Decisión Nº AP21-R-2016-000980.- de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo (Caracas), 05-05-2017

EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
PartesAQUILES ALBERTO TINEO CONTRERAS CONTRA LA SOCIEDAD MERCANTIL PIZZAS HOUSE RISTORANTE PIANO DISCO RED PARROT, C.A.
Tipo de procesoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales
Número de expedienteAP21-R-2016-000980.-
TSJ Regiones - Decisión


Tribunal Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 05 de mayo de 2017
207° y 158°

PARTE ACTORA: AQUILES ALBERTO TINEO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 13.310.938.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA BASTARDO, MARCIAL VARGAS y REINALDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PIZZAS HOUSE RISTORANTE PIANO DISCO RED PARROT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 05 de febrero de 1985, bajo el Nº 38, tomo 22-A-SDO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GABRIELA RUIZ, MARISOL NORIEGA, AZUCENA MORENO y MARIA ZAPATA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 118.253, 196.722, 178.262 y 131.662, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2016-000980.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Aquiles Alberto Tineo Contreras contra la sociedad mercantil Pizzas House Ristorante Piano Disco Red Parrot, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 13 de febrero de 2017, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar señaló, entre otras cosas, que su presentado ingresó en fecha 10/07/2009 “…a prestar servicios personales para la Empresa demandada, PIANO DISCO RED a PARROT, C.A. “PIZZAS HOUSE RISTORANTE (…) con el cargo de Pizzero…”; que entre sus estaban las de “…Preparar las masas para la elaboración de las pizzas; lavar el área de la pizzería; preparar y hornear las pizzas; cargar masas; moler el queso para la preparación de las pizzas; rebanar las charcuterías, tales como jamón, salchichón, chorizos, salamis; picar los vegetales; preparar las salsas para las pizzas y en fin, realizaba los trabajos inherentes a un Pizzero en la empresa demandada…”; que su jornada de trabajo entre el 10/07/2009 y el 31/10/2013, fue “…de Martes a Domingos (libraba los lunes) de la siguiente manera: de Martes a Sábados desde las 04:00 pm hasta las 12:00 de la noche, y los Domingos de 02:00 pm hasta las 10:00 pm, en razón de lo cual laboraba 06 días de 8 horas cada uno; para un subtotal de 48 horas a la semana, y al ser mi jornada nocturna, cuyo límite máximo es 35 horas, tenemos que laboraba 13 horas extras a la semana (48 — 35 = 13) que mi ex patrono no me pagaba, ni incluía su valor en mi salario normal base de cálculo…”; que luego (desde el 01/11/ 2013 hasta el 19/01/2015) su jornada fue “…de Miércoles a Domingos (libre lunes y martes) de la siguiente manera: de Miércoles a Sábados desde las 04:00 pm hasta las 12:00 de la noche, y los Domingos de 02:00 pm hasta las 10:00 pm, en razón de lo cual laboraba 05 días de 8 horas cada uno; para un subtotal de 40 horas a la semana, y al ser mi jornada nocturna, cuyo límite máximo es 35 horas, tenemos que laboraba 5 horas extras a la semana (40 —35 =5) que mi ex patrono no me pagaba, ni incluía su valor en mi salario normal base de cálculo…”; que su salario era el siguiente “…Año: 2.009: Enero: Julio a Diciembre: Bs.1.200, 00 que equivale a Bs.40, 00 diarios. Año: 2.010: Enero: Enero a Diciembre: Bs.3.000, 00 que equivale a Bs.100, 00 diarios. Año: 2.011: Enero: Enero a Diciembre: Bs.4.000, 00 que equivale a Bs.133, 33 diarios. Año: 2.012: Enero: Enero a Diciembre: Bs.5.000, 00 que equivale a Bs.166, 66 diarios. Año: 2.013: Enero: Enero a Diciembre: Bs.6.000, 00 que equivale a Bs.200, 00 diarios. Año 2014: Enero: Enero a Mayo: Bs.7.000, 00 que equivale a Bs.233, 33 diarios. Año: 2.014: Junio: Junio a Septiembre: Bs.7.500, 00 que equivale a Bs.250, 00 diarios. Año: 2.014: Junio: Octubre a Diciembre: Bs.8.800, 00 que equivale a Bs.293, 33 diarios. Año: 2.015: Enero: Bs.8.800, 00 que equivale a Bs.293, 33 diarios…”; que como “…consecuencia devengaba un último salario de Bs.8.800, 00 que equivale a Bs.293, 33 diarios…”; que su ex patrono no le cancelaba “…las horas extras laboradas, ni las integraba a mi salario básico, así como tampoco me pagó los - domingos laborados con mi verdadero salario, por cuanto no incluyó la incidencia de las horas extras que de manera regular y permanente…”; que su patrono no le cancelo el bono nocturno con su verdadero salario “…por cuanto no incluyó la incidencia de las horas extras que de manera regular y permanente trabajé…”; que el 19/01/2015 renunció sin que su ex patrono le haya pagado “…el monto correcto de (..) prestaciones sociales y demás conceptos demandados que por Derecho y por Justicia (..) corresponde (…) es por lo que ocurro ante su competente autoridad a fin de demandar, como en efecto demando, a la Sociedad Mercantil PIANO DISCO RED PARROT, CA »PIZZAS HOUSE RISTORANTE (…) para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal a pagar lo siguiente: 1.- Por Concepto de Antigüedad (las cuales se calcularon conforme al Art.108 de la L.O.T. hasta abril de 2.012 y a partir de mayo de 2.012 conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la L.O.T.T.T. y artículo 142 ejusdem, cinco (05) días por mes completo de servicio prestado a razón del salario diario integral percibido por el trabajador, y con la entrada en vigencia de la nueva L.O.T.T.T. 15 días de salario cada trimestre a razón del último salario devengado, salarios que se encuentran suficientemente detallados en los cuadros anteriores que se hacen parte integrante de la presente demanda, salario conformado por una parte pagada por casa; tal y como se señalo a lo largo de la presente demanda, más incidencias por horas extras trabajadas y no canceladas, feriados, festivos trabajados no cancelados, recargo nocturno; así como lo relativo a las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la empresa otorga a sus trabajadores 30 días de utilidades y 7 días de bono vacacional el primer año y uno adicional los siguientes, con la entrada en vigencia de la L.O.T.T.T. 15 días más un día por cada año de servido) e Intereses sobre Prestaciones (calculados de acuerdo a la tasa promedio señalada por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de intereses sobre prestaciones sociales, dichos intereses se capitalizaron anualmente al capital acumulado, tal y como lo ordena nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, al no haberse cancelado en la oportunidad correspondiente) la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 122.486,33), tal y como se refleja en los cuadros que integran el Capítulo VI de la presente demanda.

II.- Por concepto de Vacaciones y Bonos Vacacionales no cancelados conforme el salario base real de cálculo de los periodos 2.009/2.010, 2.010/2.011, 2.01112.012, 2.01212.013 y 2.013/2.014. (24días: 17días vac+7días bono X 12 meses laborados/12 meses del año; 27 días: l9días vac+8días bono X 12 meses laborados/12 meses del año; 37 días: 21 días vac+15días bono+1día acumulado X 12 meses laborados/12 meses del año; 40 días: 23días vac+16días bono+1día acumulado X 12 meses laborados/12 meses del año; 43días: 25días vac+17 días bono +1día acumulado X 12 meses laborados/12 meses del año; respectivamente, las cuales se calcularon sobre la base del último salario normal percibido por el trabajador correspondiente al mes anterior en que se generaron para cada periodo; es decir, a pesar de que fueron disfrutadas, fueron pagadas sobre la base de un salario errado, omitiéndose conceptos que forman parte del salario base de cálculo; tales como incidencias horas extras, bono nocturno, feriados, festivos laborados no cancelados efectivamente; razón por la cual se demandan con el salario real devengado, debiéndose deducir al final del monto condenado por el Tribunal que corresponda las cantidades percibidas por este concepto) Y por Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado del periodo 2.014/2.015 (23 días: 27días vac+18días bono+1día acumulado X 6 meses laborados/12 meses del año; las cuales se calcularon en base al último salario percibido.), la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 56.992,60); tal y como se refleja en los cuadros demostrativos del Capítulo VI que forman parte integrante de la presente demanda.

