Decisión Nº AP21-R-2017-000446 de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo (Caracas), 25-04-2018

Emisor:Juzgado Octavo Superior Del Trabajo
Número de expediente:AP21-R-2017-000446
Partes:WINDER EDUARDO MIJARES HERNÁNDEZCONTRA LA ENTIDAD DE TRABAJO MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. ( MERCAL C.A.)
Ponente:Greloisida Ojeda
Tipo de proceso:Calificación De Despido
TSJ Regiones - Decisión


Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000446

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: WINDER EDUARDO MIJARES HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.838.531.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LUIS PACHECO, IPSA No. 235.288.

PARTE DEMANDADA: MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16-04-03, No 12, Tomo 20-A, 4to.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ ALBERTO RIVAS MOLINA, IPSA No. 150.076.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 04 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.


ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que en fecha 21-05-12 comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de ANALISTA II/ COORDINADOR DE GESTION HUMANA, que estaba bajo la subordinación de la ciudadana FABIOLA DIAZ, realizando labores en el horario de 08:00 AM a 05:00 PM que el salario era de Bs. 26.842,58. Indica que en fecha 01-02-16 fue despedido por el ciudadano TITO GOMEZ en su carácter de presidente del ente demandado, sin haber incurrido en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 79 de la LOTTT, por lo cual solicita el reenganche y pago de salarios caídos.

DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

La demandada reconoce que el actor se desempeñó en el cargo de COORDINADOR DE GESTION HUMANA adscrito a la Jefatura Estadal Mercal Distrito Capital, indica que era empleado de dirección según la naturaleza real de los servicios prestados, conforme al artículo 37 de la LOTT indica que intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como representaba al patrono frente a otros trabajadores o terceros y podía sustituirlo en todo o en parte en sus funcionados. Indica que era representante del patrono que en su nombre y por su cuenta ejercía funciones jerárquicas de dirección o administración según el artículo 41 de la LOTTT. Alega que el actor era Jefe de personal por lo cual representada al patrono para todos los fines derivados de la relación de trabajo. Alega que el actor participaba en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimientos de personal, en la representación de la empresa, es decir, participaba en la toma de decisiones importantes de la empresa, por ello no goza de inamovilidad ni estabilidad laboral tal como se desprende del articulo 87 de la LOTTT. El actor tenía bajo su cargo Analistas, Asistentes, Archivistas de la Coordinación de Gestión Humana. Indica que del Manual Descriptivo del Cargo, se evidencia que el actor ejercía funciones de supervisar y evaluar, diariamente, el cumplimiento del plan de trabajo del área, planificaba y supervisaba, la captación, reclutamiento y selección e ingreso de los cargos vacantes. Alega que el actor, en fecha 05-02-16, realizó declaración jurada de patrimonio por el cese en el ejercicio de las funciones que éste venia desempeñando como Coordinador de Gestión Humana, adscrito a la Jefatura Estadal del Distrito Capital, por ante la página de la Contraloría General de la República, información que puede ser verificada en la dirección electrónica WWW.CGR.GOV.VE. En este sentido, el articulo 78 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que “La Contraloría General de la Republica podrá solicitar declaraciones juradas de patrimonio a los funcionarios, empleados, obreros del sector público, a los particulares que hayan desempeñado tales funciones o empleados, a los contribuyentes o responsables, según el Código Orgánico Tributario y a quienes en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones relacionadas con el patrimonio público, o reciban aportes, subsidios y otras transferencias o incentivos fiscales. Dichas declaraciones deberán reflejar la real situación patrimonial del declarante para el momento de la declaración. Señala que en el artículo 33 numeral 7º de la Ley Orgánica Contra la Corrupción se establece lo siguiente: “Artículo 33: Independientemente de la responsabilidad civil, penal, administrativa o disciplinaria, serán sancionados, con multa de 50 a 500 UT….(…)7.- Los funcionarios públicos que ordenen la cancelación de prestaciones sociales y otros conceptos con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas por renuncia, destitución o porque se les conceda el beneficio de jubilación, a funcionarios, sin antes haber exigido copia del comprobante donde conste la presentación de la declaración jurada de patrimonio…”
Asimismo, indica que los artículos 40 y 41, numeral 2 de la Ley antes mencionada establece que:
“Artículo 40. Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación, no podrán retirar los pagos que les correspondan por cualquier concepto hasta tanto presenten la declaración jurada de patrimonio correspondiente al cese de sus funciones.”

