Decisión Nº AP21-R-2018-000480 de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo (Caracas), 03-12-2018

EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJoiseth Fernandez Amoroso
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
Número de expedienteAP21-R-2018-000480
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159°

ASUNTO No: AP21-R-2018-000480.

PARTE ACTORA: DAVID REQUENA, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.693.545.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: TOMAS ALBERTO MEJIAS MARTÍNEZ Y TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO, abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los Nros. 9.282 y 106.616, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SUPERMERCADOS UNICASA, C.A, inscrita en fecha 04 de noviembre de 1982, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 62, tomo 138-A SGDO. Y posteriormente modificados sus estatutos sociales en fecha 30 de enero de 2013, bajo el Nº 50, Tomo 12-A SGDO. En el mismo registro mercantil.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JHUAN MEDINA MARRERO, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el Nº 156.574

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

ASUNTO: Apelaciones interpuestas en fechas 21 y 24 de septiembre de 2018 por los abogados TOMAS MEJIAS y JHUAN MEDINA en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de septiembre de 2018.

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas veintiuno (21) y veinticuatro (24) de septiembre de 2018 por los abogados TOMAS MEJIAS y JHUAN MEDINA, en su condición de apoderados judiciales de las partes actora y demandada, contra la sentencia definitiva de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2018 emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha tres (03) de octubre de 2018, se dio por recibido en este Tribunal el expediente y se le dio cuenta a la Juez y por auto separado de fecha veintinueve (29) de octubre del corriente se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día lunes doce (12) de noviembre de 2018 de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo el día diecinueve (19) de noviembre de 2018, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:

“(…)Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada interpuesta por el ciudadano DAVID REQUENA contra la entidad de trabajo SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. SEGUNDO: No hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión (…)”.

En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

Que se trata de la ocurrencia de un hecho ilícito consistente en el acoso del cual fue víctima el trabajador en el sentido de que se le atribuyó la comisión de un delito. Se le acusó de haberse apropiado de una botella de licor y al mismo tiempo, se le conminó, se le obligó a que firmara su renuncia porque de lo contrario, iría detenido. A los fines de amedrentar al trabajador, usó la empresa a funcionarios policiales de la zona. Que tal situación quedó perfectamente demostrada en autos, tal y como se evidencia de las actas procesales, mediante la prueba de testigos y de la declaración de parte. Que ambas pruebas fueron silenciadas por la Sentenciadora de Instancia en el sentido de que no se pronunció con respecto a la declaración de parte y silenció absolutamente la prueba testimonial con un argumento peregrino, diciendo que se trataba de un solo testigo, violando de esa manera toda la jurisprudencia histórica que en materia testifical existe en el país, la cual es constante y reiterada en el sentido de que el testigo singular también es válido. La pluralidad del testigo solamente existió en el Derecho Canónico, eso nunca ha existido en el Derecho venezolano. Las únicas dos situaciones según la jurisprudencia que deben configurarse para desechar el testimonio de un tercero es o que no haya dicho la verdad o que sea inhábil y en cuanto a que no haya dicho la verdad, para llegar a esa conclusión, debe el Juez razonar, fundamentar su decisión para concluir que no ha dicho la verdad. Esta situación la silenció totalmente el Sentenciador y por lo tanto, ese es el motivo fundamental o núcleo central de la apelación ejercida, porque de ese hecho ilícito se generaban dos situaciones, dos efectos jurídicos, uno es el daño moral que es atribuible a la comisión de un delito, ante los compañeros de trabajo haberlo llamado ladrón y el otro hecho es haberlo obligado a firmar una renuncia, el cual es un vicio en el consentimiento. De tal manera, que es importante haber demostrado ese hecho ilícito y que en efecto, quedó plenamente demostrado según se evidencia de las actas procesales, de la declaración de parte y de la declaración del testigo.

Otro punto es que la Juez de Instancia señaló que el accionante es un trabajador de dirección. Y se tiene que se trata del sub gerente de una tienda de la empresa UNICASA y la Juez de Instancia para decidir que se trata de un trabajador de dirección se basó en tres documentales que cursan en el expediente. Una de ellas es los soportes del traslado de valores emitidos por la empresa VISITECA, que es una empresa de traslado de valores a través de los cuales se evidencia relaciones para el envío de los depósitos al banco. Esa empresa VISITECA, que es transporte de valores fue contratada por la empresa UNICASA, así como es contratada por todas las empresas del ramo para que puedan llevar el efectivo que se genera en las diferentes tiendas de la empresa a los bancos. Y quien entrega esa relación de entrada de dinero que genera cada empresa si no es el gerente es el sub gerente de la tienda o algún encargado, pero obviamente debe ser alguna persona y eso no constituye precisamente a un trabajador de dirección. Los empleados de dirección tienen otras características. También se basó la Juez en su sentencia en que el trabajador suscribió unos soportes de gastos y reembolsos, pero resulta que ese punto se discutió en la Audiencia de Juicio y que esos soportes se encuentran firmados previamente por la ciudadana DAMELIS RUÍZ, quien es la que autoriza todos esos reembolsos, ya que se encuentra en la Coordinación de Compensación y Bienestar. De modo que esos reembolsos tienen que ser autorizados previamente por esta persona y eso tampoco es evidencia de que el accionante sea un trabajador de dirección. Las otras documentales son unas facturas que fueron suscritas por el trabajador. Pero justamente, cuando llega la mercancía a las diferentes tiendas, alguien tiene que recibirlas. El sub gerente, en este caso el trabajador, no compra mercancía, ni la vende, simplemente la recibe y que previamente fue comprada por la empresa para ser repartida a las diferentes tiendas de ésta. Hay unas directrices que emanan propiamente de la entidad de trabajo, de su sede principal y que ordena que la mercancía se distribuya a las diferentes tiendas. Eso no demuestra que el actor sea un trabajador de dirección. Que además de eso, hay unas características que la jurisprudencia ha señalado y donde se coloca al trabajador de dirección como aquel que toma grandes decisiones. Es un mandatario pero con una autoridad mucho mayor, donde toma muchas decisiones, pero las mismas son trascendentales en la empresa, pudiendo cambiar el rumbo económico de la misma. Firman y emiten contratos, pagan a los trabajadores, es decir, los trabajadores de dirección de acuerdo a la jurisprudencia son aquellos que toman grandes decisiones, no pudiendo ubicarse al sub gerente de un supermercado como un trabajador o empleado de dirección. Que además, la empresa demandada no trajo a los autos un manual descriptivo del cargo donde se pueda señalar que el cargo del sub gerente está dentro de los empleados de dirección. Simplemente se basaron en esas documentales. Que eso no evidencia que se trate de un trabajador de dirección. Que además de eso, la Juez de Instancia ignoró los artículos 432 y 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde exceptúa a los trabajadores de dirección de ser beneficiarios de la Convención Colectiva salvo que haya un convenimiento entre las partes. En la Convención Colectiva no hay nada que indique que existe esa salvedad de que los trabajadores de dirección gocen de la Convención Colectiva y el actor si gozaba de los beneficios previstos en el Contrato Colectivo. Hay varios elementos en el expediente, muy específicamente un recibo donde el trabajador recibe un beneficio por la firma del Contrato Colectivo. Y en la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte demandada admitió que la empresa le da los beneficios a los trabajadores de dirección también porque es chévere, pero ese no es el sustento legal para decir que los trabajadores de dirección también gocen de los beneficios de la Convención Colectiva. Que en la cláusula 1 de la Convención Colectiva se definen quienes son los trabajadores de la empresa y en el literal e) se señalan quienes son los representantes de la empresa y esos representantes de la empresa si son los trabajadores de dirección, representan al patrono y lo señala la misma Convención Colectiva. Entonces, el cargo de sub gerente de tienda de UNICASA, que es el cargo que ocupaba el actor no es de dirección. Incluso, la notificación que se le hizo a la empresa no se hizo en la tienda donde el actor estaba, se hizo en la sede principal. Esa es otra prueba más que ellos no tienen en sus manos la toma de grandes decisiones.

