Decisión Nº AP21-R-2017-000510 de Juzgado Primero Superior Del Trabajo (Caracas), 31-07-2017

EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
PonenteAsdrubal Salazar Hernández
Tipo de procesoBeneficios Laborales
Número de expedienteAP21-R-2017-000510
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 31 de julio de 2017
Años 207° y 158°



ASUNTO: AP21-R-2017-000510
PRINCIPAL: AP21-L-2016-000687

En el juicio que por reclamación de salarios retenidos y otros créditos derivados de la prestación de servicios sigue, LISBENIA ELIZABETH ALMENDARIZ ALONZO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 17.079.870, representado judicialmente por EDUARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 80.801; contra la entidad de trabajo, INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R. 1997, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 23 de julio de 1997, bajo el N° 39, tomo 136-A-Qto., representada judicialmente por DANIEL ALBERTO FRAGIEL ARENAS, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado el N° 118.243; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha,16 de mayo de 2017, dictó su decisión definitiva por la cual declaró lugar la demanda.

Contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte actora, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 27.06.2017, las dio por recibidas, y fijó por auto del 04.07.2017, para el día 25 de julio de 2017, la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, a las 11:00 de la mañana.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de ambas partes, el Tribunal, luego de oír los fundamentos del recurso y la répica a éstos, emitió su pronunciamiento por el cual declaró sin lugar el recurso de apelación de la parte actora; y siendo la oportunidad para la publicación del texto íntegro del fallo, lo hace en los términos que seguidamente consigna:

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA DEL SUPERIOR


La representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su apelación señalando:

“1. El a quo indicó que el elemento solicitado era exorbitante y la actora no había demostrado su existencia lo cual es errado, de conformidad con los autos y el debate de instancia. Lo que se debatió era si el elemento reconocido incidía dentro de los otros elementos laborales por sumar lo que debe calcularse como salario normal. 2. Su representada es recepcionista del hotel, el hospedaje simple lo ofrece la recepción, se le da un paquete de bebidas adicional al original si se realiza la venta, la misma se calcula el 10% en los recibos de pago, antes del despido (reenganchada en sede administrativa) se cobró ese elemento salarial y la demandada dijo que no era variable sino fluctuante y trae como hecho que el mismo era eventual, sin embargo, en las pruebas se evidencia lo contrario. El recibo de pago de salario (15 y ultimo) está la regularidad de los pagos upselling y el otro es que ya se usó como salario normal porque para calcular utilidades y vacaciones se tomó la incidencia, si impacta porque lo están pagando en las vacaciones y utilidades y lo que se alega es que no se toma en cuanta para el pago de lo previsto en el artículo 219 de la LOTTT e impacta en las prestaciones sociales. 3. Este elemento no es nuevo, comenzó a los 8 o 9 meses de empezar la relación laboral, se plasmó en los recibos de pago. El a quo indicó que los recibos eran válidos. 4. No es eventual porque se pagó por más de 8 meses; en la relación se regularizó a tal punto que en los posteriores recibos de pago se incluyó la parte variable en el día de descanso, se trajo eso a juicio, pero el juez negó la prueba. 5. El elemento nuevo debe probarlo la demandada, no es fluctuante es regular incluso, la demandada lo regularizó con los trabajadores actuales”.


El apoderado judicial de la parte demandada replicó la apelación de su contraria indicando:

“1. La recurrida está ajustada a derecho porque valoró adecuadamente las pruebas. 2. La parte actora realiza señalamientos de supuestos hechos que no señala en el libelo y pretende crear caos procesal, como decir, que el tema del upselling se regularizó, no es cierto, no están alegadas ni tampoco probadas en autos. En la audiencia de juicio también ocurrió, realizó afirmaciones sin fundamento fáctico o jurídico. 3. Es falso que el hotel vendiera paquetes de comida o bebida, no está incluido en la convención colectiva, ese pago al que hace referencia la parte actora, sobre el 10% es un porcentaje que se le paga a los trabajadores que se les paga por laborar en el departamento de comida y bebida, la actora es trabajadora de recepción, no trabaja en ese departamento por lo que no le corresponde ese 10% del servicio. 4. La parte actora quiere incorporar en esta fase de apelación tales alegatos. 5. Ratifica la naturaleza fluctuante del concepto, sentencia 478 del 25.06.2013 de la SCS. El concepto se ve en los recibos de pago de manera esporádica y no forma parte del salario normal, por ello no se toma en cuenta para conceptos como bono nocturno ni horas extras. No es un concepto de naturaleza variable y naturaleza normal, por ello no puede ser tomado en cuenta como base de cálculo para los conceptos demandados. 4. Solicita que se declare sin lugar la apelación de la parte actora.”

