Decisión Nº AP21-R-2018-000206 de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo (Caracas), 02-08-2018

EmisorJuzgado Octavo Superior Del Trabajo
PonenteGreloisida Ojeda
PartesRAFAEL MARQUEZ ROA; YORBERTO YEPEZ, ABEL MONTILLA; JOSE ZAMBRANO, RENE ROJAS, ALEXANDER CAMACHO, DOUGLAS VALOA Y MARISELA USECHE Y CRUZ RAMIREZ CONTRA LA ENTIDAD DE TRABAJO SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO, C.A.
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
Número de expedienteAP21-R-2018-000206
TSJ Regiones - Decisión


JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dos (2°) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2018-000206

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: RAFAEL MARQUEZ ROA; YORBERTO JOSÉ MEJICANO YEPEZ, ABEL PATOR MONTILLA LINARES; JOSE LUIS ZAMBRANO CONTRERAS, RONAL RENE ROJAS MUENTES, ALEXANDER CHIQUITO CAMACHO, DOUGLAS MANUEL ARTEAGA VALOA Y MARISELA USECHE ESCALANTE, titulares de las cédulas de identidad números V.- 5.123.560, V- 10.523.499, V- 4.192.718, V- 6.433.370, V- 17.166.554, V- 10.802.286, V- 6.272.437 y V-6.195.847, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NIEVES BAUTISTA DIAZ DURAN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el números 25.012.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado miranda, en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Registro N° 19; Tomo 2-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NESTOR RAFAEL MARTINEZ GOMEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 51.482.

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2018, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

En su escrito libelar la representación de la parte actora alega que los accionantes son trabajadores activos de la entidad de trabajo demandada y que ocupan los siguientes cargos y tiempo de servicio: RAFAEL MARQUEZ ROA; ingresó en fecha
04.04.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Maitre.
ALEXANDER CHIQUITO CAMACHO; ingresó en fecha 12.03.1992, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Maitre.YORBERTO JOSÉ MEJICANO YEPEZ, ingresó en fecha 16.12.1988, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de MaitreABEL PATOR MONTILLA LINARES; ingresó en fecha 06.10.1983, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.JOSE LUIS ZAMBRANO CONTRERAS; ingresó en fecha 29.09.1989, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.RAMIREZ RONDON CRUZ MARINA; ingresó en fecha 03.09.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.USECHE ESCALONA MARISELA; ingresó en fecha 04.04.1981, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Mesonero.ROJAS MUENTES RONALD RENE; ingresó en fecha 22.08.2001, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Capitán DOUGLAS MANUEL ARTEAGA VALOA; ingresó en fecha 10.04.2000, desempeñando al momento de la presentación de la demanda el cargo de Ayudante de Mesonero.
La parte actora alega en el libelo que la demandada conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 397 de fecha 07 de abril de 2015, que la empresa le adeuda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo hasta 28 de octubre de 2012 por cuanto, a su decir, por tener un salario mixto, la demandada no le cancelaba la parte fija del salario ajustada al salario mínimo sino a partir del 29 de octubre de 2012, que comienzan a pagar el salario mínimo nacional.
Además reclaman el pago del Bono Único por firma de Contrato 2007-2009 por la cantidad de Bs. 650 mensual por concepto de “Beneficio Social Único a la firma” del Contrato Colectivo, por cuanto quedó establecido en la Cláusula 78 que la accionada incumplió a partir del 29 de junio de 2007. Al igual que el Bono Único por la firma del contrato 2013-2015; por la cantidad de Bs. 6.000 mensual, según lo establecido en la Cláusula, la cual incumplió a partir de la tercera semana del mes de abril de 2013, el pago de dicho bono Único.
Alega que se le adeuda el aumento de Bs. 1,00 por día de salario Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009 no pagado por la empresa desde el 16 de febrero de 2007 fecha de la firma de la Convención Colectiva hasta el 31 de diciembre de 2015, por concepto de aumento de salario (Cláusula 31, pues la Cláusula indica qua todos los que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas, un aumento salarial de Bs. 1.000. bs. Fuertes. Asimismo, reclama el aumento del 10% del salario Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015 no pagado por la empresa, desde el 1ro de marzo de 2013, fecha de la última firma de la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 9.350 mensual.
Asimismo, demanda diferencia de los conceptos cancelados durante la relación de trabajo, tales como bono nocturno porcentaje café cacique, de lo pagado en la semana por puntos, diferencia de vacaciones y utilidades, pago de día domingo, feriado trabajado y de descanso, derivada de la diferencia por salario mínimo y la incidencia de conceptos salariales no tomados en cuenta para el cálculo de los mismos , como sería además lo que recibe el trabajador por 6 semanas (42 días) cuando regresa de vacaciones, que le cancelan en efectivo por caja chica.
Finalmente demanda diferencia de 2,5 días adicionales por incumplimiento de Cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007-2009 del pago de los días domingos y feriados trabajados.
Finalmente, reclama diferencia por día libre semanal al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, ya que se excluyó para su pago los conceptos considerados como formando parte del salario normal, así como el salario mínimo.

DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

Por su parte la demandada negó pormenorizadamente los conceptos demandados. Con respecto al salario mínimo, indica que los accionantes antes de ser promovidos a la Gerencia de Alimentos y Bebidas recibían a plenitud el salario mínimo, y luego al pasar a esa Gerencia recibían un salario básico muchas veces por debajo del salario mínimo , más el 10% de alimentos y bebidas cuyo salario mixto superaba el salario mínimo nacional.
En relación al pago de los bonos únicos por las firmas de los contratos colectivos, en la contestación alega como defensa que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo.
En cuanto al aumento previsto en la Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009, alega que según se evidencia de los recibos de pago su representada siempre cumplió a cabalidad con los aumentos de salario de la Convención Colectiva 2007-2009, y en cuanto a la Convención Colectiva 2013-2016, los aumentos del ejecutivo fueron superiores a los contemplados en la Convención Colectiva.
En lo que se refiere al aumento de la Cláusula 36 la parte demandada aduce que a los accionantes no les es aplicable por cuanto se refiere a los que perciban el 9% del 10% del servicio y que devenguen salario mínimo nacional y no los que devenguen salario normal o mixto. Además aduce que el referido aumento como lo indica la Cláusula es imputable al salario mínimo nacional, el cual a superado el aumento de la Cláusula.
En cuanto al bono nocturno correspondiente al ciudadano Rafael Márquez Roa, alega que no trabajó nunca en horario nocturno durante dicho período como lo reconoce en el mismo libelo tenía un nuevo horario de 40 horas a la semana desde las 6:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. Sobre la diferencia de utilidades y vacaciones y pago de días de descanso, la demandada argumentó que siempre se le pagaron los días de descanso conforme a la legislación vigente, que diferencia por salario mínimo no procede pues con el salario variable percibido supera el salario mínimo. Además, los conceptos a los cuales pretende darle carácter salarial, no son salario, y finalmente indica que el actor toma una base de salario sin considerar las diversas convenciones colectivas vigentes en cada período. En cuanto a los domingos y feriados trabajados, la demandada indicó en la contestación que los actores nunca trabajaron días domingos y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La apoderada Judicial de la parte actora recurrente alega como primer punto de apelación que el Tribunal a quo al momento de condenar el concepto del bono nocturno por porcentaje no le fue condenado a tres trabajadores, en virtud que la Juez no acordó el pago del bono nocturno de conformidad con la cláusula 48 de la convención colectiva establece este tipo de bono, más sin embargo, la Juez condena el bono nocturno no quedando bien especificado, a su decir, si es el mismo. Como segundo punto de apelación señala los aumentos de salario de conformidad con lo establecido en la cláusula 36 de la convención colectiva, debido a que la Juez los condena desde el año 2013 en adelante, por que no pagaban el salario mínimo y no condeno de conformidad a la cláusula, debido a que esos aumentos ya estaban satisfechos por el salario mínimo, expuso esa representación que si la cláusula establece que va a haber un aumento debe darse ese aumento.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: La representación judicial de la parte demandada recurrente expuso como primer punto de apelación que la Juez a quo indico que a los trabajadores no se les cancelaba el salario mínimo, lo cual no es cierto debido a que desde que ello ingresaron a la empresa se le calculaba el salario mínimo y esto se le dejo de cancelar cuando estos pasaban a la Gerencia de Alimento y Bebidas. Como Segundo punto de la apelación indico lo relacionado al pago del salario mínimo en el año 2012, debido a que la juez indica en su sentencia que el mismo se comenzó a cancelar en el mes de octubre de 2012, lo cual es falso, ya que si se le cancelo el pago del salario mínimo en octubre del año 2012, pero se le cancelo con el retroactivo desde mayo 2012. Como tercer y último punto alego que en la sentencia apelada la Juez incurre en error al no hacer una determinación del objeto sobre el cual recae la sentencia, debido a que no establece los montos de cada codemandado sobre el cual se va a realizar la experticia complementaria al fallo dejando a criterio del experto las cantidades sobre las cuales se van a realizar los respectivos cálculos incurriendo así la sentencia en un vicio.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA: La representación judicial de la parte actora indica que a través de los recibos de pago se puede observar que es a partir de octubre del año 2012 que la demandada empieza a pagar el salario mínimo. Así mismo expuso que a su modo de ver la juez a quo si realizo la fijación de los parámetros para que el experto contable realice los cálculos debido a que la juez indica que se tomen en cuenta los montos de los salarios normales y las incidencias.

