Decisión Nº AP21-R-2017-0000112 de Juzgado Primero Superior Del Trabajo (Caracas), 05-04-2017

Número de expedienteAP21-R-2017-0000112
Fecha05 Abril 2017
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoBeneficios Laborales
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 05 de abril de 2017
Años 206° y 158°

ASUNTO; AP21-R-2017-0000112
PRINCIPAL: AP21-L-2016-001800

En el juicio que por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, sigue, GISELA TERESA MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 2.073.044, representada judicialmente por, JOSÉ SILVERIO GARCIA MENDOZA, UBENCIO MARTINEZ y IBRAIM ALEXANDER ROJAS, inscritos en el Inpre-abogado bajo los N°. 36.026, 36.921 y 105.592, contra, C.A. CONSTRUCTORA ROANGI, C.A.; INVERSIONES J-10, C.A.; INVERSIONES EL ANGEL J-8, C.A. e INVERSIONES PUERTA DE HIERRO 63 y 64, C.A.; inscritas por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 30 de mayo de 1990, bajo el N° 75, tomo 75-A; ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha, 25 de mayo de 1999, bajo el N° 77, tomo 13-A; ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 30 de marzo de 1987, bajo el N° 74, tomo 75-Sgdo; y ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el año 2014, bajo el N° 30, tomo 42-A de julio de 2000, bajo el N° 48, tomo126-A; respectivamente, representada judicialmente por, HEBERT EMILIO CASTILLO URBANEJA y ORLANDO JOSÉ REINOSO YANEZ, Inscritos en el Inpre-abogado bajo el N° 79.521 y 162.242, respectivamente, y Otro, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, declaró parcialmente con lugar la demanda, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2017.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 23.02.2017, las dio por recibidas y fijó para el 27.03.2017, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 06.03.2017.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo, dictado el día 03.04.2017, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA

El apoderado judicial de la parte demandante relata en su libelo que ésta comenzó a prestar servicios para el grupo económico conformado por las empresas: CONSTRUCTORA ROAGNI, C.A.; INVERSIONES J-10, C.A.; INVERSIÓN EL ANGEL J-8, C.A. e INVERSIONES PUERTA DE HIERRO 63 y 64, C.A., codemandadas en esta causa, como Asesora Legal, en fecha 01 de septiembre de 2009, cumpliendo un horario de lunes a jueves, entre las 8:00 de la mañana y las 4:00 de la tarde, percibiendo un salario fijo de Inversión El Ángel J8, C.A.

Que a partir del año 2012, percibía otros ingresos por trabajos en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, para el mismo grupo de empresas. Que de los múltiples correos electrónicos que presentará oportunamente, se evidencia la relación de trabajo, las instrucciones recibidas, el trato y la incorporación de la accionante como trabajadora de la empresa, es decir, se demuestra el elemento subordinación y la prestación del servicio. Que estos servicios, los prestaba tanto en el Estado Nueva Esparta como en el Estado Monagas (Maturín), donde el grupo de empresas demandado tenía proyectos y actividades relacionadas su objeto social.

Que se le planificada su traslado con otros trabajadores de la empresa, y percibía salarios de manera regular y cierta, adicionales a lo que percibía por su trabajo en el Estado Nueva Esparta. Que una parte de su salario era variable por trabajos inherentes y conexos con el objeto social de las empresas, que se suma a los salarios fijos mensuales, que, señala detallará al calcular las prestaciones sociales. Que dentro de los trabajos que generaban el cobro de salarios variables, estaba, por ejemplo, protocolizar las ventas de los apartamentos o inmuebles que construían, intervenir como asesora legal frente a los sindicatos de trabajadores de la construcción, tanto del Estado Monagas como de Nueva Esparta; así como gestiones y trámites para la buena mancha de las operaciones y actividades de las empresas.

Que como se verá a continuación en el capítulo de la presunción de la relación de trabajo, que funciona siempre en caso que no exista el contrato de trabajo (Art. 58 LOTTT) ni recibos de pago (Art.106 LOTTT), el principio de favor, “se dan por ciertos los dichos del trabajador salvo prueba en contrario”. Que esa presunción de la relación de trabajo, donde hay una persona que presta un servicio y hay otra persona que lo recibe, la incorporó el Legislador en la Ley con la intención de proteger los derechos de muchos trabajadores que como el caso de la señora, Gisela Teresa Mendoza, prestan sus servicios personales de forma ininterrumpida y subordinada sin un contrato de trabajo, con la finalidad evidente del empleador de evadir sus responsabilidades y obligaciones que impone la Ley a las relaciones laborales.

Señala el apoderado actor, que corresponde al empleador enervar o demostrar que no había una relación de trabajo entre la señora, GISELA TERESA MENDOZA, que prestaba el servicio, y quien lo recibía, la Constructora ROANGI, C.A. y las empresas demandadas solidariamente.
Reclama el apoderado de la accionante: 1.- La prestación de antigüedad e intereses sobre las mismas, desde la fecha de ingreso hasta la de su renuncia, 30 de abril de 2016, por el monto de Bs.224.411,74. 2.- Vacaciones y bono vacacional dejados de disfrutar, ya que la trabajadora nunca tomó el período de disfrute de vacaciones legales, y mucho menos, la cancelación del bono vacacional respectivo, por lo que se le deberá cancelar, conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), las vacaciones no disfrutadas desde septiembre de 2009 a abril de 2016, por un total de 76 días calculados con el último salario mensual de Bs.18.792,50, o sea, Bs.626,42, diarios, que alcanza a la cantidad de Bs.46.668,04. 3.- Las bonificaciones especiales de vacaciones, calculadas también con el último salario mensual de Bs.18.792,50, o sea, Bs.626,42, diarios, por la cantidad de Bs.46.668,04. 4.- El beneficio de alimentación causado y dejado de percibir durante toda la relación de trabajo, 01 de septiembre de 2009 al 30 de abril de 2016, en base al nuevo monto del cesta ticket socialista decretado el 29 de abril de 2016, que alcanza a la cantidad de Bs.1.245.195,00. 5.- Bonificación de fin de año, desde el comienzo de la relación hasta su terminación, a razón de 30 días, de manera proporcional al tiempo de servicios, generándose un total de Bs.69.299,34. Finalmente, estima la demanda en la suma de Bs.1.632.242,16.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que corre a los folios del 105 al 131 de la primera pieza del expediente, en el cual, los apoderados de las codemandadas, señalan, después de imputar a la accionante y su apoderado, haber incurrido en falta de lealtad y probidad procesal, por cuanto, a su decir, omitieron hechos fundamentales con la intención de sorprender al Tribunal, ya que resultan confusos y contradictorios sus alegatos para tratar de convertir una relación de más de seis (6) años de honorarios profesionales, en una relación de naturaleza laboral al momento de dar por terminada la misma, sin explicar los motivos por los cuales no se manifestó o gestionó ningún reclamo de sus supuestos derechos laborales durante la duración del nexo, pues para colmo y como lo confiesa en su libelo, la accionante era la persona que representaba a la empresa frente a los Sindicatos de los Trabajadores de la Construcción de los Estados Nueva Esparta y Monagas, por lo que deviene inverosímil su poca clarividencia acerca de los derechos laborales que hoy pretende. Apuntan los apoderados de las demandadas, que resulta muy difícil de entender que siendo el apoderado de la accionante su propio hijo, transcurrieran más de seis (6) años sin formular ningún tipo de reclamo, salvo la demanda que los ocupa; lo cual pone de manifiesto, en el entender de los referidos apoderados, que han actuado de mala fe, ya que no es sino hasta el momento de la terminación del nexo que pretenden que la misma sea considerada de naturaleza laboral.

Luego de expuesto lo anterior, los apoderados de las codemandadas, admiten expresamente la existencia de una unidad económica entre las empresas codemandadas; así como de la prestación de un servicio, la cual califican como comercial y distinta a la laboral, indicando que se trata de la relación de un abogado en el libre ejercicio de su profesión, y uno de sus clientes, en concreto, un grupo de empresas. Señalan los apoderados en cuestión, que ante la prestación del servicio es inevitable que se active a favor de la actora, la presunción prevista en el artículo 53 de la LOTTT.

Niegan seguidamente que la relación o vínculo existente entre las partes tenga naturaleza laboral, dado que no se trata de una trabajadora bajo el régimen de ajenidad, sino de una abogada en el libre ejercicio de su profesión, dado que es inverosímil e imposible que un profesional del derecho con la dilatada experiencia de la actora, labore bajo un régimen laboral en continuada subordinación por un espacio de tiempo de más de seis (6) años para un grupo económico ejerciendo libremente su profesión en diversas materias, y en especial, en casos laborales, y estar consciente en no percibir conceptos como el bono de alimentación, que, dicho sea de paso, cuantifica de manera errónea, contrariando el método de cálculo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento y en la Ley de Cesta Ticket Socialista.