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

Plantea el apoderado de la parte actora en el libelo de la demanda, que ésta comenzó a prestar servicios para la demandada el 02 de diciembre de 2013, desempeñándose, como hasta la presente fecha, como Supervisora de Recepción, con horario rotativo nocturno, que alterna con sus estudios universitarios.

Que al inicio de la relación se estableció un salario fijo que variaba según los bonos nocturnos y las horas extras que laboraba. Que posteriormente se integró una función de venta a los huéspedes del hotel, de paquetes de hospedaje con comidas incluidas, a través de la recepción, sobre lo cual se ofreció y se pagó, el diez por ciento (10%) del valor de lo vendido. Que el producto de estas ventas fue integrado a los recibos de pago bajo la denominación de UPSELLING.

Que no obstante, pese a conformar un salario variable, tal como ocurre con los otros departamentos, sobre tal componente salarial, a diferencia de los demás departamentos, en el área de recepción no se efectuó el cálculo correspondiente al impacto del componente salarial en la remuneración del día de descano, ni tampoco en el cálculo de los días de descanso y feriados.

Que en fecha, 04 de noviembre de 2015, la empresa procede a despedir a su representada sin autorización de la Inspectoría del Trabajo, por lo cual ésta procedió a solicitar su reenganche y pago de salarios caídos, siendo reenganchada el 25 de enero del presente año (2016); y que pese a las observaciones que efectuaron sobre los elementos salariales, la empresa realizó un pago autónomo de lo que consideró, salarios caídos, utilidades y tickets alimentación, por lo cual, su representada se reservó el derecho a reclamar las correspondientes diferencias.

Que en razón de que las indicadas diferencias impactan no solo el salario normal, sino también en los conceptos que se generan con ocasión de la prestación de servicios, como utilidades, vacaciones, bono vacacional y fondo de garantía de prestaciones sociales, y que la demandada se ha negado a discutir, es por lo que procede a demandar y en efecto, demanda según las cuantificaciones y argumentos de derecho siguientes:

Que la presente demanda se sustenta en la aplicación para la determinación de las diferencias del pago de los días de descanso y los recargos por días feriados o de descanso trabajados, de los artículos 119 y 120 de la LOTTT, así como de las Cláusulas 37 y 38 de la Convención Colectiva vigente, y las Cláusulas 8 y 9 de la Convención Colectiva 2011-2014, que rigen los sistemas de vacaciones y utilidades.
Que la empresa demandada realizó un pago simple del componente salarial variable, el cual, conforme a la doctrina y la jurisprudencia es únicamente atribuible a los días hábiles, debiendo promediarse tal remuneración, para obtener el pago correcto de los días de descanso y feriados, además del monto correcto de los recargos por domingos, días de descanso y feriados trabajados, así como cualquier otro recargo, como bono nocturno, horas extras y cualquier elemento, ya que al integrarse la parte variable de los días de descanso a la base de cálculo, que la constituye el salario normal, todos los componentes salariales ascienden en la proporción en que el salario normal ascienda.

Luego de una serie de cálculos y tablas ilustrativas de su pretensión, el apoderado actor, reclama, la cantidad de Bs.200.735,03, por diferencia de la parte variable de días de descanso, recargo de horas extras, recargo por feriados trabajados y recargo por domingos trabajados.

La cantidad de Bs.29.892,15, por diferencia de vacaciones: 2013-2014. Diferencia por utilidades 2014, la cantidad de Bs.161.102,30. Diferencia por utilidades 2015, salarios caídos y cesta tickets, la suma de Bs.112.299,85. Salarios no pagados enero 2016, la cantidad de Bs.4.051,10. Intereses moratorios, la cantidad de Bs.80.746,13.

Estima la demanda en la cantidad de Bs.588.826,56.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada, por su parte, dio oportuna contestación a la demanda mediante apoderado según escrito que obra a los folios 242 al 249 y sus vueltos de la primera pieza del expediente, en el cual, en primer lugar señala que el UPSELLING, distinto a lo planteado por la parte actora en el libelo de la demanda, es:

1. Un concepto ocasional o eventual, que no está y jamás ha estado previsto en las convenciones colectivas (CCT) que han venido rigiendo en el Hotel.

