de despido que había presentado la empresa en contra del trabajador.
De la sentencia recurrida esta sentenciadora observa que el juzgador de primera Instancia determinó que la relación de trabajo culminó por motivo de despido injustificado, y declaró procedente el pago indemnizatorio conforme al artículo 92 de la LOTTT.
Así las cosas, es importante hacer hincapié en que el actor, se encontraba bajo la modalidad de inamovilidad, y por lo tanto, si incurriere en faltas que llevaren al patrono a culminar la relación de trabajo, éste debe cumplir previamente con el procedimiento de calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo competente por el territorio, quien es el llamado a autorizar el despido justificado.
De una revisión del cúmulo probatorio que conforma el presente expediente, esta Alzada no logra evidenciar que corra inserta en autos, la providencia administrativa, que autorizare a la empresa a despedir al trabajador de forma justificada, y como es el patrono quien tiene la carga probatoria de demostrar fehacientemente el motivo de la terminación de trabajo, y en el caso de marras, no ha cumplido con tal precepto, quien hoy decide, debe declarar sin lugar la apelación ejercida en este punto, y confirmar la decisión del juez de primera instancia. Así se establece.-
Del Régimen Prestacional de Empleo
Respecto al concepto de régimen prestacional de empleo, pretendido por el actor en su escrito libelar, la representación judicial de la parte demandada alega que el mismo no debe ser declarado procedente toda vez que contra el trabajador obra una solicitud de calificación de falta, por la cual, no es cierto que la relación de trabajo haya terminado por despido injustificado.
Así las cosas, por cuanto en el punto anterior se estableció que la relación culminó por despido injustificado del trabajador, esta sentenciadora cónsona con el criterio anterior, declara sin lugar la apelación, y confirma la decisión del a quo respecto a este concepto. Así se establece.-
Convención Colectiva
En la Audiencia Oral ante esta superioridad, la representación de la parte demandada manifestó que su representada nunca fue convocada a la reunión normativa laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 456 de la LOTTT y mucho menos a la extensión de la misma, que el juez de primera instancia sólo valoró las pruebas consignadas por el trabajador para declarar la procedencia de dicho concepto.
De la sentencia objeto de recurso, esta sentenciadora en cuanto este punto observa lo siguiente:
Sustitución de patrono: Respecto a la sustitución de patrono, el accionante alegó en el libelo de la demanda que comenzó a prestar servicios como mesonero para la empresa INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), hoy INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 03 de mayo de 2007 hasta el 01 de marzo de 2017, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, que la principal empresa demandada es la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), última empresa que asumió la responsabilidad como patrono sustituto, la cual en le desarrollo de su objeto, se ha constituido para realizar todas las actividades conexas con el objeto principal de las anteriores.-
Por su parte, la empresa co-demandada INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), procedió a negar la sustitución de patrono, y así como los conceptos demandados, por cuanto según su decir, no se llegaron a causar en derecho durante el tiempo que prestó servicios para la co-demandada sustitúyente INVERSIONES JVDS, C.A., (RESTAURANT CASA FARRUCO), desde el 28/01/2014 hasta el 28/02/2017.-
Ahora bien, y vista la disyuntiva generada en este particular, se tiene que destacar lo establecido en los artículos 66 y 69 de la LOTTT, el cual es el tenor siguiente:
Artículo 66 de la LOTTT, establece lo siguiente: Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones.

Artículo 69. La sustitución del patrono o de la patrona deberá ser previamente notificada a los trabajadores, trabajadoras y su organización sindical; al inspector o inspectora del trabajo. La sustitución de patrono o patrona no surtirá efecto en perjuicio del trabajador o trabajadora. Hecha la notificación, si el trabajador o trabajadora considerase inconveniente la sustitución para sus intereses, dentro de los tres meses siguientes, podrá exigir la terminación de la relación de trabajo y el pago de las prestaciones e indemnizaciones conforme a lo establecido en esta Ley”.-