III.- Por concepto de Utilidades fraccionadas ejercicio económico 2.009, 2.010, 2.011, 2.012, 2.013 y 2.014; las cuales fueron canceladas con un salario erróneo (calculadas conforme al artículo 131 y 122 de la L.O.T.T.T y Jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, a razón de salario promedio diario más alícuota de bono vacacional en cada ejercido económico respectivo; a pesar de que las utilidades de ejercicio económico 2.009 2.010, 2.011, 2.012, 2.013 y 2.014 fueron canceladas, se hizo sobre la base de un salario errado, omitiéndose conceptos que forman parte del salario base de cálculo; tales como, incidencias horas extras, bono nocturno, feriados, festivos laborados no cancelados efectivamente; razón por la cual se demandan con el salario real devengado, debiéndose deducir al final del monto condenado por el Tribunal que corresponda las cantidades percibidas por este concepto) la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 42.746,43); tal y como se refleja en los cuadros demostrativos del Capítulo VI que forman parte integrante de la presente demanda.

IV.- Por concepto de Días Feriados trabajados y no canceladas (se calcularon conforme lo dispone el Art. l84y 120 de la L.O.T.T.T.), la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON 100/00 CENTIMOS (B.F. 78.615,00), tal y como se refleja en los cuadros demostrativos del Capítulo VI que forman parte integrante de la presente demanda. Igualmente, solicito al Tribunal que corresponda ordene experticia complementaria o cualquier otro medio ó método que crea conducente; para la determinación de la incidencia de este concepto en los beneficios percibidos por el trabajador hasta la presente fecha y que tienen como base el salario normal real devengado por el mismo; tales como, Utilidades canceladas de manera errónea correspondientes a los ejercidos económicos de 2.009, 2.010, 2.011, 2.012, 2.013 y 2.014; respectivamente, vacaciones y bonos Vacacionales pagados sobre la base de un salario errado correspondiente a los periodos 2.009/2.010, 2.010/2.011, 2.011/2.012, 2.012/2.013 y 2.013/2.014; es decir, los anteriores conceptos fueron cancelados con un salario erróneo, sin incluir lo correspondiente a las incidencias por horas extras, bono nocturno, feriados, festivos laborados no cancelados efectivamente; razón por la cual se demandan con el salario real devengado, debiéndose deducir al final del monto condenado por el Tribunal que corresponda las cantidades percibidas por este concepto, que conforme al artículo 104 de la L.O.T.T.T. y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social son salario y base de cálculo de estos conceptos.

V.- Por concepto de Horas Extras trabajadas y no canceladas (se calcularon conforme lo dispone el Art. 118 de la L.O.T.T.T., 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, Jornada empresa: Del 10-07-09 al 31-10-13 de martes a sábado de 4:00p.m. a 12.00noche corrido y domingo de 2:00p.m. a 10:00 p.m. corrido, libre lunes; es decir, 8hrs cada día laborado en jornada nocturna 48hrs laboradas en jornada nocturna; equivale a l3hrs extras semanales y un aproximado de 2,l7hrs extras por día. Jornada empresa: Del 01-11-13 al 19-01-15 miércoles a sábado de 4:00 p.m. a 12 noche corrido y domingo de 2:00 pm a 10:00 p.m. corrido, libre lunes y martes; es decir, 8hrs cada día laborado en jornada nocturna= 40hrs laboradas en jornada nocturna; equivale a 5hrs extras semanales y un aproximado de 1hr extra por día. En el presente caso estamos ante una jornada nocturna, siendo que el salario diario percibido se dividió entre siete horas — máximo de horas a trabajar en jornada nocturna - a las cuales se le procedió a calcular el 80% sobre dicho monto respectivamente, lo que determina el valor de la hora extra que al ser multiplicada por las horas extras trabajadas durante el día del mes correspondiente, nos arroja el monto adeudado por esa labor extra en jornada nocturna. Por ejemplo en el mes de agosto de 2.009 trabajó l9días en jornada nocturna con un salario mensual de Bs.F. 1.200 que dividido entre 30 y posteriormente entre 7horas = Bs.F. 5,71 valor hora ordinaria + 80% recargo por horas extras = Bs.F. 10,29 valor hora extra X 43,4 horas extras laboradas en jornada nocturna; es decir, los 20 días laborados en jornada nocturna, tienen un exceso de 2,17 horas por día (conforme jornada hasta el 31/10/2.013) y así sucesivamente, lo que al final del mes arroja un total por horas extras de Bs. F. 446,40, los días en fondo amarillo son feriados, festivos laborados y los que aparecen con la expresión “libre” es porque no fueron laborados, al igual que los marcados “y” por estar de vacaciones), la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (B.F. 122.395,23), tal y como se refleja en los cuadros demostrativos del Capítulo VI que forman parte integrante de la presente demanda. Igualmente, solicito al Tribunal que corresponda ordene experticia complementaria o cualquier otro medio ó método que crea conducente; para la determinación de la incidencia de este concepto en los beneficios percibidos por el trabajador hasta la presente fecha y que tienen como base el salario normal real devengado por el mismo; tales como, Utilidades canceladas de manera errónea correspondientes a los ejercicios económicos de 2.009, 2.010, 2.011, 2.012, 2.013 y 2.014; respectivamente, vacaciones y bonos Vacacionales pagados sobre la base de un salario errado correspondiente a los periodos 2.009/2.010, 2.010/2.011, 2.011/2.012, 2.012/2.013 y 2.013/2.014; es decir, los anteriores conceptos fueron cancelados con un salario erróneo, sin incluir lo correspondiente a las incidencias por horas extras, bono nocturno, feriados, festivos laborados no cancelados efectivamente; razón por la cual se demandan con el salario real devengado, debiéndose deducir al final del monto condenado por el Tribunal que corresponda las cantidades percibidas por este concepto, que conforme al artículo 104 de la L.O.T.T.T. y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social son salario y base de cálculo de estos conceptos.

VI..- Por concepto de Recargo Nocturno no cancelado por el patrono durante el tiempo que duró la relación de trabajo (se calculó conforme lo establece el Art. 117 de la L.O.T.T.T.; es decir, 30% sobre el salario mensual devengado por el trabajador), la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLIVARES CON 100/00 CENTIMOS (Bs.F. 78.407,00), tal y como se refleja en los cuadros que integran el Capítulo VI de la presente demanda. Igualmente, solicito al Tribunal que corresponda ordene experticia complementaria o cualquier otro medio ó método que crea conducente; para la determinación de la incidencia de este concepto en los beneficios percibidos por el trabajador hasta la presente fecha y que tienen como base el salario normal real devengado por el mismo; tales como, Utilidades canceladas de manera errónea correspondientes a los ejercicios económicos de 2.009, 2.010, 2.011, 2.012, 2.013 y 2.014; respectivamente, vacaciones y bonos Vacacionales pagados sobre la base de un salario errado correspondiente a los periodos 2.009/2.010, 2.010/2.011, 2.011/2.012, 2.012/2.013 y 2.013/2.014; es decir, los anteriores conceptos fueron cancelados con un salario erróneo, sin incluir lo correspondiente a las incidencias por horas extras, bono nocturno, feriados, festivos laborados no cancelados efectivamente; razón por la cual se demandan con el salario real devengado, debiéndose deducir al final del monto condenado por el Tribunal que corresponda las cantidades percibidas por este concepto, que conforme al artículo 104 de la L.O.T.T.T. y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social son salario y base de cálculo de estos conceptos.

VII.- CONFORME AL ARTÍCULO 176 DE LA L.O.T.T.T SE DEMANDA EL PAGO DE 26 DÍAS ADICIONALES DE VACACIONES DERIVADOS DE LA LABOR EN SEMANAS DE 6 DÍAS. (Calculados conforme el último salario normal percibido por el trabajador). La cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLI VARES EXACTOS (Bs. 5.280,00).

VIII.- CONFORME SENTENCIA N° 2.191 DEL AÑO 2.006 DE LA SALA CONSTITUCIONAL -ratificada por la Sala de Casación Social en diversas decisiones, por caso del 21-11-2.007 caso Loreal Venezuela-, solicitamos que mediante experticia complementaria se ordene y determine los intereses de mora por el no pago oportuno de lo que correspondía efectivamente por días feriados, festivos laborados durante la relación de trabajo, horas extras laborados no canceladas efectivamente, recargo nocturno, intereses que deben determinarse desde el momento en que debió ser pagado tal concepto conforme la Ley y el salario real devengado por el trabajador, dado que forma parte del salario normal del trabajador conforme al artículo 133 de la L.O.T vigente para entonces, ahora 104 de la L.O.T.T.T.

IX.- A enterar las cotizaciones pendientes, acumuladas desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el 19/01/2.015.

X.- Estimo la presente demanda, ad inicio en la cantidad de QUINIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 506.922,60), dado que existen conceptos que deben ser determinados mediante experticia complementaria y una vez determinados se deduzcan las cantidades que haya podido percibir el trabajador por algunos de los conceptos demandados.

XI.-A pagar la correspondiente Indexación Salarial o Corrección Monetaria, por la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades que se adeudan al trabajador antes identificados.