2. Es un concepto que se genera en forma eventual, particularmente en ciertos períodos cortos en los que el Hotel ofrece determinadas promociones a sus huéspedes, visitantes y clientes. La paga directamente el Hotel como un incentivo. Por ejemplo: Si en un determinado período, el Hotel no ofrece promociones de sus productos, no se generará el pago de “UPSELLING”.

3. Se genera únicamente para los trabajadores que prestan servicios en el Departamento de Recepción del Hotel, principalmente, para los Agentes de Recepción o Recepcionistas, quienes directamente efectúan las promociones y ventas de los productos. Los Supervisores de Recepción, como es el caso de la demandante, se ven beneficiados del incentivo grupal por el hecho de ser la líder y directora del Departamento de Recepción.

4. Al ser un concepto de naturaleza eventual, no puede considerarse como parte del salario normal.

Que en cambio, señala el escrito de contestación, el Recargo por consumo (10%):

1. Ha sido históricamente en las diversas CCT que han regido la relación entre las partes; que actualmente se encuentra previsto en la Cláusula 43 de la CCT que rige para el período 2015-2018.
2. Proviene del 10% que cobra el Hotel directamente a sus clientes, huéspedes o invitados sobre los servicios de comida y alimentos. Posteriormente a ello, es repartido y distribuido entre los trabajadores que forman parte del Departamento de Alimentos y Bebidas, entre los cuales se encuentran: Maitre de Banquetes, Asistente de Gerente de Banquetes, Capitanes, Barman, Mesoneros, Cocineros, Utileros, entre otros, conforme al sistema de distribución de puntos establecido en la propia CCT; y
3. Es un recargo o incentivo que se encuentra vigente y aplica en forma permanente.

Que la demandante pretende crear una confusión entre conceptos salariales que tienen naturaleza distinta. Que incluso, invoca el recargo de consumo (10%) que ni siquiera le corresponde, todo para fundamentar el supuesto y negado carácter variable del ”UPSELLING”, lo cual, no solo resulta una maniobra engañosa, sino que es un concepto eventual u ocasional, y en los momentos en que ha sido ofrecido, ha beneficiado únicamente a los trabajadores del Departamento de Recepción, especialmente, a los Agentes de Recepción o Recepcionistas, que son los que colocan la promoción.

Señala la contestación que los dos (2) puntos centrales de la presente controversia son: El supuesto y negado carácter de salario normal que la demandante asigna al ”Upselling” a los fines del cálculo de su remuneración por concepto de horas extras, recargo por trabajo nocturno y días feriados y de descanso; y el supuesto y negado carácter variable que la demandante atribuye a dicho concepto.

Que la demandante pretende se le reconozca una diferencia inexistente sobre los días de descanso y feriados supuestamente transcurridos en las temporadas en las que percibió el denominado “Upselling”; y pero aún, pretende que tales diferencias sean tomadas en cuenta como parte del salario normal para recalcular el pago de conceptos que sí fueron efectivamente devengados, tales como días feriados, días de descanso trabajados, bono nocturno, horas extras, entre otros.

Sostiene el apoderado de la demandada, que el “Upselling” era un concepto que constituía: 1) Un salario fluctuante u oscilante, es decir, que no era propiamente un salario variable; y 2) No formaba parte del salario normal de la demandante a los fines del cálculo de su remuneración por concepto de horas extras, recargo por trabajo nocturno y días feriados y de descanso.

Que en cuanto al “Upselling” como salario fluctuante u oscilante, la demandante se ha desempeñado como Supervisora de Recepción, con funciones propias de dirección, supervisión y organización del Departamento de Recepción. Que no se encargaba de la atención directa de los huéspedes, visitantes y clientes del Hotel, o sea, que no ejecutaba la venta de las promociones eventuales del Hotel, ya que ésta estaba a cargo de los Agentes de Recepción o Recepcionistas; que por tanto el “Upselling” de la demandante devenía de una porción fluctuante asociada a los incentivos correspondientes a todos los Agentes de Recepción o Recepcionistas que estaban bajo la supervisión de la demandante, cuyas cantidades eran recibidas de manera esporádica, en los períodos o temporadas de promociones.