CONTROVERSIA


La presente controversia se centra en determinar si la sentencia dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral, se dicto dentro de los parámetros de ley, así como verificar el pago del salario mínimo nacional cancelado con retroactivo desde mayo 2012, pago del bono nocturno de los co-demandantes, así como el calculo de las diferencias de las prestaciones sociales y los parámetros fijados para la realización de la experticia complementaria del fallo.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
DOCUMENTALES: Insertos a los folios desde el dos (02) hasta el folio ciento cincuenta y nueve (159), del C/R N° 1, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y nueve (159), del C/R N° 2, del folio dos (02) al folio ciento cuatro (104), del C/R N° 3, del folio dos (02) al folio noventa y seis (96) del C/R N° 4, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 5; del folio dos (02) al folio cincuenta y uno (151) del C/R N° 6; del folio dos (02) sesenta y tres (63) del C/R N° 7; del folio dos (02) al folio ciento cuatro (104) del C/R N° 8; del folio dos (02) al folio ciento uno (101) del C/R N° 9; desde el folio (02) al folio ciento tres (103) del C/R N° 10, del folio dos (02) al folio cuarenta y dos (42) del C/R N° 11, desde el folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 12, del folio dos (02) al folio ciento cincuenta (150) del C/R N° 13; del folio dos (02) al folio sesenta y tres (63) del C/R N° 14; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y siete (157) del C/R N° 15; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y siete (157) del C/R N° 16; del folio treintas y dos (32) del C/R N° 17; del folio dos (02) al folio setenta y tres (73) del C/R N° 18; del folio dos (02) al folio ciento veintitrés (123) del C/R N° 19; del folio dos (02) al folio veinticuatro (24) del C/R N° 20, del folio dos (02) al folio nueve (09) del C/R N° 21; del folio dos (02) al folio veinticuatro (24) del C/R N° 22; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 23; del folio dos (02) al folio treinta y cinco (35) del C/R N° 24; del folio treinta (30) del C/R N° 25; del folio dos (02) al folio treinta y seis (36) del C/R N° 26; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y cuatro (154) del C/R N° 27; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 28; del folio dos (02) al folio veintidós (22) del C/R N° 29; del folio dos (02) al folio treinta y siete (37) del C/R N° 30; del folio dos (02) al folio doce (12) del C/R N° 31; del presente expediente rielan recibos de pago de salario, utilidades y vacaciones, de los co-demandantes Rafael Roa, Yorberto Yépez, Abel Montilla, José Zambrano, Rene Rojas, Alexander Camacho, Douglas Valoa, Marisela Useche y Cruz Ramírez, de los mismos se evidencian los períodos, conceptos , datos del trabajador y montos cancelados, respectivamente, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, rielan constancias de trabajo de los accionantes, en la cual aparece el sueldo devengado, cargo desempeñado y fecha de ingreso, las mismas se desechan por cuanto nada aportan en la resolución de la controversia además se pudo observar que en varias de ellas existen tachaduras y enmendaduras. Así se establece.- Promovió prueba de exhibición con respecto a los referidos recibos, a lo cual la representación judicial de la parte demandada arguye que los mismos se encuentran dentro de su acervo probatorio y por tanto no procedió a la exhibición. En tal sentido no se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-Promovió las Convenciones Colectivas de los periodos comprendidos entre 1970 al 2016, al respecto no corresponde dar valoración alguna, en el entendido que las mismas forman parte del ordenamiento jurídico. Así se establece.-
TESTIGOS: Ciudadano ANGEL GUADA: En su declaración indicó que tenía 13 años prestando servicios en el Hotel Tamanaco dice que cuando se van de vacaciones, le pagan cuando regresa el porcentaje de vacaciones en efectivo. Dijo que intentó una demanda contra el Hotel Tamanaco en su asunto ya sentenciado y pagado. Además señaló que trabajaban los domingos. Ciudadano AQUILES GARCÍA: Dice que trabajó 16 años para el Hotel Tamanaco. Dice que cuanto salía de vacaciones le pagaban las mismas y al regresar cobraba un porcentaje por caja en efectivo, que el recibo que recibía está por el pago de las vacaciones más no por el porcentaje. Además indica que trabajaba los domingos. Que es demandante en el asunto en el juicio que decidió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N ° 397 del 07 de abril de 2015, sobre los salarios mínimos. Ciudadano OSMER PAEZ: Manifestó en su declaración que trabaja para el hotel tamanaco hace 17 años, que trabaja junto a los accionantes, dice que al regresar de vacaciones le pagan el porcentaje en efectivo por caja chica. Que tiene una demanda incoada por supuesto despido indirecto y está esperando pronunciamiento por parte de la Inspectoría del Trabajo. Esta juzgadora vista la condición de los referidos testigos considera que por cuanto podrían tener interés en las resultas del juicio, se desechan sus declaraciones. Así se decide.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO: DOCUMENTALES:
Insertas desde el folio dos (02) doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 32, del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 33, del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 34, del folio dos (02) al folio cincuenta y tres (53) del C/R N° 35; del folio dos (02) al folio sesenta y uno (61) del C/R N° 36; del folio dos (02) al folio doscientos cuarenta y nueve (249) del C/R N° 37; del folio dos (02) al folio doscientos cincuenta y dos (252) del C/R N° 38; del folio (02) al folio doscientos cincuenta y uno (251) del C/R N° 39; del folio dos (02) al folio ocho (08) del C/R N° 40; del folio dos (02) al folio cuarenta y tres (43) del C/R N° 41; del folio dos (02) al folio doscientos cincuenta y dos (252) del C/R N° 42; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y tres (153) del C/R N° 43; del folio dos (02) al folio ciento ochenta (180) del C/R N° 44; del folio dos (02) al folio ciento veintidós (122) del C/R N° 45; del folio dos (02) al folio ciento quince (115) del C/R N° 46; del folio dos (02) al folio sesenta y tres (63) del C/R N° 47; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del C/R N° 48; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cinco (145) del C/R N° 49; del folio dos (02) al folio cincuenta y dos (52) del C/R N° 50; del folio dos (02) al folio setenta y cinco (75) del C/R N° 51; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y cinco (155) del C/R N° 52; del folio dos (02) al folio ciento setenta y cinco (53); del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y cinco (145) del C/R N° 54, del folio dos (02) al folio treinta y siete (37) del C/R N° 55; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y uno (161) del C/R N° 56; del folio dos 802) al folio ciento cuarenta y tres (143) del C/R N° 57; del folio dos (02) al folio cuarenta y nueve (49) del C/R N° 58; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y siete (167) del C/R N° 59; del folio dos (02) al folio ciento ochenta y ocho (188) del C/R N° 60; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y uno (151) del C/R N° 61; del folio dos (02) al folio ciento treinta y siete (137) del C/R N° 62; del folio dos (02) al folio ciento treinta y uno (131) del C/R N° 63; del folio dos (02) al folio cuarenta y dos (42) del C/R N° 64; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y ocho (158) del C/R N° 65; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y seis (166) del C/R N° 66; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y seis (166) del C/R N° 67; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y uno (141) del C/R N° 68; del folio dos (02) al folio ciento treinta y nueve (139) del C/R N° 69; del folio dos (02) al folio cincuenta y dos (52) del C/R N° 70; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y dos (152) del C/R N° 71; del folio dos (02) al folio ciento cuarenta y tres (143) del C/R N° 72; del folio dos (02) al folio ciento veinticuatro (124) del C/R N° 73; del folio dos (02) al folio ciento veinte (120) del C/R N° 74; del folio dos (02) al folio ciento sesenta y ocho (168) del C/R N° 75 del presente expediente, rielan documentales relativas a los co-demandantes Rafael Roa, Yorberto Yépez, Abel Montilla, José Zambrano, Rene Rojas, Alexander Camacho, Douglas Valoa, Marisela Useche y Cruz Ramírez: comprobantes de pagos semanales de todos y cada uno de los trabajadores; comprobantes de pago; disfrute de períodos vacacionales; notificación de nómina y Convenios donde los accionantes aceptan el traspaso de un cargo a otro; convenio de suspensión de los trabajadores Yoberto Mejicano , Abel Pastor, José Zambrano, Marisela Useche y Rene Rojas, Permiso no remunerado del ciudadano Abel Montilla Linares , Reposos médicos del ciudadano Rafael Márquez, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Copias simple de los horarios de trabajo de todas las áreas e instalaciones de la demandada Convenciones Colectivas suscritas entre la parte demandada y sus trabajadores, de los periodos comprendidos entre 1979 al 2016 al respecto no corresponde dar valoración alguna, en el entendido que las mismas forman parte del ordenamiento jurídico. Así se establece.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En relación a los puntos referidos por la parte actora recurrente pasa este despacho a pronunciarse sobre los mismos de acuerdo a lo siguiente:
En cuanto al pago del bono nocturno: Como primer punto alego la parte actora que el Tribunal a quo al momento de condenar el concepto del bono nocturno por porcentaje no le fue condenado a tres trabajadores, en virtud que la Juez no acordó el pago del bono nocturno de conformidad con la cláusula 48 de la convención colectiva que establece este tipo de bono, más sin embargo, la Juez condena el bono nocturno no quedando bien especificado, a su decir, si es el mismo. De seguidas pasa este despacho a transcribir brevemente lo condenado por el a-quo:
El Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en relación a este punto estableció:“…Bono nocturno porcentaje Café Cacique 30% de lo pagado en la semana por puntos por porcentajes