“Articulo 41. Sin perjuicio de lo establecido en la Ley que rige sus funciones, la Controlaría General de la República tendrá los siguientes deberes y atribuciones en materia de corrupción: … (…) 2.- Exigir la formulación y presentación de la declaración jurada del patrimonio a las personas que deban hacerlos, en la oportunidad y condiciones que juzgue necesario, de conformidad con la Ley”

En atención al caso de autos, alega que el actor manifestó en su declaración jurada que la relación laboral culminó por cese, esta situación supone, una manifestación sobrevenida, pero a la vez voluntaria e inequívoca, de un Retiro Voluntario de su puesto de trabajo. En consecuencia, por decisión del propio actor no procede su reenganche, según se evidencia de declaración jurada de cese, distinguida con el No. 2370454.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:

La representación Judicial de la parte demandada MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.), no compareció el día fijado para la celebración de la audiencia oral, en consecuencia se entiende contradicha de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la


OBSERVACIONES REALIZADA POR LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE:

La representación judicial de la parte actora no recurrente no realizo observaciones en virtud de la incomparecencia de la parte actora no recurrente


CONTROVERSIA

La presente controversia se centra en determinar la procedencia de los conceptos laborales reclamados por la parte actora, la calificación como trabajador de dirección, consecuencia de ello, determinar el despido como injustificado o no.

A los fines de resolver la controversia planteada, pasa este despacho al análisis de las pruebas aportadas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Constancia de trabajo, emanada de la demandada, suscrita por el Gerente de Gestión Humana, ciudadano Enrique Cesar Henríquez Ledezma, folio 49.
No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se aprecia según el artículo 78 de la LOPT. Evidencia que el actor, ingresó a la demandada el 21-05-12, que su cargo era Coordinador de Gestión Humana, que su sueldo mensual era de Bs. 20.648,14, además devengaba las siguientes primas:

Prima de Responsabilidad: Bs. 1.925,00;
Prima de Profesionalización: Bs. 2.064,81;
Prima de Transporte: Bs. 1.200,00 y
Prima de Antigüedad: Bs. 300.00.

Recibo de pago de salario, período 01-12-15 al 15-12-15, emanado de la demanda a favor del actor, folio 50.
No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se aprecia según el artículo 78 de la LOPT. Evidencia que el actor era Coordinador de Gestión Humana, tenía un sueldo mensual de Bs. 26.842,58.

Recibo de pago de salario periodo 15-12-15 al 31-12-15, emanado de la demanda a favor del actor, folio 51.

No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se aprecia según el artículo 78 de la LOPT. Evidencia que el actor era Coordinador de Gestión Humana, tenía un sueldo mensual de Bs. 26.842,58, además devengaba prima de transporte general, prima de profesionalización, prima de antigüedad y prima de responsabilidad.

Comunicación emanada de la demandada, dirigida al actor, folio 52.

No fue atacada en la Audiencia de Juicio, se aprecia según el artículo 78 de la LOPT. Evidencia que se le comunicó que la empresa decidió prescindir de sus servicios en el cargo de Coordinador de Gestión Humana, adscrito a la Jefatura Estadal del Distrito Capital, que ingresó el 21-05-12, que el último salario era de Bs. 26.842,58. Se indica que el actor incumplió con sus funciones de observar las órdenes sobre el modo de ejecución del trabajo, no prestó el servicio en las condiciones y términos pactados, inobservó los manuales y lineamientos diseñados y aprobados por la empresa. Se indica en dicha documental que el actor era trabajador de dirección conforme a los artículos 37 y 41 de la LOTTT.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Memorandum No. 23232, emanado de la demandada dirigida al ciudadano Jefe Estadal del Distrito Capital, ciudadano JEAN CARLOS MEJIAS, de fecha 23-02-2015, folio 58.

El mismo esta suscrito por el ciudadano JOSE RODRIGO BECERRA CARMONA, Gerente de Gestión Humana de la demandada, en el mismo se solicita emisión de Carta de Promoción a favor del actor. Se desecha del material probatorio por cuanto no esta suscrita por el actor, no cumple con el principio de alteridad de la prueba.

Comunicación de fecha 23-03-2015, emanada de la demandada dirigida al Gerente de Gestión Humana, ciudadano JOSE RODRIGO BECERRA CARMONA, folio 59.