Se solicitó a la Alzada que le otorgue valor probatorio al testigo que aun sigue laborando en la empresa y es un testigo presencial, así como también a la declaración de parte que se le hizo en Audiencia al trabajador. Que de la testimonial logra evidenciarse que coincidieron en su labor en varios domingos (se reclaman los domingos), en horas nocturnas (ya que por la labor de vigilante del testigo, éste debía esperar que se cerrara la Santamaría de la tienda, la cual era cerrada por el gerente o el sub gerente), horas extras, días libres trabajados (el testigo señaló que los gerentes y sub gerentes trabajan seis días a la semana), es decir, de la declaración del testigo se evidencian varios elementos y las Audiencias de Juicio son precisamente para buscar la verdad de los hechos y eso es lo que se está buscando, que se haga justicia en virtud de ello.

Se demandó a su vez, el daño moral con su respectiva indexación conforme lo dictaminó una sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y una decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, en el juicio del Licenciado Diosdado Cabello contra El Nacional y la indexación de todos los conceptos demandados.

Por su parte, la representación judicial de la demandada recurrente realizó observaciones y fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

Que en primer lugar, el Recurso de Apelación debe ir puntualmente a los hechos supuestamente sub legales o violatorios de la legalidad de la sentencia recurrida y no para volver a tramitar todo lo que se dio en juicio.

La primera parte de la exposición se basará en replicar los argumentos de la apelación ejercida por la contraparte y el primer argumento de esa apelación de la parte actora fue indicar que el testigo único que fue rechazado por la Juez, la cual no le dio validez ni certeza al mismo, contraría decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pero la Sala hasta ahora ha sido bien conteste en decir que se necesitan dos testigos hábiles y contestes para hacer plena prueba y que sólo se permitía el testigo único cuando se dieran dos elementos: en primer lugar, que el testigo realmente mereciera fe al Juez, y en segundo lugar, que de acuerdo con la sana crítica el Juez creyera en su argumentación. Y en este caso no se puede aplicar la teoría del testigo único porque en primer lugar tal y como si lo dice la Juez (ya que en la apelación ejercida por la parte actora se dice que la Juez hizo omisión de pronunciamiento) en el folio sesenta y cinco (65) al pronunciarse acerca del testigo, efectivamente explica que no le merece fe porque como en efecto sucedió, el testigo indicó que él suponía que lo habían llamado para despedirlo o para pedirle la renuncia, es decir, él (el testigo) no lo presenció. Se hace un llamado de atención al Juez por dos cosas: en el juicio el testigo declaró dos veces, una ante un Juez de Primera Instancia que luego de haber emitido su opinión en el acto, hubo que celebrar nuevamente la Audiencia y, en la segunda Audiencia nuevamente declaró ese testigo. Dijo unas cosas en su primera declaración y dijo una cosa en la segunda declaración. Lo que si es claro que dijo es que no le constaba porque supuestamente al trabajador lo habían pasado de una oficina de Recursos Humanos donde no había más nadie y que él estaba afuera, ordenando una cola de personas que estaban entrando y que él suponía (lo dijo en la última Audiencia) tal y como lo expresó la Juez en su sentencia que al trabajador lo habían llamado para eso, es decir, el testigo tiene que decir acerca de lo que vio, oyó o escuchó, no sobre lo que él supone que sucedió y en este caso la Juez explicó dos cosas al rechazar el testimonio, en primer lugar, que había una carta de renuncia firmada por el trabajador que de ninguna manera fue impugnada, atacada ni tachada de falsa en el juicio, por lo cual le dio total valor y por lo tanto, declaró que efectivamente la relación de trabajo había terminado por renuncia y que no bastaba la declaración de ese solo testigo, que además dijo que suponía unos hechos para revocar o rebatir una carta que ni siquiera la parte actora en la Audiencia de Juicio impugnó de ninguna forma. De manera que debe darse por cierto que la relación de trabajo terminó por una renuncia y que esa renuncia no fue forzada y que no se usaron los elementos procesales correctos para desvirtuar una supuesta violación de la voluntad del trabajador para firmar la renuncia y por lo tanto debe desestimarse el argumento de que fue despedido el trabajador y mucho menos que haya un daño moral por ese sentido.

El segundo punto de la apelación de la parte actora se refiere a que es un trabajador de dirección. El artículo 37 y el artículo 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es bien claro al determinar que es un trabajador de dirección y no solamente es el que toma las grandes decisiones. Se debe recordar que hay mucha jurisprudencia de antes de 2012, y jurisprudencias a partir de 2012, que han definido y depurado lo que es el trabajador de dirección porque a partir de 2012, se eliminó lo que es el cargo de confianza y justamente el artículo 41 da un espectro de todo lo que significa un trabajador de dirección dentro de los cuales se encuentran los depositarios de los bienes, el que actúa como representante del patrono bien frente a los trabajadores o bien frente a terceros y la Juez muy hábilmente observó la situación, haciendo la acotación que no fueron tres documentos sino casi una pieza de documentos, documentos que a diario incluyendo contratos mercantiles firmaba en nombre de la entidad de trabajo, comprometiéndola para comprar mercancía. Si es bueno o malo eso no se discutió en el juicio. En el juicio se discutió que el actor efectivamente realizaba esas actividades y efectivamente logró comprobarse. A todas esas documentales les dio valor probatorio la Juez ya que ninguna de ellas fue atacada o impugnada, simplemente lo que se dijo es que hay otras personas también firmando. Por ejemplo, en el caso de la ciudadana DAMELIS, ella no autoriza porque es una persona de Compensación y Beneficios que recibe lo que el actor ordena. El trabajador ordena a su personal pagar a Compensación y Beneficios y este Departamento recibe. El propio libelo de demanda expresa que dadas sus funciones fundamentales y gran carácter que tenía en la empresa, él representaba a la empresa frente a todos los trabajadores y eso se ratifica en la contestación a la demanda, pero eso lo dijo el propio actor en su escrito libelar, indicó que tenía ese cargo y esa condición. De manera que la Juez cuando determinó que era un trabajador de dirección porque efectivamente estaban probadas sus funciones no sólo con las documentales aportadas por la parte demandada, sino también de acuerdo a lo indicado en el libelo de demanda, queda bien claro que es un trabajador de dirección. Pero en todo caso, no importa en el juicio si es o no un trabajador de dirección, porque si no es trabajador de dirección eso no desvirtúa el hecho de su renuncia, el actor pretende decir que es un trabajador de dirección y que por tanto había que pagarle doble sus Prestaciones Sociales. En primer lugar, no era un trabajador de dirección y no le corresponde doble si lo hubiesen despedido, en segundo lugar, renunció y quedó terminada la relación de trabajo por causa de renuncia. No se impugnó en la apelación, no fundamentó en su apelación la parte actora cosa distinta. No ataca la sentencia diciendo que no fue renuncia. No ataca la sentencia diciendo que si impugnó el documento, de manera que esa declaración del Tribunal que no ha sido apelada y que ratifica la demandada, debe quedar por cierta. Entonces, efectivamente la relación de trabajo terminó por una renuncia dada por el trabajador mediante una carta.

El otro punto que se alega es que el actor no firma contratos y si, si firma contratos. El Código de Comercio especifica que la aceptación de las cartas de comercio, facturas y órdenes de pago firmadas entre comerciantes tienen valor jurídico y valor contractual, ya que los contratos en materia mercantil se hacen así, esos son contratos mercantiles. Todas esas facturas que no fueron impugnadas y no fueron atacadas constituyen contratos y por lo tanto definitivamente el trabajador si las firmó, no atacó su firma, por el contrario, ratificó que si las había firmado, por lo tanto, si firmaba los contratos en nombre de la entidad de trabajo demandada.