Por su parte el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo 2006, dispone:
Artículo 30: La sustitución del patrono o patrona supone la transmisión por cualquier título, de la explotación de una empresa o parte de ésta susceptible de organizarse autónomamente, siempre que el patrono sustituto o patrona sustituta preservare la actividad productiva sin solución de continuidad.
Igualmente se debe destacar criterio emanado de la Sala Casación Social el cual estableció respecto a lo que debe entenderse por la figura de la sustitución de patronos, así en la sentencia N° 752 de fecha 10 de junio de 2014 (caso: Reynaldo José Alba Aguirre contra CNPC Services Venezuela LTD, S.A.) se determinó lo siguiente
“…La sustitución de patronos consiste en que el propietario o poseedor de una empresa transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, quien continúa con la misma actividad económica; por lo cual, en dicha institución se da un cambio de patrono o empleador en virtud de la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de la empresa, de una persona natural o jurídica a otra; se continúa con la actividad económica desplegada por la empresa sustituida; y se evidencia la continuación de la prestación de servicio por parte del mismo personal independientemente de haber recibido el pago por concepto de prestaciones sociales por parte del patrono anterior. La sustitución de patronos tiene como finalidad garantizar a los trabajadores sus derechos y beneficios laborales”.-
En el caso sub examine, conforme al análisis realizado a los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, quedó demostrada la existencia de una sustitución patronal entre las empresas INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), toda vez que, la segunda, continuó realizando la misma actividad –mismo objeto que la primera, y el accionante continuó prestando servicio para esta última.-
En ese sentido, al existir sustitución de patrono entre las empresas antes citadas razón por la cual, ésta última debe responder por el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reclamados por el ciudadano LUIS ENRIQUE ACEVEDO, desde el inicio de la prestación de servicios con la empresa sustituida 01 de marzo de 2007, hasta la culminación de la relación de trabajo con la empresa sustituta, a saber, 01 de marzo de 2017 conforme a lo preceptuado en la Convención Colectiva de Trabajo que agrupa a dicho gremio. Así se establece.”
De los argumentos esgrimidos por el juez de juicio tenemos entonces que la sustitución de patrono entre INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), e INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), quedó plenamente demostrada y por lo tanto es aplicable el régimen normativo que regula este supuesto de hecho, inserto en la LOTTT. En este sentido, esta sentenciadora es del criterio explanado por el a quo, en razón de que el patrono sustituyente, continuó realizando la misma actividad, mismo objeto, y el accionante continuó prestando servicio para esta última, motivos suficientes y apegados a derecho, para establecer que INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), funge como deudor en la relación de trabajo, frente a las acreencias pendientes y futuras que pudieren generar los trabajadores con ocasión a la relación laboral, es por ello que vista la continuidad de la prestación de servicio, y en atención a la progresividad de los derechos laborales, esta Alzada declara sin lugar la apelación de la representación judicial de la demandada, confirmando así el fallo de primera instancia. Así se establece.-
Horas Extras
La representación judicial de la parte demandada aduce que se condenan a pagar 2 horas extraordinarias, sin embargo, por ser carga de la prueba del actor, este debió señalar las horas trabajadas como extraordinarias, no obstante, el juez sólo tomo en cuenta las horas que se encuentran en el libelo, sin ir mas allá de las documentales.
Ahora bien, esta Alzada en cuanto este concepto establece que visto que la parte demandada al no exhibir el acta de inspección solicitada por el actor, es sujeto de aplicación de la consecuencia jurídica que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por lo cual se debe tomar como cierto todos los hechos establecidos en dicha documental. En este sentido, de la misma se desprende que el funcionario del trabajo dejo constancia de que “(…) el patrono no mostró soporte del pago de las horas extras (…)”.
De lo señalado por el Inspector del Trabajo, es importante que esta Alzada además, traiga a colación el artículo 106 de la LOTTT, el cual señala:
Artículo 106
Recibo de pago
El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley. (Resaltado de este Tribunal)

La norma supra trascrita, establece en su último aparte una presunción iuris tantum, como consecuencia jurídica al incumplimiento del patrono a detallar en el recibo de pago, los conceptos laborales con ocasión a la relación de trabajo que existe entre las partes, y visto que la demandada no cumplía con dicha carga legal, recae sobre el actor, la presunción legal de lo alegado en el escrito libelar y demostrado mediante el acta de inspección de fecha 28 de junio de 2016. Es por ello que se declara sin lugar la apelación y se confirma el fallo de primera instancia en cuanto a este concepto. Así se establece.-
En cuanto a los conceptos de Prestaciones sociales artículo 142 de la LOTTT; Utilidades no canceladas desde el año 2007 al 2016 cláusula 32 del Convenio Colectivo del ramo; Utilidades fraccionadas; Vacaciones fraccionadas 2016-2017 art. 196 de la LOTTT y cláusula 30 y 31 Con Colec; vacaciones no disfrutadas desde el 2008 al 2016; Bono Vacacional especial y vacaciones no pagado desde el año 2008 al 2016, cláusula 30 y 31 de la Conv. Colect; Bono post Vacacional 2008 al 2017, Cláusula 30 de la Conv. Colect; Ticket Socialista y Régimen Prestacional de Empleo, visto que no fueron objetos de apelación, esta Alzada declara que los mismo han quedados firmes. Así se establece.-
En lo que atañe a las prestaciones sociales resulta procedente el pago de la diferencia del concepto enunciado en virtud de que no fue pagado con el salario realmente devengado, para lo cual el experto deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante; en el caso de autos, siendo que la relación laboral inició el 3 de mayo de 2007 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, y culminó el 1 de marzo de 2017 bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el experto deberá realizar los cálculos en atención a ambos textos legislativos en los términos siguientes:

Se deberá calcular lo correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, conforme al cual después del tercer mes de servicio se computa lo equivalente a cinco (5) días de salario integral por cada mes; dicho cálculo deberá ser realizado en tales términos hasta el 30 de abril de 2012, y luego a partir de mayo de ese año, con fundamento en lo establecido en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que prevé que el cómputo de la garantía de las prestaciones sociales se hará por un pago trimestral de quince (15) días de salario integral a calcular con base al salario del último mes del respectivo trimestre. El monto que resulte de ambos cálculos a su vez deberán ser sumados entendiéndose que la totalidad constituye la garantía de prestaciones sociales generadas por el accionante durante la relación laboral de conformidad con lo establecido en el numeral 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Asimismo, deberá calcularse los dos (2) días adicionales consagrados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 hasta el 30 de abril de 2012 y a partir de mayo del 2012 en el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual deberá tomarse en cuenta el salario integral promedio generado en el año a computar –de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo– el cálculo de los dos (2) días adicionales proceden después del primer año de servicio según lo estatuido en el artículo 108 anteriormente señalado.
Adicionalmente se debe efectuar el cálculo a que alude el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por todo el tiempo de servicio, debiendo computarse el lapso total de la prestación de servicios. Por último, el experto luego de haber computado lo generado por aplicación de los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sumará ambos montos –entendiéndose que en el literal a) deberá considerarse todo lo que es garantía de prestaciones sociales, la cual a su vez debe contener el monto generado por los cinco (5) días por mes ordenados supra con fundamento al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997– y el resultado de dicha suma deberá compararlos con el resultado del cálculo ordenado efectuar en atención al literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el monto que resulte superior entre ambos cálculos será el que corresponda al accionante por concepto de prestaciones sociales.
Para la realización de los referidos cálculos el experto contable considerará el salario integral devengado mes a mes, debiendo calcular, en primer término, el salario normal (compuesto por salario mínimo nacional, porcentaje sobre consumo, la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos y las horas extras devengadas por el accionante); al salario normal se le adicionará la alícuota de utilidades (con base a la Convención Colectiva aplicable) y bono vacacional (con base a la Convención Colectiva aplicable) a los fines de obtener el salario integral mensual. Al monto que resulte a pagar se le descontarán las cantidades canceladas por este concepto. Sobre la suma total que le corresponde al accionante -sin las deducciones- deberán calcularse los intereses estatuidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras con base en la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.
En lo referente a las vacaciones y bono vacacional; siendo que la demandada no consideró para el cálculo de dichos conceptos el salario normal devengado por el actor, existe una diferencia en los pagos, el cual deberá ser calculado tomando en cuenta el salario normal promedio (compuesto por salario mínimo nacional, porcentaje sobre consumo, la incidencia de la parte variable en los días feriados y domingos y las horas extras) devengado por el accionante en el año inmediatamente anterior en el que se generó el derecho a percibirlo para los períodos vacacionales completos. A los montos que resulte a pagar por dicho concepto deberá descontarse las cantidades ya canceladas por tal concepto cuyos recibos corren insertos en el presente expediente.
En lo concerniente a las vacaciones y bono vacacional fraccionadas, correspondiente, deberán ser calculados por el experto contable a razón del último salario normal devengado por el accionante.
En cuanto a las utilidades correspondiente, siendo que la demandada no consideró para el cálculo de este concepto el salario normal devengado, deberá recalcularse tomando en consideración el salario normal promedio devengado por el actor durante cada ejercicio económico anual, con base a la Convención Colectivo, conforme fue reclamado por el accionante. Sin embargo, a la cantidad que resulte a pagar deberán deducírsele los montos cancelados por este concepto según se evidencia de los recibos de pago, correspondientes a dichos conceptos.
En lo que respecta a las utilidades fraccionadas, se ordena su pago con base a tres (3) meses efectivos de servicio por lo que corresponden, los cuales deberán ser calculados por el experto contable a razón del último salario normal devengado por el accionante.
Ahora bien, establecido lo anterior, esta Alzada en lo que concierne a los intereses de mora e indexación, indica que de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta Sala en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales –establecidos en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras–, que arroje la experticia complementaria del fallo luego de efectuar los descuentos ordenados, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 30 de marzo de 2015 y hasta la oportunidad de su cancelación; y con respecto a los intereses de mora del resto de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo establecido en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el N° 1097 el 13 de octubre de 2010, ratificada en sentencia N° 965 del 29 de julio de 2014. Cuyo cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-
En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral –30 de marzo de 2015–, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el resto de los conceptos condenados a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada –7 de octubre de 2015– hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se establece.-
En mérito de las consideraciones expuestas, se declara con lugar la apelación de la parte actora, sin lugar el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada solidariamente y con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Luis Enrique Acevedo, contra INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), en la persona del ciudadano JOSE VASCO, en su carácter de GERENTE GENERAL (identificada en autos). Así se establece.-
CAPITULO V
DISPOSITIVO

Este JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la parte demandada solidariamente contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 4 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ENRIQUE ACEVEDO, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-8.959.999 contra INVERSIONES NOS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO) y solidariamente a la Sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A (RESTAURANT CASA FARRUCO), en la persona del ciudadano JOSE VASCO, en su carácter de GERENTE GENERAL (identificada en autos). QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase, publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). 208° y 159°.

LA JUEZ

ABG. MADELEINE GOMEZ
EL SECRETARIO

ABG. OSCAR CASTILLO

Nota: en esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

ABG. OSCAR CASTILLO


MG/mg/jalh
Dos piezas principales
AP21-R-2018-000200


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