Invoca el apoderado de la demandada en apoyo de lo expuesto, las decisiones de la Sala de Casación Social del TSJ números, 603 del 26/03/2007 y 478 del 25/06/2013, de la última de las cuales transcribe la parte pertinente; reiterado el criterio sustentando en las mismas, en decisión del 13 de junio de 2016, N° 686.

Que conforme a lo expuesto, es evidente que los pagos correspondientes al denominado “Upselling”, constituye para la demandante un salario oscilante o fluctuante, generado y devengado, no por la participación directa de la demandante en la colocación o venta de las promociones eventuales del Hotel, sino por el esfuerzo directo de los Agentes de Recepción a su cargo.

Que por ello, es forzoso concluir en que el “Upselling” de la demandante ya incluye los días feriados y de descanso comprendidos en el período en que fue percibido, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 de la LOTTT; y que en consecuencia, su representada nada adeuda por las diferencias que pretende la demandante en su libelo.

Señala el escrito de contestación de la demanda, que de los recibos de pago que obran en autos aportados por ambas partes, se observa que la demandante devengaba un salario fijo mensual, y ocasionalmente percibió el pago del “Upselling”. Que por ejemplo, en el año 2014, la actora percibió ese concepto en los meses de marzo, mayo, septiembre, octubre y noviembre, una vez en cada mes; y en el año 2015, lo percibió, una vez en cada uno de los meses siguientes: enero, febrero, abril, mayo, julio, agosto, septiembre y octubre.

En criterio del apoderado de la demandada, la remuneración que corresponde por días feriados y de descanso se calcula en base al salario normal promedio percibido por el trabajador durante los días laborados durante la correspondiente semana o mes de trabajo, y ya se encuentra incluido en el salario cuando éste se estipula en forma mensual (Artículo 119, LOTTT). Que de manera que la normalidad del salario a los fines de la remuneración que corresponde por días feriados y de descanso, debe ser semanal, es decir, percibirse, durante al menos tres o más días de la semana (o como mínimo, una vez por semana), para que califique como parte de la base de cálculo de los descansos y feriados de la semana.

Que es claro que este no es el caso del “Upselling”; pero que aún, habiendo sido ese el caso, al tratarse de un salario fluctuante y oscilante, y no de un salario variable, tampoco formaría parte de la base de cálculo de lo que corresponde por días feriados y de descanso.

Que es claro, apunta la representación judicial de la demandada, que el “Upselling”, no formaba parte del salario que percibió la demandante por el día de trabajo en feriados y descansos. Que el salario que percibió la demandante por el día de trabajo en feriados y descansos, fue su salario básico diario, ya incluido en el salario mensual. De manera que el salario que le correspondía por el trabajo eventualmente prestado en algunos feriados y descansos, jamás podría haberse calculado sobre la base de “Upselling”. Que por el contrario, ese recargo tenía que ser calculado, como en efecto lo fue, sobre la base del salario básico de ese día. Que por lo tanto, la demandante ya percibió en forma total y oportuna la remuneración que en realidad le correspondía por concepto de descansos y feriados, trabajados y no trabajados, y nada más le corresponde por dicho concepto.

Sostiene la representación judicial de la demandada, que la remuneración que correspondía a la demandante por las horas extras eventualmente laboradas, y por el trabajo en horas nocturnas, tenía que ser calculado sobre el salario básico devengado en el día en que tuvo lugar el trabajo en horas extras y en el día en que tuvo lugar el trabajo nocturno. Que el Upselling fue un concepto eventual u ocasional devengado esporádicamente y jamás formó parte del salario normal del día de trabajo o de la hora de trabajo; que por lo tanto, la demandada ya percibió en forma total y oportuna, la remuneración que realmente le correspondía por concepto de horas extras laboradas y por concepto de trabajo nocturno.

Que adicionalmente, la actora pretende, erróneamente, incluir lo devengado por descansos y feriados, en la base de cálculo de su remuneración por horas extras y trabajo nocturno. Que es absurdo pretender que los descansos y feriados de la semana puedan incluir en el cálculo del sobretiempo y del trabajo nocturno laborado en la semana. Que por el contrario, para el cálculo de lo que corresponde por feriados y descansos de la semana, pudiera ser necesario incluir la remuneración de horas extras y trabajo nocturno de la semana, siempre que sean regulares y permanentes. Pero que lo que no tiene lógica ni sentido alguno, es pretender que lo que corresponde por el descanso o feriado afecte el cálculo de lo que corresponde por el trabajo de la semana.