Con respecto al artículo 432 invocado por su contraparte, claramente dice que el convenio colectivo se aplica a todos los trabajadores y podrán las partes excluir de esa Convención Colectiva a quienes participan en la negociación o a los trabajadores de dirección y justamente, cuando vaya a excluirse a un trabajador de dirección de la convención colectiva tiene que decirlo expresamente el convenio y como no lo dice el convenio, tiene que aplicársele la Convención Colectiva, la cual nunca se ha negado ni ha sido objeto de ningún tipo de litigio porque la empresa siempre ha estado de acuerdo en pagar los beneficios de la Convención Colectiva, pero de ahí a razonar que porque se le paga una Convención Colectiva al actor éste no es trabajador de dirección, no tiene asidero jurídico ni lógico alguno. Debe pagársele porque es un trabajador de la compañía y conforme al artículo 432 no fue excluido de la Convención y por tanto, debe aplicársele y en efecto, se le aplicaron las Convenciones Colectivas en todos sus aspectos.

Finalmente, con respecto a todos los demás puntos que no se hizo mención en la apelación de la parte actora, deben ratificarse idénticos como lo dice la sentencia dictada en Primera Instancia, salvo lo que se solicita a través de la apelación de la parte demandada.

Que el motivo de apelación de la parte demandada es que quedó demostrado que el actor laboró dos períodos, un primer período con un cargo y un segundo período como Sub Gerente. Que también está demostrado y además, está en la ley, que la Ley Orgánica del Trabajo fue derogada a partir del mes de mayo de 2012, y que el Reglamento sobre la jornada es de mayo de 2013. Pues bien, razona el a quo diciendo que las horas extras demandadas deben declararse Con Lugar porque la parte demandada no presentó un libro de horas extras. La falta de presentación de un libro de horas extras causa una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario de si se pagaron o no se pagaron las horas extras. En el primer período que va desde el año 2001 hasta el año 2008, consta de todos los recibos de pago y no ha sido discutido por ninguna de las partes, además ha sido aceptado por éstas los recibos de pago, consta que al trabajador se le pagaron sus horas extras en las oportunidades que las trabajó y están bien detalladas en los recibos de pago. El punto de la demandada era determinar que a partir del año 2008, cuando el trabajador comenzó a ser sub gerente no tenían que pagarle horas extras porque supuestamente laboraba diez (10) horas, es decir, un horario de once (11) horas con una (01) hora de descanso, lo cual queda en diez (10) horas. El a quo efectivamente determinó que los trabajadores de dirección estaban excluidos del límite de la jornada y condena que al trabajador deben pagársele las horas extras desde mayo del año 2013, fecha en la que entra en vigencia el Reglamento relativo a la jornada, lo cual efectivamente, a partir del año 2013, es que entra en vigencia ese Reglamento. Luego, cuando va a hacer el dispositivo condena a pagar las horas extras desde el año 2001 hasta noviembre de 2008, cuando fue promovido al cargo de sub gerente, es decir, manda nuevamente a pagar un período que no fue discutido y además consta que ya fue pagado, y razona diciendo que el nuevo artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dice que deben pagarse esas horas extras si los trabajadores de dirección si bien pueden trabajar once (11) horas, en un promedio de ocho (08) semanas, no trabajan mas de cuarenta (40) horas semanales. Para ese supuesto negado debe aducirse que el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada no establecía ese promedio de las ocho (08) semanas. El artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada establecía que los trabajadores de dirección estaban excluidos de los límites de la jornada, podían trabajar hasta once (11) horas diarias y no había ninguna compensación por horas extras ni absolutamente nada si el promedio de sus ocho (08) semanas no era de cuarenta (40) horas. Esa es una disposición nueva que trae consigo el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo tanto, no puede aplicarle el artículo 178 nuevo a un período anterior a mayo de 2012. A pesar que lo dijo al principio de la parte motiva y lo hizo razonadamente bien, en la parte dispositiva se contradice al mandar a pagar a un período anterior con una ley que no estaba vigente para esa fecha. De manera que si había que pagar horas extras, éstas debían ser a partir de la promulgación del Reglamento sobre la jornada que estableció las cuarenta (40) horas en promedio y eso fue en mayo de 2013, es decir, desde mayo de 2013 hasta junio de 2016, que salió el trabajador. Pero en segundo lugar, de ese mismo motivo, viola la sentencia el artículo 73 de la ley que impide que se paguen más de cien (100) horas anuales. La Juez manda a pagar diez (10) horas semanales durante todo ese período, no sólo desde el año 2001 hasta el año 2016, sino que además, diez (10) horas semanales, lo cual contraría las disposiciones de la ley, que expresamente disponen que no puede pagarse más de cien (100) horas extras y el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. No estableció la Juez esos límites. De manera que si deben pagarse horas extras, tiene que ser a partir de la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones sobre las horas extras que establecían el promedio de las cuarenta horas (40) horas en las ocho (08) semanas y en segundo lugar, aún cuando se condene a pagar horas extras tiene que ser atendiendo al límite máximo de cien (100) horas conforme lo ha dicho tanto la Sala Constitucional, como la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, se solicita que sea ratificada la sentencia del Tribunal a quo en el sentido de establecer que la relación de trabajo finalizó por renuncia, que sea desechado el dicho del testigo no solamente por ser un testigo único sino porque no contraria con su dicho y con su deposición que además fue de suposición y no de certeza, no contraria la veracidad de una carta que no fue de ninguna manera impugnada (carta de renuncia) y en segundo lugar, se solicita que se modifique la sentencia en el pago de horas extras, que se limite tanto a partir del año 2013, desde la entrada en vigencia del Reglamento sobre la jornada de la Ley Orgánica del Trabajo y que se limite también a un máximo de cien (100) horas anuales.

La representación judicial de la parte actora realizó observaciones a la exposición de la parte demandada bajo los siguientes términos:

Que el documento cuyos efectos se está tratando de anular no es objeto de tacha. La tacha se debe proponer por las causales taxativas que trae el Código Civil. Ninguna de estas causales se encuentran presentes en el caso. De lo que se trata es de un vicio en el consentimiento. De la anulabilidad debido a un vicio en el consentimiento. No hubo ni falsificación de texto, ni falsificación de firma. No se trata de eso, que son las causales de la tacha. Por lo tanto, hay una imprecisión en lo que a ese punto se refiere. No debe mezclarse la tacha con el vicio en el consentimiento. La nulidad del documento se trata de comprobar precisamente a través de la vía testifical que es como debe ser. Se insiste en que no es un documento objeto de tacha.

Que la prueba del testigo singular en ninguna parte en Venezuela se ha aplicado. La jurisprudencia venezolana es inveterada, constante, reiterada y pacífica de que el testigo debe ser libremente apreciado por el Juez. Por lo tanto, no se somete a la prueba aritmética de que deben ser dos, tres, cuatro o cinco. La prueba aritmética en la prueba testimonial no existe en Venezuela ni ha existido. Y ahora menos con la libre apreciación de las pruebas por los Jueces.

Hubo silencio de pruebas. La Juez en ningún momento se pronunció sobre la validez o invalidez del testigo.

Que la contraparte suele atribuirle a los escritos cosas que no tienen. Le atribuye a la sentencia cosas que no dice y le atribuye al escrito libelar cosas que tampoco dice.

Con respecto a la apelación de la parte demandada atinente a las horas extras desde el 2013 hasta el 2016, entonces quiere decir que no es un trabajador de dirección. Por lo tanto, se ratifica que el ciudadano actor no era un trabajador de dirección y por lo tanto, se deben valorar las diferentes pruebas que están en el expediente como la declaración del testigo y la declaración de parte.

La representación judicial de la parte demandada realizó nuevas observaciones a la exposición de la parte actora expresando lo siguiente:

Que la documental no fue en ningún modo ni tachada, ni impugnada, ni desconocida. El procedimiento debió haber sido o la tacha alegando que se hicieron alteraciones o se hicieron apreciaciones sobre una declaración que no es cierta o el desconocimiento, cuando es desconocida la voluntad para dar y no solamente probar. Pareciera que la parte actora solamente con un testigo pretendiese resolver el caso. La Juez si se pronunció, no hubo silencio de prueba. En el folio sesenta y cinco (65) hace una discriminación de por qué al testigo no se le aprecia. Y al final efectivamente ratifica que la documental que es la renuncia tiene valor probatorio y que no fue atacada y que por eso, la relación de trabajo finaliza por renuncia.