“Por su parte la demandada arguye que el co – demandante Márquez Roa Rafael no trabajó nunca en horario nocturno durante dicho periodo como lo reconoce en el mismo libelo tenía un nuevo horario de 40 horas a la semana desde las 6:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. No obstante, revisados los recibos de pago se evidencia que el referido ciudadano si se le canceló en algunas oportunidades bono nocturno, por lo que el experto deberá calcular la diferencia por tal concepto cuando fuere cancelado según los recibos de pago al referido ciudadano o alguno de los trabajadores accionantes, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencias de domingos, feriados y día de descanso para la semana respectiva. Así se decide…”
Cabe destacar que referido a la indeterminación ha dicho el Dr. Leopoldo Márquez Añez, en su obra “Motivos y efectos del recurso de forma en la casación civil venezolana”, página 56, expresó en el vicio de indeterminación objetiva, lo siguiente:
“…El principio de autosuficiencia envuelve el postulado de que la sentencia debe bastarse a si misma, y llevar en sí misma la prueba de su legalidad, sin depender de otros elementos extraños que la perfeccionen, para asegurar así su valor documental, y garantizar la efectividad de la cosa juzgada que de ella emerge, lo que supone la plena y correcta identificación de los elementos de la causa; sujetos, objeto y titulo. A este respecto, y como lo señaló la Sala en sentencia de 7 de agosto de 1980 “…en cuanto al aspecto externo de la sentencia, el legislador ha sido formalista y su intención es la de que la sentencia se baste a si misma y que no sea necesario, por lo tanto, escudriñar en otras actas del expediente para poder conocer los elementos subjetivos u objetivos que delimitan en cada situación concreta las consecuencias de la cosa juzgada…”.
A modo de ver de este Tribunal la sentencia debe bastarse por si sola, debe ser clara e inteligible, por lo que con respecto a la delación advertida por el recurrente, se puede entender del extracto parcialmente trascrito de la sentencia apelada que el Juez a quo condeno el pago del bono nocturno, más sin embargo la condenatoria fue ambigua e impreciso, en consecuencia este Tribunal a los fines de corregir la forma ordena el pago del bono nocturno a los ciudadanos MARQUEZ ROA RAFAEL, YORBERTO JOSÉ MEJICANO YEPEZ, RONAL RENE ROJAS MUENTES y ALEXANDER CHIQUITO CAMACHO, en consecuencia el experto deberá calcular la diferencia por tal concepto cuando fuere cancelado según los recibos de pago, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencias de los días domingos, feriados y días de descanso para la semana respectiva. Así se decide.-
En cuanto al pago de las diferencias salariales a base del salario mínimo nacional: La parte actora igualmente indico que los aumentos de salarios de conformidad con lo establecido en la cláusula 36 de la convención colectiva, debido a que la Juez los condena del 2013 en adelante, por que no pagaban el salario mínimo y no condeno de conformidad a la cláusula debido a que esos aumentos ya estaban satisfechos por el salario mínimo nacional, expuso esa representación que si la cláusula establece que va a haber un aumento debe darse ese aumento. Con relación al presente punto de apelación debemos transcribir lo indicado por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral el cual declaro:
“…Por tal motivo se condena a la accionada al pago de la diferencia entre el salario mínimo nacional vigente para cada período y lo pagado a cada uno de los accionantes por concepto de salario básico, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el día de interposición de la demanda, pues la demandada indica que antes de ser trasladados a la Gerencia de Alimentos y Bebidas devengaban salario mínimo hasta abril de 2012 fecha en que, a su decir, comenzó a pagar el salario mínimo nacional y según el apoderado actor, fue a partir del 28 de octubre de 2012, cuando empezó a pagar el salario mínimo. Ahora bien por cuanto no rielan en autos la totalidad de los recibos de pago de los accionantes, y la parte accionante demanda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo, el cálculo de la diferencia condenada deberá ser realizada por experticia complementaria. Para tal fin el experto deberá cotejar en los recibos que rielan en autos para cada uno de los demandantes la parte fija del salario, desde el inicio de la relación de trabajo, y en los casos en que sea inferior al salario mínimo nacional fijado para cada período deberá calcular la diferencia, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por concepto de parte fija o salario básico y calcular la diferencia con el salario mínimo. En caso de no existir la información contable, se pagará la totalidad del salario mínimo del correspondiente período. Así se decide…”
Este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio debido a que a modo de ver de quien decide la diferencias que se generaron por el no pago del salario deben realizarse en base al salario básico y no como lo plantea la representación judicial de la parte actora sobre el salario mixto, en consecuencia se declara sin lugar el presente punto de apelación. Así se decide.-
En cuanto al pago del retroactivo del salario mínimo: la parte demandada recurrente expuso como primer punto de apelación que la Juez a quo indico que a los trabajadores no se les cancelaba el salario mínimo, lo cual no es cierto debido a que desde que ello ingresaron a la empresa se le calculaba el salario mínimo y esto de le dejo de cancelar cuando estos pasaban a la Gerencia de Alimento y Bebidas.
El Tribunal a quo por su parte declaro:“…Salarios mínimos urbanos; La parte actora alega que los trabajadores se desempeñan con el cargo de mesoneros, excepto Alexander Chiquito y Yorberto Mejicano que se desempeñan como Meitre; Ronald Rojas como Capitán y Douglas Arteaga como ayudante de mesonero; indica que la demandada conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 397 de fecha 07 de abril de 2015, le adeuda a los accionantes los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo hasta 28 de octubre de 2012 por cuanto, a su decir, a partir del 29 de octubre la accionada comenzó a pagar el salario mínimo nacional. Al respecto la parte demandada indica que los accionantes antes de ser promovidos a la Gerencia de Alimentos y Bebidas recibían a plenitud el salario mínimo, y luego al pasar a esa Gerencia recibían un salario básico muchas veces por debajo del salario mínimo , más el 10% de alimentos y bebidas cuyo salario mixto superaba el salario mínimo nacional…” …Omissis…
“…Por tal motivo se condena a la accionada al pago de la diferencia entre el salario mínimo nacional vigente para cada período y lo pagado a cada uno de los accionantes por concepto de salario básico, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el día de interposición de la demanda, pues la demandada indica que antes de ser trasladados a la Gerencia de Alimentos y Bebidas devengaban salario mínimo hasta abril de 2012 fecha en que, a su decir, comenzó a pagar el salario mínimo nacional y según el apoderado actor, fue a partir del 28 de octubre de 2012, cuando empezó a pagar el salario mínimo. Ahora bien por cuanto no rielan en autos la totalidad de los recibos de pago de los accionantes, y la parte accionante demanda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo, el cálculo de la diferencia condenada deberá ser realizado por experticia complementaria. Para tal fin el experto deberá cotejar en los recibos que rielan en autos para cada uno de los demandantes la parte fija del salario, desde el inicio de la relación de trabajo, y en los casos en que sea inferior al salario mínimo nacional fijado para cada período deberá calcular la diferencia, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por concepto de parte fija o salario básico y calcular la diferencia con el salario mínimo. En caso de no existir la información contable, se pagará la totalidad del salario mínimo del correspondiente período. Así se decide…”
Es importante destacar la sentencia N° 447, publicada el 01 de junio de 2018 por la sala de casación social de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Danilo Mojica la cual reza:
“…El artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece lo siguiente: Artículo 129.- El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la Autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley. Ahora bien, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadores 2012, establece lo siguiente: Artículo 99: El salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza. En ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley. De la lectura de los artículos transcritos, se desprende que en la libre estipulación del salario, debe estar presente que el mismo no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, es decir, que la ley confiere libertad a los integrantes del proceso social del trabajo –trabajador o trabajadora y patrono- para estipular libremente el salario, pero tal libertad no es absoluta, ya que lo pactado jamás puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. En los casos de trabajadores con salario mixto, como el caso que nos ocupa, compuestos por una parte fija y una parte variable, la Sala de Casación Social ha señalado en forma reiterada que la porción fija no puede ser inferior al mínimo legal fijado por la autoridad competente, toda vez que se trata de la parte de la remuneración que efectivamente puede ser pactada, en base a criterios de certeza y seguridad sobre la labor que se contrata y la contraprestación que genera, sin que esté sometido a imponderables o a contingencias que pueda afectar su exigibilidad como retribución sobre el trabajo o servicio prestado. Así, en la sentencia N° 1.438 del 1° de octubre de 2009 (caso Carlos Chirinos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), se interpretó el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Dicho criterio fue ratificado en sentencia N° 1.716 del 6 de noviembre de 2009 (caso Douglas Farfán contra Ferre Herramientas Max, C.A.).Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.693 del 18 de diciembre de 2015, declaró ha lugar la revisión intentada por la formalizante contra la decisión de esta Sala de Casación Social, en la que interpretó lo relacionado con la naturaleza del salario mixto y que la porción fija devengada por el actor, no debe ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, de la manera siguiente: (…) De acuerdo al texto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social se desprende claramente que cuando el salario de un trabajador sea mixto, es decir, esté compuesto de una porción fija y de una variable, es menester que la porción fija de éste estipulada por las partes no sea inferior al “salario mínimo” establecido como tal por el Ejecutivo Nacional. Así pues, que conforme al criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, así como la doctrina fijada por la Sala Constitucional para el caso en concreto, en los casos de trabajadores con salario mixto, la porción fija de éste, jamás puede ser inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 130 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras 2012, en virtud de que el salario mínimo, es una obligación del patrono vigente a lo largo de toda la duración de la relación de trabajo, en aras de garantizar el derecho al salario mínimo vital y el derecho a la subsistencia digna, reconocidos por nuestra Constitución -artículo 91-. Las leyes sustantivas laborales permitieron y permiten la estipulación libre del salario, señalando que no podía ser menor al salario fijado como mínimo, por tal razón que cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador, debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado…”
Este Tribunal vista lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, comparte el criterio sostenido por el Tribunal a quo, en virtud que el salario fijo de un trabajador no puede ser inferior al salario mínimo nacional establecido, eso va en contra de los principios legales y constitucionales de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que la misma parte demandada reconoce que estos dejaban de percibir salario mínimo cuando pasaban al departamento de Alimentos y Bebidas, aceptando de forma expresa el no pago del salario mínimo, por lo que se condena la diferencia. Así se decide.-
En cuanto al pago del retroactivo del mes de mayo al mes de octubre del año 2012: la demandada recurrente indico en cuanto a lo relacionado al pago del retroactivo del salario mínimo en el año 2012, debido a que la juez indica en su sentencia que el mismo se comenzó a cancelar en el mes de octubre de 2012, lo cual es falso, ya que si se le cancelo el pago del salario mínimo en octubre del año 2012, pero se le cancelo con el retroactivo desde mayo 2012.Referente a este punto el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral declaro:
“…Por tal motivo se condena a la accionada al pago de la diferencia entre el salario mínimo nacional vigente para cada período y lo pagado a cada uno de los accionantes por concepto de salario básico, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el día de interposición de la demanda, pues la demandada indica que antes de ser trasladados a la Gerencia de Alimentos y Bebidas devengaban salario mínimo hasta abril de 2012 fecha en que, a su decir, comenzó a pagar el salario mínimo nacional y según el apoderado actor, fue a partir del 28 de octubre de 2012, cuando empezó a pagar el salario mínimo. Ahora bien por cuanto no rielan en autos la totalidad de los recibos de pago de los accionantes, y la parte accionante demanda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo, el cálculo de la diferencia condenada deberá ser realizada por experticia complementaria. Para tal fin el experto deberá cotejar en los recibos que rielan en autos para cada uno de los demandantes la parte fija del salario, desde el inicio de la relación de trabajo, y en los casos en que sea inferior al salario mínimo nacional fijado para cada período deberá calcular la diferencia, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por concepto de parte fija o salario básico y calcular la diferencia con el salario mínimo. En caso de no existir la información contable, se pagará la totalidad del salario mínimo del correspondiente período. Así se decide…”
Este observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto los recibos de pagos en el cual de evidencia el pago del retroactivo correspondiente al salario mínimo desde mayo del 2012 hasta el mes de septiembre de 2012, en consecuencia se declara con lugar el presente punto de apelación y se declara el pago del salario mínimo de acuerdo a los parámetros indicados, es decir, desde el inicio de la relación de trabajo hasta abril de 2012. Así se decide.-
En cuanto a la falta de motivación de la sentencia: la demandada recurrente indicó que en la sentencia apelada la Juez incurre en falta de determinación del objeto sobre el cual recae la sentencia, debido a que no establece los montos de cada codemandado sobre el cual se va a realizar la experticia complementaria al fallo dejando a criterio del experto las cantidades sobre las cuales se van a realizar los respectivos cálculos incurriendo así la sentencia en un vicio. En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo en su sentencia numero 535 de fecha 17 de septiembre de 2003 con ponencia Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, estableció:
“…El Juez no fijó los parámetros para una experticia complementaria Por otra parte, cuando la recurrida ordenó el pago de la indexación judicial, pero sin indicar cómo la deben calcular los expertos, sino haciendo referencia al fallo de primera instancia, incurrió en el quebrantamiento del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues no es expresa, positiva y precisa en su condena. En ciertas decisiones de la Sala de Casación Civil, referidas específicamente a la condena, también se ha asimilado la omisión de indicar los términos de la experticia complementaria del fallo a la indeterminación objetiva, la cual quebranta el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sobre el particular la Sala ha señalado lo siguiente:"...Se evidencia que la recurrida condena al pago de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 702 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente: (omissis).
En cuanto a la forma como debe ordenarse la experticia complementaria del fallo, dispone el artículo 249 ejusdem lo siguiente:'En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado, las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria según, este artículo se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. (Cursivas de la Sala).Según lo dispuesto en el artículo 249 del mismo Código de Procedimiento Civil, la labor de los expertos, debe ser la determinación cuantitativa de los daños y perjuicios, sobre la base de unos lineamientos o puntos que debe indicar la sentencia. En el presente caso los puntos que deben servir de base a los expertos para el cálculo de esos daños, no están mencionados en la recurrida. No se indica ni en su parte motiva ni en la dispositiva, los fundamentos lógicos sobre la base de los cuales operarán los expertos, por ejemplo la fecha de inicio y culminación de tales daños, el tipo de daño (daño emergente, lucro cesante) que deberá tomarse en cuenta, o a partir de qué actuación procesal debe considerarse el inicio y el fin del daño. La exactitud de los daños en el presente caso, es muy importante, por cuanto no existe garantía para cubrirlos, por cuanto la sentencia declaró la nulidad de dicha garantía, en fin los expertos no tienen límites o parámetros para la labor encomendada .Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos daños, que deben estar enmarcados o limitados en la sentencia misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños. En otras palabras, la función jurisdiccional la ejerce el juez y no los peritos, y por ello, los lineamientos o puntos sobre la base de los cuales se elaborará la experticia, deben provenir de la sentencia. Al respecto, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente:"La Sala ha señalado que la indeterminación se produce cuando el juez omite nombrar la cosa sobre que recae la decisión. No obstante, en relación con este vicio, igualmente se ha expresado que debe tenerse presente que el fallo es una unidad indivisible, que debe bastarse a sí mismo. Por lo tanto, si en el cuerpo de la sentencia aparecen las menciones que se omitieron en la parte dispositiva, no hay que considerarla viciada por lo que el fallo pronunciado no sería casado, en atención a que la decisión definitivamente firme representa un título ejecutivo y en ella, deben determinarse los sujetos activos y pasivos de la condena y el objeto sobre el que ésta recae. (Omissis).
La Sala, como guía para el tribunal de reenvío que conocerá del presente juicio, en atención a la procedencia de la denuncia antes declarada y a la casación de oficio del fallo recurrido, estima oportuno precisar que cuando el sentenciador hace uso de su facultad de ordenar la experticia complementaria, debe determinar en qué consisten los puntos que servirán de base a los expertos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un solo acto de procedimiento, pues su finalidad es complementar la decisión integrándose como una parte más. Por lo que la conducta de la alzada, al ordenar la experticia, debe adecuarse a lo preceptuado en los artículos 243, 244 y 249 del Código de Procedimiento Civil.(Omissis).Al no estar determinados los límites exactos dentro de los cuales operarán los expertos, la recurrida estará delegando en estos últimos, la libre determinación de unos daños y perjuicios que ni siquiera aparecen razonados o mencionados en la parte motiva de la sentencia, lo cual evidencia, la ausencia absoluta de límites en cuanto a esos daños. Por tal motivo no puede considerarse determinado correctamente el objeto de condena, y en este sentido, se infringió lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, la presente delación debe declararse procedente, y en consecuencia, con lugar el recurso de casación. Así se decide." (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 15 de noviembre de 2000, en el juicio seguido por Desgerminadora Protinal C.A., contra Arrocera Tibisay C.A., y otros, expediente N° 00-384)…”