Que en virtud de lo expuesto, es claro que la demanda presentada es totalmente improcedente, ya que al no haber diferencia alguna por concepto de feriados, descansos, horas extras y trabajo nocturno, tampoco existe diferencia por concepto de bonos vacacionales, vacaciones, utilidades u otros conceptos.

Niega en consecuencia, las fórmulas de cálculo utilizadas en la demanda para determinar las supuestas y negadas diferencias generadas sobre los días de descanso y feriados, trabajados y no trabajados; el bono o recargo por trabajo nocturno efectivamente pagado, y las horas extras igualmente trabajadas y pagadas, ya que estos conceptos fueron pagados oportunamente.

Niega los cálculos de las supuestas y negadas diferencias realizadas en el cuadro que corre a los folios 3 y 4 de la demanda; así como los de las supuestas y negadas diferencias planteadas en el cuadro que corre al folio 6.

Seguidamente, los apoderados de la demandada, pasan a determinar los aspectos del libelo que admiten como ciertos, a saber, la fecha de inicio de la relación, 02 de diciembre de 2013, y en consecuencia, la existencia de la relación de trabajo; el cargo de Supervisora de Recepción, en el cual ejercía las funciones de: Orquestar y dirigir los procesos de registro y salida de huéspedes en la recepción; supervisar las operaciones diarias en la recepción; supervisar el cumplimiento de estándares de los Agentes de Recepción; supervisar disciplina y uniformes de los Agentes de Recepción; llevar una caja chica y hacer un depósito e informe diario de los recibos; cambiar cheques y cambio de divisas para los huéspedes; supervisar a los recepcionistas, asegurando la secuencia de eventos para el registro y salida de los huéspedes; y todas las demás funciones que aparecen en el contrato individual de trabajo de la demandante que corre en autos.

Admiten y reconocen que la relación de trabajo se mantiene, que la actora ejerce el mismo cargo desempeñando las mismas funciones.

Niegan en cambio, que la actora hubiera prestado servicios en horario rotativo, nocturno, alternándose conforme a un ritmo compaginado con su horario de estudios en la Universidad. Que lo cierto es que presta servicios en turnos rotativos, diurnos y nocturnos, conforme al contrato individual de trabajo, sin compaginación alguna con el horario de estudios de la actora. Que ello se evidencia también del reporte de marcaje de reloj emitido por el sistema electrónico de la demandada. (Subrayado del escrito)

Niegan que al salario de la actora se le hubiese integrado una función de venta a los huéspedes del hotel de paquetes de hospedaje con comida incluida, a través de la recepción, sobre la cual se ofreció, y así se pagó, al igual que otros departamentos, el 10% del valor de lo vendido a través de la recepción. Dicho producto de las ventas fue integrado a los recibos de pago bajo la denominación de UPSELLING. Que la verdad de los hechos, añade el escrito de contestación, es que el salario de la demandante estuvo únicamente compuesto por una porción fija mensual y por algunos conceptos accidentales, tales como: Recargo por trabajo en horario nocturno, cuando la actora rotaba al horario nocturno; las horas extraordinarias, cuando prestó efectivamente servicios en exceso de su jornada diaria; y el Upselling, concepto fluctuante u oscilante, que fue devengado en forma eventual u ocasional, que jamás constituyó salario variable ni formó parte del salario normal de la demandante a los fines del cálculo de la remuneración que corresponde por días feriados y de descanso, recargo por trabajo nocturno y horas extras.

Niega la afirmación del libelo acerca de que el “Upselling”, pese a conformar un salario variable, tal como ocurre en el Departamento de Alimentos y Bebidas con los porcentajes de Restaurant, o el Departamento de Banquetes, con el reparto de los porcentajes de Banquetes y Descorches, sobre tal componente salarial, a diferencia de dichos departamento, en el área de Recepción no se efectuó el cálculo correspondiente al impacto del componente salarial en la remuneración del día de descanso, ni tampoco en el cálculo de los días de descanso y feriados (trabajados). Que la verdad de los hechos, añade el escrito de contestación, es que el salario de la demandante estuvo únicamente compuesto por una porción fija mensual y por algunos conceptos accidentales, tales como: Recargo por trabajo en horario nocturno, cuando la actora rotaba al horario nocturno; las horas extraordinarias, cuando prestó efectivamente servicios en exceso de su jornada diaria; y el Upselling, concepto fluctuante u oscilante, que fue devengado en forma eventual u ocasional, que jamás constituyó salario variable ni formó parte del salario normal de la demandante a los fines del cálculo de la remuneración que corresponde por días feriados y de descanso, recargo por trabajo nocturno y horas extras.