Niegan que en los recibos de pago se refleje siempre la frase: “Pago primera quincena del mes correspondiente”, y “pago 2ª quincena del mes respectivo”; niegan así mismo, que tuviera una parte de su salario variable eventuales, así como los recibos y comprobantes de pago.

Destacan los apoderados de las codemandadas, que la actora ejerce la profesión de abogado, que representaba al grupo de empresas ante los Sindicatos de Trabajadores de la Construcción de los Estados Nueva Esparta y Monagas, lo que a su decir, les permite asegurar que dispone de suficiente conocimientos en materia laboral; lo cual, añaden, aunado a la falta de reclamo de las utilidades y demás beneficios laborales, les permite aseverar que la actora no se consideró trabajadora sino hasta después de terminada la relación. Que aunado a lo anterior, apuntan, tenemos que se evidencia de las propuestas de honorarios profesionales y facturas de servicios, que la voluntad de las partes al momento de vincularse, no fue de carácter laboral, sino un nexo personal, profesional (independiente), sin subordinación laboral en el entendido que cualquier abogado en ejercicio, también puede o no prestar a sus clientes informes sobre su desempeño profesional en los casos encomendados.

Que en razón de lo expuesto, se encuentran ante la existencia de una relación distinta a la laboral, y no corresponden a la actora lo solicitado, y piden así se declare. Que al no existir relación laboral sino mercantil entre un abogado en el libre ejercicio de su profesión, y uno de sus clientes, la actora no se inserta en el proceso productivo de la demandada, constituye un elemento externo con plena autonomía y discrecionalidad técnica en ausencia de subordinación y dependencia económica. Que se podrá observar del material probatorio que litiga casos laborales, civiles, mercantiles, cobra e intima honorarios por sus servicios como un abogado en el libre ejercicio, siendo el Grupo Roangi, C.A., otro de sus clientes.

Añaden que la parte demandada no fija la forma ni las condiciones como se va a determinar el trabajo. Que la actora era libre de disponer de su tiempo, así como de fijar los términos de cómo prestar el servicio. Que quedó demostrado que era la actora que fijaba los criterios a seguir en relación a los servicios que proveía; en determinar el cumplimiento de un tipo de jornada; que todo dependía de la habilidad y destreza que la actora fijara en la ordenación de su servicio. Que el pago se hacía en la forma propuesta y elaborada por la actora, aunado al hecho de que siempre se convino con el denominador de honorarios profesionales; y que en varias ocasiones, incluso, autorizaba a terceros para retirar el cobro del mismo. Que la propia actora redacta los recibos de pago.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La parte actora fundamentó su recurso, señalando:

“En primer lugar vamos a denunciar el quebrantamiento por infracción de Ley de la recurrida, en los artículo 159 y 160, específicamente en cuanto a la condenatoria en costas de la parte demandada, por falta de aplicación del artículo 59 de la LOPTRA sobre la procedencia de la condenatoria en costas en virtud del vencimiento total de la parte demandada; en este sentido vale la pena precisar que de la lectura de la sentencia se puede corroborar que una vez que se precisó, que se determino el test de laboralidad y se determinó la existencia de la relación de trabajo de la parte actora, Gisela Mendoza, se hicieron procedentes todos y cada uno de los conceptos demandados en el escrito libelar, razón por la cual, al existir vencimiento total en contra de la parte demandada, el Juzgado de Juicio no podía eximir de la condenatoria en costas a la parte demandada. Eso en primer lugar, ello efectivamente afecta a nuestra representada. En segundo lugar, vamos a solicitar, en virtud de que la parte demandada se encuentra también apelando y el Tribunal va a tener conocimiento pleno de la causa para su revisión, vamos a solicitar igualmente que, como quiera que es un hecho público y notorio y no controvertido en el proceso, de que se trataba de un grupo de empresas cuyo objeto social es el área de la construcción, y si bien en la fase de juicio, no se alegó la existencia de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, vigente a escala nacional, no obsta para ello que en esta Alzada, ya que se está conociendo, y sin que ello signifique que incurra en la reformatio in peius, ya que la parte demandad se encuentra igualmente recurriendo, solicitamos que de conformidad con la sentencia 2361 del 03 de octubre de 2002, en el caso de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, de la Sala Constitucional, y de la sentencia de la SCS del 19 de marzo de 2015, en el caso de Rafael Hernández contra Translimacosta, este Juzgado proceda, con base al principio iura novi curia, a la aplicación de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, en virtud de que es un hecho no controvertido en autos de que las empresas tiene como objeto social el área de la construcción y venta de inmuebles, y que la trabajadora se insertaba dentro del medio de producción representando a las empresas codemandadas en la relaciones obrero patronales del área de la construcción, frente a los trabajadores; por lo cual solicitamos se aplique la referida convención, en especial en sus cláusulas: 44, 45, 47 y 48, una vez confirmada la sentencia recurrida, y la condenatoria en costas correspondiente. Es todo.”

La representación judicial de la parte demandada, fundamentó su recurso de apelación, señalando:

“Esta representación apela de la decisión en base a cinco vicios evidentes a nuestro juicio, que son los siguientes: 1.- El silencio de pruebas. Si esta Alzada revisa lo es el análisis de las pruebas realizada por el Juez de Instancia, observa entonces que el Juez se limita al momento de analizar las pruebas documentales y los medios probatorios auxiliares, que le otorga valor probatorio a las mismas, sin señalar las razones o a las conclusiones a las que arriba luego de haber identificado estas pruebas. Lo anterior implica una flagrante violación de la disposición del 509 del CPC, así como del 243, pues en modo alguno se garantiza a las partes, el conocimiento cierto de cuales fueron las pruebas que sirvieron para demostrar las afirmaciones de la parte actora o las excepciones presentadas por la parte demandada. En este orden de ideas es importante resaltar que nuestra Sala de Casación ha definido que cuando existe silencio de pruebas, ese silencio de pruebas, debe influir sobre el fondo de lo que está siendo debatido; el Juez de Primera Instancia, no analizó dentro de las pruebas que nosotros promovimos, cinco (5) sentencias que fueron debidamente aportadas, en las cuales se demuestra que la hoy demandante ejercía la profesión libremente de abogado, y que esa profesión que ejercía, se puede evidenciar dentro de esas sentencias, que no es cierto la afirmación de la parte actora en el sentido de que por uso y costumbre ella se encontraba en los poderes pero que no actuaba; yo le pido a esta Alzada que lea todas y cada una de estas sentencias, donde se puede evidenciar que comparecía a los actos, y representaba a empresas en días y horas en las cuales supuestamente prestaba el servicio durante lo que es esta supuesta relación laboral; es indudable que esto afecta la exclusividad y la dependencia que ella alega en el libelo de la demanda; en tal sentido, nuestra SCS ha establecido en forma sistemática que en el caso de los profesionales independientes, en especial, de los abogados, se debe establecer un test de la laboraridad de acuerdo con la prestación del servicio, no puede ser relajado, no puede ser superficial, no se puede interrogar a un obrero de la construcción, a una persona que no tenga conocimientos del derecho con la misma intensidad que se interroga a un abogado; es importante observar que de acuerdo con los nuevos criterios de la Sala, son doce (12) ítems que deben ser inspeccionados, la recurrida sólo inspeccionó seis (6). Continuando entonces con las denuncias, el Tribunal debe tomar en cuenta que la parte actora en el libelo señala que prestaba servicios de lunes a jueves, entre las ocho y las cuatro de la tarde durante toda la relación de trabajo, o sea, algo más de seis años; evidenciamos de las pruebas de autos, que la parte actora acudió a las audiencia preliminares en el estado Nueva Esparta, en los Juzgados Primero y Tercero, un día lunes 16 y un día jueves 02 de agosto de 2012, a manera de ejemplo, a las 2,15 de la tarde; nos preguntamos entonces cómo es posible que cumpliera la jornada que alega durante la prestación del servicio; casos como esos que se pueden evidenciar de las cinco sentencias consignadas y en las otras que se puedan consignar por ser documentos públicos y que se pueden revisar en la página web, pueden evidenciar que la parte actora tenía autonomía y disponibilidad libre de su tiempo, no estando sometida entonces a jornada alguna como señala en el libelo. Es importante destacar que a esas audiencias donde asiste, asiste a personas jurídicas distintas a nosotros, es decir, que tenía la libertad para desempeñar ese ejercicio libre de la profesión en representación de otras empresas, y para que sea colorario de lo anterior, en la mayoría de los casos, es en materia laboral. La doctora Gisela Mendoza maneja muy bien lo que es la materia laboral. Es importante decir, que incluso, intima honorarios, me pregunto yo: ¿cómo es posible que un trabajador bajo régimen de dependencia, pueda intimar honorarios. No hay en los autos prueba alguna, y quiero hacer énfasis en esto, en casos como esos, la Sala no solo se limita a decir: la parte actora alega una prestación de servicios, la parte demandada alegó que la prestación de servicios era distinta por lo que corresponde a ella la carga de desvirtuar o de destruir dicha presunción, no, desde el año 2009, el 2014 y 2016, la Sala ha señalado que en los casos de los trabajadores independientes, es una carga, como una especie de compartida; ¿por qué es una especie de compartida?, porque el Juez no solo debe verificar si se desvirtúa la presunción, está en la obligación de escudriñar y verificar si ese contrato suscrito entre las partes conforme al contrato realidad, tiene los elementos propios de una relación de trabajo; nosotros pedimos al Tribunal que verifique, porque en modo alguno en la evaluación de pruebas de la parte actora y de la parte demandada, el Juez de Juicio nos señaló: quedó demostrada la prestación de servicio, el horario alegado, las excepciones de la parte demandada; no hay una prueba que haya sido valorada para poder entonces darle la razón a la parte actora o darle la razón a la parte demandada. Importantísimo: Test de Laboralidad. Zona Gris. El test de laboralidad lo que busca es atender al principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, desenmascarar esas zonas grises, donde no sabemos si estamos en presencia de una relación de trabajo o no. Dr. cómo se inicia la relación que hoy nos trae a esta Sala de Audiencias; mi representada, dedicada a la construcción de viviendas, solicita la cotización de honorarios profesionales a una profesional del derecho, la parte actora responde a esa cotización, consta en el expediente, no fue valorada ni apreciada en primera instancia; nos presenta una oferta de servicios, mi representada suscribe la oferta de servicios por honorarios profesionales por asesoría laboral de buena fe, contrato entre las partes es Ley, no me mencionaron en ningún momento en aquella oportunidad que aquí habían derechos laborales, vacaciones, bono vacacional, la oferta no la hice yo, la propuesta no la hice yo, la hizo la doctora Gisela Mendoza, conocedora del derecho laboral, con más de 20 años de experiencia, y en modo alguno estableció ese supuesto de lo que sería esa relación laboral que hoy invoca. Dr. quién establece la remuneración por el servicio prestado, sin duda, sea un trabajador o sea un abogado, se debe remunerar este servicio; me pregunto yo, si ustedes, los del sistema de Administración de Justicia o los trabajadores ordinarios podemos establecer cuánto ganamos, no, es el profesional del derecho a través del contrato de honorarios, que establece cuánto son sus tarifas y los costos; eso está en el expediente, eso no lo hice yo, eso no puede ser objeto de simulación, eso es de puño y letra de una profesional del derecho que me presentó una oferta que de buen fe pacté; son seis años y unos meses, más de 20 años de experiencia en materia laboral; me preguntó yo, ¿cuándo se siente la doctora Gisela Mendoza trabajadora?, cuando me presentó la oferta de servicios y engaño, porque estamos hablando de un engaño a mi representada quien de buena fe pactó el pago de unos honorarios profesionales los cuales se cumplieron en el tiempo con todas las obligaciones que ella deriva; o por el contrario, un día durante el transcurso de la relación, se sintió trabajadora, pero no reclamó ningún derecho porque se mantenía activa la relación. Una de las personas que nos acompaña aquí tiene una vinculación de relación personal con la hoy demandante; esa persona también durante el decurso de la relación laboral, y a pesar de que ella misma nos afirmó, y aparece en las actas procesales, han llevado juicios juntos, no tuvo una debida orientación a lo nuestro; tenemos esa serie de preguntas. También nos preguntamos: es que un día Gisela Mendoza se paró y luego de terminada la relación laboral, y dijo, hoy me paré con ganas de ser trabajadora, y como existe una presunción de laboralidad, entonces yo me acerco y reclamo esta presunción de laboralidad. Dr. primacía de la realidad, ¿cómo se comportaron las partes?: ella se comportó como una abogada o una asesora bajo honorarios profesionales durante seis años, cómo es posible que pretenda el día de hoy, finalizada la relación laboral, a hacer valer derechos laborales; no estamos hablando de una persona que desconoce las leyes, es una profesional del derecho, eso le hace un daño al gremio, a lo que sería entonces, conseguir clientes a los que nos desempeñamos de este lado; los clientes van a perder entonces la confianza en lo que es este tipo de trabajo; es como que yo mañana, el Dr. Castillo o el Dr. Reinoso, demanden a la Constructora, nosotros tenemos una propuesta de servicios, estamos claros que no tenemos ningún derecho a ningún beneficio de carácter laboral. Pareciera que la doctora burla, o pretende burlar lo que sería esa afirmación de la oferta inicialmente realizada por ella; otra forma de presentar esta cuestión es si yo hubiera hecho una oferta que simulara derechos laborales; la parte actora, de forma muy astuta, no me habla de simulación; por qué no me hable de simulación, porque sabe que si me habla de simulación recae sobre ella la carga de la prueba; pero dentro de sus argumentos, me da a entender, porque no existe otra explicación, que ese contrato durante la relación laboral que ellos alegan, en algún momento estamos hablando de una simulación, porque si no se cumplieron con todos y cada uno de esos derechos durante la prestación de ese servicio, sin lugar a dudas era vulneración a lo que serían esos derechos. Es importante señalar que, en nuestros nuevos análisis de lo que es el test de laboralidad, la Sala ha señalado que no importa que un profesional independiente tenga horario, eso no es determinante para establecer que la relación es de carácter laboral; es determinante, de acuerdo a los últimos criterios, la dependencia absoluta, eso es lo importante, aquí no hay dependencia absoluta; ella, si trabajaba de 8 a 4 de la tarde, de lunes a jueves, cómo era posible que pudiera agendar juicios en el mismo horario, o tuviera ingresos económicos distintos. Las declaraciones, Dr. las declaraciones eran objeto de retención; y yo me pregunto, la doctora habrá entrado en la realidad que las declaraciones presentadas al SENIAT obran en fraude a la Ley, porque son por otros ingresos, no es por derechos laborales, no están asalariados; eso es importante reflejarlo. Facturas: Un trabajador recibe su contraprestación que es a través de un recibo de pago, y la Ley establece qué debe contener un recibo de pago: identificación del cargo, remuneraciones; en el caso que nos ocupa la señora nos presentaba una factura; sabe quien emite la factura, la parte actora, y esa factura son de cuenta de la actora, la imprenta, etc., ella asume gastos respecto a ese particular; si ella no me trae la factura yo no pago; yo me pregunto si los trabajadores tenemos que ir a presentar entonces el recibo para que la empresa pague, eso no entra dentro de los supuestos de la relación laboral. En las documentales que valoró el Juez de Juicio, se habla de recibos de pago, no, no, todos dicen: comprobante de egresos y recibo por honorarios profesionales; no cabe duda, la identificación de lo que se estaba cancelando obedece al contrato y a los ajustes que la doctora Gisela Mendoza solicitó de las tarifas por ella establecidas. Como colorarlo: La Constructora realiza contratos de compra-venta, esos contratos eran entre mi cliente y los terceros que adquieren los inmuebles; esos documentos que pagan los terceros, pretende la parte actora salarizarlos, es decir, lo que cobraba por la asesoría a los clientes por la redacción de los documentos, que por uso y costumbre pagan los clientes, pretenden salarizarlos, o que es salario, que esos montos que establece ella y que en modo alguno tiene participación mi representada, de acuerdo con lo que es la pretensión, también deben ser considerados. Es importante, que más allá que los honorarios sean pagados, nosotros establecemos, y creo que en la práctica si usted tiene una asesoría mensual, se pueden pagar quincenal, semanal, ellos consideran que la petición que realizó la doctora Mendoza que los honorarios fueran pagados de manera quincenal, lo convierte en una especie de salario quincenal, no, no, a las cosas hay que darle el nombre que corresponde; me pregunto yo: Cómo es posible que una persona haya podido llevar durante lo que sería esa amplia relación, ningún tipo de reclamo por vacaciones, bono vacacional y utilidades. Para finalizar esta primera exposición: Hay unos correos, yo quiero que se preste mucha atención a los correos, porque pareciera que son parte de lo que utiliza el Juez de Primera Instancia, que no valora, pero como se refiere a que hay instrucciones, hay órdenes, y que efectivamente hay órdenes, ninguno de los correos que se va a conseguir de los que estamos hablando de los que se pudiera ver algún tipo de instrucciones, son de antes del año 2016, de los últimos tres meses; por favor, vea los correos en la copia, el correo remitido a la parte demandada, si identifica o no a los apoderados; me pregunto yo: Por qué aparece como destinatario uno de los apoderados de la hoy parte actora si no forma parte de la empresa; se estaría preconstituyendo una prueba para demostrar que efectivamente había un régimen de subordinación de lo que sería dependencia; quiero que se aclare ese particular, o solicito que se aclare; la doctora Mendoza nunca ha dado la cara al Tribunal en ninguna de las actuaciones; nosotros hemos solicitado que se presente; nuestra representada ha asistido a todos los actos, y se excusa por no estar presente en este, realizó una declaración de parte donde le estableció el Juez de Juicio, y que en modo alguno se menciona en la sentencia, que la doctora Mendoza se presentó, luego de haber sido ampliamente recomendada, para una entrevista para prestar esos servicios por honorarios profesionales. Nuestra representada dio la cara, da la cara y el día de mañana seguirá dando la cara…”.


CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión, debe seguidamente este Tribunal determinar el tema a decidir y la carga de la prueba, y dado que la parte actora ha fundamentado su recurso en que incurrió la recurrida en quebrantamiento de Ley respecto a los artículos 159 y 160, específicamente en cuanto a la condenatoria en costas de la parte demandada, por falta de aplicación del artículo 59 de la LOPTRA sobre la procedencia de la condenatoria en costas en virtud del vencimiento total de la parte demandada; y por otra parte, solicita que en virtud de que la parte demandada se encuentra también apelando y el Tribunal va a tener conocimiento pleno de la causa para su revisión, vamos a solicitar igualmente que, como quiera que es un hecho público y notorio y no controvertido en el proceso, de que se trataba de un grupo de empresas cuyo objeto social es el área de la construcción, y si bien en la fase de juicio, no se alegó la existencia de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, vigente a escala nacional, no obsta para ello que en esta Alzada, ya que se está conociendo, y sin que ello signifique que incurra en la reformatio in peius, ya que la parte demandada se encuentra igualmente recurriendo, solicitamos que de conformidad con la sentencia 2.361 del 03 de octubre de 2002, en el caso de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, de la Sala Constitucional, y de la sentencia de la SCS del 19 de marzo de 2015, en el caso de Rafael Hernández contra Translimacosta, este Juzgado proceda, con base al principio iura novi curia, a la aplicación de la convención colectiva de la Industria de la Construcción

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar los recursos de apelación ejercidos.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES y EXHIBICIÓN:

Actas constitutiva y estatutos de las codemandadas, Acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 01 de marzo del año 2004, Reunión de la Junta directiva de Inversiones el Ángel J-8, C.A. de fecha 02 de febrero de 2015, (sobre las cuales conjuntamente con el organigrama estructural recayó la prueba de exhibición) cédula de identidad de la trabajadora, cursantes a los folios 02 al 62del cuaderno de recaudos n° 1.
No se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan para resolver la controversia planteada ante esta Alzada.

Comprobantes de pago y de retención de impuesto sobre la renta, cursantes a los folios 64 al 192 del cuaderno de recaudos n° 1.
Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia que la actora percibía pago por concepto de honorarios profesionales y que las empresas por ser agentes de retención deben emitir la factura fiscal a tales efectos de conformidad con la legislación tributaria.

Impresión de correos electrónicos y copia de memorando marcado “T” cursantes a los folios 194 al 242 y 249 al 250 del cuaderno de recaudos n° 1.
Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia el desenvolvimiento de la relación que ha unido a las partes, inclusive la hoy demandante remitió a través de los mismos a los representantes de las codemandadas, así como a su hoy apoderado (marcados O17 al O23) lo relativo a sus ofertas de servicios profesionales.

Estados de cuenta marcados “Q” cursante a los folios 243 al 247del cuaderno de recaudos n° 1.
No se les confiere valor probatorio por cuanto nada aportan a la controversia planteada ante este Juzgado Superior.

Constancia marcada “S” cursante al folio 248 del cuaderno de recaudos n° 1.
Se le confiere valor probatorio por cuanto la misma constituye un indicio que la ciudadana Gisela Mendoza prestaba servicios profesionales para la empresa Inversión El Ángel J-8 c.a.

Comunicación marcada “V” cursante al folio 251 del cuaderno de recaudos n° 1.
Se le confiere valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la actora participó el cese de la prestación de sus servicios profesionales para el Grupo Roangi c.a.

TESTIMONIALES:
La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos MARISELA PRIETO Y HENRY VICENTE CABRICES, quienes rindieron declaración en la audiencia de juicio celebrada en fecha 17.01.2017.
No se reconfiere valor probatorio por cuanto nada aportan para resolver la controversia planteada.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES
Oferta de servicios suscrita por la hoy demandante cursante a los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudos n° 2.
Se le confiere valor probatorio y se deja constancia que su análisis se efectuará en l parte motiva de la presente decisión documental.

Comprobantes de egreso, solicitudes de pago y facturas cursantes a los folios 5 al 216 del cuaderno de recaudos n° 2, folios 02 al 161 del cuaderno de recaudos n° 3 y folios 03 al 242 del cuaderno de recaudos n° 4.
Se les confiere valor probatorio por cuanto de los mismos se evidencia la forma de efectuarse el pago por los servicios prestados por la parte actora, igualmente, se deja constancia que serán analizados en la parte motiva de la presente decisión.

Sentencias e impresiones de correos electrónicos cursantes a los folios 284 al 316 del cuaderno de recaudos n° 4.
Se les confiere valor probatorio y se deja constancia que su análisis se efectuará en la parte motiva de la presente decisión documental.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Apelan las partes de la decisión del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a las demandadas a cancelar a la actora, las sumas de Bs.100.867,83, por concepto de prestación de antigüedad; Bs.32.455,22, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; Bs.32.983,50, por vacaciones y bono vacacional 2009/2010 hasta 2014/2015; Bs.4.372,81, por concepto de vacaciones fraccionadas 2015/2016; Bs.23.488,25, por concepto de bono vacacional 2009/2010 al 2014/2015; Bs.4.372,81, por concepto de bono vacacional fraccionado 2015/2016; Bs.43.252,54, por concepto de utilidades 2009 a 2016; y la suma de Bs.1.245.195,05, por concepto de bono alimentación o cesta tickets. Ordenó así mismo, el pago de los intereses de mora y la indexación de los montos mandados a pagar, desde la terminación de la relación de trabajo (30/04/2016) hasta la fecha del pago efectivo, para los intereses de mora; y para la indexación, desde la terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo para la antigüedad, y para los demás conceptos, desde la notificación de las demandadas, hasta la fecha efectiva del pago; ordenando igualmente una experticia complementaria del fallo para el cálculo de dichos conceptos a cargo de Juez de la Ejecución.

La demandada por su parte, fundamenta en recurso fundamentalmente, en el silencio de pruebas en que sostiene incurrió la recurrida, en especial respecto a cinco sentencias consignadas en las que a sudecir, se evidencia que la actora asistía en procesos judiciales, ante los Tribunales del Estado Nueva Esparta, a personas jurídicas y naturales distintas a las codemandadas.

Conforme a este planteamiento, es claro que la decisión de la presente controversia debe recaer sobre la determinación de si incurrió la demandada en el quebrantamiento de Ley que le imputa la parte actora, y en el silencio de prueba que delata la parte demandada.

Así las cosas, y dado que si resultara procedente el recurso de la parte demandada, devendría inútil el análisis de los alegatos de la parte actora, este Tribunal, resolverá en primer término, el recurso de la parte demandada.

Al efecto se observa que fundamenta esta parte su recurso de apelación, en que la recurrida silenció el análisis y valoración de cinco (5) sentencias que consignara oportunamente, y que a su decir, evidencian que la parte actora, en momentos en que a tenor de lo alegado en el libelo de la demanda, acerca del horario y la jornada que cumplía para las demandadas como trabajadora dependiente y bajo subordinación, o sea, entre las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m., de lunes a jueves, asistía a otras personas jurídicas y naturales distintas a las codemandadas, en procesos judiciales que se ventilaron en Juzgados del Estado Nueva Esparta, concretamente, en los Juzgados Primero y Tercero de SME, en señal evidente de que ejercía su profesión de abogada de manera liberal.