Es la sana crítica y la sana apreciación de la prueba. Eso es personalísimo del Juez si le cree a un testigo o no. Si la Juez de Primera Instancia no le mereció fe cuando el testigo indica y hace suponer hechos como en efecto ocurrió con la declaración del testigo en la cual indica que él (el testigo) supone las cosas que sucedieron. Además también lo dice la sentencia en su dispositivo y tampoco fue atacada por la parte actora en cuanto a ese punto la sentencia. Entonces, al haber indicado la Juez que no le merece fe ese testigo o al haber declarado no válida la declaración no solamente a través de la teoría del testigo único que es una teoría que data de mucho tiempo en el Tribunal Supremo de Justicia y recientemente la jurisprudencia ha establecido que en cuanto al testigo único si bien es cierto se puede aplicar, necesita de dos cosas, que el testigo merezca fe y en segundo lugar, que a través de la sana crítica el Juez le crea. Y es el caso que la Juez no le creyó y simplemente no puede ser apreciado.

Que el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dice que quedan excluidos de los límites de la jornada los trabajadores de dirección, los vigilantes, entre otros. Y estos trabajadores de dirección no pueden laborar más de once (11) horas diarias y que no puede excederse de cuarenta (40) horas promedio en ocho (08) semanas. Si se determina que el trabajador labora diez (10) horas diarias, está trabajando cincuenta (50) horas semanales y si son cincuenta (50) horas semanales en promedio de ocho (08) semanas, da cincuenta (50) horas y por eso, la Juez ordena a pagar diez (10) horas, no porque se le paguen horas deja de ser trabajador de dirección. Al trabajador de dirección se le pagan horas extras porque lo dice ese artículo con el promedio de la jornada si ese promedio excede de cuarenta (40) horas. Pero cuando mandó a pagar esas diez (10) horas extras semanales, hace que en teoría exceda de las cien (100) horas, da quinientas veinte (520) horas anuales, cuando la ley dice que no puede exceder de cien (100) horas anuales. De manera que no hay ninguna confesión. Por el contrario, se ratifica que se trata de un trabajador de dirección y que simplemente la Juez aplicó la norma y lo único que se ha pedido en la apelación es que al aplicar esa norma se apliquen los límites restrictivos de la ley que no puede excederse de las cien (100) horas anuales y que tiene que ser a partir de la entrada en vigencia de la nueva norma.

-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

• ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
La representación judicial de la parte actora en su escrito de libelo de la demanda alegó que el ciudadano DAVID REQUENA comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, en fecha veintiocho (28) de marzo de 2001, desempeñando el cargo de sub-gerente, devengando como último salario mensual la cantidad de sesenta y un mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 61.485,00) hasta el dieciséis (16) de junio de 2016, fecha en la cual fue obligado, a su decir, a firmar bajo coacción una carta de renuncia.
En ese mismo orden estableció que cumplía un horario unas semanas de 06:00 a.m. a 05:00 p.m., pero que muchas veces salía a las 9:00 p.m., en virtud del cargo de ostentaba; y otras semanas de 10:00 a.m. a 9:00 p.m., con una hora de descanso.

Asimismo manifestó que su representado fue sorprendido por el ciudadano Nelson Jacobs, quien desempeñaba el cargo de coordinador de seguridad de la empresa demandada, y le manifestó que en virtud que se había llevado una botella de licor de la tienda de manera ilícita se había realizado una denuncia en su contra, por lo cual le obligaron a firmar una carta de renuncia, siendo tal firma nula por que fue obtenida mediante violencia; ante tal situación el ciudadano DAVID REQUENA estableció que seria incapaz de realizar tal hecho por cuanto contaba con una antigüedad de dieciséis (16) años en la empresa. No obstante, bajo amenazas y la intervención de una Comisión Policial, se vio obligado a firmar la renuncia, en virtud de tal presión y debido a largas horas de amenazas.

En atención a ello acude a la vía judicial a fin de demandar los siguientes conceptos:

 Prestaciones sociales.
 Diferencias de bono vacacional y vacaciones correspondientes a los años 2002 al 2016, respectivamente.
 Vacaciones no disfrutadas periodo 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2010, 2011 y 2013.
 Diferencia en los pagos de utilidades. correspondientes a los años 2002 al 2015.
 Utilidades y vacaciones fraccionadas.
 Horas extras laboradas y no canceladas
 Horas nocturnas laboradas y no canceladas
 Días libres laboradas y no canceladas.
 Bono post-vacacional.
 Útiles escolares año, bono de fin de año, obsequio navideño, todos estos del año 2016, conforme a la convención colectiva.
 Paro forzoso
 Indemnización por despido injustificado.
 Daño moral

Así las cosas estimó la demanda en la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 20/100 (Bs. F. 51.956.658,20). Solicitando de igual manera los intereses de mora y la corrección monetaria correspondiente; finalmente solicitó sea declarada con lugar su pretensión.

• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la representación judicial de la entidad de trabajo demandada en su escrito de contestación de la demanda estableció que efectivamente existió una relación laboral entre el ciudadano DAVID REQUENA y su representada desde el veintiocho (28) de marzo de 2001, hasta el trece (13) de junio de 2016, es decir que existió una relación por quince (15) años, dos (2) meses y quince (15) días, reconoce de igual manera que el último cargo desempeñado fue el de sub-gerente, el cual es un cargo de dirección.
En ese mismo orden de ideas estableció que el actor le manifestó a su mandante mediante una carta de renuncia la voluntad de dar por concluida la relación laboral, asimismo, reconoce que el horario de trabajo era de 06:00 a.m. a 05:00 p.m., con dos (2) días de descanso luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; por último señaló que el actor tenia un universo de trabajadores bajo su supervisión debido al cargo que desempeñaba.

Asimismo, del contenido del la contestación de la demanda se evidencia que la demandada negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente el resto de las alegaciones realizadas por la parte actora en su escrito libelar,

Y que finalmente solicitó que la demanda fuera declarada parcialmente con lugar debido a que efectivamente adeuda las prestaciones correspondientes al trabajador, cuyos cálculos se encuentran reflejados en los folios ciento sesenta y uno (161) al ciento ochenta y cinco (185), ambos folios inclusive, de la pieza 1 del expediente.

-V-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales, Exhibición y Testimoniales.

 DOCUMENTALES:
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes del folio sesenta y cinco (65) al ciento tres (103) de la pieza N° 1 del expediente:

En relación a la documental marcada con la letra “B” contentiva de recibos de pago quincenales de donde se evidencia el salario devengado, los beneficios percibidos y las deducciones realizadas por la entidad de trabajo demandada al actor; esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “C” contentiva de la Convención Colectiva de Trabajo Unicasa 2016-2019, traída a las actas con el objeto de demostrar cuales son los beneficios a los que tiene derecho el accionante, esta Alzada las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “D” contentiva de copias simples de calificaciones de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoados por dos (2) trabajadores que en su momento ocuparon el cargo de Gerentes en la entidad de trabajo demandada, en las cuales se alcanzaron acuerdos transaccionales, promovida a fin de demostrar que la empresa se encontraba en proceso de prescindir de las labores de ciertos trabajadores, es decir gerentes y subgerentes, se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio al momento del control y contradicción de las pruebas que la parte demandada manifestó contradicción con respecto a las mismas; establecido lo anterior esta Alzada las desecha por cuanto las mismas nada aportan al presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN:
Solicitó la demandada la exhibición de 1).- todos los recibos de pagos. (2).- control de asistencia. (3).- cartel del horario de trabajo desde el año 2001 al 2016. (4).- registro de horas extraordinarias. (5).- autorización de las horas extraordinarias.

Al respecto indicó, al momento en que se le apercibió a exhibir lo solicitado, la representación judicial de la empresa demandada que los recibos de pago se encuentran insertos en el expediente y que con relación a los demás documentos requeridos para su exhibición los mismos no serán exhibidos por cuanto son ilegales ya que la parte actora no indicó el contenido de los mismos en su escrito de promoción de pruebas.