XII.- A pagar los Intereses de Mora de conformidad con lo establecido en el Art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 141 de la L.O.T.T.T., que se generen por la negativa de la empresa demandada en cancelar las prestaciones sociales, demás beneficios laborales que corresponden al trabajador supra identificado, calculados desde el día en que finalizó la relación laboral, hasta el día en que de manera real y efectiva se logre el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales reclamados por la trabajadora plenamente identificada a lo largo de la presente demanda. Dichos intereses no deben confundirse con los establecidos en el Art. 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; puesto que éstos se generan es a partir de que exista una decisión firme y el demandado no cumpliere voluntariamente con ella, lo que genera la procedencia de intereses de mora desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de la misma, pudiendo no generarse los mismos si el patrono cumple voluntariamente, son intereses moratorios que podrían surgir con ocasión de un incumplimiento voluntario de la sentencia definitivamente firme.

XIII- A pagar las Costas y Costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasione el presente juicio, calculadas prudencialmente por el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivado a la rebeldía del representante Legal de la empresa demandada, en cancelar las Prestaciones Sociales, Demás Beneficios Laborales que se adeuda a nuestro representado, lo cual obligó a demandar…”; solicitando finalmente que sea declarada con lugar la demanda.

Por su parte, la representacio0n judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, indicó que “…Aceptamos y reconocemos que el demandante AQUILES ALBERTO TINEO CONTRERAS, prestó servicios a favor de nuestra representada “PIZZKS HOUSE RISTORANTE PIANO DISCO RED PARROT, C.A., iniciando la relación laboral en fecha diez (10) de julio de 2009, hasta el día diecinueve (19) de enero de 2015, oportunidad en la que el extrabajador renunció voluntariamente al cargo que desempeñaba para nuestra representada.

B) Aceptamos y reconocemos que el cargo que desempeñó el demandante era de Pizzero.

De los hechos negados, rechazados y controvertidos o los negados de forma absoluta.

Primero: Negamos, rechazamos y contradecimos, por no ser cierto, el señalamiento malicioso realizado por el demandante en su libelo de demanda, en el cual establece que mientras duró la relación laboral se desempeñó en el siguiente horario de trabajo: “desde la fecha de mi ingreso el 10/07/2009, hasta el 31/10/2013, tenía una jornada laboral de Martes a Domingos (libraba los lunes) de la siguiente manera: de Martes a Sábados desde las 04:00 p/m hasta las 12:00 de la noche, y los Domingos de 02:00 p/rn hasta las 10:00pm... Desde el 01/11/2013, hasta el 19/01/2015, tenía una jornada laboral de Miércoles a Domingos (libres lunes y martes) de la siguiente manera: de Miércoles a Sábados desde la 04:00 p/m hasta. las 12:00 de la noche, y los Domingos de 02:00 pm hasta las 10:00pm...”

Siendo la realidad de los hechos que el actor se desempeñó en un horario rotativo de Lunes a Domingo, de la siguiente forma: Desde el inicio de la relación laboral y hasta el 30/04/2013, se desempeñó en el siguiente Horario de Trabajo, siendo el mismo de forma rotativa: De Lunes a Domingos: PRIMER TURNO: de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., de 4:00 p.m. a 7:00 p.m; SEGUNDO TURNO: 3:00 p.m. a 6:00 p.m., de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.; y TERCER TURNO: de 6:00 p.m. a 8:30 p.m., de 9:30 p.m. a 11:00 p.m.; con un (01) día libre y remunerado a la semana; de lo cual se evidencia que el actor laboraba siempre dentro de los límites establecidos en el artículo 195 de la LOT (1997), tal y como se evidencia de la documental marcada con la letra “E” promovida por esta representación en la oportunidad correspondiente.

Desde el 01/05/2013 hasta la fecha de su renuncia, tenía el siguiente horario de trabajo:

PRIMER TURNO: De Lunes a Domingos: de 7:00 a.m. a 11:00 a.m.; de 11:00 a.m. a 12:00 m., descanso interjornada, y luego de 12:00 m. a 4:00 p.m.;

SEGUNDO TURNO: De Lunes a Domingos: de 4:00 p.m. a 7:00 p.m., de 7:00 p.m. a 8:00 p.m. Descanso interjornada, y luego de 8:00 p.m. a 12:00 a.m; con dos (02) días continuos, libres y remunerados a la semana.

Del referido horario se evidencia que el actor laboraba siempre dentro de los límites establecidos en el artículo 173 de la LO (2012), tal y como se evidencia de la documental marcada con la letra “El”, promovida por esta representación legal en la oportunidad procesal correspondiente.
De lo anterior, se evidencia que es totalmente falso y malicioso lo señalado por el actor en su libelo de demanda al establecer que laboraba 48 horas semanales para el periodo del 10/07/2009 hasta el 31/10/2013, y 40 horas semanales en jornada nocturna, para el periodo del 01/11/2013 al 19/01/2015; siendo ese un horario excesivo, no establecido en la Ley y nunca laborado por el actor, por lo que atendiendo a lo establecido en el artículo 72 de la LOPTRA y los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, al ser el actor quien alega una jornada extraordinaria tiene el deber y la carga de demostrar tal alegato por demás infundado.

Segundo: Negamos y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, por ser totalmente falso, que el actor haya laborado las horas extraordinarias demandadas y contenidas en el libelo de demanda, en virtud de que tal hecho alegado nunca ocurrió.

En tal sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, estableciendo el criterio de que cuando el demandante alegue haber laborado horas extraordinarias y la demandada niegue tal circunstancia de FORMA ABSOLUTA, corresponderá a la parte actora demostrar su alegato, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la LOPTRA y al criterio reiterado y pacífico emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya que se trata de negativas que se agotan en sí mismas por ser opuestas a condiciones establecidas y por ende exorbitantes a las legales.

Al respecto nuestro máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Social, ha tenido un criterio reiterado y pacífico, que entre otras decisiones se encuentran las siguientes Sentencias: (…)

De conformidad a los anteriores criterios reiterados por la Sala de Casación Social, contenidos en las Sentencias identificado ut supra, en el presente caso, la carga de la prueba le corresponde al actor y así solicitamos que sea declarado de pleno derecho por el Tribunal que conozca de la causa.

Tercero: Negamos, rechazamos y contradecimos por no ser cierto, los salarios señalados por el actor en su libelo de demanda, siendo que los salarios reales devengados por éste durante la prestación del servicio se observan de los recibos de salarios promovidos por esta representación judicial en la oportunidad correspondiente, identificados con la letra “A”, que se encuentran debidamente firmados por el actor en señal de aceptación.

Cuarto: Negamos, rechazamos y contradecimos por no ser cierto, lo señalado por el actor en su libelo de demanda al establecer que su último salario ascendía a la cantidad de Bs, 8.800,00 —enero 2015-, alegato totalmente falso y malicioso, siendo que para la primera quincena del mes de enero de 2015, éste devengó un salario de Bs. 4.719,60, tal y como se puede evidencias de las documentales marcada con la letra “A”, promovidas por este representación judicial, correspondiente a la primera quincena de enero de 2015.

Quinto: Negamos, rechazamos y contradecimos por no ser cierto, lo señalado por el actor en su libelo de demanda al señalar lo siguiente: «(...) mi ex patrono no me pagaba las horas extras laboradas, ni las integraba a mi salario básico, así como tampoco me pagó los domingos laborados con mi verdadero salario, por cuanto no incluyó la incidencia de las horas extras que de manera regular y permanente les trabajé.(...). Tampoco me pagó el Bono Nocturno cc: ‘i verdadero salario por cuanto no incluyó la incidencia de las horas extras que de manera regular y permanente les trabajé. “; alegatos totalmente falsos y maliciosos, toda vez que en primer lugar corno se indicó anteriormente el actor jamás laboró horas extras, por lo tanto las horas extras demandadas por el actor fueron negadas de forma absoluta por no haber sido nunca laboradas por el actor, por lo tanto jamás le correspondió alguna incidencia por concepto de horas extras y por ende no podría integrase a su salario básico, y mucho menos le podría corresponder alguna diferencia por éste concepto como lo establece en el libelo de demanda; y en segundo lugar, nuestra representada pagó al actor correctamente los feriados, domingos y el bono nocturno efectivamente laborados por éste durante la prestación del servicio, tal y como se puede observar de los recibos de pago consignados por esta representación marcados con la letra “A”; motivo por el cual no le adeuda ninguna diferencia por los mencionados conceptos.