En efecto, corre a los folios 284 al 291 del Cuaderno de recaudos N° 4, copia de sentencia emanada del Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha, 11 de febrero de 2014, en la cual aparece como parte Intimante: GISELA TERESA MENDOZA de GARCÍA y Otro, y que se trata de la intimación de honorarios que formula dicha abogada contra la parte perdidosa en el juicio en que la citada abogada fungió como apoderada judicial de la Sucesión Lemus Bárcenas, en el juicio que por reclamación derivada de un accidente de trabajo, interpusieron contra, BRASERO DE LA ISLA, C.A. El Tribunal, dado que se trata de una documental producida en la oportunidad legal respectiva, que no fue atacada en forma alguna en el proceso, y es la reproducción bajada de la página web del TSJ acerca de una sentencia publicada por un Tribunal de la República, le da pleno valor probatorio para evidenciar que la actora, Gisela Teresa Mendoza, intimó, por demanda interpuesta en fecha 26 de octubre de 2012, junto con su coapoderado, honorarios profesionales a la sociedad mercantil, BRASERO DE LA ISLA, C.A., obrando en nombre propio; de donde colige este Tribunal que la citada abogada ejercía libremente su profesión de abogado para la época de la intimación en referencia (26/10(2012), dado que de no ser así, hubiere encomendado tal intimación sólo a su coapoderado, que además es su propio hijo, o a otro abogado. Así se establece.

A los folios 292 al 294 del mismo cuaderno de recaudos, cursa acta de prolongación de la audiencia preliminar del Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha, 16 de diciembre de 2009, en la cual consta que la doctora Gisela Teresa Mendoza, comparece asistiendo a la parte demandada, BABY BLUE, C.A., a las 2:15 de la tarde, en el juicio seguido por, Yelitza Rangel Guerra contra la citada, Baby Blue, C.A., por reclamación de prestaciones sociales. Ahora bien, el Tribunal, dado que se trata de una documental producida en la oportunidad legal respectiva, que no fue atacada en forma alguna en el proceso, y es la reproducción bajada de la página web del TSJ acerca de una actuación publicada por un Tribunal de la República, le da pleno valor probatorio para evidenciar que la actora, Gisela Teresa Mendoza, en la fecha del acta en cuestión (16/12/2009), asistió al acto recogido en el acta reseñada, asistiendo jurídicamente a la parte demandada, en señal inequívoca de que ejercía libremente su profesión de abogada. Así se establece.

A los folios 295 al 298 del mismo cuaderno de recaudos, dos (2) actas de prolongación de la audiencia preliminar emanadas del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fechas, 04 de diciembre de 2008 y 11 de junio de 2009, en las que comparece la abogada, Gisela Teresa Mendoza, como apoderada de PROSEGUROS, S.A. y Otra, y de la Ciudadana, ANA MARÍA PRESILLA de PECORELLI, partes demandada y actora en los juicios a que se contraen las actas señaladas; las cuales se desechan del proceso por tratarse de actuaciones anteriores a la que se señala como fecha de inicio de la relación que vinculó a las partes en este proceso. Así se establece.

A los folios 299 al 301, del mismo cuaderno de recaudos, cursa acta de instalación de la audiencia preliminar en el juicio seguido por, CÉSAR ENRIQUE MARTÍNEZ contra ACRON MARGARITA, C.A., por reclamación de diferencia de prestaciones sociales, a las 9:00 a.m. del 02 de agosto de 2012, en la cual, la doctora Gisela Teresa Mendoza, comparece, conjuntamente con otro abogado, como apoderada de la parte demandada, ACRON MARGARITA, C.A. Ahora bien, el Tribunal, dado que se trata de una documental producida en la oportunidad legal respectiva, que no fue atacada en forma alguna en el proceso, y es la reproducción bajada de la página web del TSJ acerca de una actuación publicada por un Tribunal de la República, le da pleno valor probatorio para evidenciar que la actora, Gisela Teresa Mendoza, en la fecha del acta en cuestión (02/08/2012), compareció al acto recogido en el acta reseñada, asistiendo jurídicamente a la parte demandada, en señal inequívoca de que ejercía libremente su profesión de abogada. Así se establece.

De la lectura que este Tribunal hiciera de la sentencia recurrida, se observa que el Juzgado A quo, omitió todo pronunciamiento acerca del análisis y valoración de las documentales en cuestión (5 sentencias acompañadas con el escrito probatorio de la parte demandada), por lo que, tal como lo delata la parte demandada ante esta Alzada, incurrió dicho fallo, en el vicio de silencio de prueba; y como quiera que de haber valorado la recurrida las documentales en referencia, hubiera llegado a la conclusión que la actora estaba en el libre ejercicio de su profesión, que no cumplía un horario fijo para las codemandadas entre las 8:00 a.m. y las 4:00 p.m. de lunes a jueves, y que no laboraba para éstas de manera exclusiva, con lo que, en definitiva, hubiera dado por desvirtuada la presunción de laboralidad, y por ende, la existencia de una relación de carácter laboral entre la parte actora y las codemandadas. De lo cual se deriva que prospera el recurso de la parte demandada. Así se establece.

Como quiera que ciertamente, las actuaciones de la abogada actora en los citados procesos, se llevaron a cabo en horas y fechas en que, conforme a sus alegatos del libelo de la demanda, debía estar cumpliendo el horario en que sostiene laboraba para las codemandadas; de lo cual infiere este Tribunal, que no cumplía la actora horario alguno para las demandadas, dado que no es usual que un abogado que funge como trabajador dependiente y bajo subordinación, asista a otras personas jurídicas y naturales, distintas a su patrono, en procesos que nada tienen que ver con éste. De lo cual se deriva, en criterio de este Tribunal, un primer indicio de que no existió entre la actora y las empresas demandadas, relación de dependencia y subordinación en las gestiones que como asistente legal desempeñaba para éstas. De lo cual se deriva que prospera el recurso de la parte demandada. Así se establece.

Fundamenta también su recurso la parte demandada, sosteniendo: Que su representada solicita la cotización de honorarios profesionales a una profesional del derecho, la parte actora responde a esa cotización, consta en el expediente, no fue valorada ni apreciada en primera instancia; nos presenta una oferta de servicios, mi representada suscribe la oferta de servicios por honorarios profesionales por asesoría laboral de buena fe, contrato entre las partes es Ley, no me mencionaron en ningún momento en aquella oportunidad que aquí habían derechos laborales, vacaciones, bono vacacional, la oferta no la hice yo, la propuesta no la hice yo, la hizo la doctora Gisela Mendoza, conocedora del derecho laboral, con más de 20 años de experiencia, y en modo alguno estableció ese supuesto de lo que sería esa relación laboral que hoy invoca. (Subrayado del Tribunal).

En efecto, a los folios 3 y 4 del cuaderno de recaudos N° 2, corre: Oferta de Servicios para Asesorías Legales Diversas, dirigidos por la actora a la empresa INVERSIÓN EL ANGEL J8, C.A., de fecha 28 de junio de 2010, en las que la remitente plantea el alcance de los servicios que ofrece, tales como asesoramiento en general, redacción, estudio y firma de contratos en materia civil y mercantil; así como gestiones ante Órganos Administrativos: Indepabis, Seguro Social, Seniat, Segecom, Ministerio del Trabajo. Señala así mismo, que la representación legal podrá ser contratada por un tiempo determinado, comprometiéndose a asistir a la empresa tres (3) veces por semana, durante dos (2) horas por vez; y a asistir en caso de emergencias que requieran su presencia; y finalmente, señala que el costo de la representación contratada, será de Bs.3.800,00 mensuales.

Se observa, que la oferta así presentada fue aprobada según nota que aparece al pie de la misma, por la empresa aludida, en fecha: 01/07/2010, es claro que lo contratado es una asesoría (representación) de carácter legal, que obviamente debe prestar un abogado, con lo cual se destruye el alegato de la parte actora de que no hay contrato entre las partes, dado que la aprobación por parte de la empresa de la oferta recibida (01/07/2010), perfecciona el contrato entre ambos, entendiéndose que convienen, la actora en lo ofrecido en comunicación del 28 de junio de 2010, y la demandada en la oferta recibida; de donde se concluye que las partes desde el indicio de la relación, acordaron vincularse mediante la figura de la asesoría legal, que, como sabemos, lo que genera es honorarios y no salario.