Visto el criterio establecido anteriormente, este Tribunal declara con lugar el punto de apelación de la parte demandada en virtud que el Tribunal a quo no específico los parámetros al experto contable que resulte designado para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Resuelto los puntos de apelación, este Tribunal pasa a transcribir los puntos que no fueron objetos de apelación:
Salarios mínimos urbanos: La parte actora alega que los trabajadores se desempeñan con el cargo de mesoneros, excepto Alexander Chiquito y Yorberto Mejicano que se desempeñan como Meitre; Ronald Rojas como Capitán y Douglas Arteaga como ayudante de mesonero; indica que la demandada conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 397 de fecha 07 de abril de 2015, le adeuda a los accionantes los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo hasta 28 de octubre de 2012 por cuanto, a su decir, a partir del 29 de octubre la accionada comenzó a pagar el salario mínimo nacional. Al respecto la parte demandada indica que los accionantes antes de ser promovidos a la Gerencia de Alimentos y Bebidas recibían a plenitud el salario mínimo, y luego al pasar a esa Gerencia recibían un salario básico muchas veces por debajo del salario mínimo , más el 10% de alimentos y bebidas cuyo salario mixto superaba el salario mínimo nacional.
Al respecto esta Juzgadora observa que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, muy especialmente la Nro. 0804 de fecha 14 de agosto de 2017, en el juicio incoado por los ciudadanos William Aragón Páez y otros contra el Hotel Tamanaco,c.a.(parte demandada en el presente juicio), la cual estableció:

“…En relación con el reclamo del pago del salario mínimo nacional, los actores reclaman el pago de la diferencia entre el salario efectivamente recibido y el salario mínimo, así como su incidencia en los conceptos reclamados, desde que fueron trasladados al personal de mesoneros en las fecha indicadas en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda.
En su defensa, la parte demandada señaló que siempre le pagó al trabajador un salario básico, el cual era el correspondiente al 45% sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones por la prestación de sus servicios, incluyendo el 10% sobre las cuentas de consumición de los clientes, referentes a comidas y bebidas, generando un salario normal que superaba con creces al salario mínimo nacional durante la vigencia de la relación laboral.
Al respecto debe señalar esta Sala, que tal como quedó establecido en las consideraciones efectuadas al momento de resolver la denuncia de la parte actora en el recurso de casación, la cuales damos por reproducidas aquí, el criterio aplicable al momento de decidir la presente controversia era el establecido por la referida sentencia N° 1438, publicada el 1° de octubre de 2009 (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.), la cual precisó que en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, ante el reconocimiento de la parte demandada de que no le pagó al trabajador el monto correspondiente al salario mínimo en la parte fija de su salario mixto, se ordena a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. que pague a los accionantes las diferencias del salario mínimo en relación con el salario efectivamente pagado en la porción fija del salario mixto, desde la fecha en que fueron trasladados al departamento de alimentos y bebidas, indicados en el libelo, hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, 1° de junio de 2009. Para determinar los montos a pagar, por cuanto no se trajeron al expediente la totalidad de los recibos de los pagos efectuados a los trabajadores por concepto de salario, resulta necesario para esta Sala ordenar una experticia complementaria del fallo.
Para la realización de ésta, el perito deberá trasladarse a la sede de la empresa demandada y revisar en sus registros contables, los pagos efectuados por ésta a los accionantes durante la duración de la relación laboral, en la parte fija de su salario, para así determinar la diferencia entre este monto pagado y el salario mínimo respectivo a cada período de vigencia del mismo, será esta diferencia resultante la que deberá pagar la empresa demandada. Asimismo deberá calcularse la incidencia de la inclusión del salario mínimo nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo. Así se decide…”.
Esta Juzgadora considerando la referida sentencia la cual si bien no es vinculante, es fuente del derecho del trabajo y por tanto quien hoy decide aplica el criterio al caso que hoy nos ocupa. Por tal motivo se condena a la accionada al pago de la diferencia entre el salario mínimo nacional vigente para cada período y lo pagado a cada uno de los accionantes por concepto de salario básico, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el día de interposición de la demanda, pues la demandada indica que antes de ser trasladados a la Gerencia de Alimentos y Bebidas devengaban salario mínimo hasta abril de 2012 fecha en que, a su decir, comenzó a pagar el salario mínimo nacional y según el apoderado actor, fue a partir del 28 de octubre de 2012, cuando empezó a pagar el salario mínimo. Ahora bien por cuanto no rielan en autos la totalidad de los recibos de pago de los accionantes, y la parte accionante demanda los salarios mínimos desde el inicio de la relación de trabajo, el cálculo de la diferencia condenada deberá ser realizada por experticia complementaria. Para tal fin el experto deberá cotejar en los recibos que rielan en autos para cada uno de los demandantes la parte fija del salario, desde el inicio de la relación de trabajo, y en los casos en que sea inferior al salario mínimo nacional fijado para cada período deberá calcular la diferencia, y donde no hubiere recibo la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por concepto de parte fija o salario básico y calcular la diferencia con el salario mínimo. En caso de no existir la información contable, se pagará la totalidad del salario mínimo del correspondiente período. Así se decide.
Bono Único por firma de Contrato 2007-2009; la parte actora alega que se le adeuda la cantidad de Bs. 650 mensual por concepto de “Beneficio Social Único a la firma” del Contrato Colectivo, por cuanto quedó establecido en la Cláusula 78 que la accionada incumplió a partir del 29 de junio de 2007. La parte demandada en la contestación alega que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo. Para decidir cabe citar la Cláusula 77 de la referida Convención Colectiva;
CLÁUSULA 77 DURACIÓN DEL CONTRATO
La presente Convención Colectiva de trabajo tendrá una duración de tres (3) años contados a partir del 1 de enero de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2009. Para los efectos de la discusión de una nueva Convención Colectiva de trabajo al vencimiento de la presente EL SINDICATO BOLIVARIANO DE TRABAJADORES HOTELERO DEL DISTRITO METROPOLITANO (SINBOLTRAHOTEL) podrá presentar a LA EMPRESA, con seis meses de anticipación y con carácter conciliatorio un nuevo proyecto para su estudio y consideración a través de la Inspectoría de Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo.
La vigencia o eficacia de todas sus cláusulas se regirá por la fecha de depósito en la Inspectoría del Trabajo o por la fecha estipulada en el texto de las mismas cláusulas las partes acuerdan que la fecha de eficacia o vigencia será el primero de mayo de 2007 y todos sus efectos convencionales y legales tendrán como fecha inicial el primero de mayo de 2007, por lo que la empresa se compromete a entregar los retroactivos en todas las cláusulas que califique y que no se pagaron en esa fecha, 01 de mayo de 2007. La empresa entregará un bono único no salarial, por la firma del Contrato Colectivo, una sola vez en el año 2007, por un monto Bs. 650.000, a cada trabajador de la siguiente manera:
- Trabajadores de la nómina semanal Bs. 650.000 el día 29 de junio de 2007.
- Trabajadores de la nómina mensual Bs. 650.000 el día 13 de julio de 2007.
Todas las cláusulas que generen un retroactivo desde el primero de mayo de 2007, serán objeto de recálculo para obtener el monto individual que se le entregara a cada trabajador que califique en cada cláusula, el día 20 de julio de 2007. Aquellas cláusulas cuya efectividad se cumplió antes del primero de mayo del 2007, no serán objeto de recálculo o de pago alguno a los trabajadores.
Revisados los recibos de pago en el mes correspondiente a la fecha establecida para el pago del mismo, se evidencia al folio 80 del Cuaderno de Recaudos Nro. 3 el pago del Bono único previsto en la referida Cláusula, queda evidenciado que la demandada dio cumplimiento al referido pago, motivo por el cual es improcedente, tal concepto. Así se decide.-
Bono Único por la firma del contrato 2013-2015; alega la parte actora que la entidad de trabajo le adeuda la cantidad de Bs. 6.000 mensual, según lo establecido en la Cláusula, la cual incumplió a partir de la tercera semana del mes de abril de 2013, el pago de dicho bono Único.
La parte demandada en la contestación alega que ese pago fue abonado en la nómina y por tanto constan en los recibos de pago del mes correspondiente a la fecha en que se realizó el depósito de la Convención en la Inspectoría del Trabajo.
Para decidir cabe citar la Cláusula 90 de la referida Convención Colectiva;
“ La entidad de trabajo se compromete en pagar a cada uno de los trabajadores y trabajadoras , a excepción del personal que haya ingresado a la ENTIDAD DE TRABAJO posterior al dieciséis (16) de junio de 2012, así como al personal contratado y a los Miembros del Comité Ejecutivo, un beneficio social único y especial de carácter no remunerativo, por la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 6.000,00), el cual será cancelado en la tercera semana del mes de abril de 2013”.
Al respecto y considerando el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, según sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 de la Sala de Casación Social (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Resaltado del Tribunal)
Revisados los recibos de pago en el mes correspondiente a la fecha en que se efectuó el depósito de la Convención Colectiva: 21 de marzo de 2013 y la fecha fijada para el pago del Bono único) no se evidencia pago alguno de la Cláusula 90 de la Convención Colectiva 2013-2015, motivo por el cual no existiendo ninguna prueba capaz de desvirtuar lo alegado del actor, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba, antes referida corresponde el pago a cada uno de los accionantes del Bono único previsto en la referida Cláusula.
En cuanto al monto correspondiente no es el indicado por la parte actora sino un bono único no salarial, por la firma del Contrato Colectivo por un monto Bs. 6.000, que corresponde a cada uno de los accionantes. Así se decide.-
Aumento de Bs. 1,00 por día de salario Cláusula 31 de la Convención Colectiva 2007-2009 no pagado por la empresa; la parte actora alega que la accionada adeuda la suma de Bs. 3.251,00 por concepto de 3.251 días adeudados por la empresa, que cuentan desde el 16 de febrero de 2007 fecha de la firma de la Convención Colectiva hasta el 31 de diciembre de 2015, por concepto de aumento de salario (Cláusula 31)., siendo Bs. 1 por día multiplicado por 3.251 días corresponde Bs. 3.251 de aumento de salario, pues la Cláusula indica qua todos los que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1.000,00. Al respecto la demandada alega que según se evidencia de los recibos de pago su representada siempre cumplió a cabalidad con los aumentos de salario de la Convención Colectiva 2007-2009 y en cuanto a la Convención Colectiva 2013-2016, los aumentos del ejecutivo fueron superiores a los contemplados en la Convención Colectiva.
En efecto la Cláusula 31 de la Convención Colectiva referida establece:
CLÁUSULAS ECONÓMICAS.
CLÁUSULA 31, AUMENTO DE SALARIO:
Durante la vigencia de esta Convención Colectiva, las partes convienen en que la EMPRESA, hará los siguientes aumentos de salario, todos a partir de los salarios básicos de los trabajadores al 30 de abril de 2007:
a) A partir del 1 de mayo de 2007:
-A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de alimentos y debidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre su salario básico.
-A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1000 diarios sobre su salario básico.
b) A partir del 16 de febrero del año 2008:
-A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participaban del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre el salario básico.
- A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y debidas un aumento salarial de Bs. 1.000, diarios sobre su salario básico.
c) A partir del 16 de febrero del año 2009:
- A todos los trabajadores que participan del 1% del porcentaje de alimentos y bebidas y a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento de Bs. 5.500, diarios sobre su salario básico.
- A todos los trabajadores que participan del 9% del porcentaje de alimentos y bebidas un aumento salarial de Bs. 1.000, diarios sobre su salario básico.
Revisadas las actas procesales se evidencia que la demandada si dio cumplimiento a los aumentos previstos en la Cláusula anterior, el cual se cancela no en la forma como fue demandado sino que el aumento acordado es de Bs. 1 sobre el salario diario del mes en que fue acordado el aumento, lo cual repercute en el salario mensual y al mes siguiente al aumento se mantiene el mismo salario hasta la próxima oportunidad establecida en la cláusula para el aumento de Bs. 1. Ello se evidencia en los recibos de pago de los accionantes que rielan en autos en los períodos correspondientes a las fechas previstas en la cláusula para el pago.
De allí que no corresponde el pago del aumento reclamado. No obstante, el experto designado, deberá tomar en cuenta el mismo para el cálculo de los conceptos que tengan como base de cálculo los salarios correspondientes a los períodos contenidos en la cláusula. Así se decide.-