En atención a lo anterior solicitó la parte actora se aplicaran las consecuencias jurídicas establecidas legalmente ante la no exhibición de los documentos solicitados; en atencio a todo ello observa esta Alzada que los recibos de pago efectivamente rielan a los autos que conforman el presente asunto; ahora bien, en cuanto al control de asistencia y cartel de horario de trabajo, tal y como fuera señalado por el juzgado a quo esta Superioridad no procederá a aplicar la consecuencia por cuanto en el escrito de promoción de pruebas el promovente no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para tal fin.

En relación al registro de horas extras, su no exhibición traerá como consecuencia jurídica para la demandada la prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a la cual le corresponderá demostrar el exceso legal demandado en cuanto a ese concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

 TESTIMONIALES:
Se promovieron testimoniales de los ciudadanos KELVIN PALMA, DEIBIS OJEDA BLANCO, NEYDYS JUDITH SÁNCHEZ, LISBETH GODOY MOLINA, CARLOS GALVI ALBARRACIN y NELSON BARAZARTE ALDANA. Se evidencia únicamente las declaración del ciudadano DEIBIS OJEDA, titular de la cédula de identidad Nº 14.728.755, quien manifestó ocupar el cargo de seguridad interna en la empresa demandada en el presente asunto y respondió a las preguntas realizadas por la parte promoverte, manifestando que conoce a los ciudadanos Nelson Jacobs y Fabio Figueredo, indicando que estos acusaron al actor de haberse hurtado una botella de licor, en idéntico sentido manifestó que el ciudadano Nelson Jacobs abordó al señor DAVID REQUENA, apartándolo de los demás trabajadores y que en ese momento se percató que llegaron unos funcionarios policiales del Municipio Sucre, presumiendo que efectivamente existió la presión a renunciar. Indicó además que coincidía en sus labores con el actor, a veces hasta los domingos, trabajando hasta horas extras después del cierre del supermercado, informó también que nunca supo de alguna apropiación de una botella de licor, manifestando que ese tipo de eventos sucedió en varias oportunidades.

De las preguntas realizadas por la parte demandada, el testigo respondió que no posee una amistad personal con el ciudadano DAVID REQUENA sino solamente laboral, manifestó que no se le adeuda ningún beneficio y que nada tiene que reclamar a la empresa, ya que hasta los momentos la empresa ha cumplido con su persona como trabajador de la misma.

Respecto a dichas declaraciones no puede esta Alzada considerar las deposiciones del ciudadano DEIBIS OJEDA como válidos a fin de demostrar los alegatos de la parte accionante ya que no existe alguna otra prueba que adminiculada con dicha declaración conlleve a esta sentenciadora a la convicción de lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente conforme al artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos KELVIN PALMA, NEYDYS JUDITH SÁNCHEZ, LISBETH GODOY MOLINA, CARLOS GALVI ALBARRACIN y NELSON BARAZARTE ALDANA. Se evidencia que los mismos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene material alguno sobre el cual emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales, Informes y Testimoniales.


 DOCUMENTALES:
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes del folio tres (3) al doscientos treinta y uno (231) del Cuaderno de Recaudos Nro 1 y del folio tres (3) al ciento setenta y cuatro (174) del Cuaderno de Recaudos Nro.2 del expediente:

En relación a la documental marcada con la letra “C” contentiva de original de carta de renuncia realizada y firmada por actor, de la cual la parte actora manifestó contradicción con respecto a la misma por cuanto fue obligado a firmarla, esta Alzada se pronunciará sobre su valoración en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “D” contentiva de oferta real de pago constante de comprobante de recepción de asunto nuevo con sus anexos a favor del ciudadano DAVID REQUENA, por concepto de prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionada, intereses sobre prestaciones, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “E” contentiva de libreta de ahorros, correspondiente al deposito realizado por la cantidad de un millón sesenta y siete mil setecientos siete bolívares fuertes con 37/100 (Bs. F. 1.067.707,37), a favor del actor, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “F1 a la F14” contentivas de solicitudes de vacaciones con examen médico, recibos de liquidación por pago de vacaciones y bono vacacional y constancia de disfrute correspondiente a los periodos de los años 2002 al 2015, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “H1 a la H14” contentivas de recibos de pago por concepto de utilidades correspondientes a los años 2001 al 2015, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “I1 a la I32” contentivas de recibos de pago quincenales correspondientes al actor, donde se evidencia el salario devengado, así como los beneficios cancelados tales como: horas extras, día de descanso legal, domingo trabajados, los cuales no se evidencian posterior al año 2008, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “J” contentiva de constancia de trabajo emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al formato 14-100, esta Alzada Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adminiculada con las resultas de la prueba de informes (vid. folio 41 al 47 de la pieza 2). ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “K1 a la K33” contentivas de anticipos de prestaciones sociales solicitados por el actor a la demandada, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “L” contentiva de planilla de solicitud de empleo de fecha veintiséis (26) de marzo de 2001, debidamente firmada por el actor, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental marcada con la letra “M” contentiva de documental con soporte de cambio de cargo, donde se evidencia el nuevo cargo a desempeñar por el actor, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “N1 ala N10” contentivas de recibos de pagos concernientes al pago de intereses de los años 2003 al 2016, ambos inclusive, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “Ñ1 a la Ñ4” contentivas de contratos colectivos de la empresa demandada de los periodos 2006-2008, 2009-2011, 2011-2014 y 2014-2016, esta Alzada las aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “O1 a la O5” contentivas de soportes de traslados de valores emitidos por la empresa VISITECA, suscritas por el actor, en los cuales se observan relaciones para envió de Valores al Banco y comprobantes de servicios, promovidas con el fin de demostrar que representa al patrono ante terceros, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “P1 a la P7” contentivas de soportes de gastos y/o reembolsos contra venta, suscritos por el actor, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “Q1 a la Q27” contentivas de facturas aceptadas, considerando que el actor poseía la responsabilidad de representar a la empresa ante terceros y obligarla o comprometerla, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales marcadas con las letras “R1 a la R3” contentivas de facturas recibos de entrega de útiles escolares correspondientes a los años 2012, 2014 y 2015, en los meses de julio, agosto y septiembre, respectivamente, esta Alzada les confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

 INFORMES:
Respecto a la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) que riela del folio cuarenta y uno (41) al cuarenta y siete (47) de la pieza 2 del expediente, mediante la cual informa el precitado organismo la fecha de ingreso y egreso del trabajador, el número de semanas cotizadas y la base salarial de dichas cotizaciones, así como el último salario, esta Alzada le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Respecto a la prueba de informes solicitada a las entidades bancarias Banco
 TESTIMONIALES:
Respecto a las testimoniales promovidas por la representación judicial de la demandada en su escrito de promoción de pruebas, se evidencia que los mismos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual esta Alzada no tiene material alguno sobre el cual emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO:
La juez a quo haciendo uso de las facultades otorgadas por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó declaración de parte al ciudadano actor de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del precitado cuerpo normativo.

 DECLARACIÓN DE PARTE:
De la declaración de parte recaída en el ciudadano DAVID REQUENA, quien indicó ser trabajador de la demandada, no extrajo quien decide elementos de convicción distintos a los expresados en la escritura libelar. ASÍ SE DECIDE.-

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Como primer punto esta Alzada procederá al análisis de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora quien fundamentó su pretensión en hecho de que se trata de la ocurrencia de una situación ilícita consistente en el acoso del cual fue víctima el trabajador ya que se le atribuyó la comisión de un delito, al establecer que se había apropiado de una botella de licor razón por la cual se le obligó a que firmara su renuncia usando a funcionarios policiales de la zona; asimismo estableció que tal situación quedó perfectamente demostrada en autos, tal y como se evidencia de las actas procesales, mediante la prueba de testigos y la declaración de parte.

