REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 14 de marzo de 2018
207º y 158º
Asunto Nº: AP21-R-2017-001035
Pieza Uno (01)
SENTENCIA DEFINITIVA
Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por ambas partes, contra la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR ambos recursos y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: YOLIBETH DE LOS ANGELES RIVAS BECERRA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 17.440.757.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CARMEN SALINAS y ALEXIS GARCIA, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 124.578 y 188.837 respectivamente.
PARTE DEMANDADA RECURRENTE: CONSULTORA GDS & ASOCIADOS C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 2008, bajo el N° 26, Tomo 238-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: WILFREDO JOSE MAURELL, RAFAEL JOSE MONTANO, CARLOS MIGUEL MUÑOZ y JUAN JOSE SUAREZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 111.531, 63.100, 252.757 y 90.704 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS
-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente denuncia falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto, a su decir, el Tribunal de primera instancia se basó en que la trabajadora detentaba un cargo de dirección, siendo esto jamás alegado en la contestación de la demanda por la contra parte, por tal motivo negó la indemnización de despido justificado, además sin constar tal renuncia en el expediente. De otro lado, denunció los salarios que fueron tomados en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales, de acuerdo a unos movimientos bancarios cursantes en el expediente, omitiendo la prueba de informe, cuya resulta se encuentra inserta de los folios 171 al 175 que, llegó posterior a la audiencia de juicio. Adicionalmente solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque la empresa no exhibió los recibos de pago de la trabajadora, para que se tomara en cuenta el último salario devengado por esta. Finalmente indicó que en la audiencia de juicio expuso que para realizar los pagos a la trabajadora, la empresa lo efectuaba por transferencia a través de distintas cuentas bancarias, por lo que al determinar el salario variable, el Juez lo hizo con unas cuentas bancarias incompletas, tomando en consideración que el informe antes mencionado llegó en fecha posterior, dejando en un estado de indefensión a la trabajadora accionante.
Por otro lado y, como punto previo, la representación de la demandada recurrente manifestó que, el día 24 de mayo de 2017, se dio oportunidad para la prolongación de la audiencia preliminar con la presencia de ambas partes, sin embargo advierte que a las 10:30am de ese mismo día el Juez del Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, decide suspender la mediación y remitir el expediente a juicio, produciendo la confesión ficta relativa, no permitiendo al Abogado Rafael Montano, ni siquiera suscribir el acta. A tal efecto, apeló del auto en cuestión pero el Tribunal negó oír el recurso en cuestión, sobre lo que se ejerció recurso de hecho, posteriormente desestimado por el Tribunal Superior, por tratarse de un auto de mero tramite.- De igual forma señaló que, en materia laboral priva la realidad sobre las formas y la denominación del cargo, siendo el caso que la trabajadora accionante era gerente del área de seguridad industrial y ejercía representación del patrono con los clientes, era la que realizaba visitas, inspecciones y levantaba informes.- Ahora bien, respecto a la prueba de informe señala que, esta fue promovida por ambas partes, según sus dichos, quedando evidenciado que la remuneración de la trabajadora era variable, sin embargo esta no se podía utilizar de manera retroactiva, conforme a la ultima percibida, ni obteniendo lo mejor de los dos sistemas, desechando lo que no conviene, siendo injusta la interpretación del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Manifestó que en el libelo de demanda se observa que la remuneración era variable y de acuerdo a la prueba de informes esto se verifica en los depósitos que van de febrero a noviembre, cuando se le cancelaron las comisiones pendientes, por cuanto había indicado que se iba a retirar de la empresa.
De otra parte señaló que, el día de la prolongación de la audiencia, tuvo antes otra preliminar en otro Juzgado, de donde según sus dichos, salió a las 10:15am, yéndose directamente a la que le correspondía en el presente asunto a las 10:30am y, por temor de que esta comenzara sin el, se fue directo sin firmar el libro de acta en mezzanina. Ahora bien indica que, para el momento de la audiencia, la representación de la parte actora solicitó al Tribunal que no hiciera presente al apoderado de la demandada, por cuanto no había firmado el acta, aún estando este presente en la audiencia, por lo que solicita se reponga la causa al estado de que se celebre la prolongación de la audiencia preliminar.
