Decisión Nº AP21-R-2017-000952 de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo (Caracas), 29-01-2018

Fecha29 Enero 2018
Número de expedienteAP21-R-2017-000952
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
PartesROSALBA RODRIGUEZ DE BRACAMONTE & ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L.
Tipo de procesoApelación
TSJ Regiones - Decisión








REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 29 de enero de 2018
207º y 158º

Asunto Nº: AP21-R-2017-000952
Una (01) Pieza

SENTENCIA DEFINITIVA


Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “CON LUGAR” dicho recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES


PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: ROSALBA RODRIGUEZ DE BRACAMONTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 14.156.890.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: RAMON IGNACIO GONZALEZ y RAUL BRACAMONTE, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.004 y 232.538.

PARTE DEMANDADA: ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 24 de octubre de 1986, bajo el número 64, Tomo 25-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ANTONIO BELLO LOZANO, HENRY SANABRIA Y SANDRA TIRADO, Profesionales del Derecho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.957, 58.596 y 127.767 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, pide la revisión de la sentencia dictada en el presente asunto por el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto declaró inexistente la relación de trabajo, cuando lo cierto es que su patrocinada empezó a prestar servicios para la empresa demandada desde 1997 hasta 2016 por despido injustificado, advirtiendo que en el año 2000 ocurrieron cambios en la compañía, haciéndola firmar un contrato de cuentas de participación.- Por tal motivo solicita se reconozca la relación laboral, a través de la aplicación del test de laboralidad para que se determine la dependencia, ya que tenía un jefe inmediato que era la dueña del centro de belleza, quien a su decir le asignaba el trabajo y los clientes, le fijaba el precio que debía cobrar por cada servicio que prestaba y, al culminar las tareas el cliente pagaba en la caja de la peluquería, que percibía un salario del 70% de la mano obra y se le cancelaba de forma quincenal, que cumplía con horario de trabajo de martes a sábado de 8:30 a.m. a 6:00 p.m., y sus días de descanso eran los domingos y lunes. Por tal motivo, considera que sí quedó demostrada la relación de carácter laboral no mercantil, por lo que la sentencia yerra al aplicar y no aplicar a la vez el denominado test.

De otra parte, la representación judicial de la demandada solicita que se confirme la decisión de primera instancia, e igualmente manifestó como primer punto que la trabajadora no tenia la obligatoriedad de ir a la empresa todos los días, que efectivamente la peluquería cerraba los días domingos y lunes, pero cualquier otro día si quería no iba, siendo esto demostrado en la declaración de parte de la actora en la audiencia de juicio. Asimismo, señaló que en el contrato, consignado por las partes se observa que la ciudadana trabajaba con los materiales que ella misma llevaba.- De otro lado, alegó como segundo punto que la subordinación solo se limitaba a la prestación del servicio como lo indicó el contrato y, a su decir si existía una queja de algún cliente por la prestación del servicio, el dueño del negocio solo hablaba con la actora más no le llamaba la atención. Igualmente advierte que la manicurista se quedaba con el 70% de lo producido y nunca devengó salario alguno. Considera que la sentencia si aplicó correctamente el test de laboralidad, determinando la amenidad y que, independiente de lo que el negocio arrojara, la actora producía, con la cantidad de uñas que está tuviera, por tal motivo la sentencia se limita a señalar las preguntas aplicables en el test, concluyendo que no existió subordinación ni dependencia.

-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA


De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta, declarando que en atención al test de laboralidad, se observa que, en cuanto a la forma de determinar el trabajo, así como el tiempo y las condiciones del mismo, la demandada no negó la prestación del servicio, que de acuerdo a la declaración de parte, se denota que las actividades desempeñadas por la actora, se desprende que no había un control disciplinario, con lo cual se puede constatar que la demandada logró desvirtuar el carácter laboral de la relación que existió entre ambos, debiendo concluir que el servicio prestado no era de forma subordinada, dependiente ni a cambio de una retribución salarial, resultando por tanto improcedentes los beneficios que la legislación laboral dispone para el trabajador dependiente y subordinado. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso.

Por un lado, indica el escrito de demanda que la ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ, comenzó a prestar servicio como MANICURISTA Y PEDICURISTA para la empresa ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L., desde el día 10 de mayo de 1997, cumpliendo un horario de trabajo de 8:30 a.m a 6:00 p.m, devengando salario mensual equivalente al 70% del trabajo realizado, alcanzando la cantidad de Bs. 110.000,oo, con un salario básico diario de Bs. 3.666,66, que compone el integral diario, incluyendo la alícuota de utilidades y bono vacacional, utilizado para el cálculo de sus prestaciones sociales, o sea Bs. 4.269,38. Describe que la relación de trabajo se mantuvo hasta el día 28 de diciembre de 2016, cuando fue despedida de forma injustificada. Destaca que la empresa la inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por tal motivo solicitó el pago de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado, intereses sobre prestaciones sociales y bono de alimentación de acuerdo a lo establecido en el Decreto N° 2066 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.773 del 23 de octubre de 2015, encontrándose vigente el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial N° 40112 del 18 febrero del 2013. Todo esto de conformidad con los artículos 92, 131 al 139, 141 al 143,190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Reclama intereses e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 11.999.180,96.

Luego, en la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 118 al 128) y, con el fin de enervar la pretensión de la accionante, la representación judicial de la empresa demandada ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L, alega que no existió una relación de carácter laboral, sino que la misma estuvo sustentada en un contrato de concesión entre esta y la ciudadana Rosalba Rodríguez de Bracamonte, el cual tenía por objeto la concesión de forma exclusiva de una mesa y una silla de trabajo para prestar el servicio de manicure y pedicure. Rechazó la copia simple del Registro de Inscripción del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual impugnó por tratarse de un documento administrativo, sin embargo manifestó que la actora se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y realiza el pago de cotizaciones como persona natural.- Por tal motivo, niega el despido alegado por la actora y que en el presente asunto exista una simulación contractual, ya que el convenio que rigió a las partes, en ningún momento pretendió dar forma a una cuestión distinta a la que se plantea. De igual forma niega que quincenalmente paga sueldo, por cuanto que, a su decir, estos dependían de los clientes atendidos y de los montos cobrados por cada servicio, que a la demandada le correspondía un 30% de lo cancelado, y tampoco es cierto que ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, fijara el precio a cobrar por los servicios de manicure y pedicure, sino de común acuerdo entre los representantes de ambas empresas contratantes, por lo cual niega también el horario de trabajo, el salario, el uso de uniforme, los montos por concepto de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, bono alimentación, intereses de mora e indexación o corrección monetaria.

-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.

En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa queda delimitada a demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por el accionado que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y, de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, según la línea jurisprudencial sostenida desde Sentencia N° 1184 del 05 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la demandada probar la naturaleza mercantil de la relación jurídica sustancial subyacente entre esta y la actora, o sea debe desvirtuar la presunción de laboralidad de dicha relación y, en el caso de ser procedente, resultaría necesario verificar si corresponden o no los conceptos demandados.

-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. PRUEBA POR ESCRITO:

a. Copias de cheques de fechas y montos diferentes, unos emitidos por LIUZZI ANTONIETTA y otros por ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L., todos a nombre de la ciudadana ROSALBA RODRÍGUEZ, insertos de los folios 51 al 55 y 58 al 73, calificados como documentos privados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, no impugnados por la parte demandada, por tanto apreciados pero no valorados por este Juzgador, por cuanto se trata de títulos valores que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 425 y 497 del Código de Comercio, son autónomos e independientes de la relación que dio origen a su expedición, vale decir, a través de estos no se logra determinar si fueron librados con ocasión a una relación de carácter laboral o mercantil, motivo por el cual se desechan y quedan fuera del debate probatorio, conforme a lo preceptuado en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual forma se observa de los folios 55 al 57 información bancaria, calificada como documento privado emanado de tercero que no es parte en el proceso ni causante del mismo, no ratificado por su autor mediante testimonial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia también desechado.

b. Corre inserto de los folios 74 al 76, copia del contrato suscrito entre las sociedades mercantiles ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L. y NOVEDADES ROSICOSAS, C.A., esta última representada por las ciudadanas Rosalba De Bracamonte y Gladys Rodríguez Rico, autenticado el 17 de abril de 2000, ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Federal, por tanto apreciado como documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil, no impugnado por la contra parte, por ende valorado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende información relacionada con la concesión que, a partir del 01 de enero de 2000, ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L. hace durante un año a la concesionaria, solo a través de la ciudadana ROSALBA DE BRACAMONTE, sobre silla y mesa para prestar servicio de manicure y pedicure, instalados en la sede de la misma, pero con sus materiales e implementos, sin cubrir gastos de electricidad y agua, pero si obligada a las horas unilateralmente establecidas por la propietaria, por el 30% de lo cobrado por los servicios prestados, cuyos precios serían solamente fijados y modificados por la misma propietaria en cuestión.

c. Calificada como documento administrativo, según lo estipulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, conforme a Sentencia N° 209 del 21/06/2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cursa al folio 77, copia simple de planilla intitulada “Registro de Asegurado”, de fecha 31/10/1997, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre de la ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ, impugnada por la demandada en audiencia de juicio, pero de forma pura y simple, no de manera específica y manifiesta como lo dispone la norma y, acuerdo a la naturaleza del descrito instrumento, por lo que se tiene como no impugnada. No obstante la promovente insistió sobre su valor probatorio, pretendiendo hacerla valer estéril y extemporáneamente mediante su original. En consecuencia apreciada y valorada por este Juzgador en toda su extensión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a diferencia de lo señalado por la recurrida. De su contenido se desprende que, el 30 de octubre de 1997, la empresa Estudio de Belleza Lady Doris, S.R.L, inscribe como su trabajadora a la antes mencionada ciudadana en dicho ente asegurador, con un salario semanal de Bs. 17.500,oo y con el cargo de Manicurista.

2.- DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, el Juez de la causa resolvió interrogar a la demandante, ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ DE BRACAMONTE, acerca de los hechos debatidos y, de cuya deposición se aprecia que esta se refirió que presta sus servicios desde el 10 de mayo de 1997, desempeñando el cargo de manicurista, que cumplía con un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 6:00 p.m. de martes a sábado, que el sueldo era cancelado en efectivo, transferencia o cheques, y que en caso de querer tomar un día libre se lo manifestaba a la Sra. Antonieta, concluye que en caso de inconformidad con su trabajo se lo manifestaba la referida señora, quien desde el principio de la relación le suministraba las herramientas con las que iba a trabajar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- PRUEBA POR ESCRITO:

a. Cursa de los folios 81 al 87 del expediente, copia simple de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa “Estudio de Belleza Lady Dorys” S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, apreciada por este Juzgador como documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, no impugnado por el adversario, pero carente de valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto nada aporta a la controversia. Asimismo cursante de los folios 88 al 101, se observa Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de otro lado inserto a los folios 105 al 114; documento constitutivo, inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, por consiguiente desechados y fuera del debate.

b. Original del contrato suscrito entre las partes, promovida por la parte actora, ya anteriormente evaluada.

c. Impresión de planilla de origen electrónico, intitulada “Cuenta Individual”, de fecha 03 de abril de 2017, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a nombre de la ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ DE BRACAMONTE, inserta de los folios 115 al 116, apreciada y valorada por este Juzgador, con fundamento en la Sentencia N° 41 de fecha 12/02/2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y por sana crítica, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnada por la demandante y, de cuyo contenido se desprende información atinente a la inscripción de la trabajadora en el Seguro Social, realizada por ella misma desde el día 14 de junio de 2016, especificando que la primera afiliación fue en fecha 30 de octubre de 1997.

2.- PRUEBA DE INFORME:

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, a los folios 156 y 157, cursa comunicación de fecha 25/08/2017, emanada de INTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, acompañada de información correspondiente a la primera afiliación realizada el 30 de octubre de 1997, de acuerdo a la ciudadana RODRIGUEZ DE BRACAMONTE ROSALBA, en el mismo informa que esta se encuentra activa, cotizando a través de la empresa Rosalba Rodríguez de Bracamonte desde el 14 de junio de 2016.


3.- PRUEBA DE TESTIGOS: La parte demandada promovió las testimoniales de las ciudadanas LILIAN MACEDO HERNANDEZ, MAYERLING RUIZ ESPINOZA Y MARIA FATIMA DOS REIS, quienes no comparecieron al acto de evacuación fijado previamente por el Tribunal y, como quiera que la promovente no persistió en su práctica, se tiene como desistida la prueba en cuestión, a tenor de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4.- DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, la Juez de la causa resolvió interrogar a la demandada, ciudadana MARIA FONSECA, acerca de los hechos debatidos y, de cuya deposición se aprecia que esta se refirió a los mismos hechos que fueron descritos por su defensa en la contestación a la demanda, manifestando que si existía inconformidad con alguno de los clientes estos lo expresaban al momento de la cancelación por cuanto la caja es lo más cerca que tienen para realizarlo, y en cuanto a la medida a tomar era conversar con la estilista o manicurista. Referente al horario de trabajo, señaló que la peluquería cerraba domingos y lunes, por cuanto la actora podía tomar el día libre que quisiera.

-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Orientado este Juzgador por el Principio de Prohibición de la Reforma en Perjuicio, mejor conocido por el aforismo de “Non Reformatio in Peius”, según el cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), de acuerdo al orden de las denuncias formuladas por la actora recurrente, así como en atención al criterio seguido en un caso similar al de marras, por parte de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente Sentencia N° 1011 del 16 de noviembre de 2017; en primer lugar cabe destacar que, negada la relación de trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará éste de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal. Así mismo tenemos que, según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Quiere esto decir que, el elemento principal a considerar y con el cual determinar la existencia de una relación de carácter laboral, negada por el patrono, es fundamentalmente la prestación de un servicio directo y personal, vale decir la ejecución de una labor específica por parte de una persona, denominada trabajador, pero por cuenta ajena, en beneficio y bajo la dependencia de otra denominada patrono.

Siguiendo al tratadista español MANUEL ALONSO OLEA, opina este Juzgador que, para la determinación de la pre-existencia de la relación de trabajo, la misma se encuentra sujeta a la verificación de ciertos elementos concurrentes que, vendrían a constituir la prestación de un servicio personal y directo, a saber: a) Actividad ejecutada por un ser humano; b) Se trata de un acto volitivo del trabajador; c) Es productiva, es decir idónea para procurarle a quien la ejecuta, los medios requeridos para su subsistencia y; d) Por cuenta ajena, por cuanto que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de producción bajo la dirección, orientación y riesgo de otro.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citando a DE LA CUEVA, ha venido sosteniendo de manera consistente en el tiempo que, la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de la presunción juris tantum a favor del mismo. Establecida la prestación personal de un servicio, dice la Sala, debe el sentenciador considerar existente la relación de trabajo y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.- Asimismo, se ha señalado que “cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica”. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 264 y 46 del 25/03/2004 y 15/03/2000 respectivamente).

De igual modo, nuestra jurisprudencia también nos ha orientado en cuanto a los elementos que deben ser valorados para considerar una relación jurídica como de naturaleza laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario.- Es decir la ejecución de una labor por cuenta ajena, la subordinación económica y volitiva y, la percepción de una remuneración efectuada con ocasión de la prestación del servicio. Para ello y, a propósito de la teoría sostenida por BRONSTEIN, se dice igualmente que existe una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo y quien lo recibe, comprendiendo en ello lo que se conoce como “Test de Laboralidad” –inutilizado por el A-quo en la recurrida sentencia-, a saber: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; i) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 728 y 498 del 12/07/2004 y 13/08/2002 respectivamente).

Tratándose aquí de una presunción iuris tantum, según PLANIOL & RIPERT, como lo establece el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, podemos resaltar que “existe una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación” y, en este sentido podemos observar que, de acuerdo a la cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes en el año 2000, se desprende la subordinación a la que se encontraba sujeta la ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ con respecto a la empresa demandada ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, quien en definitiva determinaba las condiciones como se ejecutaría en servicio, cuando indica que, la concesionaria estaba obligada a prestar servicios en los días y horas establecidas por la propietaria. Asimismo en la cláusula quinta estableció que la concesionaria se obligaba a pagar a la propietaria por concepto de este contrato el 30% de lo cobrado por los servicios prestados, los cuales tenían que ser a los precios vigentes fijados para dicho servicio por la propietaria, sin posibilidad de ser modificados sin el previo consentimiento de la propietaria. De otro lado, la cláusula novena comprendía que, la propietaria cubría los gastos de servicios públicos como agua, aseo urbano y electricidad, con lo cual describe el elemento ajenidad.- Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 9 ejusdem, el Tribunal concluye que, el antes referido contrato de concesión resultó destinado a simular la relación de trabajo, indubitablemente precisada además mediante la inscripción que la empresa realizó a nombre de la trabajadora en el sistema de seguridad social público.

De este modo, resulta procedente la denuncia formulada por la parte actora, con lo cual deberá la demandada proceder a pagar los conceptos de vacaciones y bono vacacional de acuerdo al salario básico diario de Bs. 3.440,44 y, para el resto de los conceptos de antigüedad y utilidades se hará de acuerdo al salario integral de Bs. 4.005,98. No prospera en derecho la indemnización por despido injustificado, contemplada en el artículo 92 ejusdem, habida cuenta que no se aprecian pruebas que demuestren la ocurrencia de ese hecho. En cuanto al pago del bono de alimentación se realizará como lo formuló la actora en su escrito libelar, siendo que a tales fines, al igual que los anteriores, este será también determinado por un experto contable en experticia complementaria que, a tal objeto designe el Tribunal ejecutor, quien para este fin deberá tomar en cuenta el último salario devengado por la trabajadora, según lo especificado en el libelo de la demanda, más los intereses y la corrección monetaria de la deuda, conforme a los siguientes parámetros:

Se condena la CORRECCIÓN MONETARIA sobre los conceptos de utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante la misma experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es el 20 de marzo de 2017, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Tal y como ordena la recurrida, la determinación de los montos por los conceptos condenados se deberá realizar por experticia complementaria, a expensas de la demandada, no obstante si el Tribunal de la ejecución para el momento en que reciba el expediente, con base a la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, puede efectuar dicho calculo, deberá realizarlo siguiendo los lineamientos establecidos en la misma y bajo los parámetros establecidos, es decir, con base al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.616 del 09 de marzo de 2015, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Por otro lado, de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de la misma Sala, en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente los conceptos demandados y las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar INTERESES DE MORA por el retardo en el pago, en el entendido que el cálculo de los mismos se hará a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, y de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corriendo desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha Ley.

-V-
DISPOSITIVO

Por las razones tanto de hecho como de derechos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO: SE REVOCA el fallo recurrido en toda y cada una de sus partes y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por la ciudadana ROSALBA RODRIGUEZ DE BRACAMONTE, contra la empresa ESTUDIO DE BELLEZA LADY DORIS, S.R.L, todos plenamente identificados a los autos. ASI SE DECIDE.

TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte demandante los conceptos señalados en el anterior capítulo, a ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo, según los términos que a tales fines se han especificado. ASI SE DECIDE.

CUARTO: De acuerdo a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condena en costas. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018).

DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,

JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,

MARLY BEATRIZ HERNANDEZ


Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, lunes veintinueve (29) de enero del año dos mil dieciocho (2018), siendo las tres de la tarde (03:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Asunto Nº: AP21-R-2017-000952
(Primera (1°) Pieza)
JGR/MBH/SM





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