En ese sentido esgrimió que las precitadas pruebas fueron silenciadas por el a quo ya que no se pronunció respecto a la declaración de parte y silenció absolutamente la prueba testimonial con un argumento peregrino, diciendo que se trataba de un solo testigo, violando de esa manera toda la jurisprudencia histórica que en materia testifical existe en el país, la cual es constante y reiterada en el sentido de que el testigo singular también es válido.

Respecto a este punto evidencia esta Alzada de la sentencia proferida por el juzgado a quo, que contrario a lo establecido por la representación judicial de la parte actora apelante, el tribunal de la primera instancia sí se pronunció en la sentencia bajo examen respecto a la validez del testigo único y la declaración de parte realizada por el ciudadano actor; y que no constituye un silencio de pruebas por parte del juzgador el no haberle otorgado al material probatorio la valoración pretendida por una de las partes.

Ahora bien, en lo referente al citado punto de apelación evidencia esta Alzada que de los alegatos de la parte actora queda meridianamente claro el hecho de que, a su decir, fue obligado a firmar su carta de renuncia la renuncia argumentando que tal firma es nula por cuanto fue obtenida mediante violencia, con lo cual estableció la existencia de vicios en el consentimiento en favor de su representado.

El Dr. José Melich Orsini, en su obra “LA TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA”, estableció que esta teoría “no está restringida al sólo campo de los contratos, sino que ella es aplicable a todos los negocios jurídicos, es decir a todos aquellos actos voluntarios del hombre que producen efectos jurídicos que dependen de la manifestación de la voluntad”.

En razón de ello considera esta Alzada oportuno delimitar en este momento, las características y distinciones fundamentales de los señalados vicios del consentimiento, a la luz del ordenamiento jurídico venezolano, a efecto de facilitar, si fuera necesario, la subsunción de los hechos delatados por la representación judicial de la parte actora en el derecho. A tales efectos en la doctrina sobre la materia contenida en la referida obra se ha definido como:

ERROR: En decir de Pothier, “... tomar por verdadero lo que es falso”. Es cuando la voluntad negocial que aparece de la declaración no traduce la verdadera voluntad negocial del declarante. Existen dos clases de error, el error-vicio del consentimiento y el error-obstáculo. El error vicio del consentimiento es el que actúa sobre la voluntad interna del sujeto declarante y se constituye en una declaración diversa de la que hubiera querido, debido a la intromisión de un motivo perturbador; este error no impide el consentimiento, sino que lo deforma, por lo que el contrato se encuentra afectado de nulidad relativa. Los casos del error-vicio son: a) el error de derecho (recae sobre la existencia, circunstancias, efectos y consecuencia de una norma jurídica) y para que sea causa de nulidad del contrato debe ser determinante y principal; y b) el error de hecho (recae sobre una circunstancia fáctica o de hecho), dentro del cual se encuentran el error en la sustancia (recae sobre la materia, cualidades o composición de una cosa – artículo 1.148 C.C.) y el error en la persona (recae sobre la identidad o cualidades de la persona con quien se ha contratado), último caso éste en el cual para que produzca la nulidad del contrato debe ser su causa única o principal. El error-declaración, que opera en el momento de emitir una declaración y que también se denomina error-obstáculo, es aquella falsa apreciación de la realidad que es de tal naturaleza y gravedad que impide la formación del consentimiento, por lo que su presencia acarrea la nulidad absoluta del contrato, al impedir u obstaculizar su formación; consistente en expresar una voluntad distinta a la que el sujeto tiene en su fuero interno. Los casos de error-obstáculo son los siguientes: a) error sobre la naturaleza del contrato, que conlleva una divergencia absoluta en cuanto al significado, alcance, estructura y contenido del acto jurídico que se realiza; b) error sobre la identidad del objeto del contrato, que conlleva una falsa apreciación de la realidad sobre el objeto mismo del contrato; y c) error en la causa, que es el que recae sobre los fines perseguidos por las partes al contratar o las razones jurídicas que las impulsan a la celebración del contrato. En la legislación venezolana el error que da lugar a la nulidad del contrato es el excusable, entendiendo por tal, cualquiera de las categorías señaladas siempre y cuando pueda concluirse que, dadas las circunstancias de cada caso, cualquier persona razonablemente pueda recurrir en el mismo.

VIOLENCIA: Coacción de tipo físico o moral que produzca una impresión tal sobre una persona sensata, que llegue a inspirarle un justo temor de exponer su persona o bienes a un mal notable, destinada a obtener su consentimiento a fin de que celebre determinado contrato.

DOLO: Conducta que intencionalmente provoca, refuerza o deja subsistir una idea errónea de otra persona, con la conciencia de que ese error tendrá valor determinante en la emisión de su declaración de voluntad. Error provocado mediante una acción engañosa intencional. Existe el dolus bonus, que es el uso de aquellos actos de astucia admitidos o tolerados en la vida de los negocios para inducir a otro a contratar, que no constituye causal de nulidad de un contrato; y el dolus malus, que es cuando el agente conoce la falsedad de la idea que provoca en el inducido a contratar, y la reticencia dolosa constituida por el silencio de aspectos o circunstancias que el agente omite a fin de inducir la conducta del otro en determinado sentido. Es conveniente diferenciar el dolo del fraude, señalando que en este último se encuentra presente además la intención del agente de procurarse para si o un tercero un beneficio o provecho a expensas de la víctima. El dolo como vicio del consentimiento es el denominado dolo causante, principal o esencial, que es determinante de la voluntad de contratar y aceptar condiciones distintas de las que hubiere convenido si no hubiese sido engañado.

Ahora bien, en el caso sub judice corresponde a la parte actora la carga de la prueba respecto a los vicios del consentimiento alegados, es decir una carga de prueba activa, evidenciándose que la misma no acreditó prueba alguna en el expediente que evidenciara que la empresa demandada hubiese obligado a su representado a firmar la carta de renuncia, ya que por el contrario al momento de control y contradicción de las pruebas en la oportunidad procesal correspondiente la representación judicial de la parte actora reconoció la carta de renuncia firmada por el ciudadano DAVID REQUENA, y no es suficiente esbozar la existencia de algún vicio en el consentimiento de las partes para que quien sentencia de por sentado que el hecho ocurrió de la manera señalada, ya que dicha situación debe ser suficientemente demostrada por la parte que lo alega, en el caso in comento los dichos de la accionante no constituyen por si solos un elemento fraudulento, ni evidencian una situación irregular, es decir el indicio no tiene la potencia necesaria para inducir o evidenciar algún vicio en el consentimiento, de tal modo que resulta propio para esta Juzgadora establecer que no quedó demostrada coacción alguna por parte de la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

Respecto a las deposiciones del testigo único y la declaración de parte esbozada por el actor, tal y como fuera señalado por el esta Alzada en el capitulo referente a la valoración de los medios probatorios, no le merecen certeza a quien hoy sentencia y aunado al hecho de que tal y como fuera establecido por el a quo, se trata de un testigo único, y no existe en autos la declaración de otro testigo ni prueba alguna que adminiculada a sus declaraciones lleven a esta Superioridad a arribar a la convicción de que es cierto lo alegado por la parte actora, por el contrario la única prueba existente en este caso es una carta de renuncia debidamente firmada por el actor la cual no fue tachada de falsa ni en su firma ni en su contenido, razón por la cual considera quien sentencia el motivo de la culminación de la relación laboral devino de la renuncia de la parte actora y por tanto a juicio de quien suscribe el precitado punto de apelación se declara IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.-

Otro punto de apelación es que la Juez de Instancia señaló que el accionante es un trabajador de dirección y que se trata del sub-gerente de una tienda de la empresa UNICASA y que el a quo para decidir su condición se basó únicamente en tres (3) documentales que cursan en el expediente, sin revisar la naturaleza verdadera de sus funciones; respecto a este punto no comprende esta Alzada la pretensión del apelante por cuanto la parte demandada ha reconocido en todo momento, específicamente en audiencia de apelación ante este Juzgado Superior, que la empresa en ningún momento se ha negado a pagarle al trabajador los beneficios devenidos de la Convención Colectiva, aun y cuando fuere un trabajador de dirección; así mismo considera quien suscribe que la condición de trabajador de dirección no desvirtúa el hecho de la renuncia presentada voluntariamente por el actor, en razón de ello quien sentencia considera pertinente declarar IMPROCEDENTE el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de los razonamientos anteriores esta Alzada declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2018 por el abogado TOMAS MEJIAS en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien respecto al punto único de apelación de la parte demandada, la cual estableció que el motivo de la apelación es que quedó demostrado que el actor laboró dos (2) períodos, un primer período con un cargo y un segundo período como sub-gerente. Que también está demostrado y además, está en la ley, que la Ley Orgánica del Trabajo fue derogada a partir del mes de mayo de 2012, y que el Reglamento sobre la jornada es de mayo de 2013. Pues bien, razona el a quo diciendo que las horas extras demandadas deben declararse Con Lugar porque la parte demandada no presentó un libro de horas extras, sin embargo en el primer período que va desde el año 2001 hasta el año 2008, consta su cancelación de todos los recibos de pago existente en el acervo probatorio, los cuales han sido aceptados por ambas partes; así las cosas el punto de la demandada era determinar que a partir del año 2008, cuando el trabajador comenzó a ser sub-gerente no tenían que pagarle horas extras sin embargo el a quo efectivamente determinó que los trabajadores de dirección estaban excluidos del límite de la jornada y condena que al trabajador deben pagársele las horas extras desde mayo del año 2013, pero al momento de hacer el dispositivo condena a pagar las horas extras desde el año 2001 hasta noviembre de 2008, es decir, manda nuevamente a pagar un período que no fue discutido, ya que dichas horas deberán ser pagadas a partir de la promulgación del Reglamento sobre la jornada que estableció las cuarenta (40) horas en promedio y eso fue en mayo de 2013, es decir, desde mayo de 2013 hasta junio de 2016, que salió el trabajador.

De igual manera estableció que la Juez mando a pagar diez (10) horas semanales desde el año 2001 hasta el año 2016, con lo cual contraría las disposiciones de la ley y el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que expresamente disponen que no puede pagarse más de cien (100) horas extras.

Respecto a este punto evidencia esta Alzada de la condenatoria de las horas extras realizadas por el a quo lo siguiente:

“(Omissis) En lo que se refiere a las horas extras demandadas, esta Juzgadora observa que efectivamente el accionante, lo cual no está controvertido entre las partes, ingresó a prestar sus servicios al inicio de la relación de trabajo desde el 28 de marzo de 2001 como Analista de Sistemas y luego el 26 de noviembre de 2008 fue promovido como Subgerente. Ahora bien, esta Juzgadora observa de los recibos de pago se evidencia que el accionante antes de ocupar el cargo de Subgerente recibía el pago de una hora extra diaria, no obstante la parte demandada no exhibió el Libro de horas extras, de allí que aplicando la sentencia citada al valorar la prueba de exhibición en el Capítulo anterior, corresponde el pago de horas extras, pero al no demostrarse el horario alegado debe aplicar la sentencia Nro. 2389 de fecha 27-11-2007 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, limitándola a 100 horas anuales según el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Luego al ser promovido como Subgerente no se observa pago de horas extras. Al respecto, se evidencia que el pago de horas extras para todo el periodo demandado, se fundamente en una jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias y considerando que conforme a las pruebas que rielan en autos, tales como las MARCADA “O1 a la O5”: soportes de traslados de valores emitidos por la empresa VISITECA, suscritas por el actor, en los cuales se observan relaciones para envió de Valores al Banco y comprobantes de servicios; MARCADA “P1 a la P7”: soportes de gastos y/o reembolsos contra venta, suscritos por el actor, MARCADA “Q1 a la Q27”: facturas aceptadas, con las cuales la demanda demuestra que el trabajador desde que ocupó el cargo de Subgerente representaba a la empresa antes terceros, obligándola o comprometiéndola es por tanto un personal de dirección de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por tanto el horario aplicable al actor desde el 26 de noviembre de 2008 es el previsto en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Trabajo y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aplicables ratione temporis. Ahora bien, por cuanto la parte demandada en la contestación indica que el actor al ostentar el cargo de Subgerente, reconoce el horario alegado, pero con dos días de descanso, es decir, de lunes a viernes de 6:00 a.m a 5:00 p.m. con una hora de descanso , y visto que el horario para los empleados de dirección es de 11 horas diarias con una de descanso siempre que en un período de 8 semanas no exceda del promedio de cuarenta horas a la semana a partir de la entra en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es por lo que esta Juzgadora condena a la parte demandada al pago de horas extras desde mayo 2013 fecha de entrada en vigencia de las disposiciones sobre jornada de trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como será condenado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.-
(…)
Horas extras: Se condena las horas extras de conformidad con lo argumentado en la parte motiva del fallo, por tal motivo el accionante tiene derecho a 100 horas extras anuales desde la fecha de ingreso 28/03/2001 hasta el 26 de noviembre de 2008, cuando fue promovido al cargo de Gerente, pues a partir de esa fecha le es aplicable la jornada prevista en la Ley Orgánica del Trabajo para los empleados de dirección, es decir de 11 horas diarias con una de descanso. A partir del 7 de mayo de 2013; visto que el artículo 175 establece horarios especiales convenidos para los trabajadores de dirección siempre que no excedan en un período de ocho semanas del límite semanal del promedio de 40 horas a la semana, y por cuanto la parte demandada acepta un horario de lunes a viernes de 6:00 a.m a 5:00 p,m lo cual supera el límite de 40 horas semanales, corresponde en consecuencia el pago de 10 horas extras cada semana desde el 07 de mayo de 2013 hasta la terminación de la relación de trabajo, las cuales el experto deberá calcular con base al salario indicado en el libelo tomando en cuenta lo aceptado por las partes en cuanto al salario según se indicó en el presente fallo en el punto alegatos de la audiencia. Así se decide (…)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De la trascripción parcialmente realizada evidencia quien suscribe que pese a que la sentenciadora de primera instancia estableció correctamente la condenatoria de dichas horas en la parte motiva de la su fallo yerra efectivamente al momento de otorgarle los parámetros al experto a fin de que este pueda calcular lo correspondiente al actor por el concepto de horas extras.

Quedó efectivamente demostrado en autos que del año 2001 al 2008, el trabajador recibió el pago efectivo de las horas extras tal y como se evidencia de los recibos de pagos traídos a los autos por las partes, razón por la cual no corresponde dicho pago al actor por cuanto se encuentra demostrado en autos su cancelación. ASÍ SE ESTABLECE.

Respecto a las horas correspondientes del año 2009 al 2016, el Reglamento sobre la jornada laboral entró en vigencia en el mes de mayo de 2013, razón por la cual el pago de las horas extras corresponde efectivamente desde la precitada fecha, a saber siete (7) mayo 2013, hasta el dieciséis (16) de junio de 2016, atendiendo a un máximo de cien (100) horas anuales por cuanto el exceso legal demandada no fue demostrado en autos por la parte actora, y pese a que la demandada no exhibió en la oportunidad procesal correspondiente el libro de horas extras motivos por el cual se le aplicó la consecuencia jurídica establecida en la ley, era carga probatoria del accionante demostrar las horas extras reclamadas excedidas del mínimo legal establecido, tal y como ha sido señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 2389 con Ponencia de la Mag. Carmen Elvigia Porras de Roa de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2007 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/noviembre/2389-271107-071063.HTM mediante la cual se estableció:

“ (Omissis) Se aprecia que la parte accionante alega, que al no haber asistido la empresa demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, operó el efecto de la admisión de los hechos alegados en el libelo, por lo que debió acordarse la totalidad del tiempo extra reclamado como laborado, es decir, el pago de ocho (8) horas extras diarias, en virtud de que su jornada de trabajo, como chofer, era desde las siete de la mañana (7:00 a.m.) hasta las once de la noche (11:00 p.m.).
Respecto a este punto, la Alzada indicó que la sentencia de instancia valoró adecuadamente el material probatorio presentado por ambas partes, y que en lo referente a las horas extra argüidas por el accionante, éste no cumplió con la carga de demostrarlas, observándose además que la cantidad invocada es de tres mil cuatrocientas setenta y siete (3.477) horas extra -excede por demás significativamente el límite legal-, razón por la cual fue acordado el límite máximo de horas extra por cada año trabajado, que se encuentra estipulado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) en atención al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que ordena al Juez acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, que si bien es cierto la parte demandada no dio contestación a la demanda la Juez debía, como en efecto lo hizo, valorar el material probatorio presentado por ambas partes y que hasta ese momento constase en el expediente, y al no ser posible constatar que efectivamente fueron laboradas todas las horas extras cuyo pago fue demandado, que por demás exceden significativamente el límite legal establecido, encuentra esta Alzada que la sentencia se encuentra ajustada a Derecho y no prospera el fundamento del Recurso de Apelación analizado. Y ASÍ SE DECIDE. (Subrayado de la Sala).
(…)
Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.
(…)
De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el criterio de la ut supra citada Sala la parte actora debe demostrar el excedente solicitado de las horas extras, lo cual no ocurrió en el presente caso y si bien es cierto le corresponden las horas extras al actor las mismas se pagaran a razón de cien (100) horas anuales tal y como establece la Ley; así las cosas corresponde su pago desde el siete (7) mayo de 2013, fecha de entrada en vigencia de las disposiciones sobre jornada de trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, hasta el dieciséis (16) de junio de 2016, fecha en la cual el ciudadano actor dio por concluida mediante renuncia la relación laboral, a razón de un máximo de cien (100) horas anuales, tal como será condenado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Establecidas las circunstancias anteriores, esta Alzada declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2018 por el abogado JHUAN MEDINA en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y como consecuencia de ello modifica el fallo recurrido únicamente en lo atinente al calculo de las horas extras. ASÍ SE DECIDE.-

Exceptuando el concepto de horas extras, el cual fue modificado previamente por esta Alzada, pasa a reproducir quien sentencia la condenatoria realizada por el juez a quo la cual quedo incólume en lo que respecta a los conceptos de: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES DIFERENCIAS DE BONOS VACACIONAL, VACACIONES Y UTILIDADES: VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 2015-2016 Y FRACCIONADAS 2016.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Este concepto corresponde tomando la fecha de inicio de la relación de trabajo veintiocho (28) de marzo de 2001 y la fecha de terminación del relación de trabajo trece (13) de junio de 2016, es decir quince (15) años, dos (2) meses y quince (15) días, con los salarios indicados en el libelo, tomando en cuenta lo aceptado por las partes en cuanto al salario, es decir la cantidad de cuarenta y dos mil novecientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 42.900,00) más un bono de asistencia de quinientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 500,00) para un total de cuarenta y tres mil cuatrocientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 43.400,00). Salario que en ningún caso podrán ser inferior al salario mínimo, además de la alícuotas de bono vacacional y de utilidades previstos en la Cláusula 30 y 31 de la Convención Colectiva, aplicable para cada período; tomando en cuenta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ratione temporis, y a partir de mayo 2012 el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con seis (6) meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, cuarenta y cinco (45) días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado treinta (30) días, lo cual no es posible dados los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese seis (6) meses de servicio le correspondería cuarenta y cinco (45) días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así las cosas, deberá el experto realizar la comparación respectiva de acuerdo con lo establecido en el literal d) del referido artículo, y establece cual le corresponde. ASÍ SE DECIDE.-

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: corresponde el pago de los mismos calculados con base al promedio de la tasa activa y pasiva del Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, capitalizándolos anualmente.

El experto deberá tomar en cuenta los anticipos, préstamos y pago de intereses sobre prestaciones sociales cursantes en autos a los folios 105 al 230 del Cuaderno de Recaudos Nro.1 y folio 10 al 19 del Cuaderno de Recaudos Nro. 2.

Además deberá tomar en cuanta la oferta real de pago que cursa en autos en copia certificada (folios 240 al 272 de la pieza Nro. 1 del expediente) realizada por la entidad de trabajo, pero únicamente el monto depositado en el Banco Bicentenario en la cuenta aperturada a tal efecto, sin afectar los intereses, pues la parte actora en ningún momento fue notificada sobre la referida oferta de pago. ASÍ SE DECIDE.-

DIFERENCIAS DE BONOS VACACIONAL, VACACIONES y UTILIDADES: corresponde el pago de las diferencias generadas en los períodos donde se acordó el pago de las horas extras condenadas en el presenta fallo, que forman parte del salario normal, la cual deberá ser calculada por el experto tomando en cuanta el salario de cada período y lo establecido respecto al ultimo salario devengado.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPONDIENTE AL PERÍODO 2015-2016 Y FRACCIONADAS 2016: corresponde su pago con base al último salario normal, la cual deberá ser calculada por el ciudadano experto tomando en cuenta la Cláusula 47 , V. es decir treinta (30) días hábiles de disfrute vacacional y el bono vacacional será igual a la diferencia entre cien (100) días previstos en la cláusula y los días de disfrute, sin que en ningún caso podrá ser inferior al límite mínimo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por tal concepto. ASÍ SE DECIDE.-

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2016: corresponde su pago conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva vigente, literal e) que establece ciento quince (115) días de salario devengado entre el primero (1°) de diciembre del año anterior y mayo del año 2016, por lo que la fracción sería noventa y siete punto noventa y un (97,91) días, lo cual deberá ser calculado por el experto designado. ASÍ SE DECIDE.-

• Respecto al concepto de HORAS EXTRAS: Se condena las horas extras de conformidad con lo argumentado en la parte motiva del fallo, por tal motivo el accionante tiene derecho a cien (100) horas extras anuales desde siete (07) mayo 2013, hasta el dieciséis (16) de junio de 2016, visto que el artículo 175 establece horarios especiales convenidos para los trabajadores de dirección siempre que no excedan en un período de ocho (8) semanas del límite semanal del promedio de cuarenta (40) horas a la semana, las cuales el experto deberá calcular con base al salario indicado en el libelo, es decir la cantidad de cuarenta y dos mil novecientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 42.900,00) más un bono de asistencia de quinientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 500,00) para un total de cuarenta y tres mil cuatrocientos bolívares fuertes con 00/100 (Bs. F. 43.400,00). ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

INTERESES DE MORA: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral para las prestaciones sociales. Para los demás conceptos desde la notificación de la demandada.
INDEXACIÓN: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo para las prestaciones sociales. En cuanto a los demás conceptos a partir de la fecha de de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.

Para realizar los cálculos de la forma establecida en el presente se ordena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo. ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, vista la Reconvención Monetaria realizada por el Ejecutivo Nacional la cual entró en vigencia en fecha veinte (20) de agosto de 2018 corresponde al Juzgado de Ejecución a quien atañe el conocimiento del presente asunto, previa distribución, la reconversión de los montos condenados a Bolívares Soberanos (Bs.S). ASÍ SE ESTABLECE.-

Finalmente como corolario de todo lo anteriormente expuesto esta Alzada declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2018 por el abogado Tomas Mejias en su condición de apoderado judicial de la parte actora; asimismo se declara con lugar la apelación interpuesta en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2018 por el abogado Jhuan Medina en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ambas apelaciones incoadas contra la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como consecuencia de ello se modifica el fallo recurrido y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DAVID REQUENA contra la entidad de trabajo SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. ASÍ SE DECIDE.-

-VIII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 21 de septiembre de 2018 por el abogado TOMAS MEJIAS en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2018 por el abogado JHUAN MEDINA en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: se MODIFICA el fallo recurrido. CUARTO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DAVID REQUENA contra la entidad de trabajo SUPERMERCADOS UNICASA, C.A. QUINTO: no hay condenatoria en costas.

Se ordena la notificación de las partes.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los tres (3) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.


JOISETH IVANNET FERNÁNDEZ
LA JUEZ
ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA


NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

Exp. AP21-R-2018-000480.-


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