Admiten que la demandante siguió un procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos contra su representada que culminó con el reenganche de la actora el 25 de enero de 2016. Niegan sin embargo, que el pago realizado por la demandada por salarios caídos (que incluyó la remuneración que hubiera percibido la demandante si hubiera prestado servicios durante el período comprendido entre la fecha del despido y la del reenganche, por concepto de salario básico, bono nocturno, días domingos trabajados y subsidio familiar), más el beneficio de alimentación y las utilidades hayan sido defectuosamente calculados. Que por el contrario, el pago realizado a la demandante estuvo correctamente calculado, y representó, incluso, más de lo que correspondía a la actora por ese período.

Que la verdad es que al momento del reenganche, el hotel pagó a la demandante la totalidad de los salarios caídos correspondiente al período comprendido entre el 16 de noviembre de 2015 y el 25 de enero de 2016, más el salario básico desde el 26 al 31 de enero de 2016.Que la cantidad pagada, Bs.259.902,55, incluyó todos los conceptos que se indican en el documento promovido por su representada marcado “E”, folios 148 al 150, por un monto superior a los cálculos ahí señalados.

Niegan las supuestas y negadas diferencias que supuestamente impactan, no solo el salario normal sino también los demás conceptos laborales que se generan con ocasión a la prestación de servicios en los beneficios de utilidades, vacaciones, bono vacacional y fondo de garantía de la prestación de antigüedad que actualmente se están depositando en un fideicomiso. Que la verdad es que la demandante recibió oportunamente la totalidad de lo que le correspondía por descansos y feriados, horas extras, trabajo nocturno, y la totalidad de lo que le correspondía por vacaciones, bono vacacional y utilidades por los períodos referidos en el libelo.

Niegan las supuestas y negadas diferencias salariales reclamadas por la demandante por concepto de descansos y feriados trabajados y no trabajados, horas extras, trabajo nocturno, que supuestamente totalizan la cantidad de Bs.200.735,03, o cualquier otra cantidad; y que en ese sentido, niegan en todas sus partes el cuadro que obra a los folios 8 y 9 de la demanda. Que la verdad de los hechos es que el salario de la demandante estuvo compuesto por una porción fija mensual y algunos conceptos accidentales, tales como: Recargo por trabajo en horario nocturno, cuando la actora rotaba al horario nocturno; las horas extraordinarias, cuando prestó efectivamente servicios en exceso de su jornada diaria; y el Upselling, concepto fluctuante u oscilante, que fue devengado en forma eventual u ocasional, que jamás constituyó salario variable ni formó parte del salario normal de la demandante a los fines del cálculo de la remuneración que corresponde por días feriados y de descanso, recargo por trabajo nocturno y horas extras.

Continúa el escrito de contestación de la demanda negando todos y cada uno de los reclamos del libelo con su debida fundamentación o motivos del rechazo; y culmina pidiendo se declare sin lugar la demanda, después de negar la procedencia de intereses moratorios e indexación.

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, corresponde seguidamente a este Tribunal determinar el tema a decidir y la carga de la prueba, y dado que la parte actora reclama las incidencias del llamado “UPSELLING” en los días de descanso y feriados, de manera adicional, dado que no fue incluido en el salario de cálculo de tales días; y que la demandada niega que tenga derecho la actora a tales incidencias, toda vez que el concepto en referencia en un ingreso oscilante y ocasional que no forma parte del salario normal, devengado de manera esporádica, y consiste en el pago de un porcentaje por la venta de paquetes a los huéspedes del hotel, a través del Departamento de Recepción. Conforme al planteamiento anterior, la decisión de este Tribunal estará dirigida a la determinación de si tiene o no derecho la parte actora al pago adicional de los días de descanso y feriados con inclusión en el salario de cálculo de los mismos, de la percepción denominada UPSELLING; y de ser procedente, determinar el impacto del mismo en los demás beneficios laborales; entendiéndose que en el caso de autos, corresponde la carga de demostrar la percepción del concepto citado a la parte actora, por tratarse de un concepto que excede lo legalmente establecido, que como se sabe es carga de quien lo alega, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la determinación de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se establece.