Aumento del 10% del salario Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015 no pagado por la empresa; La parte actora reclama el aumento del 10% previsto en la Cláusula sobre el salario mixto devengado por cada uno de los accionantes desde el 1ro de marzo de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, firma de la última Convención Colectiva. La parte demandada aduce que a los accionantes no les es aplicable por cuanto se refiere a los que perciban el 9% del 10% del servicio y que devenguen salario mínimo nacional y no los que devenguen salario normal o mixto.
Además aduce que el referido aumento como lo indica la Cláusula es imputable al salario mínimo nacional, el cual a superado el aumento de la Cláusula.
En consecuencia, vista la forma en que fue contestada la demandada reconociendo que no se le pagó el aumento a los accionantes pues lo consideran improcedente, corresponde a quien decide verificar la procedencia de la Cláusula para los actores.
En efecto la Cláusula 36 establece:
CLÁUSULA Nº 36: (aumento de salario). La entidad de trabajo, conviene en aumentar a sus trabajadores y trabajadoras a partir del primero (1°) de marzo de cada año, de la siguiente manera: a) un 30% para aquellos trabajadores que devenguen un salario básico igual o menor a tres mil bolívares. B) un 25% para aquellos trabajadores que devenguen tres mil un bolívares, hasta cinco salarios mínimos. C) un 20% para aquellos trabajadores que devenguen incentivos. D) un 10% para aquellos trabajadores y las trabajadores que devenguen el nueve por ciento ( 9%) del diez por ciento (10%) del servicio, y que perciban salario mínimo nacional, caso este en el cual el aumento al que se hacen acreedores en la presente cláusula, será imputable al Decreto del Ejecutivo nacional referido al incremento del salario mínimo nacional. Asimismo, las parte convienen que si durante la vigencia de la presente Convención, por la aplicación de Decreto Presidencial en los tres meses antes o tres meses después, se otorgaran mayores beneficios salariales, se considerara que los beneficios estipulados en el presente Contrato han sido concedidos con carácter de anticipo y a cuenta de los mismos, y sin que en ningún caso los respectivos beneficios puedan ser entregados, sumados, ni acumulados a los previstos en esta cláusula. A los efectos de estas cláusulas, se tendrá en cuenta la naturaleza del beneficio y no el nombre con el que se designe. Por otra parte, aquellos trabajadores que perciban un salario básico superior a los cinco salarios mínimos, estarán sujetos a las políticas salariales definidas por la entidad de trabajo para este nivel de cargos, de acuerdo a su desempeño. (Resaltado del Tribunal).
Visto que los accionantes están en el ámbito subjetivo de aplicación del literal d) pues devenguen el nueve por ciento (9%) del diez por ciento (10%) del servicio, y aún cuando no le pagaban el salario mínimo, ya se determinó ut supra que si les corresponde, y por cuanto el aumento es imputable al Decreto de salario mínimo.
No siendo procedente lo reclamado por los accionantes en cuanto al 10% sobre el salario mixto, pues la interpretación correcta y sin lugar a dudas es considerar su aplicación sobre el salario mínimo.
Sirviendo de refuerzo el hecho que la propia cláusula establece un aumento para los trabajadores que perciban un salario básico superior a los cinco salarios mínimos, sujetos a las políticas salariales definidas por la entidad de trabajo para este nivel de cargos, de acuerdo a su desempeño. Por lo que de ser la interpretación dada por la parte actora la correcta, los accionantes entrarían en el anterior supuesto, por lo que su aumento estaría sujeto a las políticas salariales definidas por la empresa.
En consecuencia, corresponde a todos los accionantes el pago del 10% de aumento sobre el salario mínimo vigente a partir del 1ro de marzo de 2013, pues el aumento de salario mínimo anterior fue de Bs. 2.047,52 en septiembre de 2012, por tanto no se da el supuesto de un beneficio salarial superior los tres meses antes de la Cláusula. No obstante, por cuanto en mayo 2013 el salario mínimo fue aumentado a Bs. 2.457,02, monto que supera el aumento de 10%, por lo que conforme a lo acordado en la Cláusula al representar un beneficio salarial superior dentro de los tres meses después, no es acumulativo.
De allí que corresponde a cada uno de los accionantes la cantidad de Bs. 2.252,27 como salario básico para marzo de 2013 y abril 2013. En mayo 2013, corresponde como salario básico el salario mínimo fijado de Bs. 2.457,02 y de allí en adelante por cuanto los aumentos decretados por el ejecutivo nacional superan el aumento de la Convención, se aplica únicamente como salario básico, el salario mínimo vigente para cada período. En consecuencia, el experto al momento de la realización de la experticia complementaria del fallo, deberá tomar en cuenta lo aquí establecido.
Pago del porcentaje Café Casique en efectivo al regreso de vacaciones; El apoderado actor indica en su libelo que los accionantes reciben por 6 semanas (42 días) cuando regresa de vacaciones, que le cancelan en efectivo por caja chica. Este hecho fue reconocido en audiencia. En consecuencia, de conformidad con el artículo 133, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo y último aparte del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el referido concepto formará parte del salario normal, tanto lo reflejado en el recibo de pago al salir de vacaciones como el pago realizado en efectivo por el referido porcentaje. Para calcular la suma cancelada en efectivo el experto deberá requerir de la demandada los libros contables y demás documentos necesarios para determinar el monto percibido por cada trabajador en efectivo por tal concepto, en caso contrario será la suma determinada en el libelo. Por tanto deberá ser tomado en cuenta por el ciudadano experto para todos los conceptos que deban ser calculados con base al salario normal del mes correspondiente. Así se decide.-
Diferencia por día libre semanal al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y Cláusula 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, y 54 de la Convención Colectiva 2013-2016 , ya que se excluyó para su pago el salario mínimo y demás conceptos detallados; Sobre el particular la demandada argumentó que siempre se le pagaron los días de descanso conforme a la legislación vigente, que diferencia por salario mínimo no procede pues con el salario variable percibido supera el salario mínimo. Además, los conceptos a los cuales pretende darle carácter salarial, no son salario y finalmente indica que el actor toma una base de salario sin considerar las diversas convenciones colectivas vigentes en cada período.
Al respecto cabe observar que conforme a las Cláusulas 45 de la Convención Colectiva 2007-2009, y 54 de la Convención Colectiva 2013-2016 y de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la LOTTT la base de cálculo es el salario normal percibido en la respectiva semana. Por lo que el experto deberá calcular la diferencia generada desde el inicio de la relación de trabajo hasta la fecha de presentación de la demanda de cada co-demandante, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de bono nocturno, domingos y feriados, de la respectiva semana. Así se decide.-
De los 2.5 días adicionales adeudados por días domingos trabajados semanales que coinciden con su día de descanso Cláusula 46 de la Convención Colectiva 2007-2009 pagados solamente los domingos laborados sin los 2.5 días adicionales sin el salario mínimo y otros conceptos salariales.
Sobre el particular la demandada argumentó en la contestación que los actores nunca trabajaron día domingo y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.
CLÁUSULA 46:
En la jornada de trabajo de los días feriados, vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 1/2). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) SALARIO. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelará de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también la empresa dará cumplimiento con lo establecido 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagará estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior.
En consecuencia, visto que la cantidad demandada de domingo trabajados y su coincidencia con el día de descanso, dada la forma en que fue contestada la demanda, es carga de la parte actora demostrar la coincidencia de los domingos con su día de descanso, y considerando además, que en alguna Convenciones Colectivas anteriores el contenido de dicha Cláusula era la Nro 48.
Asimismo, se evidencia de los recibos de pago que los actores si trabajaron domingos, pero el horario era rotativo, como fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual el experto sólo deberá calcular la diferencia que se genere desde el inicio de la relación de trabajo hasta la presentación de la demanda, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de bono nocturno, feriados y de descanso de la semana respectiva.
Además, en aquellos casos en que el experto al realizar el cálculo observare la aplicación de la fórmula prevista en la referida Cláusula, deberá calcular igualmente la diferencia generada por la inclusión de los conceptos antes señalados. Así se decide.-
De los 2.5 días adicionales adeudados por días feriados trabajados diferentes a los domingos Cláusula 46 y 55 de la Convención Colectiva 2007-2009 y 2013-2016, que coincida con su día de descanso sin los 2.5 días adicionales sin el salario mínimo y otros conceptos salariales.
Sobre el particular la demandada argumentó en la contestación que los actores nunca trabajaron día feriado y menos que coincidiera con el día de descanso. Asimismo indica que dicha Cláusula no ha tenido una vigencia de 31 años, sin advertir cuando se generó la misma.
CLÁUSULA 46:
En la jornada de trabajo de los días feriados, vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso éste día se pagará de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio de (1 ½); es decir que en esa semana cobrará nueve salario y medio (9 1/2). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrará en esa semana OCHO (8) SALARIO. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelará de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también la empresa dará cumplimiento con lo establecido 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagará estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior.
En consecuencia, visto que la cantidad demandada de feriados trabajados y su coincidencia con el día de descanso, dada la forma en que fue contestada la demanda, es carga de la parte actora demostrar la coincidencia de los domingos con su día de descanso, y considerando además, que en alguna Convenciones Colectivas anteriores el contenido de dicha Cláusula era la Nro 48.
Asimismo, se evidencia de los recibos de pago que los actores si trabajaron días feriados, pero el horario era rotativo, como fue reconocido en la audiencia de juicio, motivo por el cual el experto sólo deberá calcular la diferencia que se genere desde el inicio de la relación de trabajo hasta la presentación de la demanda, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de domingos, de bono nocturno y de día de descanso de la semana respectiva.
Además, en aquellos casos en que el experto al realizar el cálculo observare la aplicación de la fórmula cuando existe coincidencia con el día de descanso, prevista en la referida Cláusula, deberá calcular igualmente la diferencia generada por la inclusión de los conceptos antes señalados. Así se decide.-
Diferencia de pago de vacaciones y utilidades sin la incidencia del salario mínimo y demás conceptos detallados; Sobre el particular la demandada indica que el monto es improcedente con base a los argumentos dados para la improcedencia de los conceptos antes reclamados.