Sexto: Negarnos y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, que el demandante haya laborado durante el decurso de la relación laboral los días “FERIADOS y DOMINGOS” señalados en el libelo de demanda como consecuencia del horario falso alegado e indicando que los mismos no fueron pagados. Al respecto debemos señalar que en el presente caso se % deben aplicar los criterios reiterados y pacíficos de la Sala de Casación Social, referidos a la carga procesal de la prueba cuando se trata de conceptos extraordinarios que son negados de forma absoluta por la demandada, como es el caso de autos. Por lo que corresponderá a la parte actora demostrar los supuestos domingos, feriados o festivos laborados, distintos a los ya pagados correctamente por nuestra representada de conformidad con los recibos de pago consignados por esta representación i) marcados con la letra “A”, los cuales fueron debidamente suscritos y aceptados por el actor, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 15/07/2009 hasta el 15/01/2015. Por lo anterior nuestra representada nada adeuda al trabajador, por concepto de “FERIADOS y DOMINGOS TRABAJADOS”, ni por la cantidad demandada de Bs. 78.615,00, ni ninguna otra cantidad, y mucho menos puede alegar que se le deba alguna diferencia por estos conceptos, toda vez que en lo que respecta a las supuestas incidencias de las horas extras, -bono nocturno y feriados o festivos en este concepto laboral; tanto las horas extras y bono nocturno demandados fueron negados de forma absoluta, por lo tanto resulta improcedente la supuesta incidencia de este concepto en los demás conceptos laborales, teniendo en todo caso el actor la carga de demostrar que laboró en jornada extraordinaria lo cual no podrá demostrar nunca, ya que tal argumento es falso; y en relación a la supuesta incidencia de los feriados y festivos de acuerdo al artículo 104 de la LOTTT, ningún concepto puede incidir sobre sí mismo.

Séptimo: Negamos y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, que el demandante haya laborado durante el decurso de la relación laboral la jornada nocturna señalada en el libelo de demanda, y que por tanto nuestra representada no le haya cancelado el BONO NOCTURNO supuestamente trabajado, alegato totalmente falso y malicioso. En tal sentido insistimos que el horario contenido en el libelo de demanda es falso y como consecuencia de ello se realizan cálculos que resultan errados en contravención de nuestra representada y contrario a la realidad de los hechos.

Al respecto debemos señalar que en el presente caso se deben aplicar los criterios reiterados y pacíficos de la Sala de Casación Social, respecto a la carga procesal de la prueba cuando se trata de conceptos extraordinarios que son negados de forma absoluta por la demandada, como es el caso de autos. Por ello, corresponderá a la parte actora demostrar las supuestas horas nocturnas demandadas, distintas a las ya pagadas correctamente por nuestra representada de conformidad con los recibos de pago consignados en la oportunidad procesal marcados con la letra “A”, los cuales se encuentran suscritos y aceptados por el actor, y corresponden a los periodos comprendidos entre el 15/07/2009 hasta el 15/01/2015, por tal motivo negamos de forma absoluta la procedencia de la cantidad equivalente a Bs. 78.407,00, demandada, ni ninguna otra cantidad, por concepto de BONO NOCTURNO, y por ende negamos, rechazamos y contradecimos, la procedencia de cualquier diferencia que se pretenda por este concepto, toda vez que, en lo que respecta a las supuestas incidencias de las horas extras, bono nocturno, feriados y domingos en este concepto laboral; las horas extras, feriados y domingos demandados fueron negados de forma absoluta, por lo tanto resulta improcedente la supuesta incidencia de estos conceptos en los demás conceptos laborales, teniendo en todo caso el actor la carga de demostrar que laboró en jornada extraordinaria lo cual no podrá demostrar nunca, ya que tal argumento es falso; y en relación a la supuesta incidencia del bono nocturno de acuerdo al artículo 104 de la LOTTT, ningún concepto puede incidir sobre sí mismo.

Octavo: Negamos, rechazamos y contradecimos, por no ser cierto, que nuestra representada le adeude al demandante la cantidad no especificada e forma precisa en el libelo de demanda por conceptos de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS correspondiente al periodo 20 14- 2015, toda vez, que en primer lugar, dicho concepto fue calculado con un salario falso y errado, siendo que el salario real devengado por el actor, se encuentra evidenciado de los recibos de pago de salarios, debidamente suscritos por el actor en señal de aceptación marcados con la letra “A”, 4 consignados en su oportunidad procesal correspondiente y los cuales denotan, que durante los meses de octubre a diciembre de 2014, devengó un promedio de Bs. 297,90 diarios, salarios con los cuales se deben calcular éstos conceptos, en virtud de que el actor ganaba un salario variable, tal y como lo establece el primer aparte del artículo 121 de la LOTTT; en segundo lugar se incluye errada y falsamente para el cálculo de estos conceptos una supuesta incidencia por concepto de horas extras, las cuales fueron negadas de forma absoluta por no haber sido nunca laboradas por el actor; y en tercer lugar, al haberse negado de forma absoluta la procedencia de los conceptos bono nocturno, feriados y domingos en los términos demandados en el libelo de demanda, por las defensas esgrimidas en los puntos establecidos ut supra, mal podría esas cantidades demandadas por esos conceptos incidir en el pago de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado del periodo 2014/2015.

En consecuencia, de conformidad con los recibos de pago de salario que cursan en el acervo probatorio marcados “A”, que evidencian el salario real devengado por el actor, lo que realmente le corresponde al trabajador por vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2014/2015, asciende a la cantidad de Es. 5.958,00, es decir, Bs. 2.979,00, por concepto de vacaciones y Bs. 2.979,00, por concepto de bono vacacional, en base al cálculo de diez (10) días de salario para cada concepto, que le corresponde de acuerdo a la antigüedad que generó cinco (05) años, seis (06) meses y nueve (09) días, toda vez que nuestra representada paga estos conceptos de conformidad con la LOTTT y cuyas cantidades fueron ofertadas al apoderado del actor en la oportunidad de la audiencia preliminar y rechazadas.

Noveno: Negamos, rechazamos y contradecimos por no ser cierto, que nuestra representada le adeude al demandante alguna cantidad por concepto de DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL correspondiente a los periodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012- 2013 y 2013-2014, toda vez, que en primer lugar, nuestra representada le pago al actor conforme a derecho y de acuerdo al verdadero salario devengado por éste según los recibos de pago que forman parte del acervo probatorio marcados con la letra “A”, las cantidades de dinero correspondientes a las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2009- 2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, tal y como se evidencia de las documentales promovidas por esta representación judicial en la oportunidad correspondiente marcadas con la letra “B”; en segundo lugar, se incluye errada y falsamente para el cálculo de estos conceptos una supuesta incidencia por concepto de horas extras, las cuales fueron negadas de forma absoluta por no haber sido nunca laboradas por el actor; y en tercer lugar, al haberse negado de forma absoluta la procedencia de los conceptos bono nocturno, domingos y feriados en los términos demandados en el libelo de demanda, por las defensas esgrimidas en los puntos establecidos ut supra, mal podría esas cantidades demandadas por esos conceptos incidir en el pago de las VACACIONES Y EL BONO VACACIONAL de los periodos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012- 20l3 y 20l3-2014.

Décimo: Negamos, rechazamos y contradecimos por no ser cierto, que nuestra representada le adeude al demandante la cantidad de Bs. 42.746,43, ni ninguna otra por concepto de DIFERENCIA DE UTILIDADES correspondiente a los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, toda vez, que en primer lugar, nuestra representada le pago al actor conforme a derecho y de acuerdo al verdadero salario devengado por éste, los cuales se evidencian de los recibos de pagos marcados con la letra “A”, las cantidades de dinero correspondientes a sus utilidades de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, tal y como se evidencia de las documentales promovidas por esta representación judicial en la oportunidad correspondiente marcadas con la letra “C”; segundo lugar, se incluye errada y falsamente para el cálculo de estos conceptos una supuesta incidencia por concepto de horas extras, las cuales fueron negadas de forma absoluta por no haber sido nunca laboradas por el actor; y en tercer lugar al haberse negado de forma absoluta la procedencia de los conceptos bono nocturno, domingos y feriados en los términos demandados en el libelo de demanda, por las defensas esgrimidas en los puntos establecidos ut supra, mal podría esas cantidades demandadas por esos conceptos incidir en el pago de las UTILIDADES correspondiente a los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

Décimo Primero: Negamos, rechazamos y contradecimos, por no ser cierto, que nuestra representada le adeude al demandante la cantidad de Bs. 122.486,33, por concepto de PRESTACIONES SOCIALES e INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES, ya que pjmer1ggr dicho concepto fue calculado con un salario falso y errado, siendo que el salario real devengado por el actor, se encuentra evidenciado de los recibos de pago de salarios, debidamente suscritos por el actor en señal de aceptación marcados con la letra “A”, consignados en su oportunidad procesal correspondiente; en segundo lugar, se incluye errada y falsamente para el cálculo de este concepto una supuesta incidencia por concepto de horas extras, las cuales fueron negadas de forma absoluta por no haber sido nunca laboradas por el actor; en tercer lugar, al haberse negado de forma absoluta la procedencia de los conceptos bono nocturno, domingos y feriados en los términos demandados en el libelo de demanda, por las defensas esgrimidas en los puntos establecidos ut supra, mal podría esas cantidades demandadas por esos conceptos incidir en el pago de las prestaciones sociales, o la garantía de las prestaciones sociales y sus respectivos intereses; y en cuarto lugar, el actor obvia de forma maliciosa el anticipo de prestaciones sociales ya recibido por la cantidad de Bs. 40.000,00, según se desprende de las documentales promovidas por esta representación judicial marcadas con la letra “D”.

Ahora bien, de acuerdo al salario efectivamente devengado por el trabajador, el cual se observa de los recibos de pagos originales promovidos por esta representación judicial marcados con las letras “A” suscritos y aceptados por el trabajador; el cálculo que le corresponde por concepto de PRESTACIONES SOCIALES e INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES asciende a la cantidad de Bs, 75.569,63, discriminado de la siguiente manera la cantidad de Bs. 64.346,40, por concepto de prestaciones sociales y la cantidad de Bs, 11.223,23, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, cuyas cantidades fueron ofertadas al apoderado del actor en la oportunidad de la audiencia preliminar y rechazadas por éste.

Décimo Segundo: Negamos, y rechazarnos de FORMA ABSOLUTA, la procedencia de intereses moratorios, indexación, corrección monetaria y costas y costos del proceso, ya que estos conceptos son pretendidos sobre montos falsos e incorrectos y en todo caso, las cantidades que se adeudan como consecuencia de la terminación de la relación laboral se han puesto v en conocimiento del apoderado judicial del actor y rechazadas en la audiencia preliminar, por lo que ha sido la parte actora la que se ha negado a recibir las cantidades que legalmente le corresponden en virtud de tener pretensiones infundadas e ilegales, siendo que nuestra representada procederá a realizar una oferta real de pago a los fines de dejare constancia su voluntad de pagar y poner a su disposición lo que realmente le corresponda.

Décimo Tercero: Negamos y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, que el demandante haya laborado en jornada extraordinaria, como indicamos ‘anteriormente; y por tanto nuestra representada no le adeuda ninguna cantidad por supuestos días adicionales de vacaciones de conformidad a lo establecido en el artículo 176 de la LOTTT, siendo que el horario contenido en el libelo de demanda es falso y como consecuencia de ello se realizan cálculos que resultan errados en contravención de nuestra representada y contrarío a la realidad de los hechos.

Al respecto debemos señalar que en el presente caso se deben aplicar los criterios reiterados y pacíficos de la Sala de Casación Social, referidos a la carga procesal de la prueba cuando se trata de conceptos extraordinarios que son negados de forma absoluta por la demandada, como es el caso de autos.

Décimo Cuarto: Negamos, y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, que nuestra representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 506.922,60, por concepto de prestaciones sociales y demás concepto laborales, en virtud de que los cálculos expuestos en el libelo de demanda se encuentran totalmente errados por ser falso el salario alegado, por demandar conceptos que no corresponden legalmente, invocar derechos que no le corresponden, de conformidad con las defensas esgrimidas en nombre de nuestra representada, en cada uno de los puntos o numerales que conforman el presente escrito, negativas que de forma pormenorizada circunscriben las defensas de la demandada.

A tales efectos en nombre de nuestra representada, manifestarnos que los cálculos que realmente corresponden al actor con motivo de la finalización de su servicio para con nuestra representada ascienden a la cantidad de Bs. 41.527,63, suma neta que se obtiene de las siguientes asignaciones y deducciones: i) Bs. 64.346,40, por concepto de Garantía de las prestaciones sociales; u) Bs. 11.223,23, por concepto de intereses sobre Garantía de las prestaciones sociales; iii,) Bs. 2.979,00, por concepto de vacaciones fraccionadas periodo 2014-2015; iv) 13s. 2.979,00, por concepto de bono vacacional fraccionado periodo 2014-2015; Total: Bs. 81.527,63: y v) Deducción de la cantidad de Bs. 40.000,00, por concepto de anticipo prestaciones sociales de conformidad con la documental promovida marcada “D”.

Décimo Quinto: Negamos y rechazamos de FORMA ABSOLUTA, la procedencia del contenido de cada uno de los cuadros contenidos en el libelo de demanda, antes del Capítulo referido al Petitorio, en virtud de que todos los datos y cálculos contenidos en los referidos cuadros, se fundamentan sobre montos y hechos falsos e incorrectos, todo de acuerdo a cada una de las defensas esgrimidas en cada uno de los puntos o numerales de negativas pormenorizadas contenidos en el presente escrito de contestación, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Décimo Sexto: En relación al petitorio identificado “vii”, mediante el cual el actor solicita lo siguiente: “A enterar las cotizaciones pendientes, acumuladas desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el 19/01/2015”, de la narrativa o desarrollo del libelo de demanda no se observa ningún alegato sobre alguna cotización, y en vista de encontrarse escueto tal pedimento lo cual asumimos que fue un error de transcripción, sin embargo negamos la procedencia de tal solicitud.
(…)
Por las razones tanto de hecho como de derecho, anteriormente expuestas, en nombre de nuestra representada “PIZZAS HOUSE RISTORANTE PIANO DISCO RED PARROT, C.A”; solicitamos que se declare PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano AQUILES ALBERTO TINEO CONTRERAS, condenando a pagar el monto que realmente le corresponde, el cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 41.527,63), no procediendo por ende los conceptos y/o cantidades excesivas, maliciosas, falsas e infundadas pretendidas por el demandante, en razón a los fundamente anteriormente expuestos, y así solicitamos que se declare…”.

El a-quo, en sentencia de fecha 31/10/2016, estableció esencialmente que la demanda era “…PARCIALMENTE CON LUGAR…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante, indicó que apelaban en los siguientes aspectos, a saber, 1).- Que respecto al reclamo por horas extras, las cuales fueron negadas por el a quo, considera que la demandada trajo un hecho nuevo y no fue probado; que no hubo negativa absoluta; que la juez baso su decisión en decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no guarda relación con el caso concreto; que la demandada promovió unos horarios de trabajo que fueron atacados, al no emanar de la parte actora; que hubo un testigo que fue claro y conteste en cuanto a la labor realizada por su representado; que la empresa se contradice respecto al horario del actor dado los propios pagos que le hacia; que la juzgadora nada de esto consideró, solicita su verificación; 2).- que el a-quo, no condenó una diferencia reclamada por pago de bono vacacional y vacaciones vencidos correspondientes a los años 2009 al 2014; que estas diferencias se deben en virtud que la demandada no incluyo en su base de cálculo el verdadero salario del actor; que no fue incluida solamente las horas extras, sino también el recargo por bono nocturno o el recargo por días feriados, lo cual se evidencia de los recibos de pago; solicita su verificación; 3).- Que respeto a los días condenados por vacaciones y bono vacacional fraccionado; el a-quo estableció como pago la cantidad de 4,5 días, siendo que en su decir, al hacerse el computo debido, se debe considerar que el actor ingreso en el año 2009, y que al momento de su egreso tenia 6 años y 6 meses, por tanto consideran que le corresponde como minino la cantidad de 10 días de bono vacacional, los cuales fueron reconocidos por la propia parte demandada y 13 de vacaciones; 4).- que existe un error en cuanto a lo condenado por el reclamo efectuado por antigüedad; que respecto a ello, no esta controvertida ni la fecha de ingreso (10/07/2009) ni de egreso (19/012015), sin embargo, el a quo condenó la antigüedad hasta el 31 de octubre de 2013; que respecto a salario integral, el a quo no solamente no tomo en cuenta lo indicado en el punto segundo, sino que utilizo una alícuota de utilidades errada, ya que para el año 2009 tomo 15 días y para el año 2010, 30 días, siendo que de los recibos de pago se evidencia que la demandada siempre pagó 52 días de utilidades; 5).- que la recurrida no condenó las diferencias por los días feriados; que en cuanto a ello el trabajador laboraba días feriados, no obstante, no se le pagó con los recargos generados por bono nocturno, que de los recibos de pago se evidencia que ni siquiera se le hizo el pago tomando los parámetros correctos; 6).- Que fue negado el reclamo hecho por diferencias por bono nocturno; que lo que se reclama es el pago por haberse hecho de forma defectuosa, en virtud de no haber tomado en cuenta el salario correcto y el pago de las diferencias concomitantes al mismo; 7).- que existe omisión de la recurrida respecto al pago del día de descanso trabajado, ya que el actor tenia una jornada de 6 días (descansaba solo el día lunes), siendo que a partir de mayo de 2013, tenia derecho al pago de un día adicional ya que la normativa señala que cuando se labore 6 días debe concederse un día para futuras vacaciones, que al no disfrutarlo debe pagársele conforme a lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que el reclamo se hizo por 26 días y no se hizo pronunciamiento alguno; 8).- Que se incurrió en omisión respecto a las cotizaciones de la seguridad social; Que el actor no fue inscrito en el seguro social, por lo que solicitó que se obligue al demandada a que entere a la seguridad social, en nombre del actor, dichas cotizaciones; 9).- Que de acuerdo a lo antes expuesto, debió el a quo declarar con lugar la demanda y por tanto condenar en costas a la parte demandada; en razón de lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se realicen las modificaciones debidas a favor de su mandante.

Por su parte la representante judicial de la parte demandada igualmente apelante, indicó que apelaba de dos puntos, a saber: 1).- Que en materia de prestación de antigüedad, la recurrida condenó su pago, empero ordenó que su depósito se haga una vez iniciados los trimestres desde el año 2012 en adelante, lo cual en su decir es irrito, en virtud que, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que establece es que se genera el derecho a la acreditación iniciado el trimestre y no finalizado este; y, 2).- Que en cuanto al pago de los honorarios de los expertos, al ser declarada parcialmente con lugar la demanda el pago que se genera o corresponde a los auxiliares de justicia deben pagarla ambas partes y no solo su mandante; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se modifique el fallo recurrido respecto a los puntos por ellos apelados.

Vista la forma como fueron circunscritas ambas apelaciones (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los folios 02 al 123 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia recibos de pagos a nombre del trabajador correspondientes a los periodos 15/07/2009 al 14/01/2015, desprendiéndose el pago de los siguientes conceptos en todos los periodos antes expresados: sueldo; feriados; domingos; bono nocturno; mas un pago denominado adicionales el cual se pagó en las siguientes fechas: 14/03, 14/07, 14/12, 29/12, de 2011; 12/01, 31/01, de 2012, 13/03, de 2013); (otros 29/02, 14/03, 12/04, 30/04, 31/05, 14/06/, 29/06, de 2012; 28/02, 30/09, 31/10, 29/11, de 2013; 15/01, de 2014 ); (días adicionales trabajados 15/07, 31/07, 14/08, 15/10, 15/11, 13/12, de 2013; 31/01, de 2014); (día libre trabajado (1) 30/06, de 2014); menos deducciones: por FAOV y vales, prestamos e inasistencias; (SSO, 30/06/2014 al 14/01/2015); se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de “Registros de días, horas de descanso, y horarios de trabajo”; observa este Tribunal que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, el a quo le preguntó a la representante judicial de la parte demandada respeto a ello, a lo que fue indicado que la ley no obliga al patrono a llevar un registro de horas de descanso de los trabajadores, pues lo que establece la Ley es que el patrono debe llevar un horario de trabajo donde se establezcan los días de descanso de los trabajadores y las horas trabajadas, el cual consta en el acervo probatorio correspondiente a la demandada; que en el recibo de pago que consta en el folio 89 del cuaderno de recaudos, evidencia cuantos días de descanso disfrutó el trabajador; procediendo del mismo modo a exhibir el horario solicitado, en este orden de ideas, la representación judicial del trabajador procedió a atacar dicha documental alegando que no son los horarios de trabajo en virtud que no están ratificados mediante pruebas de informes peticionado a la Inspectoría correspondiente; y que de los mismos no se evidencia que efectivamente el trabajador esté subsumido a ese horario; que en cualquier tipografía podrían realizar un horario como el exhibido, expresa que no tiene validez ya que no es un documento público, ni tampoco público administrativo; ahora bien, respecto a la exhibición de los “…Registros de días, horas de descanso…”, se indica que la misma carece de base legal que la sustente, mientras que en lo que se refiere a los horarios de trabajo exhibidos, se indica que los mismos guardan relación con las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, los cuales cursan a los folios 269 y 270 del cuaderno de recaudos Nº 1, y siendo que el a quo, dejó constancia de haber tenido a la vista la exhibición de horarios peticionada por la parte recurrente, al establecer que “su contenido es idénticos a los carteles de horario exhibidos en la audiencia de juicio este Juzgado le concede valor probatorio”; se valoran conforme a la sana critica de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitó la exhibición de “Registros de horas extras”; con relación ello indicó que efectivamente se lleva un libro de horas extras, exhibiendo el mismo, empero el mismo no contiene datos algunos, alegando al respecto que como no se trabajan horas extras, es imposible llenarlo, que lo exhibían porque hay sentencias de la Sala de Casación Social en el cual se han condenado las horas extras por el simple hecho de no llevar dicho registro; en este estricto orden de ideas, la representación judicial del trabajador procedió a indicar que el mismo no cumple con los requisitos de ley, en virtud que no tiene reflejado los datos de los trabajadores, lo que a su decir, demuestra que la parte demandada no cumplió con la obligación de la prueba de exhibición; la accionada insistió en hacerlas valer, basándose en que la parte actora no utilizó ningún medio de ataque de los previstos en la Ley, sino que atacó de forma pura y simple; por lo que, tal como lo indicó el a quo, dada la forma como se trabó la litis, es decir, al argüir la demandada no se laboraron horas extras, por tanto, conforme a la sana critica, se toma como exhibido el referido documento, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitada a la Inspectoría del Trabajo (Sede Este), cuyas resultas rielan a los autos, sin embargo, se observa que la parte promovente durante la celebración de la audiencia oral de juicio procedió a desistir de las misma, por tanto, conforme a la sana critica se desechan del proceso al no ser idóneas para esclarecer los puntos controvertidos . Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Jeiver Méndez, José del Mar, Arnoldo Caraballo y Héctor Roa, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad 17.170.295, 17.580.331, 14.249.527 y 19.801.530, respectivamente, se deja constancia que solo comparecio el ciudadano José del mar, por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

El ciudadano José del Mar, señaló en su deposición que trabajó para la demandada durante un año, desempeñando el cargo de pizzero, siendo su fecha de ingreso el 22/06/2013; que tenia un horario desde las 9am a 5pm, los días viernes, sábados y domingos le pedían que los apoyara hasta las 10 o 10 y media de la noche, aduce que el señor Tineo tenía el cargo de pizzero de cierre, y su horario era desde las 4pm a 12 de la noche; que no tenían hora de descanso para ingerir alimentos, y que comían en la misma mesa donde se elaboraban las pizzas; que muchas veces debían dejar de elaborar las pizzas para poder comer o viceversa; que su relación laboral terminó por despido, a lo cual no formuló ningún reclamo y que fueron pagadas sus prestaciones sociales; que trabajaba aproximadamente 14 horas y que no gozaba de un tiempo para descansar sino que comía y trabaja a la vez, dice que la relación laboral culminó debido a un problema que tuvo con otra persona que trabajaba en la pizzería llamado Manuel quien era el encargado del establecimiento, que el problema fue derivado de un paquete de salchichas que presuntamente el testigo interrogado se iba a robar lo que a su decir fue un mal entendido, y que sus prestaciones fueron pagadas a través de una transacción; que trabajó de 2013 a 2014; que en la empresa hay control de capta huellas, que tenía un solo día de descanso a la semana que era el miércoles y el señor Tineo descansaba los días lunes; vale señalar que conforme a la sana critica este Tribunal no le otorga valor probatorio a sus declaraciones, toda vez que el testigo hace señalamientos que evidencian parcialidad, amen de afirmar circunstancias jurídicas laborales que no le corresponden sino a la administración de justicia, siendo que sus dichos, dada la forma que culminó su relación de trabajo no ofrece verosimilitud, ni dan fe. Así se establece.-

Pruebas promovidas por la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 125 al 251 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia recibos de pagos a nombre del trabajador correspondientes a los periodos 15/07/2009 al 14/01/2015, desprendiéndose el pago de los siguientes conceptos en todos los periodos antes expresados: sueldo; feriados; domingos; bono nocturno; (adicionales 14/03, 14/07, 14/12, 29/12, de 2011; 12/01, 31/01, de 2012, 13/03, de 2013); (otros 29/02, 14/03, 12/04, 30/04, 31/05, 14/06/, 29/06, de 2012; 28/02, 30/09, 31/10, 29/11, de 2013; 15/01, de 2014 ); (días adicionales trabajados 15/07, 31/07, 14/08, 15/10, 15/11, 13/12, de 2013; 31/01, de 2014); (día libre trabajado (1) 30/06, de 2014); menos deducciones: por FAOV y vales, prestamos e inasistencias; (SSO, 30/06/2014 al 14/01/2015); la cual también fueron promovidos por la parte demandante y valoradas supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 252 al 259 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia recibos de pagos por concepto de vacaciones y bono vacacional, nombre del trabajador correspondientes a los periodos 2009 al 2014, con sus respetivos soportes de pagos; así mismo se desprende el pago de la cantidad de los días correspondientes de vacaciones en cada periodo conforme a la legislación laboral vigente: 2014: pago de 15 días mas 4 días adicionales, bono vacacional 15 días, y feriados y domingos en periodo vacacional; 2013: pago de 15 días mas 3 días adicionales, bono vacacional 15 días, y feriados y domingos en periodo vacacional; 2012: pago de 15 días mas 2 días adicionales, bono vacacional 15 días, y feriados y domingos en periodo vacacional; 2011: pago de 15 días mas 1 día adicional, bono vacacional 7 días, y feriados y domingos en periodo vacacional; 2010: pago de 15 días, bono vacacional 7 días, y feriados y domingos en periodo vacacional; se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 260 al 265 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia recibos de pagos por concepto de utilidades correspondientes a los periodos 2009 al 2014, por la cantidad a pagar de 52 días en los años 2011 al 2014; y la cantidad a pagar de 50 días en el año 2010 y 20, 42 días para el año 2009; se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 266 al 268 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia solicitud de adelanto de prestaciones sociales por parte del actor por la cantidad de Bs. 40.000, 00 y soporte de pago por parte de la empresa por la cantidad antes mencionada; se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales cursantes a los folios 269 y 270 del cuaderno de recaudos Nº 1, del cual se evidencia horarios de trabajo, no obstante se deja constancia que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio la representante judicial de la parte actora las impugnó, y siendo que el a quo, dejó constancia de haber tenido a la vista la exhibición de horarios peticionada por la parte recurrente, a lo que estableció que “su contenido es idénticos a los carteles de horario exhibidos en la audiencia de juicio este Juzgado le concede valor probatorio”; se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-


De la prueba de informes.

Solicitada a la entidad financiera 100% Banco, Banco Universal, cuyas resultas rielan a los folios 113 al 185 de la pieza principal, mediante el cual fue informado que el ciudadano Aquiles Tineo es titular de una cuenta nómina, con el N° 0156-0022-55-0000-1440-8, aperturada hasta el mes de agosto de 2014, siendo que la persona jurídica que ordenó su cuenta es la hoy demandada; del anexándose del mismo modo estados de cuenta correspondiente al mes de junio de 2011; se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada a la entidad financiera BANPLUS, cuyas resultas rielan a los folios 105 al 111 de la pieza principal, mediante el cual fue informado que el ciudadano Aquiles Tineo posee una cuenta corriente aperturada en fecha 27/05/2014; siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…)..
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente:

“Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el cual guarda perfecta armonía con lo indicado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, esta alzada observa que al actor de los 11 puntos apelados solo le asiste el derecho en lo relativo a los días condenados por vacaciones y bono vacacional fraccionado, así mismo, en lo que se refiere a la fecha de egreso (19/012015) para el computo de la prestación de antigüedad, igualmente en cuanto a la cantidad de días que la demandada utilizaba para el pago de las utilidades, pues al no tomarse la cantidad correcta ello afectó el quantum de la alícuota de utilidades que forma parte del salario integral, y respecto a las cotizaciones de la seguridad social, pues el actor no fue inscrito en el seguro social, y se solicito que se ordenara a la demandada que enterara a la seguridad social, en nombre del actor, dichas cotizaciones, siendo que sobre este particular el a quo nada dijo al respecto. Así se establece.-

Es decir, en lo relativo a los días condenados por vacaciones y bono vacacional fraccionado, señaló el apoderado judicial de la parte actora apelante que el a-quo estableció que para el pago de estos conceptos se tomarían 4,5 días, indicando el recurrente que al tener el actor una antigüedad 6 años y 6 meses, le correspondían un numero mayor de días; pues bien, efectivamente a la parte actora en este punto le asiste el derecho, toda vez que al tener una antigüedad 6 años y 6 meses, por vacaciones le corresponden 19 días y por bono vacacional 18 días, lo que implica que la fracción de días a pagar equivalga a 9,5 días de vacaciones y 9 días por bono vacacional (ver artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores). Así se establece.-

En lo concerniente a que el a quo tomo como fecha de egreso para el computo de la prestación de antigüedad el día 31/10/2013, cuando la propia demandada reconoció que fue el 19/01/2015; pues bien, en tal sentido, se indica que ciertamente yerra el a quo cuando indico una fecha de egreso distinta a la admitida por ambas partes, esto es, 19/01/2015, por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.-

En lo atiente a que no se tomó la cantidad de días correctos que la demandada utilizaba para el pago de las utilidades, lo que afectó el quantum de la alícuota de utilidades que forma parte del salario integral; al respecto se indica que al actor le asiste el derecho pues de la pruebas valoradas supra, se observa que para el 2009 la demandada pago por concepto de utilidades correspondientes a los periodos 2009 al 2014, la cantidad de 52 días, para el año 2010 la cantidad de 50 días y para el año 2009 la cantidad 20, 42 días; por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.-

Por ultimo, se indica que al actor le asiste el derecho en cuanto que se ordene que la demandada entere a nombre del actor las cotizaciones de la seguridad social, pues el ex trabajador no fue inscrito en el seguro social, siendo que sobre este particular el a quo nada dijo, por lo que, se declara la procedencia de este pedimento ordenándose a la demandada que entere la Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al periodo 10/07/2009 al 19/0172015, a nombre del actor, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al indicar que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos, siendo que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente, por tanto, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por el trabajador, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 10/07/2009 y el 19/0172015, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano Aquiles Alberto Tineo Contreras en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

Ahora bien, por lo que se refiere a la reclamación de las horas extras, así como la reclamación de las cantidades solicitadas por los conceptos laborales concomitantes al mismo, las mismas resultan improcedentes dado que la demandada realizó una negativa absoluta, correspondiéndole la carga alegatoria y probatoria a la parte actora, la cual no logro demostrar, careciendo dicho pedimento de base legal que la sustente. Así se establece.-

Respecto a la reclamación de diferencia por bono nocturno, así como la reclamación de las cantidades solicitadas por los conceptos laborales concomitantes al mismo, igualmente resulta improcedente su pago, toda vez que la demandada demostró del legajo de pruebas que cursan en autos que cancelo oportuna y legalmente dicho concepto. Así se establece.-

En cuanto a lo reclamado por diferencias por los días feriados, así como la reclamación de las cantidades solicitadas por los conceptos laborales concomitantes al mismo, resulta improcedente su pago, por cuanto la demandada demostró del legajo de pruebas que cursan en autos que cancelo dicho concepto oportuna y legalmente. Así se establece.-

Por lo que se refiere al reclamo por pago de bono vacacional y vacaciones vencidos correspondientes a los años 2009 al 2014, toda vez que, a decir de la parte actora, estas diferencias se deben dado que la demandada no incluyo en su base de cálculo el verdadero salario del actor, siendo que no incluyo lo generado por horas extras, el diferencial por bono nocturno, ni el recargo por días feriados, deviene en improcedente su pago, toda vez que al ser declarados improcedentes los diferenciales salariales solicitados, tal pedimento carece de sustento legal que lo soporte. Así se establece.-

En cuanto a que existe omisión de la recurrida respecto al pago del día de descanso trabajado, ya que el actor tenia una jornada de 6 días (descansaba solo el día lunes), siendo que a partir de mayo de 2013, tenia derecho al pago de un día adicional, siendo que la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores señala que cuando se labore 6 días debe concederse un día para futuras vacaciones, por lo que al no disfrutarlo debe pagársele conforme a lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que el reclamo se hizo por 26 días y no se hizo pronunciamiento alguno; pues al carecer dicha reclamación de base legal que la sustente, toda vez que la referida normativa esta prevista es para los casos que el trabajo sea continuo (lo cual no es el caso de autos) y se efectúe turnos, igualmente se declara su improcedencia. Así se establece.-

Mientras que respecto a la solicitud referente a que se condene costas a la demandada y se declare con lugar la demanda, se indica que dado lo resuelto anteriormente dicho pedimento es improcedente, al carecer de base legal que la sustente. Así se establece.-

Por lo que se refiere a la apelación de la parte demandada, es decir, que se revise la forma como se ordenó el computo de la prestación de antigüedad, toda vez que la recurrida condenó su pago, empero ordenando que su depósito se haga una vez iniciados los trimestres desde el año 2012 en adelante, lo cual en su decir es irrito, en virtud que, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que establece es que se genera el derecho a la acreditación iniciado el trimestre y no finalizado este; al respecto se indica que este pedimento es contrario a derecho, observándose que el a quo se ajusto a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores en su artículo 142 literal “a” en su última norma y su adminiculación con la disposición transitoria segunda, numeral 3 de dicha ley. Así se establece.-

Mientras que respecto a que los honorarios de los expertos, al ser declarada parcialmente con lugar la demanda, su pago deben hacerlo ambas partes y no solo su mandante; pues bien, en tal sentido se indica que es criterio de este tribunal superior que el pago de los auxiliares de justicia corresponde al patrono, tal como lo hemos señalado en múltiples fallos, entre ellos, en la sentencia dictada el 05/08/2016, expediente AP21-R-2016-000457, donde se indicó que “…En este orden de ideas, vale señalar la actuación recurrida es una incidencia que no forma parte de la litis o hechos controvertidos en el juicio principal o propiamente dicho, siendo la experticia complementaria del fallo una circunstancia eventual que no depende de lo que digan las partes en el proceso de creación del derecho (fase de cognición –sentencia-) sino que obedece a la necesidad que se le presenta a la administración de justicia (Jueces) a la hora de determinar las sumas dinerarias concretas que deba pagar el deudor (patrono), de ahí que el ordenamiento jurídico permita que el Tribunal ordene que la estimación in comento la realice un auxiliar de justicia (experto –perito-), y que lo realizado se tenga como complemento del fallo ejecutoriado (ver artículo 249 del Código de Procedimiento Civil), por tanto, es fácil concluir, al menos esta primera fase, que la designación del experto y el pago de sus emolumentos, no dependen de hecho que haya o no condenatoria en costas, pues estas (las costas) es una sanción objetiva cuya virtualidad acaece dependiendo de la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva, es decir, el legislador establece el principio general que gobierna nuestro sistema legal en materia de imposición de costas, el cual es llamado por la doctrina y la jurisprudencia, sistema objetivo de la condenatoria en costas, que responde a la máxima popular forense “quien pierde paga”, lo que implica que quien haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, debe ser condenado al pago de costas (salvo por lo que respecta a la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), es decir, el legislador toma como índice para la imposición de costas el hecho objetivo del vencimiento, por tanto existirá vencimiento total cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo, siendo que lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es, repito, la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. Así se establece.-

Así mismo, importa destacar que al ser la demanda declarada parcialmente con lugar, ello implica que, o la demandada no canceló en la oportunidad correspondiente los pasivos laborales (prestaciones sociales en sentido amplio) de la trabajadora o si los cancelo lo hizo en forma defectuosa, es decir, no dio cabal cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley, y el contrato de trabajo, por lo que, al acordarse el pago de cantidades de dinero cuya cuantificación requiera de la realización de una experticia complementaria del fallo, a criterio de quien decide, corresponde a la demandada correr con los gastos que la misma genera (como sanción ante la omisión in comento), y ello debe ser así, por cuanto es el trabajador el débil jurídico de la relación obrero-patronal, mientras que este ultimo por el contrario es quien tiene, no solo el poder de mando, sino el que detenta en su patrimonio el dinero que por derecho le corresponde al trabajador, amen de estar en su poder todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante las cuales se desarrolló la relación de trabajo, por lo que al producirse el litigio y demostrar el trabajador que su patrono le adeuda el pago de derechos laborales, se debe concluir que en esta materia de interés social es el patrono el que debe pagar los gastos que se requieran para la realización de la experticia complementaria del fallo, circunstancia esta que obra en la dirección que se desprende de la inteligencia de la sentencia N° 85 de fecha 24/01/2002, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...”. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente:

Que quedaron admitidos en el presente asunto, la prestación personal de los servicios, el cargo desempeñado (Pizzero), la forma de terminación de la relación laboral (retiro voluntario) y las fechas de ingreso y egreso (10/07/2009 al 19/0172015). Así se establece.-
Que conforme a la “…sentencia Nro. 748 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2016 (…) se observa que la Sala de Casación Social en caso similar al de autos, en el cual la demandada trajo un hecho nuevo, al señalar un horario distinto al alegado, no obstante consideró satisfecha la carga de la accionada al traer el cartel de horario de trabajo para demostrar el horario alegado que se encuentra dentro de los límites legales, y en cuanto a los excesos legales estableció que la carga corresponde a quien lo alega, y por cuanto ello no ocurrió en el caso, declaró improcedente tales pedimentos. Por tanto en el presente caso esta Juzgadora aplica el criterio de la Sala, el cual si bien no es vinculante para quien hoy decide, constituye fuente del derecho del trabajo y por tanto la aplica. En consecuencia considera improcedentes los conceptos extraordinarios demandados…”. Así se establece.-

Que en virtud que los “…excesos legales en todo caso le corresponde probarlo a la parte que lo alega, lo cual no ocurrió en el presente caso, no puede considerarse que el actor laboró horas extras, ni diurnas ni nocturnas, resultando improcedente el pago de las horas extras reclamadas por la parte actora, el recargo por jornada nocturna y consecuencialmente, las incidencias peticionadas por estos.

En relación al salario señalado; la parte actora señala en la casilla denominada salario por casa contenida en los cuadros del libelo, un salario que la demandada niega indicando que tenía el actor un salario variable que aparece en los recibos de pago, esta Juzgadora de la revisión de los recibos de pagos promovidos por ambas partes, observa que el actor tenía un salario fluctuante pues recibía conceptos como: Bono nocturno y domingos, entre otros. Por lo que para los cálculos de los conceptos condenados en el presente fallo se considera necesario el nombramiento de experto, dejándose establecido que según aparece en los recibos el salario normal percibido por el actor es el que aparece en los recibos en la casilla denominada total asignaciones, y al salario integral incluirle las alícuotas de bono vacacional y utilidades, como se indicará más adelante…”. Así se establece.-

Que ha quedado establecido que la “...relación de trabajo perduró desde el 10 de julio de 2009…”, hasta el 19/01/2015 para una prestación de servicio de 6 años, 6 meses y 9 días “…Estableciéndose que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso el 10 de julio de 2009 hasta el 07 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador…”. Así se establece.-
Que el “…salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será el salario integral del mes correspondiente compuesto por salario base , para lo cual el experto cuyo nombramiento se ordena, deberá aplicar el salario que aparece reflejado en los recibos de pago quincenal cursantes en autos a los folios 01 al 251 del Cuaderno de Recaudos Nro, 1 donde dice total asignaciones , donde no hubiere recibo será el señalado por el actor en los cuadros contenidos en el libelo en la casilla denominada salario por casa, y para la alícuota de bono vacacional el experto deberá tomar en cuenta de lo siguiente: 7 días para el año 2009; 8 días para el año 2010, 9 días para el año 2011..”, 15 días año 2012; 16 días año 2013; 17 año 2014 y 18 días año 2015, en cuanto a la alícuota de utilidades deberán tomarse los días indicados supra. Así se establece.-

Que el “…experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece al accionante si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el más favorable conforme al literal d) eiusdem…”. Así se establece.-

Que para el “…cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo…”. Así se establece.-

Que el “…experto deberá deducir la cantidad de Bs. 40.000,00 recibido como préstamo según consta a los folios doscientos sesenta y seis (266) al doscientos sesenta y ocho (268) del cuaderno de recaudos N° 1…”. Así se establece.-

Que en cuanto a los “…Intereses sobre la antigüedad durante las relaciones de trabajo, corresponde su pago, calculadas conforme a la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales…”. Así se establece.-

Que en relación a las “…Vacaciones fracionadas y Bono Vacacional fraccionados…”, Conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras por vacaciones le corresponden 19 días y por bono vacacional 18 días, lo que implica que la fracción de días a pagar equivalga a 9,5 días de vacaciones y 9 días por bono vacacional (ver artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores). Así se establece.-

Que respecto a las “…Utilidades fraccionadas…”, se deberán observar los días establecidos supra, al respecto. Así se establece.-

Que en relación al reclamo por conceptos horas extras trabajadas, días feriados trabajados, vacaciones y bono vacacional vencidos y bono nocturno, se declara su improcedencia. Así se establece.-

Que en cuanto a los “…intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: En lo que se refiere a prestación de antigüedad se condenan a pagar conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

En lo que se refiere a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)…”. Así se establece.-

Que en cuanto al pago “…Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial…”. Así se establece.-

Que de “…conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Que de conformidad con lo “…dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos condenados en la forma establecida en este fallo…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación de la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la mencionada decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda el ciudadano Aquiles Alberto Tineo Contreras contra la sociedad mercantil Pizzas House Ristorante Piano Disco Red Parrot, C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades establecidos conforme a los parámetros y condiciones determinados en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas para la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al quinto (5°) día del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º y 158º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ





LA SECRETARIA;
YARELYS SANTAELLA






NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-





LA SECRETARIA;





WG/YS/rg
Exp. N°: AP21-R-2016-000980.-