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar el recurso de apelación ejercido.

PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES y EXHIBICIÓN:

Recibos de pago cursantes a los folios 45 al 95 de la primera pieza del expediente, sobre los cuales recayó la prueba de exhibición.
Se les confiere valor probatorio y se deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental.

Acta administrativa correspondiente al expediente N° 032-2015-01-03164 relativo al procedimiento administrativo de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida cursante al folio 96 de la primera pieza del expediente.
No se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia que se planteó ante este Juzgado Superior.

PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Contrato de trabajo cursante a los folios 100 al 103 de la primera pieza del expediente.
No se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia que se planteó ante este Juzgado Superior.

Recibos de pago cursantes a los folios 104 al 146 de la primera pieza del expediente.
Se les confiere valor probatorio y se deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental.

Recibos de pago de vacaciones cursantes a los folios 147 y 148 de la primera pieza del expediente.
No se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia que se planteó ante este Juzgado Superior

Acta administrativa correspondiente al expediente administrativo N° 023-2015-01-3164, relativo al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, cálculo y pago por la cantidad de Bs. 259.902,55 correspondiente a salarios caídos, copia de listado de reporte de marcaje de reloj, cursantes a los folios 149 al 240 de la primera pieza del expediente.
No se le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia que se planteó ante este Juzgado Superior

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apela la parte actora de la decisión del A quo que declaró sin lugar la demanda al considerar que el concepto reclamado fue cancelado oportunamente por la demandada.

A los fines de dilucidar el tema central de la presente cuestión, es menester traer a colación el texto del artículo 216 de la derogada Ley Orgánica de Trabajo (LOT), similar al 119 de la LOTTT:

“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de la cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Se colige con facilidad de la norma transcrita que el pago pretendido por la accionante corresponde a quien perciba salario a destajo o con remuneración variable.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza salarial de la percepción de la actora como contraprestación a la labor realizada, se observa de los recibos de pago que obran a los autos, aportados por ambas partes, que ésta percibía quincenalmente los conceptos de: Sueldo, comida, bono nocturno, bonificación navideña, día feriado trabajado, bono transporte navidad, día domingo trabajado, upselling, día libre trabajado; tal como consta a los folios 45 al 95 del expediente, aportados por la parte actora; y del folio 104 al 146, aportados por la parte demandada; de todo lo cual se concluye que, siendo el salario fijo, aquel que se pacta por unidad de tiempo, es decir, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo (Art.113 LOTTT); y el variable aquel que se pacta por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla (Art.114 LOTTT); y por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada; queda claro que el salario devengado por la actora en el caso de autos, es un salario fijo, dado que el mismo es pagado por quincenas, y sólo en nueve (9) de tales quincenas, en los años 2014 y 2015, aparece cancelado el concepto de UPSELLING; y lo que se observa es una variabilidad en las percepciones según las labores en horario extraordinario y nocturno, y pago de “upselling”; lo cual no modifica la naturaleza del salario según la consolidada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es siempre fijo, por haberse pactado su pago mensualmente para ser pagado por quincenas, sin importar la cantidad de trabajo que realice, ni su resultado. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, es que el pago adicional de la incidencia del denominado UPSELLING, durante la relación de trabajo, en los días de descanso y feriados, resulta improcedente dado que, conforme al primer aparte del artículo 119 de la LOTTT, y del artículo 216 de la LOT, el pago de los días de descanso y feriados están incluidos en el salario fijo cuando éste es pactado por unidad de tiempo, como en el caso de autos. Así se establece.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso se apelación de la parte actora contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha, 16 de mayo de 2017, la cual queda confirmada. SEGUNDO: Sin lugar la demanda interpuesta por, LISBENIA ELIZABETH ALMENDARIZ ALONZO, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 17.079.870; contra la entidad de trabajo, INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R.. 1997, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 23 de julio de 1997, bajo el N° 39, tomo 136-A-Qto.; por reclamación de salarios retenidos y otros créditos derivados de la prestación de servicios. TERCERO: No hay imposición en costas conforme al artículo 64 de la LOPTRA.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ


LA SECRETARIA

ADRIANA BIGOTT

En la misma fecha, 31 de julio de 2017, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
ADRIANA BIGOTT

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