Omitió también la recurrida el análisis y valoración de la documental en cuestión, por lo que tal como fue denunciado ante esta Alzada por la parte demandada, incurrió la misma en el vicio de silencio de prueba, y dado que si hubiera valorado la misma necesariamente hubiera alcanzado una conclusión distinta a la que llegó, toda vez que se habría percatado que la actora ofreció sus servicios profesionales como abogado a la parte demandada, señalando las áreas que cubriría su asesoría, la forma cómo la prestaría, así como la remuneración a que aspiraba; y así mismo, que la demandada, aceptó tal propuesta u oferta de servicios profesionales, al estampar su representante legal su firma al píe de la oferta con la inscripción de: Aprobado.

Como quiera que este instrumento no resultó desconocido ni en forma alguna atacado en el proceso, hace plena prueba de todo de lo que de su contenido emana, especialmente, de la existencia de un convenio entre la actora y las codemandadas, según el cual, la primera prestaría su asesoría a las demandadas mediante: asesoramiento en general, redacción, estudio y firma de contratos en materia civil y mercantil, así como gestiones ante Órganos Administrativos: INDEPABIS, Seguro Social, SENIAT, SEGECOM, Ministerio del Trabajo; que lo haría acudiendo a la sede de la demandada, tres días por semana, durante dos (2) horas cada vez, y que en casos urgentes que requirieran su presencia; al costo de Bs.3.800,00 mensuales.

Por tanto, siendo que los contratos tienen fuera de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas establecidas por la Ley; y deben además, ejecutarse de buena fe, y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley; conforme a lo establecido en los artículos: 1159 y 1160 del Código Civil, es claro que la oferta de servicios dirigida por la actora a la demandada, Inversión El Ángel J8, C.A., de fecha, 28 de junio de 2010, y aprobada por ésta el 01/07/2010, perfeccionó un verdadero acuerdo entre las partes, ceñido al contenido de la oferta misma; y siendo que dicho convenio no consta que haya sido revocado por mutuo consentimiento de las partes, ni autoridad alguna ha declarado su nulidad o revocatoria, el mismo conserva toda su fuerza y vigor, con las variaciones o ajustes convenidos por las partes en el transcurso de la relación, y obliga a ambas con la misma intensidad de un contrato de asesoría profesional de un abogado por honorarios profesionales, dado que no hay elementos en los autos del expediente, que evidencien que las partes en el desarrollo de la relación se comportaron de manera distinta a lo planteado en la oferta, toda vez que siempre versó la misma sobre asesoramiento en la presentación, redacción y registro de instrumentos, etc., así como asesoramiento en materia de reuniones con los Sindicatos de los Obreros de la Construcción de los Estados Monagas y Nueva Esparta. Así se establece.

En su fundamentación ante esta Alzada, la parte demandada hizo énfasis acerca de unos correos electrónicos que aportara la parte actora, sobre los cuales sostuvo: “Hay unos correos, yo quiero que se preste mucha atención a los correos, porque pareciera que son parte de lo que utiliza el Juez de Primera Instancia, que no valora, pero como se refiere a que hay instrucciones, hay órdenes, y que efectivamente hay órdenes, ninguno de los correos que se va a conseguir de los que estamos hablando de los que se pudiera ver algún tipo de instrucciones, son de antes del año 2016, de los últimos tres meses; por favor, vea los correos en la copia, el correo remitido a la parte demandada, si identifica o no a los apoderados; me pregunto yo: Por qué aparece como destinatario uno de los apoderados de la hoy parte actora si no forma parte de la empresa; ¿se estaría preconstituyendo una prueba para demostrar que efectivamente había un régimen de subordinación de lo que sería dependencia?; quiero que se aclare ese particular, o solicito que se aclare…”.

Así mismo, en escrito consignado ante esta Alzada como fundamentos de la apelación, en fecha 27 de marzo de 2017, la parte demandada sostiene: “La Dra. Mendoza, durante los últimos meses del año 2016, comenzó a redactar y dirigir correos a la empresa informándoles de su decisión de renuncia, en los cuales copia el correo electrónico de su hijo (abogado) que hoy la representa para preconstituir pruebas para hacer valer una supuesta y negada relación laboral, las cuales debieron ser desechadas por el Juzgado de Juicio conforme al principio de alteridad de la prueba”.
Ahora bien, corre a los folios del 303 al 316 del cuaderno de recaudos N° 4, diez (10) correos electrónicos remitidos por la actora (Teregar16@hotmail.com) al Grupo Roangi(Nathaly.roselli@gruporoangi.com) (milenaestepa@gmail.com) (yusely.ferrer@gruporoangi.com) (Natahly de Rosselli) (luisroselle04@ymail.com); y tres (3) dirigidos, uno, por: vanesa.guzman@ gruporoangi.com, al mismo Grupo Roangi; otro, por: irene.cartaya@ gruporoangi.com, a Gisela Mendoza, Nathely de Roselli y milenaestepa@gmail.com.; y otro por: Nathaly.roselli@gruporoangi.com a Teregar16@hotmail.com.

Dichos correos se pueden resumir señalando que tratan cuestiones inherentes a las relaciones de la actora con el referido Grupo de Empresas, sin que de ellos se desprenda o pueda inferirse la existencia de una relación de naturaleza laboral, sino por el contrario, se observa más bien, las comunicaciones de una asesor con su asesorado (cliente); y vienen, por otra parte, a constituir más bien un refuerzo a lo expuesto en este fallo acerca de la oferta de servicios ya analizada, dado que en el del 06 de noviembre de 2015, la actora somete a la consideración del Grupo, en oferta anexa con fecha 03 de noviembre de 2015 (ff.303 y 304 del C/R N° 4), sus pretensiones respecto a su contratación, en la que se puede leer que la actora, señala: “Para el desarrollo de la Asesoría y las actividades propias de mi profesión, tengo la seguridad que en el caso de obtener la buen pro, contaré como siempre con todo el apoyo y colaboración de parte de la empresa…” . De donde viene claro que lo que la actora pretende es que se le mejore sus condiciones en la remuneración que percibe por la asesoría profesional que presta.

Es de destacar que en el correo que remite: Nathaly.roselli@gruporoangi.com a Teregar16@hotmail.com., del 18 de noviembre de 2015 (f.305 del mismo cuaderno), en respuesta a su oferta enviada anexa al correo del 06 de noviembre de 2015, se le dice: “Por el momento sería provechoso aplicar la segunda parte de la opción A, donde entendemos especifica el cobro de 15 mil bolívares por cada documento elaborado, quería pedirle que me confirmara si comprendí bien la información a fin de emplear esta tarifa para los documentos a elaborar de aquí hasta la puerta en marcha de la obra que sería el momento en que comenzaría el pago de los honorarios profesionales fijos mensual”. Se infiere de esta exposición, que es la demandante que fija el monto de sus percepciones en sus relaciones con las demandadas; y que en definitiva, de acuerdo con lo expresado en los correos en cuestión, las relaciones de las partes en el desarrollo de sus actividades se rige por lo acordado en las ofertas de servicios que la actora presentaba y el Grupo aprobaba, donde en todo momento se trató de honorarios profesionales como compensación por el servicio prestado.

Si se analizan estos correos, en especial, las ofertas de servicios que la actora somete a la consideración de las demandadas, se observará que la abogada hace mención al Reglamento de Honorarios Mínimos del Abogado (RHMA), solicitando se aplique además del pago fijo mensual, el 50% de lo que dicho Reglamento establece como honorarios para el abogado en la redacción de documentos de contenido económico.

Como quiera que los correos en cuestión, quedaron reconocidos en el proceso, dado que no resultaron atacados por la vía de la impugnación ni por ninguna otra, el Tribunal les otorga el valor que de su contenido emana para evidenciar que las relaciones entre la actora y el Grupo Económico de marras, se desarrolló en todo momento como la prestación de un servicio de un profesional del derecho en el libre ejercicio de su profesión, para con un cliente, el Grupo Económico Roangi, C.A., como se ha denominado en el juicio. Así se establece.

Ahora bien, pese a todo lo antes expuesto, y dado que la parte actora ha sostenido que mantuvo con la parte demandada una relación de trabajo que ha generado a su favor los beneficios legales correspondientes; y que las demandadas sostienen que lo habido entre la actora y el grupo económico que conforman, no constituye una relación de naturaleza laboral, sino de otra índole, basada en un contrato por honorarios profesionales, es claro que el tema central de la presente controversia radica en la determinación del carácter de la relación que vinculó a las partes, dado que la demandada admite la existencia de una prestación de servicios, que como se dijo, califica de naturaleza distinta a la laboral; y de quedar determinado que la relación que se analiza cuenta con los elementos constitutivos del contrato de trabajo, determinar entonces, la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados.

Como quiera que el grupo económico demandado admitió en su contestación la existencia de una prestación de servicios, aunque la califica de no laboral, la carga de la prueba recae sobre éste, dado que en el proceso laboral, la carga de la prueba se determina según cómo el demandado dé contestación a la demanda, entendiéndose que si no niega o admite la prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba, y es el demandado que debe comprobar en el proceso todo aquello que guarde relación con la prestación de servicios, así como todo cuanto le sirve para contradecir la pretensión del demandante; pero que no todos los alegatos tienen el mismo tratamiento, dado que aquellos que exceden de lo legalmente establecido, deben ser comprobados por quien los alega. Así se establece.

El alegato de la parte actora en el sentido de que mantuvo una relación de carácter laboral con el grupo de empresas accionado, y la negativa de éste en cuanto a que tal relación no tiene el carácter laboral, hace emerger la denominada presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la LOTTT, de idéntico contenido al 65 de la derogada LOT, es decir, que se presume la existencia de una relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe; y siendo la carga probatoria de la parte demandada como quedó expuesto, debe ésta desvirtuar tal presunción comprobando en el proceso que la relación que la vinculó con la actora, no es de carácter laboral, o sea, no comprende alguno de los elementos de subordinación o dependencia, salario y ajenidad.

Alega al efecto que la relación que la unió con la actora es la propia de una profesional del derecho, como asesora legal de las codemandadas, que disponía de su tiempo y planificaba sus labores según su libre criterio, que no estaba sometida a horario de trabajo ni a normas disciplinarias impuestas por la compañía; que cumplía sus labores conforme a su técnica de trabajo; y que recibía sus honorarios profesionales luego de presentar la factura correspondiente y por el monto acordado previamente que ella misma conformaba.
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Observa el Tribunal, y ya entrando en el tema del test de laboralidad, indispensable para arribar a la deseada conclusión acerca de la existencia o no de una relación laboral, y que la parte demandada ha objetado tanto en el escrito consignado ante esta Alzada como fundamentos de su recurso, como en la audiencia de apelación respectiva, que al cuaderno de recaudos N° 2, a los folios 3 y 4, cursa, Oferta de Servicios para Asesorías Legales Diversas, dirigidos por la actora a la empresa INVERSIÓN EL ANGEL J8, C.A., de fecha 28 de junio de 2010, en las que la remitente plantea el alcance de los servicios que ofrece, tales como asesoramiento en general, redacción, estudio y firma de contratos en materia civil y mercantil; así como gestiones ante Órganos Administrativos: Indepabis, Seguro Social, Seniat, Segecom, Ministerio del Trabajo. Señala así mismo, que la representación legal podrá ser contratada por un tiempo determinado, comprometiéndose a asistir a la empresa tres (3) veces por semana, durante dos (2) horas por vez; y a asistir en caso de emergencias que requieran su presencia; y finalmente, señala que el costo de la representación contratada, será de Bs.3.800,00 mensuales.

Como quiera que la oferta así presentada fue aprobada según nota que aparece al pie de la misma, por la empresa aludida, en fecha: 01/07/2010, es claro que lo contratado es una asesoría (representación) de carácter legal, que obviamente debe prestar un abogado; de donde se concluye que las partes desde el indicio de la relación, acordaron vincularse mediante la figura de la asesoría legal, que, como sabemos, lo que genera es honorarios y no salario, con lo cual queda desvirtuada la presencia del elemento salario en la relación que vinculó a las partes, toda vez que las facturas que cursan a los autos que más adelante se analizan, son por honorarios profesionales, sin que importe que fueran canceladas con una periodicidad de quince (15) días entre una y otra. Así se establece.

Se destaca que la presentación que hace la actora de su oferta, está impresa en una hoja de papel membretado a nombre de: ASESORÍA GLOBAL, C.A., lo cual genera la impresión de tratarse de una empresa dedicada al asesoramiento de todo tipo de actividades que se ofrece en ese sentido, más no, que lo que se busca es un cargo de asalariado en una empresa; y ello, por experiencia común, no se puede tener como la oferta de quien lo que solicita es una empleo subordinado y dependiente, sino por el contrario, es la oferta de un profesional liberal que aspira desenvolverse como asesor legal de un importante grupo económico, aplicando su experiencia y facultades como abogado en el libre ejercicio de su profesión.

Habiendo sido valorada dicha oferta por esta Alzada como un convenio en que ambas partes estuvieron de acuerdo acerca de los servicios que ofrecía la actora, su forma de prestarlos, así como el coste de los mismos, que mantiene plena vigencia es claro que también este instrumento evidencia que tanto la fijación de la remuneración como la determinación de la forma como se prestaría el servicios, fueron establecidos por la propia actora, y aprobados por la demandada, por lo que mal puede haber subordinación y dependencia en esa relación. Así se establece.

Como quiera que la propuesta de la actora a la demandada determina la forma como se llevará a efecto la asesoría que ofrece, dado que plantea como se llevará a cabo la misma, como se dijo precedentemente, es claro que el primer aspecto del llamado test de dependencia o de laboralidad, o también, examen de indicios, es decir: Forma de determinar el trabajo, resulta poco favorable a la idea de tener la relación bajo análisis como de carácter laboral, dado que es la propia actora la que lo dejó establecido en las propuestas que hiciera a la demandada, lo cual, obviamente, no es propio de una relación de trabajo bajo subordinación, dependencia y ajenidad. Y siendo que tales instrumentos no fueron objeto de ataque en el proceso, los mismos hacen prueba de lo que de su contenido emana, evidenciando que es la actora la que fija la forma de determinar su trabajo; ello pese a que la jurisprudencia ha sostenido que las manifestaciones de voluntad, no hacen prueba contra el trabajador, pero entiende el Tribunal, que ello no releva a quien aparece como otorgante de un instrumento que pueda calificarse como “manifestación de voluntad”, de objetar el mismo con los medios idóneos para enervarlo; y no consta que la oferta en cuestión, como se dijo, hubiere sido objeto de ataque; y por otra parte, tampoco hay evidencias en autos, que la realidad de los hechos fuera distinta a lo planteado en la referida oferta. Así se establece.

Cursan así mismo al cuaderno de recaudos señalado, a los folios: 6, 7, 8 y 42, sendos recibos, por Bs.3.400,00, Bs.2.900,00, Bs.500,00 y 4.000,00, suscritos por la actora, a favor de Inversión El Ángel J8, C.A. y de Inversiones J10, C.A., emitidos en el papel membretado de ASESORÍA GLOBAL, C.A., donde se califica la causa del recibo: Honorarios Profesionales; y son por gestiones propias de un abogado: Redacción, visado y presentación de documentos de compra venta, entre otros. Y así mismo, una importante cantidad de facturas numeradas para el control del Organismo encargado de la tributación (SENIAT), a nombre de la actora, con su número del Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABABADO: 18.364) y su dirección fiscal, a favor de Inversión El Ángel J8, C.A., siempre por: Honorarios Profesionales.

Estas facturas con el número de control, como se sabe, fueron ordenadas por el Ejecutivo Nacional (SENIAT), para el control de ingresos de los profesionales en el libre ejercicio de su profesión, a los fines de la declaración de impuesto sobre la renta; de donde es fácil concluir que quien hacía uso de ellas, era porque, obviamente estaba ejerciendo libremente su profesión, más no para quienes devengaban salarios como empleados, dado que a éstos, el patrono debe hacerles la respectiva retención.

Por otra parte se observa que las facturas en cuestión, dirigidas al grupo económico de autos, o sea, canceladas por las empresas que conforman dicho grupo, no tienen continuidad en su número de control sino que hay interrupción en su secuencia, lo cual denota que las faltantes entre un número y otro, fueron canceladas por otro u otros clientes de la actora; de donde la lógica conclusión, al no haber evidencia que tuvieran otro destino, indica que la profesional del derecho accionante, recibía honorarios o percepciones de diferentes clientes, entre otros, el grupo económico hoy accionado. Así se establece.

Así mismo, la circunstancia de aparecer en las facturas referidas, la dirección de la actora, es señal inequívoca de que ejerce su profesión con asiento en la dirección en cuestión (Av. Bolívar, Centro Comercial AB, Mezz. Oficina 1-A, Pampatar. Isla de Margarita).

Se observa así mismo que, las facturas de pago de honorarios profesionales que obran en autos, las preparaba la accionante en cada oportunidad que recibía un pago, lo cual no es propio de una relación de trabajo dependiente y bajo subordinación, donde el asalariado no factura salario alguno, sino que aparece en una nómina, y firma el recibo que extiende el patrono en cada período de pago, o bien, recibe el importe correspondiente a su salario, en la cuenta nómina que la propia empresa ha abierto en una entidad bancaria.
Esta circunstancia abona también la idea de que lo que existió entre las partes es una relación no laboral, sino que se trata de una relación de abogado-cliente, o cliente-abogado, que se conforma mediante la prestación del servicio profesional del abogado, quien, a cambio percibe los honorarios pactados con el cliente. Así se establece.

Como quiera que en este tipo de actividades, la labor del abogado se cumple generalmente, en Tribunales, Notarías, Registros, etc., es claro que no hay horario que respetar, y pese a que la actora alega en el libelo haber desplegado sus actividades dentro de un horario de lunes a jueves, entre las 8:00 de la mañana y las 4:00 de la tarde, no hay en autos ningún elemento que evidencie tal comportamiento; sino que las percepciones de la actora fueron siempre por honorarios profesionales, que por experiencia común, se sabe, no se generan mediante el cumplimiento de un horario; de todo lo cual viene claro que el tiempo del trabajo y otras condiciones del mismo, las definía la propia actora, que desplegaba su actividad como es usual en el desempeño de un profesional de la abogacía. Inclusive, en la oferta de servicios que obra al cuaderno de recaudos N° 2 ya analizada, la actora deja asentado que prestará el servicio tres (3) veces por semana, durante dos (2) horas cada vez, sin que ningún elemento del proceso, alcance a desvirtuar esta circunstancia, por lo que en honor al concepto de contrato realidad, se toma este elemento como demostrativo del tiempo y la forma como la demandante prestaba el servicio, quedando así establecido el segundo aspecto del test de laboralidad. Así se establece.

En cuanto a la forma efectuarse el pago, ya se ha dicho que la accionante elaboraba una factura en cada oportunidad de pago, por el monto fijado por ella misma, según la oferta de servicios antes reseñada, que consignaba firmada en la empresa, y ésta le extendía el pago correspondiente, normalmente mediante cheque, o en algunos casos, por transferencia bancaria a la cuenta personal de la actora. Se observa que tal forma de efectuarse el pago, no es propia de una relación subordinada y dependiente, donde el trabajador recibe su pago por nómina, y firma el recibo que el patrono extiende o simplemente se le deposita en su cuenta nómina; no al revés, como ocurre en el caso de autos, donde es la actora la que factura sus honorarios y lo presenta para su pago a su cliente, quien lo cancela, bien mediante cheque o por transferencia bancaria, como ya se dijo, según lo dispuesto en la oferta de servicios. Esta forma de pago, no deja dudas acerca de que lo que se analiza es una relación no laboral, sino la habida entre un abogado, que cobra honorarios profesionales por el servicio que presta, y su cliente; sin que resulte relevante la periodicidad de dichos pagos de manera quincenal, dado que así lo decidió la propia actora, que al efecto, presentaba sus facturas con tal frecuencia. Así se establece.

Si las facturas emitidas por la actora reflejan el pago de sus honorarios profesionales de todo el tiempo que prestó sus servicios para el grupo económico demandado, viene claro que tales honorarios se generaron en razón de su labor como abogado, que como se sabe por experiencia común, no admite supervisión ni control de ningún tipo, dado que se trata de la gestión de un profesional calificado contratado, precisamente por su eficiencia y capacidad como abogado; y siendo que no hay en autos, elemento alguno que asome siquiera, la posibilidad que el grupo económico demandado controlaba o supervisaba la labor de la actora, salvo la necesaria para señalar lo que requería asesorara, necesario es concluir que la actora desplegaba su actividad con entera independencia, es decir sin supervisión ni control disciplinario alguno, determinándose con ello, el cuarto elemento del test que se adelanta. Así se establece.

En cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la exclusividad y la regularidad en el trabajo; queda evidenciado de las facturas numeradas que cursan en autos, que las emitidas por la actora para ser canceladas por el grupo económico demandado, no guardan, el algunos casos, continuidad, y sucede, por ejemplo que la que corre al folio 111 del cuaderno de recaudos N° 2, de fecha: 15/10/2011, está signada con el número de control: 23, por Bs.1.900,00; y que la que obra al folio 118 del mismo cuaderno de recaudos, de fecha: 15/11/2011, por igual monto, tiene el número de control: 35; lo que hace suponer que las facturas numeradas entre la 23 y 35, fueron emitidas para ser canceladas por otros clientes, dado que no consta que tuvieran otro destino; de donde viene claro que la actora no prestaba servicios con carácter exclusivo para el grupo demandado, lo cual no es más que un refuerzo a lo antes expuesto acerca de las actuaciones de la actora ante los Tribunales del Estado Nueva para otras personas naturales y jurídicas distintas a las codemandadas; dado que si así fuera, la factura siguiente a la que corre al folio111 del cuaderno de recaudos N° 2 (N° 23), sería la N° 24 y no la N° 35 con la que se paga el 15/11/2011, o sea, el mes siguiente a la factura anterior (N° 23); y que en cuanto a la asunción de ganancias o pérdidas, es claro que si no atendía el llamado de la empresa para la protocolización de algún instrumento o para alguna gestión atinente a la profesión, ésta debía ser atendida por otro profesional, por lo que obviamente, su importe lo dejaba de percibir la actora. Queda así enmarcada dentro del test de indicios, el quinto y último elemento del referido test.

Estima esta Alzada que con los elementos descritos queda desvirtuada la presunción de laboralidad surgida de la posición asumida por las partes en este proceso, alcanzando la demandada, con los elementos de autos, desvirtuar la existencia de una relación de carácter laboral entre la profesional del derecho actora, Gisela Teresa Mendoza, y aquella; por lo que no es menester, dada la claridad de lo expuesto, incluir en el test, los elementos aportados para complementar el mismo por la Sala de Casación Social del TSJ, dado lo obvio que resultaría.

Y en atención a ello, solo haremos referencia al quantum de la prestación percibida por la actora como contraprestación por el servicio que prestaba, el cual, como lo admite a manera de reproche la propia representación judicial de ésta en toda la secuela del proceso, no alcanzaba ni siquiera al salario mínimo; y ello, lejos de favorecer la posición de quien se precia afectada por tal circunstancia, desmejora su posibilidad de que se tenga su relación como laboral, dado que, en primer lugar, sabemos por experiencia común, que una asesoría legal por un monto determinado por tres días a la semana, durante dos horas cada vez, eran siempre de bajo monto, teniendo el abogado, para compensar sus ingresos, que atender, como en el caso de autos, a otros clientes; y por otra parte, una remuneración como lo que alega la actora percibía como trabajadora bajo dependencia y subordinación de la codemandadas, está prohibida por la Ley, es decir, no puede un trabajador recibir, por estar prohibido, como salario una suma inferior a la establecida como salario mínimo por el Ejecutivo Nacional. Así se establece.

Evidenciado en autos que entre las partes no existió relación de trabajo susceptible de protección por las Leyes laborales, sino una relación entre abogado-cliente, generadora de honorarios profesionales, resulta forzoso para este Tribunal, revocar el fallo recurrido, como quedará expuesto en el dispositivo de esta decisión, lo cual, a su vez, hace innecesario el pronunciamiento respecto al recurso de la parte actora. Así se establece.

DISPOSITIVO:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar el recuso de apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha, 31 de enero de 2017, la cual queda revocada. SEGUNDO: Sin lugar la demanda interpuesta por, GISELA TERESA MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 2.073.044, por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios; contra las entidades de trabajo, CONSTRUCTORA ROANGI, C.A.; INVERSIONES J-10, C.A.; INVERSIÓN EL ANGEL J-8, C.A. e INVERSIONES PUERTA DE HIERRO 63 y 64, C.A.; inscritas por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 30 de mayo de 1990, bajo el N° 75, tomo 75-A; ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha, 25 de mayo de 1999, bajo el N° 77, tomo 13-A; ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 30 de marzo de 1987, bajo el N° 74, tomo 75-Sgdo; y ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el año 2014, bajo el N° 30, tomo 42-A de julio de 2000, bajo el N° 48, tomo126-A; respectivamente. TERCERO: Se imponen las costas del recurso a la parte actora por haber resultado vencida.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cinco (05) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ


EL SECRETARIO

OSCAR CASTILLO

En la misma fecha, 05 de abril de 2017, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

OSCAR CASTILLO

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