Esta suscrita por el actor en la misma se indica que se remite notificación de promoción del trabajador WINDER MIJARES, titular de la cédula de identidad No. 15.838.531, quien ocupa el cargo de Coordinador de Gestión Humana. Se desecha del material probatorio, no aporta elementos de convicción para la solución de la controversia, en el mismo no se especifica si las funciones del actor eran intervenir en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, representar al patrono frente a otros trabajadores o terceros, sustituirlo en todo o en parte en sus funcionados, ejercer funciones jerárquicas de dirección o administración, participar en la planificación de la estrategia de producción, selección, contratación, remuneración, movimientos de personal. En tal documental de fecha 23-03-2015, no se indica que el actor tuviera bajo su cargo Analistas, Secretarias, Asistentes, Archivistas de la Coordinación de Gestión Humana, cajeros, carniceros, facturadores, personal de mantenimiento. No evidencia que las funciones del actor fueran supervisar ni evaluar, diariamente, el cumplimiento del plan de trabajo del área, ni que planificara o supervisara la captación, reclutamiento y selección e ingreso de los cargos vacantes.

Certificado electrónico de recepción de la declaración Jurada de Patrimonio, Declaración No. 2370454, folio 60.

En el mismo se indica la presentación de Declaración Jurada de Patrimonio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 41 del Decreto con Rango, Valor Fuerza de Ley Contra la Corrupción, con concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 2º de la Resolución No 01-00-000122, de fecha 19-06-09, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.205, de fecha 22-06-09. Es apreciada según el artículo 10 de la LOPT, certifica que el actor se desempeñó como Coordinador de Gestión Humana y que la causa del retiro fue cese de las funciones. Al respecto esta Juzgadora observa que evidencia que el actor cesó en sus funciones a favor de la demandada. Cese significa finalización, conclusión, terminación que se debió a despido no a renuncia ni terminación por mutuo acuerdo.

Manual de Descripción del Cargo de Jefe de Área de Recursos Humanos, adscrito a la Coordinación Estadal, folio 61 al 70.

En su contenido se indica que el Jefe de Área de Recursos Humanos es quien recibe los reportes del Coordinador Estadal, de los Jefes de Área de Soporte Técnico, de los Jefes de Área de Sala Situacional, de los Jefes de Asistencia Legal, de los Jefes de Administración, de los Jefes de Contabilidad, de los Jefes de Compras, de los Jefes de Mercadeo y ventas, de los Jefes de Infraestructura, de los Jefes de Desarrollo Social, así como de logística, seguridad integral, control de calidad, programas especiales y centro de acopio. Asimismo, dicho Manuel evidencia que el Jefe de Área de Recursos Humanos recibe reportes de los analistas de Recursos Humanos II, III y I, respectivamente y del Asistente de Recursos Humanos.

El propósito general del Cargo de Jefe de Área de Recursos Humanos, es el desarrollo del funcionamiento idóneo de los sistemas de recursos humanos, a fin de llevar a cabo el proceso administrativo para impulsar y desarrollar el personal, así como la transparencia en la gestión financiera alimentaria. Las finalidades del cargo de Jefe de Área de Recursos Humanos es seleccionar, formar y contratar al personal adscrito a la Coordinación Estadal, según lineamientos del nivel central, aplicar las pruebas psicotécnicas y examen médico al personal seleccionado para el cargo a ocupar, coordinar con el área de administración la incorporación y desincorporación del personal adscrito a la Coordinación Estadal, coordinar con la Gerencia de Recursos Humanos los accidentes laborales y reposos que se originen en la coordinación estadal y la red adscrita. contratar la distribución de los cesta ticket, del personal que labora en la coordinación estadal, planificar y ejecutar el programa anual de adiestramiento del personal de la coordinación estadal, atender las quejas y reclamos del personal, mantener un registro automatizado de los trabajadores, distribuir el trabajo, evaluar el desempeño del personal bajo su supervisión, distribuir el espacio físico para el desempeño de labores, orientar a las unidades estadales sobre criterios técnicos de gestión de recursos humanos, tramitar ingresos, ascensos, transferencias, reposos, despidos, renuncias, constancias de trabajo, ejecuta las medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en violación de disposiciones reglamentarías, participar en funciones de control interno de acuerdo con la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de la Controlaría General de la Republica y Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control Fiscal, hacer cumplir las normas, políticos y procedimientos establecidos por MERCAL, velar por el cumplimiento del Código de actuación de personal del Ministerio de Alimentación, Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control Fiscal, impulsar la transparencia financiera, notificar a la Coordinación Estadal y a la Gerencia de Recursos Humanos el plan de actividades, ejercer supervisión general y especifica
Esta prueba se desecha del material probatorio ya que fue atacada en la Audiencia de Juicio y se refiere a un cargo distinto al del actor. El actor, según las constancias escritas era Coordinador de Gestión Humana y las anteriores funciones se refieren al Jefe de Área de Recursos Humanos.

Contrato Suscrito entra la demandada y la ciudadana VANESSA ALEXANDRA VICUNA, folio 71 al 75.

En el mismo se indica que la demandada esta representada por la ciudadana FABIOLA DIAZ DUARTE, C.I. No. 9.657.088, Gerente de Gestión Humana. En dicho contrato se indica que se contrata los servicios de VANESSA ALEXANDRA VICUNA, como cajera, que sus funciones serian atender al público, realizar el conteo de dinero al cierre de su jornada, se establece el monto del salario mensual, el pago del beneficio de alimentación, bono vacacional. Se desecha del material probatorio por ser impugnado en la Audiencia de Juicio y por referirse a un tercero quien no fue llamado a declarar en el presente juicio.

Comunicación emanada del ciudadano JEAN MEJIAS JEFE ESTADAL DE COORDINACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL, WINDER MIJARES, COORDINADOR DE GESTION HUMANA, dirigido al Gerente de Gestión Humana de fecha 29-05-15, folio 65 al 67

Se desecha del material probatorio por cuanto fue atacado en la Audiencia de Juicio y la demandada no insistió en su validez con la prueba de cotejo ni con otro mecanismo procesal. Se refiere a solicitud de descuentes correspondientes a los meses de abril y mayo de 2015 por faltas injustificadas al personal adscrito a la Jefatura Estadal Dtto Capital, en la misma se indica los nombres, apellidos, cédulas de identidad cargos, ubicación administrativa. Los cargos eran de asistente de jefe de almacén, auxiliar de almacén, operario de limpieza, cajera y facturadores.

Comunicación emanada del ciudadano JEAN MEJIAS JEFE ESTADAL DE COORDINACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL, WINDER MIJARES, COORDINADOR DE GESTION HUMANA, dirigido al Gerente de Gestión Humana de fecha 03-06-15, folio 68 al 69

Se desecha del material probatorio por cuanto fue atacado en la Audiencia de Juicio y la demandada no insistió en su validez con la prueba de cotejo ni con otro mecanismo procesal. Se refiere a solicitud de descuentos correspondientes a los meses de abril y mayo de 2015 por faltas injustificadas al personal adscrito a la Jefatura Estadal Dtto Capital, en la misma se indica los nombres, apellidos, cedulas de identidad cargos, ubicación administrativa. Los cargos eran de asistente de jefe de almacén, auxiliar de almacén, operario de limpieza, carnicero, despostador y cajeras.

Comunicación del 09-12-2015, emanada de la Coordinación Regional del Distrito Capital de Mercal, dirigida al abogado ENRIQUE CESAR HENRIQUEZ, folio 70.

Se desecha del material probatorio por cuanto fue atacado en la Audiencia de Juicio y la demandada no insistió en su validez con la prueba de cotejo ni con otro mecanismo procesal. Indica que emanada de la Gerencia de Gestión Humana, que somete a consideración y firma la solicitud de pago de suplencias internas generadas de acuerdo a los cargos aprobados por certificación de movimientos de los trabajadores por vacaciones de la trabajadora RUTBEITZY AREINAMO, desde el 25-11-15 al 18-12-15. Tal comunicación esta suscrita por el ciudadano JEAN CARLOS MEJIAS, JEFE ESTADAL.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo: De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72, 131 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a establecer los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Así las cosas, por cuanto la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 164 “…En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente…” (Negritas por el Tribunal)

Sin embargo, en el caso de autos se observa que el demandado es la República Bolivariana de Venezuela, operando en favor del demandado los privilegios y prerrogativas procesales que le asisten a la República de conformidad con la ley.

Así de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe aplicarse lo dispuesto tanto en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional; y no la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 164, esto es el de tenérsele por confeso por no haber comparecido a la celebración de las audiencias tanto preliminar como la de juicio y no haber dado contestación a la demanda.