-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda interpuesta, acordando el pago de cantidades de dinero por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas 2016, bono vacacional fraccionado 2016, utilidades fraccionadas 2016, salarios a cancelar desde el 16/11/16 al 21/11/16, cesta tickets de mayo a noviembre 2016, paro forzoso, intereses moratorios y corrección monetaria, a ser calculados mediante experticia complementaria. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso.
Por un lado, indica el escrito de demanda que la ciudadana YOLIBETH RIVAS, comenzó a prestar servicio como GERENTE DE LA UNIDAD DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, para la empresa CONSULTORA GDS Y ASOCIADOS C.A., desde el día 18 de febrero de 2016, cumpliendo un horario de 08:00am a 05:00pm, devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 1.190.958,34, hasta el día 21 de noviembre de 2016 por cuanto fue despedida injustificadamente.- Ahora bien señala que sus funciones eran brindar apoyo a las empresas en cuanto al cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, elaboración de programas, inspecciones, facilitar charlas en materia de seguridad laboral, elaboración de descripciones de cargos y procesos productivos. En este sentido solicito se acuerde el pago de la cantidad de Bs. 7.887.542,99 por los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas año 2016, bono vacacional fraccionado 2016, utilidades fraccionadas 2016, salario pendiente desde el 16/11/2016 hasta el 21/11/2016, cesta ticket desde mayo hasta noviembre 2016, indemnización por despido injustificado, intereses de mora, corrección monetaria. Finalmente solicita el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Seguridad Social, en conformidad con las disposiciones establecidas para la Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria del empleo (PIE), las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio y la entrega de los documentos necesarios (Planillas 14-100 y 14-04) para el trámite de las prestaciones correspondientes.
En la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 50 al 52 de la primera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de las demandada, admite como cierta la prestación del servicio desde el 18 de febrero de 2016, el cargo desempeñado por la trabajadora como Gerente de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, el horario alegado y el pago por concepto de utilidades de 30 días por año. Sin embargo niega que la relación de trabajo finalizara el 21 de noviembre de 2016, ya que lo cierto es que esta culminó el 15 de noviembre de 2016 por retiro voluntario de la trabajadora, quien manifestó haber encontrado mejoras salariales en otro empleo. Asimismo niega que le correspondan salarios pendientes del 16 al 21 de noviembre de 2016, así como el ultimo salario devengado, por cuanto a su decir la remuneración mensual era variable, sin embargo pretende calcular los trimestres en base al promedio de los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación de trabajo. De igual forma señala que lo mismo ocurre con el cálculo de las vacaciones establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo y las utilidades. Por tal motivo niega la totalidad de los conceptos demandados.
-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA
En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.
En tal sentido, observa este Juzgador que, según Sentencia N° 318 del 22 de abril de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la presente causa queda delimitada a demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, le corresponde a esta probar la fecha de terminación de la relación de trabajo, la variabilidad del salario devengado por la trabajadora y su composición, el retiro voluntario y la procedencia o no el resto de los conceptos demandados.
-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
1.- PRUEBA POR ESCRITO:
a.- Corre inserto al folio 32, documento de carácter privado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnado por la contra parte, contentivo de constancia de trabajo emanada de CONSULTORA GDS & ASOCIADOS, C.A. a nombre de la ciudadana YOLIBETH DE LOS ANGELES RIVAS BECERRA, con el cargo de Gerente de la Unidad de Seguridad y Salud Laboral, desde el día 18 de febrero de 2016, devengando un salario mensual de Bs. 80.000,00. Asimismo, al folio 34 se aprecia Constancia de Registro de Trabajador, ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a nombre de la misma ciudadana antes identificada, laborante en Consultora GDS & ASOCIADOS, C.A., apreciada y valorada en los mismos términos que la anterior documental. En consecuencia, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio.
b.- Original y copia de tarjeta de alimentación, emanada de la entidad de trabajo Consultora GDS & ASOCIADOS, C.A., a nombre de la ciudadana YOLIBETH RIVAS BECERRA, calificada como documento de carácter privado, no impugnada por la demandada, sin embargo desechada por este Juzgado por cuanto nada aporta para la resolución de la controversia.
c.- Corren inserta de los folios 35 al 39, impresión de lo que parece ser transferencias realizadas a una cuenta de Banco Mercantil, a nombre de la ciudadana YOLIBETH RIVAS BECERRA, sin firma ni sello de su emisor ni de la parte a la que se le opone, que permita su calificación o al menos demostrar haberse encontrado en conocimiento de su contenido, por tal virtud, contrario al Principio de Alteridad de la Prueba, consagrado en el artículo 1.368 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia sin incidencia alguna en la toma de la presente decisión.
2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante requirió de la accionada la presentación de recibos de la prestación de servicio, libro de control de vacaciones, constancias de disfrute de vacaciones, hoja de vida o contrato de trabajo, pago de cesta ticket, recibos de las diferentes deducciones durante todo el vinculo laboral por concepto de Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional de Empleo y Política Habitacional, los cuales no fueron mostrados en juicio por la intimada. En este sentido y, como quiera que no se trata de documentos de obligatorio control y seguimiento, por parte del patrono, aunado a que ninguno de estos guardan estrecha relación con los hechos controvertidos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 69 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedan fuera del debate probatorio.
3.- PRUEBA DE INFORME:
De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, cursa de los folios 129 al 135, comunicación de fecha 31 de julio de 2017, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a nombre del contribuyente Consultora GDS & Asociados, C.A., acompañada de copia de declaraciones de Impuesto sobre la Renta, correspondientes a los ejercicios fiscales 2012 al 2016, lo que poco sirve para esclarecer los hechos controvertidos, aunado al hecho de que la parte actora desistió de ella durante la celebración de la audiencia de juicio, quedando en consecuencia fuera del departe probatorio.
Por otro lado, se observa que, de los folios 115 al 128, cursa comunicación de fecha 25 de julio de 2017, emanada de Banco Mercantil, acompañada de transferencias detalladas y registradas en la cuenta de ahorro N° 0108-26466-4, perteneciente a la ciudadana Yolibeth Rivas Becerra, principalmente como evidencia de pagos efectuados a esta, por parte de Consultora GDS & Asociados, C.A. y Gregoriana de los Santos Rengel, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación, en consecuencia se otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- PRUEBA POR ESCRITO:
Cursan a los folios 43 y 44, impresión de correos electrónicos presuntamente emanados de la ciudadana Yolibeth de los Angeles Rivas dirigidos a Gregoriana de los Santos y viceversa, desechados por este Juzgador, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos.
2.- PRUEBA DE TESTIGOS:
La parte demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos MARTIN GARCIA, KATERINE MONTOYA e ISGLEIDY ROMERO, quienes no comparecieron al acto de evacuación fijado previamente por el Tribunal y, como quiera que la promovente no persistió en su práctica, se tiene como desistida la prueba en cuestión, a tenor de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- PRUEBA DE INFORME:
De los folios 171 al 176, nuevamente cursa comunicación de fecha 03 de octubre de 2017, emanada de Banco Mercantil, expedida en los mismos términos anteriormente apreciados por este Juzgado en párrafos precedentes.
-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
A propósito de la solicitud de reposición de la causa, planteada por la representación de la parte demandada recurrente, durante el desarrollo de la audiencia de apelación, inobjeto de obtener la verdad de los hechos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado este Juzgado ordenó oficiar a la Oficina de Seguridad de este Circuito Judicial, a los fines de que informara acerca de la hora de ingreso del Abogado Rafael Montano Aguilar a esta sede judicial, el día 24 de mayo de 2017, cuando se había fijado la oportunidad para celebrar la prolongación de la audiencia preliminar, en el presente caso ante el Juzgado 38° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito. Siendo respondido en fecha 02 de marzo del presente año, según oficio inserto a los folios 181 y 182, reportando que el mencionado profesional del derecho ingresó a las 08:49:17am, con hora de salida a las 08:50:18am, para un tiempo total de permanencia de un minuto y un segundo (00:01:01) del día 24/05/2017. No obstante luego se ofició al Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de que informara si el indicado abogado acudió a ese Despacho, para participar en audiencia en el asunto AP21-L-2017-000822, haciendo saber al folio 186 que este si estuvo presente en la preliminar, realizada a las 09:00am del día 24/05/2017.
En este sentido, cabe destacar que, en casos precedentes y similares al presente, ha sido criterio de esta Alzada sostener que, si bien la audiencia preliminar tiene como fin último propender a la mediación para la solución alterna del conflicto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 129 al 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante la norma impone conductas a las partes sobre la participación en el acto convocado, cuya incomparecencia se justificaría solo por caso fortuito o fuerza mayor, pues de lo contrario aplicarían consecuencias procesales como la presunción de admisión de los hechos en caso de inasistencia de la parte demandada o, desistimiento del procedimiento en el supuesto de incomparecencia de la parte actora. De este modo, la citada ley adjetiva deja ver con claridad que, el ánimo del legislador ha sido darle una connotación especialísima, primeramente a la audiencia preliminar, en tanto que representa a nuestro entender, el momento estelar del proceso laboral. Así las cosas, a los fines de evitar la sanción de ley, pueden las partes apelar, debiendo fundamentar los motivos ante el Tribunal Superior, permitiendo a los intervinientes procesales la contraprueba del hecho alegado y, la valoración de la justificación de la incomparecencia por parte de la Alzada. En consecuencia, al no existir una causa de justificación, que conlleve a determinar que la incomparecencia se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, resulta necesario confirmar la decisión dictada por la primera instancia. (Vid. Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CCXIX, p. 159).- El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias números 106 y 1563, de fechas 17/02/2004 y 08/12/2004 respectivamente, todas emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de la misma forma íntegramente sostenido por quien aquí suscribe.
Ahora bien, así las cosas, en el caso de marras, de acuerdo a la exposición de la representación de la demandada recurrente, no observa este Juzgado que la misma haya invocado motivos de caso fortuito o de fuerza mayor que, en modo alguno justifiquen con carácter total y absolutamente impeditivo, su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, celebrada el día 24 de mayo de 2017, aunado que de acuerdo al folio 17, se aprecia poder apud acta, otorgado por la empresa accionada Consultora GDS y Asociados C.A., a cuatro Profesionales del Derecho, a saber, Wilfredo José Maurell, Rafael José Montano Aguilar, Carlos Miguel Muñoz y Juan José Suárez, quienes al tener previo conocimiento de la otra audiencia preliminar que, en horas de la mañana de ese mismo día, se llevaría a cabo en otro asunto y ante otro Tribunal, aún en la misma sede judicial, debieron en conjunto tomar la correspondiente previsión o precaución, junto con el resto de los co-apoderados que componen la representación judicial de su patrocinada. En consecuencia no prospera en derecho la denuncia que sobre este evento formula la demandada recurrente, quedando incólume lo que en este sentido profirió el Juzgado 38° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, en fecha 24 de mayo de 2017.
SOBRE EL MERITO DEL ASUNTO PLANTEADO
Ahora bien, en cuanto a la denuncia formulada por la parte actora, por el falso supuesto de hecho y de derecho, en que a su decir incurre el A-Quo, por calificar el cargo ostentado por la trabajadora como de dirección, nunca alegado por la defensa de la demandada, primero observa el Tribunal que, de acuerdo al escrito de contestación a la demanda, inserto de los folios 50 al 52, este nunca opuso la naturaleza de cargo desempeñado por la laborante, por lo que, se da a lugar con la referida delación, siendo que, a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, mal podría alegarse luego un hecho nuevo sobre ese respecto, y menos aún considerarse por el Juzgador, resultando en consecuencia procedente la advertencia de la actora recurrente, conforme a lo estipulado en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por esto y, habida cuenta que no se desvirtuó la existencia del despido, se acuerda de pleno derecho la indemnización por despido injustificado, pretendida por la demandante, según lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Como segundo punto, denuncia la actora que, al determinar el salario variable lo hace el A-Quo sobre la base de unas cuentas bancarias incompletas, por cuanto las resultas de la prueba de informe del Banco Mercantil llegó al expediente en fecha posterior, pero de otro lado la demandada denuncia que la prueba de informes que promueve la parte actora es la misma que esta hace valer y que, según sus dichos, con esta queda evidenciado que la remuneración de la trabajadora era variable, sin que se pueda aplicar de manera retroactiva conforme a la ultima obtenida, según los depósitos de febrero a noviembre.
Sobre este aspecto conviene desarrollar lo que en doctrina se conoce como “Principio del Conglobamento”, según el cual las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador.- Bajo esta premisa, en Sentencia Nº 1208 de fecha 16 de agosto de 2013, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido “que una de las características más resaltantes de las normas que regulan la legislación laboral es la protección del trabajador, por lo cual, el principio protector constituye uno de los pilares del derecho del trabajo. A la par de ello la Sala ha expresado que “el proceso de constitucionalización de los derechos laborales, impone a los juzgadores analizar y resolver los conflictos que se susciten teniendo como norte el principio protector. Sin embargo, la Sala puntualiza que, tal afirmación no debe ser entendida como que todos los juicios deben ser resueltos favoreciendo al trabajador, sino que en aquellos casos en los que exista duda en la interpretación de una norma o en la aplicación de uno más normas a un caso concreto, deben activarse en el proceso de juzgamiento las reglas del principio protector mencionadas con anterioridad” ”.- En tal sentido cita la Sentencia N° 1209/2006 de la Sala de Casación Social, en la cual ésta última ha establecido la forma en que deben aplicarse los principios antes descritos, conforme a la denominada doctrina del conglobamento, al expresar:
“El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice Mario Ghidini «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable. El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa.
No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales» (CAMPS RUIZ, op. cit., p. 166). Ni de una comparación totalizadora ni de una atomización, sino de una comparación por institutos o por regímenes. No de aplicación «en bloque» sino «por bloques»; no despedazada sino por pedazos. Los autores advierten, en efecto, que las normas contienen conjuntos inescindibles de preceptos, sectores normativos balanceados, contrapesados, que regulan de modo integral una determinada institución, aquellos «conceptos comparables» de que habla Dieguez—. Desmembrarlos para construir con su despojos sería romper su armonía interna; unirlos con otros conjuntos para establecer un conjunto superior inescindible resultaría también excesivo. Ni la fisión (sic), entonces, ni la fusión, si cualquiera de ellas forzara el contenido de manera exagerada, sea en pro o sea en contra del trabajador.
Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos”. (Resaltado de este fallo). (Vid. TSJ/SCS; Sentencia N° 1.209/2006).
En el texto de la anteriormente citada decisión, la Sala Constitucional concluye que, “la doctrina italiana del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, situación que se encontraba establecida en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (actual numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras)”. Fin de la cita.
Íntegramente adoptado el criterio anteriormente invocado, para resolver el caso de marras, luego de una detenida revisión en el acervo probatorio, destaca al folio 32, Constancia de Trabajo, cuyo contenido reporta que, desde el 18 de febrero de 2016, la trabajadora devengó un salario mensual de Bs. 80.000,oo. Sin embargo también se observa que, de los folios 115 al 126 y del 171 al 176, cursan las resultas de la prueba de informes del Banco Mercantil, sobre distintas transferencias realizadas en su momento por la entidad de trabajo a la ciudadana Yolibeth Rivas, con cuya sumatoria, de acuerdo a la Teoría del Conglobamento y al Principio de Favor o In Dubio Pro-Operario, resulta esta más beneficiosa para determinar la cuantía del salario, inobjetablemente de naturaleza variable y en su promedio, como lo indicó la defensa, por ende aplicable a la base de cálculo de las prestaciones sociales de la trabajadora. En consecuencia no puede en derecho prosperar la denuncia que sobre este aspecto ha pretendido formular la demandante, pero si la que delata la demandada.
Por tal virtud, debe modificarse la forma de cálculo de los conceptos condenados en la recurrida, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable, a ser designado por el Tribunal originario de la causa quien deberá seguir los siguientes parámetros:
Prestación de Antigüedad: Desde el 18 de febrero de 2016 al 21 de noviembre de 2016, de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de 30 días por la fracción laborada superior a seis (06) meses más quince (15) días por los tres (03) meses adicionales laborados, ello considerando que la actora no laboró más de un año. El salario base de cálculo es el promedio de los últimos seis (06) meses laborados, que deberá estimar el experto según el estado de cuenta que corre inserto al folio 117, conforme a lo dispuesto en el artículo 122 ejusdem, más las incidencia de utilidades (30 días x el salario normal de los seis (06) meses /360 días) y la incidencia de bono vacacional (15 días x el salario normal promedio de los seis (06) meses /360 días).
Intereses de la Prestación de Antigüedad: Se ordena el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, desde el 18 de febrero de 2016 al 21 de noviembre de 2016, cuyo monto se determinará por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadoras.
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2016: De igual forma se ordena el pago desde el 18 de febrero de 2016 hasta el 21 de noviembre de 2016 por cuanto la demandada no logró demostrar la cancelación de dicho concepto. En este sentido la trabajadora tenia derecho a 15 días anuales por vacaciones y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo cual se debe considerar el salario promedio de los tres (3) meses anteriores según lo establecido en el artículo 121 ejusdem.
Utilidades Fraccionadas 2016: Se ordena la cancelación desde el 18 de febrero de 2016 hasta el 21 de noviembre de 2016, en vista que la demandada no probó la cancelación de tal concepto, por lo que corresponde a la trabajadora 30 días anuales, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, calculadas en base al salario promedio del año en que se generó el derecho, según lo establecido en el artículo 122 ejusdem.
Salarios: La recurrida condenó al pago de cinco (05) días de salarios dejados de percibir desde el 16 de noviembre de 2016 hasta el 21 de noviembre de 2016, por cuanto que del acervo probatorio se pudo evidenciar que según el folio 117, la demandada canceló a la trabajadora la cantidad de Bs. 379.751,20 en fecha 21 de noviembre de 2016, sin embargo se aprecia transferencia realizada por la cantidad de Bs. 13.375,00 de fecha 19 de diciembre de 2016, no correspondiendo tal concepto ya pagado.
Bono de Alimentación o Cesta Ticket: Desde mayo a noviembre 2016, por la cantidad de Bs. 426.924,oo tal y como fuere estimado por la recurrida en su condenatoria.
Queda incólume lo acordado por la recurrida en cuanto al Régimen Prestacional de Empleo o Paro Forzoso, por Bs. 117.975,12, así como la condena al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la seguridad social.
Igualmente se acuerda la CORRECCIÓN MONETARIA sobre los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante la misma experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es el 07 de abril de 2017, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Tal y como ordena la recurrida, la determinación de los montos por los conceptos condenados se deberá realizar por experticia complementaria, a expensas de la demandada, no obstante si el Tribunal de la ejecución para el momento en que reciba el expediente, con base a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, puede efectuar dicho calculo, deberá realizarlo siguiendo los lineamientos establecidos en la misma y bajo los parámetros establecidos, es decir, con base al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.616 del 09 de marzo de 2015, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otro lado, de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de la misma Sala, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente los conceptos demandados y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar INTERESES DE MORA por el retardo en el pago, en el entendido que el cálculo de los mismos se hará a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corriendo desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha Ley.
-VII-
DISPOSITIVO
Por las razones tanto de hecho como de derechos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ejercido por la demandada, ambos contra la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. ASI SE DECIDE
SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos señalados en el anterior capítulo y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana YOLIBETH DE LOS ANGELES RIVAS BECERRA, contra la entidad de trabajo CONSULTORA GDS & ASOCIADOS C.A., ambos plenamente identificados en autos. ASI SE DECIDE.
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante, los conceptos arriba especificados, a ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, más los intereses y la corrección monetaria de la deuda. ASI SE DECIDE.
CUARTO: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, por haber recíproco vencimiento, no hay condena en costas. ASI SE DECIDE.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018).
DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,
JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,
MARLY BEATRIZ HERNANDEZ
Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, miércoles catorce (14) de marzo del año dos mil dieciocho (2018), siendo las tres de la tarde (03:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Asunto Nº: AP21-R-2017-001035
(Primera (1) Pieza)
JGR/MH/SM
