Caracas, veintiocho (28) de febrero de 2018
207º y 159º
ASUNTO Nº: AP21-R-2018-000007
PARTE ACTORA: CHARLY MIAHOLY MORALES RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V.-16.307.014
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NOLAN FAJARDO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 187.820.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT PUERTA DEL ÁVILA, C.A., inscrita el 17 de octubre de 2007 por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 96, Tomo 1691-A, modificados posteriormente sus estatutos e inscrito por ante el mismo registro el 10 de septiembre de 2014 bajo el número 45, Tomo 151-A de los libros llevados por esa oficina pública.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: INACIO ALFONSO DE GOUVEIA PEREIRA y YULEIMI ALEJANDRA SUÁREZ SILVA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 116.736 y 209.989, respectivamente,
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia definitiva de fecha 20 de diciembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
-I-
ANTECEDENTES
Previa distribución, el 23 de enero de 2018 se dio por recibido el presente ante esta Alzada y se procedió a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, recayendo en el día miércoles 30 de enero de 2018 a las 11:00 a.m. Posteriormente, en la fecha señalada se celebró la referida audiencia, dictándose el dispositivo oral del fallo bajo los siguientes términos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva correspondiente al presente asunto de fecha 20 de diciembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
En este estado, cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:
-II-
ALEGATOS DE LA AUDIENCIA ORAL DE APELACIÓN
Parte demandada recurrente:
Indica la representación judicial de la parte demandada como motivos por los cuales recurre en apelación, la existencia de los vicios: de error, confusión y contradicción en el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, los cuales enumera en cinco (5) puntos, como se observa a continuación:
1. Como primer punto, señala que al folio 175, específicamente en la página 4 de la sentencia, el a quo indicó en el capítulo referente a los alegatos presentados por su representación en su escrito de contestación, que la ex trabajadora era topógrafo y auxiliar de tipografía, cuando en realidad afirmó que era mesera, incurriendo así en el vicio de error.
2. Como segundo punto, alega que al folio 179, el sentenciador de juicio expresó que los folios 36 y 37 fueron desconocidos por su representación, al igual que los folios 34 y 35, de los cuales se observan copias fotostáticas de páginas Web contentivas del horario de la entidad de trabajo accionada. Mas, sin embargo, el a quo les concedió a dichas documentales valor probatorio, incurriendo así en el vicio de confusión.
Aduce además como parte del presunto vicio de confusión perpetrado por el a quo, el hecho de que éste solicitase a su representada demostrar el pago de la propina a la actora, cuando la propina no es salario, que lo que viene a ser salario es el derecho del trabajador a percibirla, y que el pago de tal estimación fue tasada por su representada en cada uno de los recibos.
Que respecto a la solicitud de planillas de pago de porcentaje, destaca que su representada no paga un salario por porcentaje, sino uno fijo, como puede evidenciarse de las pruebas promovidas por ambas partes. Asimismo, argumenta que si en algún momento su representada cancelaba o cobraba por el porcentaje de servicio a los clientes, dicha situación se puede evidenciar en las pruebas promovidas por su representación, donde se aprecia que el aludido porcentaje fue pagado en su tiempo oportuno.
Que el a quo invocó la sentencia N° 1407 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para justificar su decisión, mas decidió lo contrario al criterio fijado en el fallo dictado por el máximo tribunal cuando aplicó las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a su parecer, dicha sentencia le resulta confusa e inentendible. Igualmente infiere, que al folio 181, invocó la sentencia N° 797 del 16 de diciembre, solicitando inexplicablemente el pago de diferencias por los días de descanso y feriados que fueron pagadas de manera efectiva en su debida oportunidad.
3. En cuanto al tercer punto, asevera que el jurisdiscente de juicio ordenó en el folio 182, concretamente en la décima página del fallo recurrido, efectuar unos cálculos que tienen que ser pagados por el monto de Bs. 441.000, pero obvia pronunciarse sobre lo ya pagado a la trabajadora en su tiempo oportuno. Refiriendo incluso, que la cantidad pagada a la actora superó con creces a lo solicitado a pagar por el sentenciador.
Que igualmente el sentenciador omitió pronunciarse sobre una gratificación especial, la cual fue apreciada y valorada en su momento por el mencionado juez en el folio 179 correspondiente a la página 7 de la sentencia, equivalente al monto de Bs. 474.623,45.
En lo atinente al cuarto punto, arguye que el juez de juicio incurrió en el vicio de contradicción al establecer que a la actora se le deben pagar 120 días de salario, según lo establecido en el artículo 142, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al tener aquella un tiempo de servicio de 3 años y 3 meses; estipulando también el pago de 90 días al último salario de las vacaciones del año 2014 por Bs. 5.378, siendo evidenciado su pago en las probanzas presentadas por su representación marcadas con la letra “A-75”; de las vacaciones del año 2015 por Bs. 11.300,64, siendo verificado su pago en las pruebas marcadas con la letra “A-76” por la cantidad de Bs. 23.755,70; de las vacaciones del año 2016 por Bs. 23.181,38, cuando en las pruebas marcadas con las letras “A-77”, se evidencia su cancelación por el monto de Bs. 52.970,36; y de las utilidades correspondientes a los años: 2014, 2015 y 2016, que igualmente fueron pagadas con montos que superan a lo ordenado por el a quo.
Delata que el juez de instancia estableció en el texto de la sentencia una serie de preguntas y respuestas contentivas de las deposiciones efectuadas por los testigos en la audiencia de juicio, pero a su vez, olvidó pronunciarse acerca de la valoración o improcedencia de dichas testimoniales. Inclusive, tampoco emitió pronunciamiento sobre las pruebas documentales expuestas en el Capítulo V relativo al análisis de las pruebas, tanto en la motiva como en la dispositiva.
Manifiesta como parte del vicio de incongruencia, que el sentenciador solicite una experticia complementaria del fallo, cuando su representada ha demostrado el cumplimiento de haber realizado todos los pagos oportunamente. Asimismo, sostiene que el a quo ordenó efectuar los cálculos relativos a la corrección monetaria y de los intereses de mora, cuando esta modalidad sólo se aplica cuando al trabajador no se le adeuda ningún monto, no siendo este el caso.
Que ante todas estas inconsistencias de los cálculos realizados por el sentenciador por la cantidad de Bs. 441.000,57, refiere que si a su representada le tocara en el supuesto caso de que dichos cálculos fueran correctos, efectuar la resta de lo ya cancelado por la cantidad de 474.623,45, correspondiente a la gratificación especial, aun habría un excedente pagado a la trabajadora en su tiempo oportuno. No obstante, señala que a la trabajadora le fueron pagadas sus vacaciones de los años: 2014, 2015 y 2016, así como las utilidades correspondientes a tales años. Que de esta forma a la ex trabajadora se le pagó una cantidad aproximada de Bs. 960.000, resultado de haber sumado lo ya pagado anteriormente, la cual supera con creces la suma ordenada a pagar por el sentenciador.
Finalmente, solicita que se declare CON LUGAR su apelación y SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Charly Morales.
Parte actora recurrente:
En este estado, el apoderado judicial de la accionante, en nombre de su representada, afirma que en cuanto al punto apelado por la demandada mediante el cual sostuvo que hubo un error en el folio 175 donde el a quo señaló que la trabajadora era auxiliar de tipografía y no mesera, le competerá a esta Alzada decidir si tiene o no relación alguna con el expediente.
En cuanto a las páginas de Internet, aduce que ciertamente éstas se impugnaron o desconocieron en la audiencia de juicio. Sin embargo, añade que a este hecho no le da importancia porque dichas documentales fueron promovidas con el propósito de probar que la entidad de trabajo cerraba sus puertas a las 9:00 p.m., siendo tales probanzas contestes con la proporción de la demanda.
En cuanto a la planilla de propina del 10%, alega que la misma era justamente un elemento salarial añadido al salario básico que a su vez formaba parte del salario normal e influía en esta incidencia que se devengaba.
Atinente a las diferencias de diciembre, arguye que la demandada adujo que las mismas fueron tasadas, y que su representación en plena audiencia de juicio le indicó al juez que tales diferencias no estaban ajustadas a la realidad, por lo que le solicitó tomar en cuenta otros montos.
Argumenta que obviamente habría diferencias de días sábados y domingos, de días de descanso, de bono nocturno, entre otros.
Asevera que en el libelo hay un pago previo a la demanda, donde ciertamente debe deducirse el monto que al final se determine.
Infiere que obviamente la experticia complementaria tiene que proceder así hayan diferencias, así como los intereses y la corrección monetaria.
Finalmente manifiesta, que en cuanto a los testigos y a la valoración de ciertas pruebas, el juzgador es quien debe decidir si se toman o no en cuenta.
-III-
DEL FALLO APELADO
“(…) VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para este Juzgador de indicar las razones tanto de hecho como de derecho, que motivó la presente decisión este despacho pasa a dictaminarlo en los siguientes términos:
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la carga de la prueba corresponda a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales, circunstancias de hecho como días domingos y feriados trabajados, horas extras a la negación de su procedencia u ocurrencia es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos.
A la petición que hace el trabajador de otros conceptos como días domingos y feriados trabajados, horas extras cabe destacar en sentencia número 797 del 16 de diciembre de 2.003, expediente 02-624, incoado por TERESA DE JESÚS GARCÍA viuda de AVENDAÑO y otros contra TELEPLASTIC, C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales, lo siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”. (Subrayado del Tribunal), por lo que se acuerda los conceptos de días de descanso y días feriados conforme a los recibos consignados y ASÍ SE DECIDE.
Fecha de Ingreso: 06.12.2013
Fecha de Egreso: 06.03.2017
Salario Mensual: Bs.40.638,15
Salario Diario: Bs.1.667,14
Salario Integral: Bs.1.875,53
Tiempo de Servicio: 3 años y 3 meses cuya terminación fue por renuncia tal como quedó expuesto en la audiencia oral.
Antigüedad según el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras
120 días x 1.875,53 igual a Bs. 225.063,60
Vacaciones según el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras:
30 días x 179,27 que es el salario diario para 2014 con el 10% de las propinas = 5.378,03
32 días x 353,77 que es el salario diario para 2015 con el 10% de las propinas = Bs.11.320,64
34 días x 993,57 que es el salario diario para 2016 con el 10% de las propinas = Bs.33.781,38
7,5 dìas x 1.667,14 = Bs. 12.503,55
Utilidades según el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras
30 días x 179,27 = 5.378,03
30 días x 353,77 = Bs.10.612,98
30 días x 993,57 = Bs.29.806,81
7,5 días x 1.667,14 = Bs. 12.503,55. Su-total = Bs.346.348,57
La trabajadora reclama 19 días del período 2013-2014, 19 días correspondiente al lapso del 2014-2015 y 19 días del período 2015-2016 por Bs.205.200,oo conforme al artículo 193 de l Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, no obstante, al folio 137 de las actuaciones se observa recibo por Bs. 110.448,00 lo que al restar de lo reclamado resulta Bs.94.752,oo que se acuerda su pago.
Lo que sumado e integrado a las propinas del 10 por ciento aceptado, asciende a la cantidad de Bs. 441.100,57, cifra que deberá pagar la accionada a la trabajadora nombrada y ASÍ SE DECIDE.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo y en tal sentido, se calcule el concepto de intereses de prestación de antigüedad, tomando como base los salarios indicados en el libelo, lo cual resultará de una operación matemática, sumando al salario diario, las alícuotas de utilidades y bono vacacional aplicables para cada período y luego multiplicar estos salarios integrales devengados por las asignaciones o días que se verifiquen de las nóminas, recibos de pago o cualquier otro instrumento administrativo que sea requerido por el experto contable que se designe con deducción de cualquier adelanto recibido por el trabajador que estará a cargo del Juez de ejecución que le corresponda conocer.
En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.
Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 02 de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de los cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. (…)”.
- IV-
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Se ha sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…)la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna(…)” (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Junto a lo anteriormente apuntado, debe discriminarse, atendiendo a los alegatos expuestos por la demandada, si la sentencia dictada por el a quo incurrió en: 1.) Error en el pronunciamiento; y en los vicios de: 2.) Falso supuesto de hecho y de derecho; 3.) Incongruencia Omisiva; y 4.) Contradicción en la motiva. Así se establece.
Finalmente, este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-V-
ANÁLISIS PROBATORIO
Con vista a que la controversia planteada en este Segundo Grado de la Jurisdicción Laboral involucra la examinación de las pruebas sobre las que se fundan las afirmaciones de hecho opuestas tanto en fase de juicio como en la audiencia oral de apelación; por lo que se procede en consecuencia, a la revisión del acervo probatorio incorporado a los autos por ambos adversarios procesales en la fase contenciosa del proceso, en cuanto a la carga procesal de valoración realizada por el Tribunal a quo, y los elementos de convicción que producen certeza en esta Alzada SOLO en lo que concierne a los puntos apelados de la manera que sigue:
Prueba de la parte Actora:
Documentales:
.- Cursantes en los folios 40 al 44, de la pieza principal del expediente. La parte actora afirma que de las marcadas “A” se puede evidenciar el pago correspondiente al 10%, de lo devengado, las incidencia por bono nocturno y domingos, las marcadas “B”, se encuentra la gratificación especial, los montos reconocidos y que han sido cancelados, los marcados con la letra “c”, como prueba del horario. Por su parte la demandada desconoce los folios 36 y 37, por cuanto no emanan de su representada, respecto a los folios 34 y 35, la cual alude a una pagina de Internet, la misma no corresponde a la entidad de trabajo esta corresponde a un buscador que no son prueba fidedigna, motivo por lo cual lo desconoce. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
Al respecto, esta Juzgadora observa que el Sentenciador a quo no estableció claramente la aplicación de las consecuencias jurídicas dispuestas en el artículo 78 de la ley adjetiva laboral supra mencionada que conllevan a la falta de valoración de las pruebas por el juez en la audiencia de juicio si aquellas fueran impugnadas por la contraparte, tal y como se desprende del presente caso, sino que solamente se limitó a mencionar el artículo que contiene tales consecuencias, así como aludió el artículo 77 ejusdem que determina la valoración de las pruebas que no fueren impugnadas, sin alcanzar a distinguir cuál de estas probanzas han de ser valoradas si no fueron impugnadas por la contraparte y cuáles no, indicando indistintamente su valoración conforme a lo positivado en la ley adjetiva. Razón por la cual, quien decide establece que: las pruebas cursantes a los folios 40 al 44 de la pieza principal del expediente, se les otorga valor probatorio según lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no fueron impugnadas por la accionada, mientras que las pruebas cursantes a los folios: 34 al 37 al ser impugnadas por la contraparte, se desechan conforme a lo señalado en el artículo 78 íbidem. Así se establece.-
Exhibición:
De 1.- recibos de pagos desde el 06/12/2013 al 06/03/2017, 2.- depósitos de pago de porcentaje del 10% desde el 06/12/2013 al 30/11/2015, 3.- planillas de pago de propina desde el 06/12/2013 al 06/03/2017, 4.- cartel del porcentaje, 5.- registro de horas extraordinarias. La parte actora agrego que reconoce los recibos por lo cual no se requiere su exhibición. La parte demandada agregó que fueron consignados los recibos de pago en los cuales se evidencia el 10%, respecto a las planillas de pago de propinas de las cuales el patrono no tiene incidencia ni control sobre las mismas, en cuanto a las horas extraordinarias se posee un libro el cual esta en blanco, por lo cual no lo exhibe y niega también la exhibición del cartel de porcentaje por no ser cancelado y no existir el cartel. Este Tribunal le aplica la consecuencia determinada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Así se Establece.-
Respecto a la aplicación de la consecuencia preceptuada en el artículo señalado, esta Juzgadora observa que fue erróneamente aplicada al evidenciarse en la audiencia de juicio: la falta de exhibición del libro de horas extraordinarias por parte de la accionada, de consignación de una copia fotostática del prenombrado documento por la accionante, o de una afirmación acerca de su contenido que ésta última pudo haber realizado, razón por la cual, quien decide, declara improcedente la determinación de la consecuencia efectuada por el juez a quo, de conformidad al criterio establecido en la sentencia Nro. 1407 del 06 de octubre del 2014, dictada por la Sala de Casación Social. Así se establece.-
Prueba de reproducciones, copias y experimentos: Se evidencia en las actas que conforman el expediente que este Tribunal en fecha 26/10/2017, libró oficio al departamento de Informática de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de suministrar el equipo necesario para dicha prueba, aun así en la fecha y hora fijada para la celebración de la audiencia de juicio no se contó con el mismo, motivo por el cual este Juzgado no posee materia de la cual pronunciarse. Así se establece.-
Con respecto a esta prueba, esta Sentenciadora ratifica lo decidido por el a quo, dado que efectivamente se observó del contenido audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 05 de diciembre de 2017, que no se llevó a cabo dicha probanza, verificándose asimismo de la grabación de la prolongación de la audiencia efectuada en fecha 09 de diciembre de ese año, que el representante judicial de la actora desistió de la prueba promovida. Así se establece.-
Testimoniales: de los ciudadanos: 1.- JULIO CHIPANTIZA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E- 83.434.173, 2.- ANTONY MERCHAN, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 26.213.422, 3.- YAIRI RODRIGUEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.246.029, 4.- ALEXANDER VILLANUEVA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.597.726, 5.- GONZALO MANCHEGO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.215.698, 6.- GIBSON ZAMBRANO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.171.970, 7.- ZAIDELYS PINEDA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.547.285, 8.- NELSON MONTILLA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.292.472, 9.- HENRY RANGEL, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.273.890, 10.- YOHAN QUEVEDO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.164.257, 11.- JOSE TERAN, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.186.274, 12.- RAMON VASQUEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.940.917 y 13.- ATILIO MOLINA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.290.268. De los referidos ciudadanos de dejo constancia en audiencia de su incomparecencia, motivo por el cual este Juzgado no materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.
Prueba de la Demandada:
Documentales:
.- Cursante en los folios 50 al 139, de la pieza principal del expediente. La representación de la parte demandada agrego que corresponde a recibos de pago como prueba de los salarios pagados a la trabajadora y el derecho a recibir propina que están tazados. La parte actora afirma no realizó ningún ataque de los mismo y los reconoce. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
Esta sentenciadora igual que el a quo, comparte su criterio respecto a la valoración de estas pruebas, de conformidad al artículo 77 de la ley adjetiva laboral. Así se establece.-
Testimoniales: de los ciudadanos: 1.- JESUS ENRIQUE QUINTERO SUAREZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.038.966, 2.- YAJAIRA OSORIO MARION, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.894.172, 3.- JOYELIN MARGARITA MOLFE, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.615.907, 4.- NELSON CARLOS COELHO DE PONTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.931.974, y 5.- LUIS DEL VALLE RIVAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.296.459. De los ciudadanos antes mencionados se presentaron a la audiencia de juicio: 1.- JESUS ENRIQUE QUINTERO SUAREZ, y 5.- LUIS DEL VALLE RIVAS, lo cual se encuentra desarrollado en el capítulo III, de la presente sentencia.
En lo que atañe a la promoción de esta prueba, esta Juzgadora advierte que el juez de instancia, no se pronunció sobre la procedencia o no de las deposiciones efectuadas por los testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la cual se otorga valor probatorio a dichas testimoniales, en virtud que los declarantes son contestes. Así se establece.-
- VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgado observa, a los fines de dilucidar la presente controversia y teniendo como norte los criterios sentados tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional, en torno a la prohibición de la reformatio in peius, (ver: Sentencia N° 19, del 22/02/2005, caso: Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y Promotora Isluga C.A; y Sentencia N° 884 del 18/05/2005, Expediente 05-278, respectivamente), que el objeto del control jurisdiccional en la presente apelación se contrae a determinar, si la sentencia dictada por el a quo incurrió en: 1.) Error en el pronunciamiento; y en los vicios de: 2.) Falso supuesto de hecho y de derecho; 3.) Incongruencia Omisiva; y 4.) Contradicción en la motiva.
Ahora bien, respecto al primer punto controvertido mediante el cual la accionada alegó que el a quo cometió un error en el pronunciamiento al determinar que la ex trabajadora era topógrafo y auxiliar de topografía, quien decide observa que al folio 175 de la pieza principal, concretamente en el ítem titulado: “La parte demandada: Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos”, situado en el Capítulo III del fallo recurrido, esta Alzada evidencia que efectivamente el Sentenciador otorgó a la actora un cargo que no coincidía con el expresado por aquella en el libelo de demanda (ver: folio 1 de la pieza principal), y con el que describió la demandada en el escrito de contestación (ver: folio 141 y su vuelto) como es el de mesera, motivo por el cual esta Juzgadora declara procedente el argumento expuesto por la demandada, y en razón de ello, insta al juez de juicio que en lo sucesivo sea más cuidadoso en la transcripción del contenido de los fallos dictados, procediendo siempre a revisarlos antes de ser publicados, a fin que no se produzcan errores como el que se aprecia en el presente caso que pudieran distorsionar la realidad de los hechos y afectar la integridad de la sentencia. Así se decide.-
En lo atinente al segundo punto, la recurrente señala que el a quo otorgó valor probatorio a las documentales promovidas por la actora, cursantes a los folios 34 al 37 de la pieza principal, pese a que las mismas fueron desconocidas por su representación por contener copias de páginas Web que reflejan el horario de trabajo de su representada y recibos de pago que no emanaron de esta última, configurándose así el denominado vicio de “confusión”.
Esta Juzgadora considera de vital importancia aclarar a la quejosa, que la infracción denunciada se subsume dentro de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales se producen: cuando existe una distorsión de los hechos tal como ocurrieron, cuya teleología es generar consecuencias que afecten derechos fundamentales de los interesados, y cuando el sentenciador incurre en una errónea fundamentación jurídica; es decir, que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho.
Así tenemos, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 490 de fecha 23 de noviembre del año 2000, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, los requisitos para la procedencia del vicio de suposición falsa tanto de hecho como de derecho, los cuales se aprecian de la siguiente manera:
“...a) por cuanto la falsa suposición constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 320 eiusdem; b) por cuanto la suposición falsa consiste en dar por demostrado un hecho positivo, particular y concreto sin el apropiado respaldo probatorio, debe indicarse el mismo en el contexto de la denuncia; c) por cuanto existen tres sub-hipótesis de suposición falsa contempladas en el artículo 320 ejusdem, especificar de cuál de dichas sub-hipótesis se trata; d) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, salvo que se trate de la sub-hipótesis de prueba inexistente; e) la denuncia, como infringidos, por falsa o falta de aplicación, de los preceptos o normas jurídicas que en la recurrida se utilizaron o se dejaron de utilizar, respectivamente, como resultado del hecho particular, positivo y concreto, falsamente supuesto; normas jurídicas que pueden ser tanto de derecho sustantivo como de derecho adjetivo; en indisoluble conexión con el requisito expuesto en el literal anterior, está la exigencia de que se explique las razones que demuestren que la suposición falsa cometida fue determinante del dispositivo de la sentencia ”.
Asimismo, la sentencia N° 530, de fecha 10 de julio de 2013, proveniente de la misma Sala indicó lo siguiente:
“(…) El vicio de suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, porque no existen las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente, no existen las pruebas sobre las cuales se fundamenta el sentenciador, o éstas resulten desvirtuadas por otras actas o instrumentos del expediente.
El mencionado vicio, en cualquiera de sus tres sub hipótesis, sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedando fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa.
(…omissis…)
De la transcripción que antecede se evidencia que la codemandada no reconoció el pago de un salario al demandante, por lo que la alzada incurrió en el vicio de suposición falsa al atribuir al citado documento menciones que no contiene, con marcada influencia en el dispositivo del fallo, toda vez que de no haberse incurrido en el mismo, no se habría establecido que el demandante de autos devengaba un salario que le era pagado por la codemandada y que con ello se demostraba la existencia de uno de los elementos clásicos que sirven para identificar la naturaleza laboral de la prestación de servicios.
En atención a lo antes expuesto, advierte la Sala que efectivamente el Juez de la recurrida incurrió en la infracción delatada por la parte recurrente, por lo que deviene declarar la procedencia de la presente denuncia. Así se resuelve. (…)”.
En el caso sub examine, de la revisión del fallo recurrido, se evidencia que el juez de primera instancia, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al no establecer con exactitud la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando la parte demandada impugnó las pruebas presentadas por la actora, limitándose únicamente a mencionar el artículo que regula tales consecuencias, así como los artículos 10 y 77 ejusdem, sin que pueda alcanzarse a delimitar cuál de las pruebas promovidas fueron valoradas y cuáles no, creándose de esta forma la mentada confusión advertida por el justiciable en el texto sentencial. Por tal motivo, se declara procedente la delación efectuada por el formalizante. Así se establece.-
Bajo ese contexto, se repite del denominado error de juzgamiento por falso supuesto, al atribuirle el a quo la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la prueba de exhibición promovida por la actora, al no armonizar lo expuesto por la demandada de la improcedencia del cobro de horas extras con las delaciones manifestadas por los testigos por ella promovidos y que no fueron refutados por la parte actora; en consecuencia, al no haberse laborado horas extras es inviable la presentación de un supuesto libro que las contenga. Así se establece.
Igual suerte se configura con relación las consideraciones aplicadas para la orden de pago de los conceptos de días descanso y días feriados, pretendidos por la actora, cuyos conceptos además de haber sido cancelados por la demanda, de acuerdo a los recibos consignados y no contradichos por la actora, contraviene el mismo criterio jurisprudencial asentado en ese fallo, que impone a esta última la demostración de la afirmación de esos beneficios, ocurriendo en el caso de autos una absoluta actividad probatoria de su parte al respecto.
Visto lo anteriormente expuesto, traducido en errores de juzgamiento, incidentes en la validez de una sentencia, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas, se prescinde de su análisis y, en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación anunciado por la parte demandada, se anula la sentencia recurrida y, de conformidad con lo previsto en el artículo 165 ibidem, se procede a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:
Se establece como hechos no controvertidos y aceptados por la parte accionada, la prestación de servicio, la fecha de ingreso, la fecha de egreso y el cargo desempeñado por la accionante. Así se establece.-
Respecto al motivo de la culminación del contrato de trabajo, esta Juzgadora resalta el contenido de la documental inserta al folio 132 de la pieza principal del expediente, contentiva de una carta de renuncia con los datos de la ex trabajadora, con firma y huella dactilar suscritas; esta documental fue traída al proceso por la parte demandada y no fue desconocida -ni en su firma ni en su contenido- por la parte actora. De tal manera que, a criterio de quien aquí suscribe, quedó comprobado en autos que la accionante puso fin al contrato de trabajo de forma voluntaria.
Ahora bien, recuerda este Juzgado que la parte actora reclamó una indemnización generada, a su decir, por la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad.
Con relación a la precitada indemnización laboral, el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que:
“Artículo 92.- En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”.
En el caso de autos, como quiera que este órgano jurisdiccional verificó que la relación laboral terminó de forma voluntaria por parte de la trabajadora (a través de la presentación de una carta de renuncia), quien hoy decide considera que al ser la renuncia un acto que exhibe la voluntad del trabajador de hacer cesar la relación laboral, mal podría la parte actora pretender el pago de la indemnización por la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad. Por tal razón, se declara la improcedencia del pago de la indemnización por la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a su voluntad. Así se decide.-
Establecido lo anterior, este Tribunal pasará a valorar las pruebas contenidas en los autos para determinar la composición del salario percibido por la ex trabajadora, a los efectos de emitir un pronunciamiento con relación al resto de los pedimentos formulados por su representación. Así se decide.-
1. Del salario devengado y el reclamo de: • Diferencia del día de descanso, • bono nocturno y días domingos debido a la incidencia por porcentaje o recargo de 10% de servicio, •horas extras nocturnas; y •valor de de la propina en el salario normal: La actora alega que la empresa le pagaba un salario mixto, compuesto por: un salario mínimo mensual, siendo el último por Bs. 40.638,00, un porcentaje del 10 % de servicio, en base a 4 puntos de la distribución calculados en Bs. 18.000,00 mensual, hasta el mes de noviembre de 2015, un valor por la propina devengada de manera regular y permanente la cual se calculó en base a Bs. 20.000,00 mensual a pesar que en los últimos meses devengó en propina más de Bs. 90.000,00, mensuales, que igualmente se calculó un monto por salario debido a la incidencia del bono nocturno, horas extras nocturnas y domingos trabajados, para un salario normal de Bs. 90.451,68. Y que, en razón de ello, procede a reclamar los siguientes conceptos: diferencia del día de descanso, bono nocturno y días domingos debido a la incidencia por porcentaje o recargo de 10% de servicio, horas extras nocturnas y valor de de la propina en el salario normal.
Por su parte la demandada en su contestación, arguye que la ex trabajadora devengaba un salario base consistente en el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más el correspondiente bono nocturno por las horas nocturnas trabajadas, conjuntamente con el correspondiente recargo por domingos y feriados trabajados, más la diferencia de días de descanso, más el valor del derecho a percibir la propina que fue pactado entre la actora y la entidad de trabajo al inicio de la relación laboral, de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, el cual se encuentra especificado en todos y cada uno de los recibos de pago firmados en cada ocasión con la huella dactilar de la ex trabajadora en señal inequívoca de aceptación, por lo que no son procedentes los conceptos reclamados. Así como no es cierto que la accionante devengase un salario mixto desde el 06 de diciembre de 2013 al mes de noviembre de 2015, como lo alega en su escrito libelar, por cuanto la propina es un hecho futuro e incierto, que es falso que percibiera cantidades “fijas” por propinas, ya que la propina no es salario, sino el derecho a recibirlas, que la actora percibió por remuneración la cantidad de Bs. 4.848,66 por: salario básico, porcentaje del servicio, bono nocturno trabajado y domingos y días feriados trabajados, durante el periodo del 06/12/2013 al 31/08/2015, y que no obstante, a partir del periodo 01/09/2015 al 06/03/2017, se dejó de cobrar a los comensales el 10% del servicio, por lo que la trabajadora devengó como último salario la cantidad de Bs. 11.774,87.
Ahora bien, esta Juzgadora aprecia de las pruebas promovidas por la actora consistentes en los recibos que rielan del folio 38 al 41 de la pieza principal, que durante los periodos transcurridos desde los días: 01/10/2015 al 15/10/2015; 01/08/2016 al 15/08/2016; 01/09/2016 al 15/09/2016; y 16/12/2016 al 31/12/2016, calificados con la designación: “ambos inclusive”, la ex trabajadora percibió el pago de un salario fijo mensual por los conceptos de: bono nocturno, recargo por los domingos y feriados, diferencia de días de descanso, y el derecho a percibir propina por mutuo acuerdo entre las partes por la cantidad de treinta (30) Bolívares diarios, siendo su último salario básico mensual, la CANTIDAD DE DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.836,80), tal y como se evidencia específicamente del recibo de pago cursante al folio 50 de la pieza principal del expediente, marcado “A2”; siendo correspondiente dicho monto al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante el tiempo que duró la relación laboral, motivo por el cual considera quien hoy decide que el salario mixto argüido por la ex trabajadora en su escrito libelar, carece de fundamentación alguna, debiendo tenerse únicamente por cierto que el trabajador devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.
Respecto al pago de la propina, es importante destacar que ciertamente la misma no es salario, sino que ésta representa un derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.
Así las cosas, el precitado artículo 108, establece:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción sobre el consumo en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del el trabajador o trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”. (Subrayado propio).
Igualmente, la sentencia Nº 904, de fecha 27-09-2016, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, establece claramente el carácter salarial del derecho a recibir la propina de la siguiente forma:
“(…) Como puede observarse, el precepto transcrito distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura, porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido.
El recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador. En cambio, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina.
No significa que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como ya se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es solo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, es decir, debe considerarse solo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba pagarle al trabajador.
Ahora, el Sentenciador de alzada interpretó que el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas es parte integrante de su remuneración periódica, regular y permanente; así se desprende de lo expresado en la recurrida en los términos siguientes: “Que tal como se estableció supra, el patrono le adeuda al trabajador un diferencial salarial por el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas, siendo que dicha cantidad asciende a la suma de Bs. 42.530,08, (…)”. Por lo que evidentemente infringió el orden público laboral, haciendo recaer en el empleador la obligación de pagar al trabajador una suma de dinero que no le corresponde. (…)”. (Negrillas de esta Alzada).
Asimismo, la sentencia de fecha 26 de Enero de 2017, contenida en el expediente Nº 15-1420, emanada de la referida Sala, señaló:
“(…) Se instruye del contenido establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el cual se prevé:
Artículo 108.
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.
PROPINA: la norma expresamente señala que el valor que para él representa el derecho a percibirlas se considerará de carácter salarial.
(…omissis…)
Sin duda el argumento de defensa de la demandada es errado, pues, el hecho que se haya tasado el derecho a percibir propinas no desvirtúa la naturaleza salarial legal (atribuida por la Ley) del referido pago por propinas, ni le atribuye una naturaleza distinta. Así mismo, el valor tasado del derecho a percibir propina no se constituye en un valor paquete, es decir, que en su valor estén contenido la incidencia salarial de dicho elemento en todos o algunos de los conceptos causados con motivo de la existencia de un contrato de trabajo y, finalmente, tampoco determina que el ingreso tasado por la propina se constituya en un elemento fijo del salario, pues, el valor tasado del derecho a percibir propina o la propina tasada mantienen su naturaleza salarial legal y el valor que hayan acordado las partes (trabajador y patrono) se integra al salario normal como elemento base de cálculo de los derechos del trabajador. Así se declara. (…)”. (Subrayado propio).
Del contenido legal y jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa de la comparación realizada de los recibos consignados por la parte actora en su escrito de pruebas (ver folios: 38 al 41 de la pieza principal, que no fueron impugnados en la audiencia de juicio por la demandada) con los presentados por esa representación en su formato original (ver folios: 50 al 121), que la ex trabajadora no recibía una cantidad fija por el pago de la propina, sino que ella recibía un monto determinado de mutuo acuerdo con el patrono el cual variaba de 3,5 diarios según lo indicado en el artículo 134 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, a 30 Bolívares diarios conforme a lo previsto en el artículo 108 de la vigente ley, como también se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 138, marcada “A82”. Razón por la cual se desestima el alegato formulado por la representación judicial de la accionante respecto a la invariabilidad de la cantidad devengada por este beneficio, el cual dicho sea de paso, no se trata de un concepto que deba ser cancelado por separado como los conceptos ordinariamente demandados, sino una retribución graciosa por parte de los clientes del establecimiento, otorgada al trabajador, previo acuerdo con el empleador, cuyo derecho a obtenerla si es considerado salario por la Doctrina y jurisprudencia nacionales, cuya cantidad puede variar con el paso del tiempo, por lo que mal podría esta Alzada en este caso declarar la procedencia del pago solicitado por este beneficio como un concepto que deba cancelarse a la ex trabajadora de forma separada, declarándose en consecuencia, sin lugar el reclamo por esta retribución como si se tratara de una acreencia demandada ordinariamente. Así se decide.-
En relación al reclamo de: diferencia del día de descanso, bono nocturno y días domingos debido a la incidencia por porcentaje o recargo de 10% de servicio, horas extras nocturnas y valor de de la propina en el salario normal, anteriormente señalados, esta Juzgadora recalca, que observó de las pruebas promovidas por la actora consistentes en los recibos que rielan del folio 38 al 41 de la pieza principal, que durante los periodos transcurridos desde los días: 01/10/2015 al 15/10/2015; 01/08/2016 al 15/08/2016; 01/09/2016 al 15/09/2016; y 16/12/2016 al 31/12/2016, calificados con la designación: “ambos inclusive”, la ex trabajadora percibió el pago de los conceptos: bono nocturno, recargo por los domingos y feriados, diferencia de días de descanso, más su salario básico, a excepción del recargo del 10%, por cuanto se constata al folio 83, en el recibo marcado como “A36”, que ciertamente a partir del periodo 01/09/2015 al 06/03/2017, se dejó de cobrar a los comensales el 10% del servicio, el cual fue pagado por aquellos por última vez desde el día: 16/01/2014 hasta el 31/08/2015, tal y como se advierte en los recibos que rielan a los folios 84 al 121 (marcados “A37” al “A71”), como asimismo se desprende que fueron debidamente pagadas las acreencias correspondientes al: bono nocturno, recargo por los domingos y feriados, diferencia de días de descanso, durante el tiempo que duró la relación laboral (ver: recibos de pago cursantes del folio 50 al 121, marcados desde “A2” hasta “A74”), como incluso se verifica de la liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 138, marcada “A82”, razón por la cual esta Superioridad considera declarar la improcedencia de tales conceptos. Así se decide.-
Concatenado con lo anterior, en lo atinente a las horas extraordinarias nocturnas, la actora aduce que trabajó desde las 11:00 a.m. corrido a 10:00 p.m. con martes y miércoles libres, que la empresa pagó una (1) hora nocturna diariamente de 7:00 p.m. a 8:00 p.m., que reclama una diferencia o resto del recargo de la jornada nocturna o bono nocturno de los 5 días trabajados en base a 2 horas nocturnas de 8:00 p.m. a 10:00 p.m., equivalente a 10 horas nocturnas semanales de 06/12/2013 al 06/03/2017, que le adeuda 2 horas diarias nocturnas: lunes, jueves, viernes, sábado y domingo de cada semana equivalente a 20 horas nocturnas en la quincena, para un total de 40 horas nocturnas en el mes, reclamando un monto final de: Bs. 156.670,80.
Por su parte, la demandada argumenta en su contestación, que no es cierto el horario alegado por la actora. Que lo cierto es que aquella cumplía con una jornada mixta que no excedía de siete y media (7 ½) horas por día, ni de treinta y siete horas y media semanales (37 ½), con los días martes y miércoles libres, de jueves a lunes: de 12:00 a.m. corrido hasta las 9:00 a.m., con hora y media de descanso, de 4:00 p.m. a 5:30 p.m., tal como se establece como labor ordinaria en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, así como no era cierto el hecho de que la ex laborante se quedara en el local realizando labores de limpieza, después de la hora de cierre.
Ahora bien, cabe señalar que, en relación a las horas extraordinarias, días de descanso y feriados, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 636 de fecha 13 de mayo de 2008 estableció:
“(…) que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que los demandantes cumplieron funciones para la accionada como mesoneros, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, en días feriados y de descanso, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. (…)”. (Resaltado de este Tribunal).
Asimismo, la referida Sala en Sentencia N° 345 de fecha 28 de abril de 2017 señaló:
“(...) En lo referente a la carga de la prueba en materia de horas extras, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 209 dictada por esta Sala en fecha 7 de abril de 2005 (caso. Henry Vargas contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), estableció:
(…) conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.(…). Por otra parte, la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad las 24 horas y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.
De manera que conforme al criterio reiterado y pacífico de esta Sala de Casación Social, correspondía a la parte actora probar que efectivamente laboró las horas extras indicadas en su libelo de demandada, al invocar una jornada que excede de las condiciones normales de trabajo, motivo por el cual al no demostrar las mismas mal podía aplicar el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual no se evidencia que la recurrida haya incurrido en la delación que se le imputa.
Por las razones anteriores se declara improcedente la denuncia. Y así se establece.(...)”. (Resaltado de este Tribunal).
Visto lo anterior, se observa que es carga de la demandante probar que efectivamente laboró en exceso las horas extras que reclama, lo cual no hizo, como se evidencia de la revisión de los recibos consignados por su representación cursantes en autos, por lo que al no haber cumplido con dicha carga se tiene como cierto el horario señalado por la parte demandada, amén de las deposiciones de los testigos promovidos por la demandada; motivo por el cual, este Tribunal declara la improcedencia del reclamo por este concepto. Así se declara.-
2) Antigüedad Acumulada y Trimestral: Manifiesta la actora, que en fecha 09 de marzo de 2017 recibió la suma de Bs. 700.000,00 por prestaciones sociales en dos cheques con dos liquidaciones diferentes y firmó una renuncia con fecha 01 de marzo de 2017, exponiendo en ella que no estaba conforme con dicho monto, indicando que había una diferencia, pero que fue advertida de inmediato que no le correspondía ni un bolívar más, y que siendo así las cosas, al no poder llegar a un acuerdo con la empleadora, acudió a la vía jurisdiccional a fines de hacer efectiva la pretensión incoada.
Infiere, que dicha acreencia de conformidad con los artículos 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, le fue calculada con las Disposiciones Transitorias tipificadas en la cláusula segunda de ese título por el monto de: Bs. 334.648,68.
Dicho lo anterior, quien decide, de la revisión a las pruebas presentadas por la parte demandada, aprecia que a la ciudadana CHARLY MORALES se le canceló la cantidad de Bs. 225.376,55 por concepto de prestaciones sociales, tal y como se evidencia al folio 138 de la pieza principal, de la liquidación de prestaciones sociales marcada “A82” y de la copia simple del cheque Nº 81567162, proveniente del Banco Mercantil, girado el día 09/03/2017 contra la referida accionante, el cual cursa al folio 134, marcado “A83”; así como del mismo modo se observa en el folio 135, marcado “A84”, el pago de una gratificación especial efectuado en la fecha indicada, por el monto de Bs. 474.623,25, firmada por la actora donde además estampó su huella dactilar; constatándose adicionalmente al folio 134, copia fotostática del cheque Nº 7756713, librado en la mencionada fecha por la prenombrada cantidad, la cual no representa el pago de una liquidación adicional como lo afirma la actora, sino una liberalidad por parte del patrono con ocasión a la terminación de la relación de trabajo, que cubre o podrá ser imputada ante cualquier eventual diferencia que surja del pago de las prestaciones sociales u otros conceptos derivados del fin de la relación laboral. Por consiguiente, al satisfacerse completamente el pago de este concepto por la demandada, aunado al pago de la gratificación que la actora recibió conforme, se declara improcedente el reclamo plantado por dicha representación. Así se decide.-
3.) Cobro por preservación de comida: La ex trabajadora reclama 19 días del período 2013-2014; 19 días correspondiente al lapso del 2014-2015 y 19 días del período 2015-2016 por el monto de Bs.205.200,00, conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras. Respecto al pago por este concepto, se evidencia recibo emanado de la accionada por la suma de Bs. 110.448,00, de fecha 29 de diciembre de 2016, suscrito por la accionante donde se verifica su huella dactilar, en el que la empresa deja constancia que la ciudadana CHARLY MORALES recibió dicho monto por concepto de pago de cesta tickets correspondientes a los días trabajados en la empresa correspondiente al mes de diciembre de 2016 y del 01 al 23 de enero del 2017, menos una inasistencia al trabajo del día 24 de diciembre de 2016 (folio 137, marcado “A86”), un ticket donde se observa la cantidad a cancelar (folio 138) y copia simple de cheque N° 00005222, procedente del Banco Plaza, girado contra la prenombrada ciudadana, por la cantidad señalada perteneciente a la acreencia reclamada. En virtud de ello, al evidenciarse el pago de dicho beneficio de alimentación, se declara improcedente su solicitud, por cuanto la entidad demandada nada queda a deber a la actora por el mismo. Así se decide.-
4.) Diferencia por Utilidades 2016: La actora señala que la empresa paga utilidades en razón de 45 días anuales, desde el 01/01/2016 al 31/12/2016, cancelando en este caso: Bs. 35.000,00, aunque según sus dichos reclama una diferencia de Bs. 21.820,57.
Por otra parte, la accionada arguye que las utilidades que paga, son en razón a 30 días y no a 45 como sostiene su contraparte y que aquella siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, más el bono nocturno correspondiente a las horas nocturnas trabajadas, recargo por domingos y feriados trabajados, más el derecho a percibir propina, en cuya base de cálculo fueron pagados los conceptos reclamados por el equivalente de 30 días anuales.
Ahora bien, es oportuno destacar en torno a este argumento, que la sentencia Nº 314 dictada por la Sala de Casación Social, de fecha 16/02/2006, estableció el siguiente criterio en relación a cuál de las partes le corresponde la carga de probar el pago de las utilidades y sus diferencias, de la manera siguiente:
“(…) Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente.
(…omissis…)
En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite.
En consecuencia, se evidencia que el juzgador de alzada incurre en violación del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando condena a la empresa accionada al pago de las utilidades sobre la base del límite máximo legal, tomando en cuenta únicamente el capital social que está obligada a mantener la demandada por la naturaleza de la actividad económica que realiza, ya que como se ha expuesto, la aplicación del límite máximo establecido en la norma para determinar el quantum de la obligación del patrono, no depende del capital social que tenga o deba tener la empresa, sino de la obtención efectiva de beneficios repartibles, de conformidad con el artículo 174 de la ley, y de que la distribución de los mismos alcance una cifra igual o superior a dicho límite con respecto al trabajador que reclama su participación. (…)”. (Resaltado de esta Alzada).
Visto lo anterior, se observa que es carga de la demandante probar que efectivamente la actora le fueron pagados 45 días anuales por concepto de utilidades del año 2016, lo cual no hizo, dado que no se desprende de la revisión del recibo cursante al folio 130, la cancelación de dicha acreencia en base a tales días, sino que por el contrario se evidencia, que este concepto se pagó en base a 30 días, por la cantidad señalada supra, siendo manifestada su aceptación por la actora en fecha 16/12/2016, razón por la cual, este Tribunal declara improcedente su pago. Así se decide.-
5.) Utilidades Fraccionadas 2017: La actora señala que la empresa paga utilidades en razón de 45 días anuales, desde el 01/01/2017 al 06/03/2017, aunque según sus dichos reclama una diferencia de Bs. 22.612,95.
Por otra parte, la accionada arguye que las utilidades que paga, son en razón a 30 días y no a 45 como sostiene su contraparte y que aquella siempre devengó el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, más el bono nocturno correspondiente a las horas nocturnas trabajadas, recargo por domingos y feriados trabajados, más el derecho a percibir propina, en cuya base de cálculo fueron pagados los conceptos reclamados por el equivalente de 30 días anuales.
Sin embargo, quien decide, observa en concordancia con el criterio expresado en la sentencia de la Sala de Casación Social que precede a este punto, que a la parte actora le correspondía probar que le eran pagados 45 días anuales por concepto de utilidades fraccionadas del año 2017, lo cual no hizo, dado que no se desprende de la revisión de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 138, la cancelación de dicha acreencia en base a tales días, sino que por el contrario se evidencia, que este concepto se pagó en base a 5 días, por la cantidad de 9.377,67, razón por la cual, este Tribunal declara improcedente su pago. Así se decide.-
6.) Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional:
• 2013-2014: La actora afirma que debieron pagársele 15 días de vacaciones, más 15 días de bono vacacional, más 6 días libres dentro del periodo para un total de 36 días por el primer año por el monto de 924,76 de salario normal diario que incluye 10%, valor de propina, horas extraordinarias nocturnas, bono nocturno y domingos trabajados, reclamando así la cantidad de Bs. 21.941,36.
No obstante, considera esta Alzada que no existe diferencia alguna que cancelarle a la accionante, en virtud que el pago de este concepto estuvo totalmente ajustado a los días de vacaciones y de bono vacacional previstos en el artículo 190 de la LOTTT, los cuales son 15, como se evidencia del recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 19/02/2015 al 11/03/2015 (ver folio: 122, marcado “A75”), cuya cancelación también se corresponde al salario fijo devengado en el curso de su relación laboral, el cual comprende: el bono nocturno, recargo por los domingos y feriados, diferencia de días de descanso, más su salario básico, a excepción: del recargo del 10%, el cual dejó de aplicarse a partir del periodo comprendido a partir del 01/09/2015 al 06/03/2017, y de las horas extraordinarias, las cuales no fueron suficientemente demostradas por su representación, (ver folios: 38 al 41, aportados por la actora, los cuales no fueron desconocidos en la audiencia de juicio por la contraparte; y folios: 50 al 121, marcados con las letras “A2” al “A74”, contentivos de los recibos de pago aportados por la accionada), razón por la cual, al no evidenciarse diferencia alguna que se le adeude a la demandante, esta Juzgadora declara improcedente el reclamo formulado. Así se decide.-
• 2014-2015: La accionante sostiene que deben pagársele 16 días de vacaciones, más 16 días de bono vacacional, más 6 días libres del periodo por la suma de Bs. 48.237,12. No obstante, en concordancia con el criterio anterior, se declara improcedente el pago de esta acreencia, visto que las mismas fueron pagadas en razón de los días antes señalados (ver folio: 124, marcado “A-76”, pruebas de la demandada). Así se decide.-
7.) Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 2016-2017: En cuanto a su reclamo, el mismo se declara improcedente, toda vez que se evidencia de las pruebas aportadas al proceso por la accionada (ver folio 126, marcado “A77”, contentivo de recibo de vacaciones 2016-2017), que su cancelación fue efectuada conforme a los días señalados por la actora en su escrito libelar, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190 y 192 de la LOTTT, no constatándose al respecto ninguna diferencia que pagar. Así se decide.-
8.) Cobro por diferencia del recargo de la hora nocturna: Quedó establecido en el punto Nº 1, la improcedencia del pago de las horas nocturnas, en virtud que la actora no logró demostrar que laboró durante el horario señalado en el libelo de demanda, sino que aquella, trabajó una jornada mixta que no excedía de siete y media (7 ½) horas por día, ni de treinta y siete horas y media semanales (37 ½), con los días martes y miércoles libres, de jueves a lunes: de 12:00 a.m. corrido hasta las 9:00 a.m., con hora y media de descanso, de 4:00 p.m. a 5:30 p.m., tal como se establece como labor ordinaria en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras.
Ahora bien, de los recibos de pago cursantes a los folios 50 al 121, aportados por su representación, los cuales se concatenan con los recibos promovidos por la demandada, cursantes a los folios 50 al 121, marcados con las letras “A2” al “A74”, se observa que fueron efectivamente canceladas las cantidades derivadas del bono nocturno que por las horas nocturnas laboradas le correspondían, desde el periodo comprendido del: 16/01/2014 al 31/01/2014, hasta el periodo: 24/01/2017 al 31/01/2017, correspondiente al último de los recibos presentados por la accionada, no evidenciándose en tal caso una diferencia a cancelar, motivo por el cual, se declara improcedente el reclamo presentado. Así se decide.-
9.) Intereses sobre prestaciones sociales: No procede su pago, en virtud que se desprende de autos, que los conceptos demandados fueron efectivamente cancelados. Así se decide.-
En virtud de las razones de hecho y de derecho este Tribunal, declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, y como consecuencia de ello, se revoca el fallo dictado por la juez a quo, y se declara por consiguiente, sin lugar la demanda, tal y como se expondrá en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se decide. –
- CAPITULO VII-
DISPOSITIVO
Este Juzgado Superior Séptimo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva correspondiente al presente asunto de fecha 20 de diciembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda incoada por la parte actora.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de
Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado SÉPTIMO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZ,
MARÍA INÉS CAÑIZALEZ LEÓN
LA SECRETARIA
KAREN CARVAJAL
Nota: en esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
KAREN CARVAJAL
MICL/KC/mari*