Así, establece el artículo 80 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra éstas o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República” (destacado del Tribunal).

Por su parte la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional señala en el artículo 6, lo siguiente: “Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco” (negrita del Tribunal).

Con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgado aplica las disposiciones transcritas, y en consecuencia, se tiene la demanda contradicha en todas y cada unas de sus partes. Así se decide.

MARCO LEGAL SOBRE TRABAJADORES DE DIRECCIÒN: Para resolver el presente caso se deben considerar los artículos 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores (LOTTT), estaba ya vigente al momento de terminación de la relación laboral

Definición de Trabajador de Dirección:

El artículo 37 de la LOTTT establece que el trabajador de dirección es el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones.

Por lo que en definitiva hay que atender a la naturaleza real de los servicios prestados por el trabajador, independientemente de la denominación que el patrono le hubiere establecido unilateralmente, tal como lo ha interpretado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1245 de fecha 29 de septiembre de 2005, caso Montajes Industriales Venezolanos Compañía Anónima (MONTIVEN, C.A.), en cuanto a la naturaleza de las funciones de un empleado de dirección estableció lo siguiente:

“… el criterio jurisprudencial de la Sala para determinar si un trabajador es de dirección o de confianza, el cual está contenido en decisión N° 209, de fecha 07 de abril de 2005, que a su vez ratifica la sentencia N° 294, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalándose:
"(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas…omissis…Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: “La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo…"

Cabe señalar la Sentencia emanada del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 19/02/2014, caso Alexa Mercedes Gutiérrez Mendoza Vs. LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., donde señala que a la luz de la vigencia de la LOTTT, en sus artículos 37, 39 y 87, se desarrollan los supuestos fácticos por los cuales se excluiría de la estabilidad a un trabajador, lo cual para nada dejan de ser consideradas la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a como debe considerarse la condición de un trabajador como de dirección, todo a la luz de las funciones, actividades y cargo que desarrolla.

Bajo la óptica de la normativa vigente, la cual adopta una orientación palmariamente idéntica a la Ley Orgánica del Trabajo derogada sobre lo que caracteriza al trabajador de dirección, con la exclusión expresa del trabajador de confianza, por la inútil distinción entre ambas categorías, ya que siempre fue claro establecer que todo trabajador de dirección abarcaba a uno de confianza, siendo que esa es una de las condiciones fundamentales de la determinación de la tipología de empleado de dirección que debe ser de plena confianza del empleador. Así el trabajador de dirección es el que puede tomar decisiones u orientar las políticas de la entidad de trabajo, representar al empleador frente al resto de los trabajadores y terceros; pudiendo sustituir total o parcialmente al patrono en el ejercicio de sus funciones. Entre estas características, la que más ha generado disputas en forma judicial es la determinación de que debemos entender como grandes decisiones, a lo cual la Sala de Casación Social estableció que las grandes decisiones son aquellas que se dan “en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio” (Sentencia No. 971 del 5 de agosto de 2011, Sentencia No. 290 del 26 de marzo de 2010 (Banco Occidental de Descuento, Banco Universal (BOD). Se reitera el criterio sentado en los fallos No. 347 de fecha 1 de abril de 2008 (Lisbeth Lugo c/ Tarsus Representaciones, C.A) y No. 542, de fecha 16 de diciembre de 2008 (Peña c/ Recuperaciones Venamerica RVA, C.A).

Finalmente es importante reseñar que en Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en 13 de diciembre de 2012, (Caso: Eduardo Galán c/ PDVSA GAS, C.A.) la Sala expresó:

“…Según la doctrina reiterada de esta Sala, para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono...”

Desde la esfera procedimental, en el desarrollo de un proceso judicial y/o administrativo, será la entidad de trabajo quien tendrá la carga de alegación y prueba de la condición (excepción de defensa) de que el trabajador demandante o reclamante califica de dirección. Es decir, al instaurarse algún proceso, como en el caso de autos, corresponde a la defensa de la entidad de trabajo de la condición de trabajador de dirección Vs. ordinario, la carga de probar la naturaleza de la prestación del servicio que el accionante ejecutaba para que sea considerado como trabajador de dirección; todos bajo el criterio de la Sentencia de la Sala de Casación Social No. 1975 de fecha 4 de octubre de 2007:

“…Dado el carácter excepcional de la condición de empleado de dirección respecto del resto de los trabajadores de una empresa, así como las características propias de este tipo de relación laboral, debe concluirse que existe una presunción iuris tantum que todo trabajador está vinculado con su patrono mediante una relación de trabajo ordinaria, y ante el alegato de que se trata de un empleado de dirección, resulta indispensable probar que de conformidad con la naturaleza de las funciones ejercidas, se dan los caracteres de la excepción…”

EN EL CASO DE AUTOS EL ACTOR NO ERA TRABAJADOR DE DIRECCIÒN: Se tiene como cierto que en fecha 21-05-12 el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo denominado ANALISTA II/ COORDINADOR DE GESTION HUMANA, adscrito a la Jefatura Estadal Mercal Distrito Capital, que en fecha 01-02-16 fue despedido por el ciudadano TITO GOMEZ en su carácter de presidente del ente demandado, sin haber incurrido en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 79 de la LOTTT. Igualmente se tiene como cierto que cumplía el horario de 08:00 AM a 05:00 PM que el salario era de Bs. 26.842,58. Ahora bien visto que el actor solicita el reenganche y pago de salarios caídos, es necesario determinar si realmente era un trabajador de dirección:

La demandada promovió Manual de Descripción del Cargo de Jefe de Área de Recursos Humanos, folio 61 al 70. En dicho instrumento se indican funciones de dirección según el artículo 37 y 41 de la LOTTT. Sin embargo, esa prueba se desechó del material probatorio ya que fue atacada en la Audiencia de Juicio, la demandada no promovió ningún mecanismo procesal para acreditar su autenticidad. Asimismo se destaca que dicho Manual se refiere a un cargo distinto al del actor. El actor, según las constancias escritas cursantes en autos era Coordinador de Gestión Humana y no era el Jefe de Área de Recursos Humanos, cargo este último al cual se refiere dicho Manual.

También la demandada promovió comunicaciones emanadas del actor de fechas 29-05-15 y 03-06-15, folios 65 al 68, relativas a descuentos por faltas injustificadas de asistentes de jefe de almacén, auxiliares de almacén, operarios de limpieza, carniceros, depostadores, cajeras y facturadores. Tales pruebas también se desecharon del material probatorio por cuanto fueron atacadas en la Audiencia de Juicio y la demandada no insistió en su validez con la prueba de cotejo ni con otro mecanismo procesal.

Se destaca que con la documental que riela folio 52 del expediente la demandada reconoce tácitamente que el actor no era de dirección, sino que era un trabajador común y ordinario, pues invoca causales que justifican su despido. En dicha documental la demandada reconoce que el actor en sus labores estaba subordinado, debía cumplir las órdenes sobre el modo de ejecución del trabajo, debía prestar el servicio en las condiciones y términos pactados, observar los manuales, los lineamientos diseñados y aprobados por la empresa.

Así tenemos que en el presente juicio, la demandada no probó que el actor estuviera facultado por delegación del Presidente de Mercal para ejercer funciones de dirección, no se alegó ni probó número ni fecha de algún punto de cuenta que indique que el actor fue asignado en funciones de dirección. No consta cláusula de los Estatutos Sociales de la demandada que otorgaran al actor funciones previstas en el artículo 37 de la LOTTT. La demandada no probó que el actor representara al patrono frente a otros trabajadores o terceros ni que pudiera sustituirlo en todo o en parte en sus funcionados. No consta en autos que el actor en nombre y por cuenta de la demandada ejerciera funciones jerárquicas de dirección o administración. El actor tenía formalmente el cargo de COORDINADOR DE GESTION HUMANA pero en la realidad de los hechos no era quien participaba en la planificación de la estrategia de producción ni en la selección, contratación, remuneración ni movimientos de personal, no consta que participara en la toma de decisiones importantes de la empresa. No fue probado que el actor tuviera bajo su cargo Analistas, Secretarias, Asistentes, Archivistas de la Coordinación de Gestión Humana, cajeros, carniceros, facturadores, personal de mantenimiento. La demandada no cumplió con el imperativo de su propio interés de acreditar que el actor ejercía funciones de supervisar y evaluar, diariamente, el cumplimiento del plan de trabajo del área, ni que planificara o supervisara la captación, reclutamiento, selección ni ingreso de los cargos vacantes.

La demandada tenía la carga de la prueba sobre el tipo de funciones del actor. Sin embargo, no produjo documentales, no solicitó informes, inspecciones judiciales, experticias, no promovió testigos que evidenciaran que el actor ejerciera funciones previstas en el artículo 37 de la LOTTT, el actor no firmaba cheques, no aprobaba nóminas, no manejaba cuentas bancarias, no realizara depósitos a los empleados, no manejara claves bancarias, licencias, no consta que tuviera bajo su resguardo llaves, talonarios de cheques a nombre de MERCAL. No se probó que el actor representara al patrono, ni que intervienen en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo. En consecuencia, se establece que el actor no era trabajador de dirección. Y ASÍ SE DECLARA.

SOBRE LA FORMA DE TERMINACIÒN DE LA RELACIÒN LABORAL: El actor fue objeto de un despido injustificado, según consta de comunicación emanada de la demandada, dirigida al actor que riela al folio 52 del expediente. Evidencia que se le comunicó que la empresa decidió prescindir de sus servicios.

La demandada no probó que el actor incumpliera con sus funciones de observar las órdenes sobre el modo de ejecución del trabajo, no probó que el actor prestara el servicio en condiciones y términos distintos a los pactados, no consta que inobservara los manuales ni los lineamientos diseñados y aprobados por la empresa. Es decir, la relación laboral culminó sin que el actor incurriera en falta alguna de las previstas en el artículo 79 de la LOTTT.

No consta que el actor incurriera en falta de probidad, conducta inmoral, injuria, faltas de respecto al patrono o a su familia, negligencia, inasistencias injustificadas durante tres (03) días hábiles en el período de un (01) mes, no consta que el actor incurriera en perjuicio material, revelación de secretos de manufactura, abandono de trabajo, acoso laboral, ni similares. Por lo cual resulta forzoso concluir que el actor fue despedido de manera injustificada.
Se tiene como cierto que en fecha 05-02-16, el actor realizó declaración jurada de patrimonio por el cese en el ejercicio de las funciones que éste venia desempeñando como Coordinador de Gestión Humana, adscrito a la Jefatura Estadal del Distrito Capital. Dicha declaración fue presentada ante la Contraloría General de la República, información que puede ser verificada en la dirección electrónica WWW.CGR.GOV.VE.

En este sentido, el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que la Contraloría General de la Republica podrá solicitar declaraciones juradas de patrimonio a los particulares que hayan prestado servicios en empresas del Estado, según el Código Orgánico Tributario

Los artículos 40 y 41, numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Contra la Corrupción establecen la obligación de presentar la declaración jurada de patrimonio en caso de renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de jubilación.

El actor realizó Declaración Jurada de Patrimonio de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 41 del Decreto con Rango, Valor Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 2º de la Resolución No 01-00-000122, de fecha 19-06-09, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.205, de fecha 22-06-09. Con dicha declaración se certifica que la causa del retiro fue cese de las funciones. “Cese” significa finalización, conclusión, terminación que se debió a despido no a renuncia ni terminación por mutuo acuerdo. Esta declaración de “cese” no implica en forma alguna que la relación laboral culminó por renuncia ni por causal que justificara el despido. En tal sentido se desecha el alegato de la demandada relativo a que el cese de funciones implicaba renuncia del actor. Y ASÍ SE DECLARA.

SOBRE LA ORDEN DE REENGANCHE DEL ACTOR: Entre los trabajadores que necesitan de la calificación previa del órgano administrativo (entiéndase Inspectoría del Trabajo) para ser despedidos figuran: a) las trabajadoras en estado de gravidez (antes artículo 375 de la LOT, hoy 335 de la LOTTT); b) los trabajadores y trabajadoras que gocen de fuero sindical (antes artículo 440 de la LOT hoy 418 de la LOTTT); c) los trabajadores y las trabajadoras que tengan suspendida su relación laboral (antes artículo 96 de la LOT, hoy 420.5 de la LOTTT); d) los y las que estén discutiendo convenciones colectivas (antes artículo 511 de la LOT, hoy 419.9 de la LOTTT); e) los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren protegidos y protegidas por otras leyes especiales como la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.773 del 20 de septiembre de 2007, hoy previsto en el artículo 339 del mencionado Decreto y f) Adicionalmente, se encuentran también protegidos los trabajadores que estén bajo los siguientes supuestos: a) quienes adopten niños o niñas menores de tres años desde la fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción (numeral 3 del artículo 420); b) aquellos con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí mismos (artículo 420.4); c) la trabajadora que participe en el proceso de colocación familiar, a quien se le entreguen niños menores de tres años (artículo 335), durante los dos años siguientes; d) los trabajadores y las trabajadoras tercerizados o tercerizadas hasta que sean incorporados (as) efectivamente a la entidad de trabajo (artículo 48 de la vigente Ley); e) quienes presten sus servicios en empresas en las cuales el Ministerio con competencia en materia del trabajo haya intervenido por verificarse los supuestos previstos en el artículo 148 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a los fines de proteger el proceso social de trabajo.

De igual forma, a estos supuestos que requieren o necesitan de la calificación de despido previa del respectivo órgano administrativo, se agrega la facultad de decretar la Inamovilidad Laboral por parte del Ejecutivo Nacional, en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren.
En el caso de autos la relación laboral culminó el 01-02-16, cuando estaba vigente el Decreto Presidencial de fecha 28-12-15, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.87 de la República Bolivariana de Venezuela así como en Gaceta Extraordinaria No. 6.207 de fecha 28-12-15, en el cual el Ejecutivo Nacional estableció la inamovilidad laboral especial a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha, quienes no podrían ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 422 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De acuerdo al mencionado Decreto esa inamovilidad laboral especial es independiente del salario devengado y protege a: a) Las trabajadoras y los trabajadores a tiempo indeterminado a partir de los tres (3) meses al servicio de una patrono o patrono; b) Las trabajadoras y los trabajadores contratados por tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato; y c) Las trabajadoras y los trabajadores contratados para una labor u obra determinada mientras no haya concluido la totalidad o la parte de la misma que constituya su obligación.

Igualmente, en el aludido Decreto se establece que no estarán protegidos por dicha inamovilidad laboral las trabajadoras y los trabajadores que ejerzan cargos de dirección o de confianza (esta última categoría de cargo fue suprimida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), los temporeros, ocasionales o eventuales.

De las normas transcritas se evidencian todos los casos de inamovilidad frente a la cual se ha establecido la imposibilidad de despedir a un trabajador amparado por la misma, a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley Sustantiva.

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, es la que estaba vigente al momento de terminación de la relación laboral

La Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, dispone en su artículo 87 que:

“…Artículo 87. Estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley:

1. Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio.
2. Los trabajadores y trabajadoras contrata dos y contratadas por tiempo determinado, mientras no haya vencido el término del contrato.
3. Los trabajadores y trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada, hasta que haya concluido la totalidad de las tareas a ejecutarse por el trabajador o trabajadora, para las cuales fueron expresamente contratados y contratadas.
Los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley…” (Negrillas de este tribunal)

En atención al caso de autos, el actor no era trabajador de dirección, es decir, no desempeñó las funciones previstas en el artículo 37 de la LOTT, no era representante del patrono según lo previsto en el artículo 41 de la ejusdem, por lo cual gozaba de inamovilidad laboral.

Por todas estas razones resulta forzoso declarar Con Lugar la presente demanda ya que el actor fue despedido injustificadamente y la demandada no solicitó previamente al Inspector del Trabajo la calificación de faltas. En consecuencia, se condena a la entidad de trabajo MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. (MERCAL C.A.) a reenganchar al ciudadano WINDER EDUARDO MIJARES HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.838.531 en el mismo cargo y en las mismas condiciones que venía desempeñando para la fecha del írrito e ilegal despido verificado el 01-02-16. Igualmente se ordena el pago de salarios calidos desde el 01-12-16 hasta la fecha del pago efectivo, a razón de Bs. 26.842,58 mensuales más los aumentos decretados por la demandada y por el Ejecutivo Nacional.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: En base a las prerrogativas que goza la demandada por ser un órgano adscrito Estado Venezolano, se entiendo contradicha la apelación ejercida por el mismo. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 04 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se confirma la sentencia apelada, en consecuencia se declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WINDER EDUARDO MIJARES HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.838.531 contra la entidad de trabajo MERCADOS DE ALIMENTOS C.A. ( MERCAL C.A.)¸ se ordena reenganchar al actor en el mismo cargo y en las mismas condiciones que venia desempeñando para la fecha del irrito e ilegal despido, verificado en fecha 1° de enero de 2016, con los pronunciamientos especificados en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZ,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

________________
Abg. KAREN CARVAJAL

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

________________
ABG. KAREN CARVAJAL