Ahora bien, vistos los conceptos antes condenados, el experto deberá calcular la diferencia por vacaciones y utilidades, tomando en cuenta la incidencia de los salarios mínimos, las incidencias de los aumentos de la Cláusula 36 de la Convención Colectiva 2013-2015, y Cláusula 31 de la Convención Colectiva, los conceptos que forman parte del salario normal, e incidencia de domingos, feriados y de descanso, para lo cual el experto debe calcular el pago de tales conceptos y deducirle las cantidades pagadas por la demandada, para lo cual deberá solicitar la información que tenga en sus registros contables, para calcular la diferencia . Así se establece.
A tales fines deberá observar para determinar los días que corresponden a cada accionantes, las diferentes convenciones colectivas, a saber:
Convención Colectiva año 1979: cláusulas 7 y 12.
Convención Colectiva período 1986-1989, cláusulas 59, y 58.
Convención Colectiva período 1989-1992, cláusulas 59, y 58.
Convención Colectiva período 1992-1995, cláusulas 59 y 58.
Convención Colectiva período 1995-1998, cláusulas 58 y 57.
Convención Colectiva período 1998-2001, cláusulas 58 y 57.
Convención Colectiva período 2001-2004, cláusulas 58, y 57.
Convención Colectiva período 2004-2006, cláusulas 41 y 40.
Convención Colectiva período 2007-2009, cláusulas 41 y 40.
Salario normal. En el presente caso los accionantes solicitan la inclusión de algunas percepciones como parte del salario normal, al respecto esta Juzgadora considera importante citar la Nro. 0804 de fecha 14 de agosto de 2017, dictada por la Sala d Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio incoado por los ciudadanos William Aragón Páez y otros contra el Hotel Tamanaco,c.a.(parte demandada en el presente juicio), la cual estableció:
”… esta Sala debe precisar que los mismos se encuentran contenidos en las distintas convenciones colectivas, determinados por los montos siguientes:
Convención Colectiva año 1979: cláusula 7, establece un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 200,00 conforme a la cláusula 12.
Convención Colectiva período 1986-1989, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 200,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1989-1992, cláusula 59, prevé un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 1.000,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1992-1995, cláusula 59 establece un monto de Bs. 300,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula un monto de Bs. 2.500,00 conforme a la cláusula 58.
Convención Colectiva período 1995-1998, en su cláusula 58, consagra un monto de Bs. 1.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones establece un monto de Bs. 7.500,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 1998-2001, en su cláusula 58, prevé para el año 1998 un monto de Bs. 10.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 12.000,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 15.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones estipula para el año 1998 un monto de Bs. 20.000,00; para el año 1999 un monto de Bs. 22.500,00 y para el año 2000 un monto de Bs. 25.000,00, de Bs. 400,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 2001-2004, en su cláusula 58, prevé un monto de Bs. 21.000,00; por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 35.000,00 conforme a la cláusula 57.
Convención Colectiva período 2004-2006, en la cláusula 41, estipula un monto de Bs. 50.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 50.000,00 conforme a la cláusula 40.
Convención Colectiva período 2007-2009, en su cláusula 41, establece un monto de Bs. 100.000,00, por bono de utilidades y por bono de vacaciones un monto de Bs. 100.000,00 conforme a la cláusula 40.
Al respecto se observa que los aludidos bonos eran pagados una vez al año, de forma regular y permanente, siendo importante en este punto reiterar el criterio establecido por esta Sala de Casación Social en la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 (caso: Rafael Enrique Tovar Rojas y Nils Alfonso Hernández Bragado, contra las sociedades mercantiles Gabriel de Venezuela, C.A. (GAVECA), Inversiones Geandina II, C.A. y Ruedas de Venezuela, C.A. (RUDEVECA)) conforme al cual:
En relación con las percepciones “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, ambas partes coincidieron en afirmar que se trataba de sumas de dinero que, en efecto, fueron percibidas por los accionantes, la primera, en el mes de enero de cada año, luego del disfrute de las vacaciones remuneradas colectivas; la segunda, en el mes de diciembre de cada año; y la tercera, en el mes calendario correspondiente a la fecha de nacimiento de cada uno de ellos.
A los efectos de enervar la naturaleza salarial de las mismas, la parte accionada alegó que se trataban de liberalidades concedidas a sus ejecutivos a los fines de: 1°) Restablecer el equilibrio patrimonial de sus ejecutivos, el cual quedaba afectado con motivo de los gastos en los que incurrían con motivo del disfrute de vacaciones, en el caso del “bono postvacacional”; y 2°) Paliar los gastos adicionales en que se suele incurrir los trabajadores, con motivo de la celebración del cumpleaños y las fiestas decembrinas, en lo concerniente al “bono por cumpleaños” y al “bono navideño”.
Así las cosas, tenemos que en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio de 2003, la Sala de conformidad con lo establecido en los fallos de fecha 10 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001, definió lo que debe entenderse por salario normal, bajo las consideraciones siguientes:
el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.
En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.
Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.
De manera que, tomando en cuenta la definición de salario expuesta en acápites anteriores, concatenada con la definición de salario normal, tenemos que éste último se traduce en todo aquello que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente”, todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.
En este sentido, siendo que las asignaciones por “bono post vacacional”, “bono cumpleaños” y, “bono navideño”, fueron percibidas por los actores, de manera segura, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con ocasión a la relación laboral, de la cual podían disponer libremente, debe entenderse entonces que de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos conceptos formaban parte del salario normal.
En refuerzo a lo anteriormente establecido, esta Sala concluye que tales bonos no pueden ser considerados como una liberalidad sin carácter salarial o como asignaciones de carácter accidental, en virtud de que los mismos no resultaron de un pago que realizó el patrono a los demandantes, destinados a permitir o facilitar a éstos el cumplimiento de las labores encomendadas, sino que se trataron de percepciones que al ser disponibles libremente, constituyen activos que ingresaban a sus patrimonios. (Destacado de esta Sala)
En la sentencia supra transcrita se determina el carácter salarial de aquellas bonificaciones que, aun cuando son pagadas una sola vez al año, gozan de carácter salarial en virtud que son percibidas de forma regular y permanente, es decir, que el trabajador por el solo hecho de prestar el servicio se convierte en acreedor de la misma, sin que ésta dependa de algún elemento distinto a la prestación del servicio, siendo así, aplicando el antes mencionado criterio al caso de autos, se observa que los bonos de vacaciones y utilidades, en efecto, eran cancelados de forma regular y permanente una vez al año según lo establecido por las convenciones colectivas, y si bien es cierto en la convención colectiva 2007-2009, se expone que el bono de vacaciones no tiene carácter salarial, esta Sala efectuando un análisis de cada una de las convenciones colectivas evidencia que en la del año 1979 hasta la del 2004-2006 se estableció el pago de dicho concepto, sin establecer una naturaleza distinta a la salarial, por lo que en sujeción a los Principios de Intangibilidad y Progresividad de los derechos laborales, previstos en el artículo 89, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la prohibición reglamentada en el artículo 511 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, bajo la cual “La convención colectiva no podrá concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vigentes”, se concluye que ambas bonificaciones poseen carácter salarial, y deben ser considerados como parte del salario normal diario. A los fines de cuantificar la alícuota parte que integra el salario normal, deberá realizarse un cálculo aritmético dividiendo entre 360 días, el monto otorgado anualmente por cada uno de los bonos de vacaciones y bonos de utilidades, estipulados en cada convención colectiva.
Resuelto lo anterior se entiende que el salario normal diario será el integrado por los montos que compongan el salario básico, más porcentaje de alimentos, tasación, comida, la alícuota diaria del bono de utilidades y bono de vacaciones establecido en las cláusulas de las convenciones colectivas anteriormente referidas”
Para el cálculo del mismo se deberá tomar en consideración los montos evidenciados de los recibos de pago cursantes a los autos y, en caso que para una fecha determinada no se tenga información en las actas del presente expediente, deberá tomarse en cuenta el salario básico, porcentaje de alimentos, tasación, comida, determinado por cada uno de los accionantes en el escrito libelar…”
Esta juzgadora aplicando el criterio sustentado por la Sala Social en el fallo anteriormente transcrito, aunque la misma no es vinculante, es fuente del derecho del trabajo, considera para el presente asunto como integrante del salario normal diario: los montos que compongan el salario básico, más porcentaje de alimentos, tasación, comida, la alícuota diaria del bono de utilidades y bono de vacaciones establecido en las cláusulas de las convenciones colectivas referidas en la sentencia antes citada y de la misma forma como se ordena calcular, es decir, que para cuantificar la alícuota parte que integra el salario normal, deberá realizarse un cálculo aritmético dividiendo entre 360 días, el monto otorgado anualmente por cada uno de los bonos de vacaciones y bonos de utilidades, estipulados en cada convención colectiva.
Por tanto los anteriores conceptos, deben ser tomados en cuenta por el ciudadano experto designado, según se evidencia de los recibos de pago que rielan en autos, y donde no hubiere recibo de pago la demandada deberá suministrar la información contable requerida por el experto para verificar lo pagado en cada período por tales conceptos, y de no existir la información, deberá tomarse en cuenta el salario básico, porcentaje de alimentos, tasación, comida, determinado por cada uno de los accionantes en el escrito libelar. Así se decide.-
Se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos condenados, se ordena su cálculo a partir de la fecha en que nació el derecho al trabajador de percibirlo, ello, conforme a lo expuesto en sentencia proferida por esta Sala publicada bajo el Nro. 1.097 el 13 de octubre de 2010 (caso: Carlos Alberto Gómez Niño y otro contra Alimentos Polar Comercial, C.A. y otras), ratificada en sentencia Nro. 965 del 29 de julio de 2014 (caso: César José Rodríguez López contra Croissants y Chocolate Chip Cookies, C.A.). Cuyo cálculo se efectuará sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se declara.
Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda, excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Para realizar los cálculos de la forma establecida en el presente fallo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso apelación interpuesto por la parte actora recurrente contra de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2018, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2018, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diversos pasivos laborales interpuesta por los ciudadanos RAFAEL MARQUEZ ROA; YORBERTO YEPEZ, ABEL MONTILLA; JOSE ZAMBRANO, RENE ROJAS, ALEXANDER CAMACHO, DOUGLAS VALOA Y MARISELA USECHE y CRUZ RAMIREZ contra la entidad de trabajo SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO, C.A. QUINTO: No hay Condenatoria en costas.


PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al segundo 02 día del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.


La Juez,


Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ



LA SECRETARIA,


Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR