REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, catorce (14) de noviembre de 2018.-
208° y 159°
ASUNTO: AP21-R-2018-000440.-
PARTE ACTORA: ERICK BISMARK BARAIBAR VIVAS, mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-15.830.705,
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIA SUAZO abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA con el N° 63.410
PARTE DEMANDADA: SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de marzo de 2008, bajo el N° 12, Tomo 20-Cto. MULTISERVICIOS JABA 2013 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 06 de noviembre de 2012, bajo el N° 12, Tomo 224-A-Pro, y COMPU JABA 2013 C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 01 de diciembre de 2009, bajo el N° 46, Tomo 234-Qto- y, solidariamente, al ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-6.177.247
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA con el N° 91.683
MOTIVO: Apelación ejercida por las partes contra la sentencia dictada, el 08 de agosto de 2018, or el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial DEL Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.-
I
ANTECEDENTES
En fecha 05 de octubre de 2018, este Tribunal Superior recibió el presente expediente contentivo de las apelaciones ejercidas por los abogados MARIA SUAZO y WIILLIAN ENRIQUE APARCERO, matrículas de IPSA Nos. 63.410 y 91.683, en su condición de partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 08 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ERICK BISMARK BARAIBAR VIVAS, mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-15.830.705, contra las empresas SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A.; MULTISERVICIOS JABA 2013 C.A., y COMPU JABA 2013 C.A. y, solidariamente, al ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO, supra identificadas, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Estando dentro del lapso señalado en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó el Miércoles 31 de octubre de 2018, a las 11:00 a.m., para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, compareciendo las partes apelantes; y, con fundamento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 165 eiusdem, fue diferida la lectura del dispositivo, para el día miércoles 07 de noviembre de 2018. a las 11:00 am., declarando en ese acto lo siguiente:
En este estado, cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA AUDIENCIA ORAL DE APELACION
1) De la Parte Actora Apelante:
Sostiene la representación judicial del ciudadano ERICK BARAIBAR V. que, con relación a la falta de cualidad de las empresas Multiservicios Jaba 2013, C.A. y Compu Jaba 2013, C.A., declarada con lugar por la sentencia apelada y, sin lugar, la demanda centra su objeción en la errónea apreciación de la Juez de Instancia al atribuirle la condición de grupo económico a esas codemandadas, toda vez que en el libelo de la demanda no propuso esa condición sino bajo la existencia de la responsabilidad solidaria de ese grupo de empresas con respecto al extrabajador; debido a la subordinación de este último respecto a dichas empresas por los servicios prestados y, por ello, aduce, aportó los documentos administrativos contentivos del procedimiento administrativo desarrollado en el Ministerio del Trabajo, a los fines de demostrar la solidaridad en virtud de prestar el trabajador en todas sus funciones la de Asesor de Ventas.
Insistiendo en la solidaridad alegada destaca que, al momento este Tribunal realizar notificaciones a esas empresas, las mismas se realizaron en una sola dirección, donde prestaba servicios el extrabajador.
Razón por la cual, reitera que la Juez de Instancia, al analizar como pretensión la demanda de la definición de una unidad económica y analizar las pruebas, debió declarar la solidaridad y no la inexistencia de una unidad económica; pues los Registros Mercantiles fueron acompañados para demostrar la solidaridad del codemandado como accionista principal en todas las empresas y confirmar el supuesto descrito en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y así solicita sea declarado, no solo por las defensas de hecho y de derecho opuestas, sino por las documentales aportadas que no fueron suficientemente valoradas.
Agrega, con relación a la declaratoria Con Lugar de la demanda intentada contra SERVICIOS TURISTICOS JABA TORUS, C.A., y el accionista JESUS ARMANDO BRICEÑO, señala tres (3) puntos que carecen de claridad:
a) Condenatoria de los intereses de mora y a la indexacción:
Así, explica que, al declarar el cálculo de la mora y la indexacción de otros conceptos condenados a pagar desde el momento de la notificación de la demanda, aplicando para ello la sentencia de la Sala de Casación Social, el caso Maldifasse en la sentencia No. 841 de agosto de 2008, fue inobservado que dicho criterio fue modificado por dicha instancia judicial quien ha declarado el cálculo dese conceptos desde el momento de la finalización de la relación laboral, por cuanto se estaría absolviendo una cantidad importante de esa condenatoria.
En tal sentido, estima, errado dicho criterio y solicita sea aplicado el sentado en otras decisiones como la No. 232 del 03 de marzo de 2011; No. 252 del 03 de mayo de 2011 y así sucesivamente, las reiteradas del 2017 y 2018, que vinieron a aclarar esta sentencia No. 841.
b) Forma del cálculo de la antigüedad:
Explica, como otro punto de su apelación, el cálculo del concepto de antigüedad; no en cuanto al salario -el cual quedó demostrado que debía calcularse conforme al artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras pues tenía un salario fijo y otro variable-, lo cual aclara, sino en cuanto a las instrucciones impartidas al experto contable, señalando sólo lo dispuesto en el artículo 142 de la citada Ley, sin indicarle el procedimiento a seguir: si es el primer (1er) año sesenta (60) días más los dos (2) días adicionales; para el segundo (2do) año, los sesenta (60) días más los cuatro (04) adicionales y así sucesivamente, sin mencionarle que debía efectuar los dos (2) cálculos y después especificar cuál es más favorable al trabajador.
Ello, complementa la abogada su argumento, a manera de evitar posibles complicaciones al experto a la hora de hacer los cálculos y preveer una indefensión a su patrocinado por hacer un cálculo inferior. Por ello, solicita se revise ese pronunciamiento y ordene al experto las instrucciones idóneas a seguir.
c) Pago de Vacaciones:
Continúa su exposición, referido al pago de las vacaciones; pues si bien comparte el criterio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, considera que no se señala lo referente al 1er año, que corresponden quince (15) días de bono y para el 2do. Son dieciséis (16), sino sencillamente la sentencia apelada contempla sólo los límites del salario y ello pudiera causar errores o dudas en el experto al momento de realizar la experticia, por no saber el experto cómo debe llevarse ese procedimiento.
Advierte que estos tres (3) punto pudieron ser objeto de aclaratoria, pero manifestó la imposibilidad de acceso al expediente y la solicitud en la oportunidad correspondiente.
Finalmente, propone a este Despacho se confirmen los conceptos que no fueron apelados y se revisen los argumentos antes expuestos y sean declarados con lugar.
2) De la parte demandada apelante:
Iniciando su razonamiento como fundamento de su apelación, la representación judicial de la parte demandada, destaca que su reclamación va concentrada en la expresión de la “confesión relativa”, toda vez que ésta se encuentra asentada en una sentencia de la Sala, generalmente utilizada cuando las partes, en la Audiencia de Mediación y no en juicio, por alguna circunstancia no comparece y es cuando es remitido el expediente al Juzgado de Juicio, como lo declaró una sentencia del año 2014, que ordena no sólo el envío del expediente sino de todas las pruebas que están en él agregadas.
Sostiene que eso no sucede en este caso, pues puede verificar esta Alzada que, tanto su contraparte como dicho abogado, promovidas las pruebas realizaron lo correspondiente: asistir, contestar, promover, pero faltaban resultas de esas pruebas, procediendo su contraparte a desistir de ellas. Sin embargo, enfatiza, que las cinco (5) pruebas de informes por él promovidas y faltantes perseguían dilucidar un punto importante del proceso como lo es el salario variable alegado, calculado en base a comisiones. Concepto que, de manera rotunda, con tales pruebas aspiraba desvirtuar.
Dicho lo anterior, refuta que el Tribunal de Instancia decidió tener como cierto el salario alegado por la parte actora cuando, con esa actuación, incurre en la violación de garantías constitucionales como: El derecho a la defensa. Y ello ocurre, pues siendo la audiencia de juicio el momento para impugnar y contradecir esas pruebas; entonces, en el entendido de “confesión relativa” de que no hay pruebas en el debate o incorporadas al expediente el aquo asume que, incluso no demostradas esas comisiones por la actora, deben incorporarse este concepto al salario.
Por lo tanto, considera que, con esa actuación, se le viola el derecho a la defensa por imponerle una carga como parte demandada -acota de no estar escrita en ningún texto legal- de asistir a una audiencia cuando no están la resultas de pruebas incorporadas, debiendo el Juez de Juicio, aún de oficio, suspenderla.
Así, observa, que si la Juez del aquo hubiese revisado las pruebas se habría dado cuenta de que dichas probanzas eran fundamentales para definir el salario devengado, más allá del reconocimiento de la relación de trabajo con una de las codemandadas y, tal vez, en base a ello llegar a un acuerdo como siempre fue manifestado, pero no con un salario de Bs. 11.000,00
Acota que, en ese orden, la Juez debió suponer la importancia de las pruebas faltantes y previo a dicha Audiencia las partes acordaron suspenderla por esas circunstancias. Por lo tanto, rechaza la calificación de negligente anotada en el fallo además de la presunción de considerar el desistimiento de dichas pruebas por su inasistencia a la Audiencia de Juicio.
Destaca que, al hacerlo de esa forma, violó el derecho a la defensa y al debido proceso porque era la fase para contradecir las pruebas y ella acabó con la oportunidad que ambas partes se merecían en un juicio pronto a resolverse.
Arguye que la Juez, de oficio, debía suspender la audiencia y reprogramar, sin obligar a las partes a asistir a una audiencia y decirles qué es lo que va a pasar; pues el Juez de una manera diligente puede observar la situación en el expediente y reprogramar, como lo han hecho otros jueces.
Califica de práctica la medida sugerida, porque si las partes van a desistir, formalmente lo harían por diligencia y no en plena audiencia, avisa como lo hizo su contraparte pero él, de haber asistido, no habría desistido de esas pruebas pues las considera fundamentales.
Por lo tanto, cree que le fueron violentadas las garantías constitucionales del derecho a la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva; porque esta última lleva, precisamente, brindarle a los justiciables un juicio con igualdad y, en todo caso, no lo fue por la creencia errónea de una “confesión relativa”
Observaciones a las argumentaciones de la parte actora apelante:
Estima correcto el análisis efectuado por la Juez de instancia respecto a la falta de cualidad de las codemandadas, pues así lo explicó en el libelo de la demanda.
Difiere del criterio de la actora, en cuanto a los intereses moratorios en cuando al punto de partida para su cálculo pero comparte con ésta última los vacíos denunciados y que, eventualmente, este Tribunal Superior podrá aclarar.
Observaciones a las argumentaciones de la parte demandada apelante:
Solicita se deseche la apelación de la parte demandada, en virtud de que no apeló de la sentencia dictada con lugar en fecha 08 (sic) de agosto de 2018, pues cualquier sentencia se debe apelar desde el momento de su publicación, sino que está apelando del acta de audiencia de juicio; por lo tanto, concluye como definitivamente firme la sentencia recurrida.
En cuando al punto de la “confesión ficta”, ciertamente existían unas pruebas pendientes, pero constituía una obligación de las partes la atención y comparecencia a los actos, debido a que el Juez no puede suplir las fallas de las partes. Razón por la cual, estima la improcedencia y ajustado a derecho el criterio del Juez, solicitando así sea declarado.
Manifiesta sus diferencias en relación con la violación de las garantías constitucionales denunciadas, haciendo mención a su exposición anterior afín con la estadía a derecho y obligación de asistencia ese día para evidenciar el interés en las pruebas al no ser obligación del juez suplir a las partes, haciendo especial énfasis en “..una cosa es material civil y otra laboral”
Por estas razones, solicita se declare sin lugar la apelación, pues la decisión de la audiencia debió apelarse desde su publicación y así debió efectuarse con respecto al Acta de Audiencia, resultando la sentencia proferida por la Juez del Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio ajustada a derecho.
III
DEL FALLO APELADO
“Establecida como fuere la controversia, esta juzgadora señala lo siguiente:
Del Grupo Económico:
La parte actora, señala que existe unidad económica entre el grupo de empresas codemandadas MULTISERVICIOS JABA 2013 C.A., COMPU JABA 2013 C.A. y SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A.; en tal sentido, de acuerdo a la jurisprudencia patria pacifica y reiterada, si bien es cierto, vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se entiende que existe una admisión de hecho relativa, salvo prueba en contrario, no obstante ello, le corresponde a la parte actora demostrar la unidad económica alegada.
Al respecto el artículo 46 de la LOTTT señala lo siguiente:
“Artículo 46: (…)
Se considera que existe un grupo de entidades de trabajo cuando se encuentran sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tenga a su cargo la explotación de las mismas.
Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de entidades de trabajo cuando:
Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”. (Cursiva de esta Instancia).
Asimismo, el articulo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:
“Artículo 22: Grupos de Empresa. Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
a. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.”
Igualmente ha sido criterio reiterado de la Sala Social, que se presume salvo prueba en contrario, la existencia del grupo económico entre varias empresas, cuyos accionistas son los mismos, así como cuya actividad comercial es la misma y cuyas juntas directivas forman parte integrante unas de las otras.
En tal sentido, de los autos desde los folios 112 al 121 y del 158 al 182 del CRN°1 copias certificadas del documento constitutivo de la entidad de trabajo Servicios Turísticos Jabatours C.A.; copia certificada del documento constitutivo de la entidad de trabajo Compu Jaba C.A. los cuales riela desde los folios 144 al 153 del CRN°1 y, copia cerificada del documento constitutivo Multiservicios Jaba 2013 C.A. del folios 183 al 216 del CRN°1 de los cuales se evidencia el objeto social de cada una de ellas así como el componente accionario. En tal sentido, en el caso de al entidad de trabajo Servicios Turísticos Jabatours C.A su objeto es la prestación de servicio de transporte, terrestre, aéreo y marítimo, planes vacacionales, excursiones, etc. y todo lo relacionado en el servicio de planes turísticos a nivel nacional e internacional, servicio de publicidad y propaganda, organización de eventos, presentación de espectáculos públicos, de cine, radio, prensa y televisión, comercializar, distribuir y representar a firmas nacionales o extranjeras, dentro del territorio nacional y en el exterior, relacionadas directa o indirectamente con el objeto principal y en general todo lo relacionado en el ramo; en el caso de la entidad de trabajo Multiservicios Jaba 2013 C.A su objeto social es la compra, venta, importación, exportación, distribución, mantenimiento, servicio técnico y comercialización de línea blanca, línea marrón, mobiliario de oficinas, artículos de oficinas y el objeto social de la entidad de trabajo Compu Jaba C.A., es la compra, venta, distribución, suministros, cartuchos, laptos, pantallas y de cualquier insumo que sean requeridos para el buen funcionamiento de equipos y sistemas. Asimismo se evidencia que el ciudadano Jesús Armando Briceño, es socio en las tres (3) empresas con diferente porcentaje accionario.
Ahora bien, si bien es cierto que las codemandadas tiene el ciudadano Jesús Armando Briceño, como socio, no es menos cierto que éste no es el único socio ni tiene el mismo porcentaje accionario en las tres empresas, además es importante señalar que ninguna de las codemandadas posee el mismo objeto social, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de la existencia de un grupo económico entre las empresas codemandadas. Así se decide.
De otra parte, tanto la parte actora como la codemandada trae a los autos recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo, Servicios Turisticos Jaba Tours C.A. en el cual se evidencia deducciones tales como pago por paro forzoso, FAOV y IVSS, asimismo se evidencia un listado de cuenta de ahorrista emanado de Fondo de Ahorro para al Vivienda (BANAVIH), en el cual se evidencia al actor como ahorrista del FAOV; igualmente la parte actora consigna recibos de pagos por honorario profesionales de las otras empresas, Compu Jaba C.A y Multiservicios Jaba 2013 C.A., sin embargo, en dichos recibo no se evidencia que el pago recibido por el actor por las mencionadas entidades de trabajo, haya sido continuo y reiterado.
En tal sentido, valoradas como fuera las referidas documentales, en el caso de las codemandadas Compu Jaba C.A y Multiservicios Jaba 2013 C.A., esta juzgadora no evidenció elemento alguno que demostrará la existencia de la relación laboral entre el actor y las referidas entidades de trabajo, en consecuencia, se declara procedente la falta de cualidad alegada por las entidades de trabajo Compu Jaba C.A y Multiservicios Jaba 2013 C.A. Así se decide.
No obstante, tal como fueron valoradas supra, se evidencia de las pruebas aportadas por la parte codemandada que ente el actor y la entidad de trabajo Servios Turísticos Jabatours C.A. existió una relación laboral, en tal sentido, se declara improcedente, la falta de cualidad alegada por la codemandada Servicios Turísticos Jabatours C.A. Así se decide.
Asimismo en el caso el ciudadano Jesús Armando Briceño, visto como quiera el carácter de accionista de la entidad de trabajo, Servios Turísticos Jabatours C.A. tal como se evidencia en el documento constitutivo y a la luz de la nueva LOTTT en su articulo 151, el patrono es solidariamente de las obligaciones con sus trabajadores, en consecuencia se establece el ciudadano Jesús Armando Briceño, como patrono de la entidad de trabajo demandada Servios Turísticos Jabatours C.A. y por ende solidariamente responsable, en consecuencia se declara improcedente la falta de cualidad alegada. Así se decide.
Visto lo anterior se establece improcedente los conceptos demandados a las entidades de trabajo Compu Jaba C.A y Multiservicios Jaba 2013 C.A. Así se decide.
De otra parte, se tiene por admitido, la relación laboral, entre el ciudadano y Erick Bismark Baraibar Vivas y la entidad de trabajo, Servicios Turísticos Jabatours C.A., en tal sentido, se tiene por admitidos igualmente, la fecha de ingreso 26/03/2013, el cargo desempeñado por el actor, como ejecutivo de ventas, forma de culminación de la relación laboral, por despido injustificado así como el salario alegado, establecido como salario variable, compuesto por una parte fijo mas comisiones; en tal sentido, por cuanto la codemandada Servicios Turísticos Jabatours C.A., no logró demostrar la liberación del pago de los conceptos demandados, en consecuencia esta juzgadora considera procedente los conceptos demandados. Así se decide.
Del Salario:
La parte actora señala en su escrito liberal que el actor devengaba durante la vigencia de la relación laboral, un salario mínimo mas comisiones. Igualmente señala que el actor se desempeñaba como ejecutivo de ventas. En tal sentido, de acuerdo a la jurisprudencia patria pacifica y reiterada visto el oficio alegado, así como a la admisión de hecho relativa se establece que el salario devengado por el actor es un salario variable en el cual devenga además del salario mínimo, también devenga comisiones generadas por las ventas. Así se estabece.
En tal sentido, por cuanto no se evidencia de autos un histórico salarial y, tomando en cuanta los dichos de la propia parte actora, se establece a los efectos de la presente decisión, como salario devengado por el actor, como un salario variable conformado por una parte fija establecida a razón del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para la fecha de la presente decisión, más la última comisión alegadas en el escrito libelar, en la cantidad de Bs. 11.730. Así se establece.
Del Salario Integral:
Se establece el salario normal establecido supra, más la alícuota de utilidades en base a 30 días anuales, y la alícuota de bono vacacional, a razón de 15 días para el primer año y un día adicional por cada años de servicio. Así se establece.
De la fecha de culminación de la relación laboral:
La parte actora señala que el 06/03/2014 fue despedido de manera injustificada, igualmente señala que el 05/08/2016, se realizó la ejecución del procedimiento del reenganche y restitución de los derechos, el cual visto que fue infructuosa, culminó en procedimiento de multa de las empresas accionadas por desacato.
En tal sentido, de conformidad con la jurisprudencia patria pacifica y reiterada, vista la providencia administrativa de reenganche a favor del actor y por cuanto la entidad de trabajo no cumplió con la misma, se debe computar el tiempo en el cual duró dicho procedimiento hasta la interposición de la presente demanda como tiempo efectivo, en tal sentido, se establece como vigencia de la relación laboral, desde el 26/03/2013 hasta el 03/05/2017 fecha de interposición de la presente demanda. Así se establece.
De los Conceptos Demandados:
Visto lo anterior, se condena la entidad codemandada Servicios Turísticos Jabatours C.A y solidariamente al ciudadano Jesús Armando Briceño a cancelar los conceptos procedentes en el presente fallo y, en consecuencia se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juzgado de SME correspondiente, quien deberá calcular el pago de los conceptos condenados en el presente fallo, en base a los parámetros establecidos en el presente fallo. Así se establece.
De la Antigüedad desde 26/03/2013 al 03/05/2017: Se condena a la entidad codemandada Servicios Turísticos Jabatours C.A y solidariamente al ciudadano Jesús Armando Briceño, a cancelar de conformidad con el articulo 122 de la LOTTT, en base al promedio del salario integral devengado los últimos seis (6) meses. Asimismo se ordena al experto, deducir la cantidad de Bs. 3.902,06, recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del CRN°1. Así se decide.
Intereses sobre Prestaciones Sociales: Se ordena al experto designado a calcular las mismas en base a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT, los cuales serán calculados desde el 26/03/2013 hasta el 03/05/2017. Asimismo se ordena al experto, una vez calculado dichos intereses, deducir la cantidad de Bs. 51,35, recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del CRN°1. Así se decide. Así se decide.
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De las Utilidades desde 01/01/2014 al 31/12/2016: Se ordena al experto designado a calcular las mismas en base al salario normal establecido supra, a razón de 30 días anuales.
De las Utilidades fraccionadas desde 01/01/2017 a 26/04/2017 Se ordena al experto designado a calcular las mismas en base al salario normal establecido supra, a razón de 30 días anuales.
De las Vacaciones y bono vacacional vencido años 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el articulo 121 de la LOTTT, y en consecuencia se ordena al experto designado a calcular las mismas en base al salario normal establecido supra, a razón del promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores. Asimismo se ordena al experto, una vez calculado el mismo, deducir la cantidad de Bs. 1.734 recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del CRN°1. Así se decide. Así se decide.
De la Indemnización por despido injustificado: Por cuanto quedó establecido la forma de culminación de la relación laboral por despido injustificado, se ordena a cancelar el mismo monto que establezca el experto designado por concepto de antigüedad, sin la deducción ordenada, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la LOTTT. Así se decide.
De los Salarios caídos mínimos desde el día 06/03/2014 hasta el 26/04/2017: Se ordena al experto designado calcular los mismos conforme al salario mínimo establecido para la referida fecha y el monto que por comisión devengó el actor, señalado por la parte actora. Así se decide.
De los Salarios caídos por comisiones desde el día 06/03/2014 hasta el 26/04/2017: Visto la providencia administrativa en base al salario alegado en cual incluye en sumatoria las comisiones alegadas, se ordena al experto designado calcular las mismos a razón de 1152 días. Así se decide.
Del Cobro por diferencia de días de semanal pagados con el salario básico sin incluir las comisiones desde el día 26/03/2013 hasta el 06/03/2014 por la cantidad de Bs. 3.542.400,00.
Del pago por diferencia de las comisiones de los días de descanso semanal desde 26/03/2013 al 06/03/2014: Establecido como fuera el salario como variable y en base a la jurisprudencia patria pacifica y reiterada de la Sala social, y por cuanto no se evidencia en autos, que la codemandada cumpliera con dicho pago durante dicho periodo, se ordena su pago, y en consecuencia se ordena al experto contable designado, calcular el numero de días de descanso semanal, tomando para ello el número de días sábado y domingo y en base a éstos calcular los mismos a razón del promedio del monto por comisión alegada por la parte actora, devengada en los días laborados. Así se decide.
Del Pago de cesta tickets desde el 01/03/2014 al 03/05/2017: En tal sentido, se ordena al experto contable designado, calcular el monto correspondiente del pago del bono de alimentación de conformidad con lo establecido en el Reglamento, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, con base a la unidad tributaria vigente para la ejecución de la presente demanda a razón del siguiente cuadro:
Periodo Porcentaje de la Unidad Tributaria
Desde 26/03/2013 a 31/11/2014 25% U.T.
01/12/2014 hasta 13/10/2015 50% U.T.
A partir de 01/11/2015 hasta febrero 2016 inclusive 150% U.T.
Desde 01/03/2016 hasta julio 2016 3.5 U.T.
Desde agosto 2016 hasta octubre 2016 8 U.T.
Desde noviembre 2016 hasta abril 2017 12 U.T.
Desde 01/05/2017 hasta 03/05/2017 15 U.T.
De los Intereses Moratorios y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Respecto a los intereses de mora correspondiente a la prestación de antigüedad, los mismo serán calculados desde 03/05/2017, hasta la fecha del pago definitivo y para los demás conceptos condenados será calculado desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
Para la indexación Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, el monto determinado por el experto designado, por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad desde el 03/05/2017, hasta la fecha del pago definitivo y, para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo del fallo, con excepción del pago de los cesta tickets, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.
DISPOSITVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por las entidades de trabajo MULTISERVICIOS JABA 2013 C.A., y COMPU JABA; SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ERICK BISMARK BARAIBAR VIVAS contra la entidades de trabajo MULTISERVICIOS JABA 2013 C.A., y COMPU JABA 2013 C.A.; TERCERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada la entidad de trabajo SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A., y por el ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO; CUARTO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ERICK BISMARK BARAIBAR VIVAS contra la entidad de trabajo SERVICIOS TURISTICOS JABATOURS, C.A., y solidariamente al ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO; QUINTO: Se ordena a los codemandados a cancelar al actor, los conceptos que serán determinados en la parte motiva del fallo; SEXTO: Se condena en costa, a las parte perdidosa.”
IV
OBJETO DE LA LITIS
Vistos los argumentos planteados por ambas partes en la audiencia oral de apelación y trabada como quedó la litis ante esta Alzada esta Juzgadora, atendiendo a la naturaleza procesal de las denuncias de los apelantes, que supera la relación de dichas exposiciones y estima que el pronunciamiento sobre la controversia a conocer se realizará en el siguiente en el siguiente orden: 1) Si las argumentaciones de la parte demandada fueron referidas a la Audiencia del 08 (sic) o en contra de la sentencia apelada. 2) Si es errónea la interpretación de de la Juez aquo, derivada de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio y, si con ella, se le ha violado garantías constitucionales tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; 3) Si es errónea apreciación de las pruebas, aportadas por la demandante, a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria de las empresas Multiservicios Jaba 2013, C.A. y Compu Jaba, C.A. 3) Si es errónea aplicación de los criterios jurisprudenciales reiterados para el cálculo de los intereses de mora. 4) Si la sentencia apelada presenta insuficiencia en las instrucciones impartidas al experto contable para el cálculo de los conceptos de antigüedad y vacaciones. ASÍ SE ESTABLECE.-
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Definida como ha sido la litis, este Tribunal se pronuncia sobre el siguiente tenor:
1) Si las argumentaciones de la parte demandada fueron referidas a la Audiencia del 08 (sic) de agosto de 2018 o en contra de la sentencia apelada.
Así solicita la parte demandante se deseche la apelación de la parte demandada, en virtud de que no apeló de la sentencia dictada con lugar en fecha 08 de agosto de 2018, pues cualquier sentencia se debe apelar desde el momento de su publicación, sino que está apelando del acta de audiencia de juicio; por lo tanto, concluye como definitivamente firme la sentencia recurrida.
Por su parte, la demandada concentró su defensa, básicamente, en la “confesión relativa”, reflejada en la sentencia recurrida y que observa esta Juzgadora, a los folios ciento sesenta y cinco (165) y ciento sesenta y seis (166) del expediente, en el Acta de Audiencia de juicio celebrada el 25 de julio y 01 de agosto de los corrientes, respectivamente, por ante el Juzgado Décimo (10º) de juicio, que dicha consideración no aparece reflejada en ninguno de esos actos procesales, que hicieran presumir la oponibilidad de acción recursiva alguna; por lo tanto, su argumentación, en esta instancia va dirigida a la impugnación del fallo definitivo, publicado el 08 de agosto de 2018. Así se decide.
2) Si es errónea la interpretación de de la Juez aquo, derivada de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio y, si con ella, se le ha violado garantías constitucionales tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 151, dispone lo siguiente:
“En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.
Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.
En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del tribunal.
En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.
Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto. (subrayado del Tribunal)
De la lectura de la norma supra transcrita se observa, como sanción procesal, la figura de la confesión por la negligencia del demandado, al no comparecer a la audiencia de juicio. En tal caso, se dispone que el Juez deba sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta lo dicho y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante. (Vid. Sentencia del 08 de mayo de 2008. Caso: JOSÉ IGNACIO GÓMEZ MARVEZ, contra la sociedad mercantil AGROPECUARIA FOATA SÁNCHEZ, S.A.,
En ese orden, este Tribunal estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre ese mismo dispositivo:
“Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 810 de fecha 18 de abril del año 2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).(Subrayado del Tribunal).
Este último criterio mencionado permite a esta Alzada armonizarlo con las argumentaciones expuestas por la parte demandada, respecto a los vicios constitucionales denunciados, iniciando con el del debido proceso que, tal como señala el citado artículo 151, la Juez de Instancia procedió a celebrar la Audiencia de Juicio, considerando la comparecencia de la parte demandante y, dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha normativa, tramitando lo conducente para el desarrollo de ese acto, que la parte asistente desplegara la actividad probatoria pertinente en dicha etapa procesal y para la cual había diligentemente asistido, desaprovechando la demandada la oportunidad para el ejercicio del contradictorio, tácitamente aceptando los hechos planteados por la parte demandante, pudiendo en todo caso, haber alegado, a la brevedad del caso, razones de caso fortuito o fuerza mayor que justificaran su incomparecencia, como lo ha prevé dicho texto legal.
De esta manera, no comparte esta Juzgadora el criterio de que haya sido violado el derecho al debido proceso con la celebración de la audiencia de juicio en las condiciones descritas, pues la aquo se ajustó a los lineamientos legalmente establecidos. Así se declara.
Respecto a la violación al derecho a la defensa, invocado como lesionado por la parte demandada, al considerar que se impuso la carga de asistir a una audiencia de juicio cuando no están las resultas de pruebas incorporadas: informes a Banesco Banco Universal; Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, en su Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Sede Norte; Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero; Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat por vía del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y sociedad mercantil Il Grillo Express Sebucán debiendo el juez de juicio, aún de oficio, suspenderla.
Es muy importante destacar que, en el caso de autos, a la demandada no le fue violado el derecho a la defensa. Primero, por no haber sido impedido de promover las pruebas de informes de marras, en el ejercicio de su libertad probatoria, que fueron admitidas en su oportunidad encontrándose en evacuación y, segundo, porque la carga de la prueba -ya materializada- no se refiere sólo a las obligaciones, sino a los hechos y situaciones que se generan de ella, porque las partes deben sufrir las consecuencias de su gestión y más aun de sus omisiones no siendo deber del árbitro (juez) subsumirse en la parte negligente o ausente e intuir o suponer su interés en unas probanzas que, por distintas causas y razones, aún sus resultas no habían sido recibidas.
Ahora bien, en armonía con lo anterior, se insiste que no hubo violación alguna al derecho a la defensa, en el entendido que la parte demandada, conjuntamente con la parte actora acordaron la suspensión de la audiencia fijada para el día 15 de mayo de 2018, a las 9:00 am, por las razones en comentario de la dilación de las resultas de tales probanzas, ratificando a los organismos requeridos de información los datos solicitados y reprogramando la celebración de la nueva audiencia oral de juicio para el día veinticinco (25) de julio de 2018, a las 9:00 am., respondiendo en tiempo oportuno y con la idoneidad y pertinencia propuesta por las partes, manteniendo la estadía a derecho de los intervinientes en este proceso judicial; lo cual se evidencia de la misma comparecencia de la parte demandante a la citada audiencia.
Asimismo, no puede entenderse la vulneración al derecho a la defensa, toda vez que –como lo menciona la Sala Constitucional en la sentencia supra transcrita- la juez de instancia a pesar de la ausencia de la parte demandada, valoró las pruebas documentales antes consignadas por ésta
En tal sentido, concluye esta Superioridad que lejos de configurarse una violación al derecho a la defensa de la demandada su actuación traduce en la inacción de su parte del mencionado derecho fundamental en la Audiencia de Juicio celebrada el 25 de julio de 2018. Así se declara.
Finalmente, inherente a la denuncia de la supuesta afectación sufrida de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, “…; porque esta última lleva, precisamente, brindarle a los justiciables un juicio con igualdad y, en todo caso, no lo fue por la creencia errónea de una “confesión relativa”
Estima esta Superioridad la improcedencia de su pretensión, atendiendo, justamente, a la desacertada interpretación efectuada por la parte demandante sobre el punto al invocar que la Juez de Juicio de autos no le procuró, como justiciable, un juicio con equilibrio, debiendo suspender la audiencia, de oficio, por las circunstancia de las pruebas faltantes; sin considerar que dicha garantía se desarrolla como consecuencia de la iniciativa o impulso de los justiciables. Es decir, si la parte demandada hubiese comparecido a la tantas veces mencionada Audiencia y hubiese formulado al aquo ese planteamiento sin obtener respuesta o un trato desigual, evidentemente, se configuraría el cercenamiento de dicha premisa constitucional. Supuesto que no es el caso de autos, en el cual no se cuenta con la asistencia del demandado en ese acto procesal.
De tal manera, que es improcedente la denuncia de la violación a la garantía de la tutela judicial efectiva, invocada por la parte demandada. Así se decide.
3) Si es errónea apreciación de las pruebas, aportadas por la demandante, a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria de las empresas Multiservicios Jaba 2013, C.A. y Compu Jaba, C.A.
Sostiene la demandante que el Juzgado aquo malinterpretó su reclamo, al plantear la responsabilidad solidaria de las sociedades mercantiles Multiservicios Jaba 2013, C.A. y Compu Jaba, C.A., con respecto al trabajador, declarar la existencia de un grupo de empresas y, por consiguiente, la improcedencia de esa pretensión, al no valorar correctamente las pruebas aportadas, consistentes en los registros mercantiles y el expediente contentivo del procedimiento administrativo iniciado ante la Inspectoría del Trabajo para el Reenganche y Restitución de la situación jurídica infringida, como fundamento de su alegato.
En ese orden, debe destacar esta Sentenciadora que, en el escrito libelar, la parte demandante dirige, de manera global, sus reclamos a la totalidad de las empresas allí indicadas: Multiservicios Jaba 2013, C.A., Compu Jaba, C.A. y Servicios Turísticos Jaba, C.A., reclamando la existencia de una relación laboral con este “grupo de empresas” (vid. Folio 03), y, brevemente, el señalamiento del artículo 151 de La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras causando, ciertamente, una confusión en la determinación de la verificación de la relación laboral con una de ellas y pronunciándose, necesariamente, sobre el supuesto de un grupo económico. Criterio alejado de la solicitud, debido a la precariedad de última, en cuanto a la solidaridad de las codemandadas y que esta Alzada declara, en base a los siguientes términos:
La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras dispone:
Artículo 151:
El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios y prendarios, obligando al Juez o Jueza del trabajo a preservar esta garantía. La protección especial de estos créditos se regirá por lo estipulado en esta Ley.
Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales….” (Subrayado del Tribunal)
Así, a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria de estas sociedades mercantiles frente a dicho extrabajador en relación con sus derechos laborales, a los fines de obtener el pago de éstos con una de ellas, vista la imposibilidad que ha manifestado la demandante, es preciso remitirnos al contenido del artículo 46 eiusdem:
“Se considera que existe un grupo de entidades de trabajo cuando se encuentran sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tenga a su cargo la explotación de las mismas.
Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de entidades de trabajo cuando:
Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”. (Subrayado del Tribunal).
Esta norma, traslada al artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:
“Artículo 22: Grupos de Empresa. Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.
Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
a. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;
b. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;
c. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o
d. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.” (Subrayado de este Tribunal).
Ahora bien, se aprecia del cuaderno de recaudos uno (1), a los folios ciento trece (113) al ciento dieciocho (188), el documento constitutivo de la empresa SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A., en el cual el ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO ANDRADE, titular de la cédula de identidad No. 6.177.247, posee un capital accionario de veinticinco mil (25000) de las treinta (30) mil que constituye su capital, ostentando el cargo de Director General de dicha sociedad mercantil. Asimismo, a los folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cincuenta y tres (153), consta la inscripción en el registro mercantil del documento constitutivo de la empresa COMPU JABA, C.A., con un capital social de Bs. 20.000,00, dividido en dos mil (2.000) acciones nominativas, poseyendo el prenombrado ciudadano la cantidad de mil (1000) de ellas y desempeñando el cargo de Presidente.
De igual modo, a los folios ciento ochenta y dos (182) al doscientos (200), el documento constitutivo y otros recaudos de la compañía MULTISERVICIOS JABA 2013, C.A., con un capital social de doscientas mil (200.000) acciones y asumiendo el ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO ANDRADE, ya identificado, el paquete accionario de cien mil (100.000) unidades y el cargo de Presidente en dicha entidad.
Vistas esas coincidencias señaladas en el citado artículo 22, del dominio accionario de una de las codemandadas e indistintamente que tales empresas tengan un objeto social distinto, los elementos evidenciados de: socio y control de esas sociedades mercantiles, hacen presumir la responsabilidad solidaria pretendida por la parte demandante en su reclamo y la finalidad de activar en contra de cualquiera de ellas los mecanismos idóneos para obtener el pago de sus acreencias laborales.
Por consiguiente, estima esta Juzgadora procedente la responsabilidad solidaria de las empresas COMPU JABA, C.A. y MULTISERVICIOS JABA 2013, C.A., en ocasión de la demanda intentada por ERICK BISMARK BARAIBAR, por el cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales. Así se declara.
d) Condenatoria de los intereses de mora y a la indexacción:
Explica la actora que al declarar, la sentencia apelada, el cálculo de la mora y la indexacción de otros conceptos condenados a pagar desde el momento de la notificación de la demanda, aplicando para ello la sentencia de la Sala de Casación Social, el caso Maldifasse en la sentencia No. 841 de agosto de 2008, fue inobservado que dicho criterio fue modificado por dicha instancia judicial quien ha declarado el cálculo dese conceptos desde el momento de la finalización de la relación laboral, por cuanto se estaría absolviendo una cantidad importante de esa condenatoria.
Por su parte, la sentencia apelada dispuso:
De los Intereses Moratorios y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Respecto a los intereses de mora correspondiente a la prestación de antigüedad, los mismo serán calculados desde 03/05/2017, hasta la fecha del pago definitivo y para los demás conceptos condenados será calculado desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
Para la indexación Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, el monto determinado por el experto designado, por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad desde el 03/05/2017, hasta la fecha del pago definitivo y, para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demandada hasta el pago definitivo del fallo, con excepción del pago de los cesta tickets, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.
Al respecto, destaca esta Juzgadora que la sentencia Maldifasse, No. 841 de agosto de 2008, ha sido un criterio reiterado constante y reiterado de la jurisprudencia, que el Alto Tribunal en sus posteriores decisiones sólo ha aclarado el punto central de dicha declaratoria y, no obstante las decisiones nombradas por la parte demandante, la Sala Constitucional ha ratificado el criterio sentado en Maldifasse (vid. Sentencia No. 1176 del 08 de agosto de 2013); por consiguiente, los términos declarados por la Juez de Instancia en el fallo apelado, se encuentran ajustados a derechos y, en consecuencia, se declara improcedente la argumentación, sostenida por la demandante. Así se declara.
4) Si la sentencia apelada presenta insuficiencia en las instrucciones impartidas al experto contable para el cálculo de los conceptos de antigüedad y vacaciones
Inherente al punto apelado, la sentencia recurrida dispuso:
a) “De la Antigüedad desde 26/03/2013 al 03/05/2017: Se condena a la entidad codemandada Servicios Turísticos Jabatours C.A y solidariamente al ciudadano Jesús Armando Briceño, a cancelar de conformidad con el articulo 122 de la LOTTT, en base al promedio del salario integral devengado los últimos seis (6) meses. Asimismo se ordena al experto, deducir la cantidad de Bs. 3.902,06, recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del CRN°1. Así se decide.”
Ahora bien, de la lectura del párrafo transcrito, evidentemente, se aprecia precariedad en las instrucciones impartidas al experto contable para la realización del dictamen correspondiente, conforme lo alega la parte demandante; por lo tanto se declara procedente su reclamo así se decide.
En tal sentido, el beneficio laboral condenado deberá contar con los siguientes lineamientos, a ser tomados en cuenta por el experto designado:
De la Antigüedad desde 26/03/2013 al 03/05/2017: Se condena a la entidad codemandada Servicios Turísticos Jaba Tours C.A y solidariamente al ciudadano Jesús Armando Briceño, como a las empresas MULTISERVICIOS JABA 2013, C.A. y COMPU JABA, C.A., a cancelar de conformidad con el articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en base al promedio del salario integral devengado los últimos seis (6) meses, debiendo efectuarse el cálculo de dichos conceptos de conformidad con lo establecido en los artículos 141 y 142 eiusdem, cuyo último dispositivo contempla dos métodos: según la cual, desde el inicio de la relación laboral corresponde al trabajador la cantidad equivalente a quince (15) días por cada trimestre, calculado sobre la base del último salario devengado, percibiendo además, después del primer año de servicio, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta la cantidad de treinta (30) días. Adicionalmente establece, como segunda fórmula de cálculo, el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses calculados al término de la relación laboral y sobre la base del último salario devengado, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 122 de la ley sustantiva laboral, recibiendo finalmente el trabajador o trabajadora, la cantidad que resulte mayor de los montos obtenidos de la aplicación de cada uno de los métodos de cálculo establecidos en la norma.
Así, conforme al contenido del literal d) del artículo 142 de la ley sustantiva laboral el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre la fórmula de cálculo establecida en los literales a) y b), y el efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c).
También, se le ordena al experto, deducir la cantidad de Bs. 3.902,06, recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del Cuaderno de Recaudos No. 1. Así se decide.”
Con relación a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, el fallo impugnado dispuso:
De las Vacaciones y bono vacacional vencido años 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el articulo 121 de la LOTTT, y en consecuencia se ordena al experto designado a calcular las mismas en base al salario normal establecido supra, a razón del promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores. Asimismo se ordena al experto, una vez calculado el mismo, deducir la cantidad de Bs. 1.734 recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio 275 del CRN°1. Así se decide. Así se decide.
Contrario a lo aseverado por la parte actora, estima esta Alzada que la condenatoria del cálculo de vacaciones y bono vacacional, antes descrito, cuenta con una suficiente motivación para que el profesional contable designado no incurra en errores que pudieran ocasionar posibles estados indefensión o confusión. Razón por la cual se declara improcedente lo atinente, invocado por la actora. Así se decide.
Ahora bien, en virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; así como el “Reformatio in Prius”, pasa este Tribunal de Alzada a indicar aquellos conceptos que no fueron puntos de apelación y quedaron firmes:
Antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades desde 01/01/2014 al 31/12/2016; Utilidades Fraccionadas desde 01/01/2017 al 26/04/2017; Vacaciones y Bono Vacacional Vencido años 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, y 2016-2017; indemnización por despido injustificado; salarios caídos desde el día 06/03/2013 hasta el 26/04/2017; salarios caídos por comisiones desde el día 06/03/2013 hasta el 26-04-2017; pago por diferencias en las comisiones en los días de descanso semanal desde el 26/03/2013 al 06-03-2014, pago de cestatickets desde el 01/03/2014 al 03/05/2017, intereses moratorios e indexacción. Así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Séptimo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y, en virtud de ello, se MODIFICA, la sentencia definitiva dictada en fecha 08 de agosto de 2018, por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la demandada. TERCERO: Se declara CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ERICK BISMARK BARAIBAR VIVAS contra SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A. y la solidaridad de las empresas MULTISERVICIOS JABA 2013, C.A. y COMPU JABA, C.A., así como la del ciudadano JESUS ARMANDO BRICEÑO, identificados en autos. CUARTO. SE CONDENA a SERVICIOS TURISTICOS JABA TOURS, C.A., al pago de las cantidades ordenadas en el presente fallo. QUINTO. Se condena en Costas a la parte demandada de conformidad a lo establecido ene el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de 2018.- Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZ,
Abg. MARIA INES CAÑIZALEZ LEON
LA SECRETARIA
Abg. KAREN CARVAJAL
Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.
LA SECRETARIA
Abg. KAREN CARVAJAL
