Decisión Nº AP21-R-2017-000953 de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo (Caracas), 24-01-2018

Número de expedienteAP21-R-2017-000953
Fecha24 Enero 2018
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158°


ASUNTO No: AP21-R-2017-000953.

PARTE ACTORA: LUIS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 13.738.969.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSEFINA ROA ROA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 158.699.

PARTE DEMANDADA: GRUPO BMM12, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 1° de agosto de 2012, bajo el N° 52, T. 227-A Sdo e IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 26 de octubre de 2011, bajo el N° 29, T. 223-A; y personalmente a los ciudadanos CARMINE MANUEL MINICHINO, MARIA CABALAR DE MINICHINO, MARIA GIUSEPPA MINICHINO, Y ALDO MINICHINO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MAURICIO CERVINI COLLI y JUAN NORBERTO NETO RODRIGUES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.898 y 117.066.

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

MOTIVO: Apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2017 por el abogado JUAN NETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de noviembre de 2017.

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha trece (13) de noviembre de 2017 por el abogado JUAN NETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha seis (6) de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en el juicio incoado por el ciudadano LUIS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS, contra las entidades de trabajo GRUPO BMM12, C.A., e IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., y de forma personal contra los ciudadanos CARMINE MANUEL MINICHINO, MARIA CABALAR DE MINICHINO, MARIA GIUSEPPA MINICHINO, y ALDO MINICHINO, previamente identificados.

En fecha veintidós (22) de noviembre de 2017, se dio por recibido en este Tribunal el expediente se le dio cuenta a la Juez y el primero (1°) de diciembre de 2017, se dictó auto separado mediante el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día lunes dieciocho (18) de diciembre de 2017, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha dieciséis (16) de enero de 2018, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:

“(…)Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUÍS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS contra las siguientes personas jurídicas y naturales: [1] «GRUPO BBM 12 COMPAÑÍA ANÓNIMA», [2] «IMPORTADORA BOM SPORT COMPAÑÍA ANÓNIMA», [3] MARÍA CABALAR DE MINICHINO, [4] ALDO BRUNE MINICHINO CEGLIA, [5] CARMINE MANUEL MINICHINO y [6] MARÍA GIUSEPPA MINICHINO, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a éstas a pagar al extrabajador accionante los montos y conceptos a determinar de seguidas, con la salvedad que los intereses de prestaciones sociales se calcularán mediante la experticia complementaria que se precisa a continuación(…)”

En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar alegó que establece el sentenciador de primera instancia en su sentencia que existe una confesión ficta con respecto a la incomparecencia de dos personas que fueron notificadas a juicio pero conforme al 151 como codemandados solidarios de las empresas demandadas, en este caso la doctrina establece que si bien es cierto el 151 establece una responsabilidad o una corresponsabilidad esto es solo sobre las obligaciones laborales más no puede establecerse que la incomparecencia de estas personas daría como resultado la aplicación de la consecuencia jurídica como es la admisión de los hechos por el hecho que estas personas que son llamadas como obligados solidariamente no comparezcan; dicha consecuencia jurídica debe ser aplicada ante la incomparecencia alguna de las empresas que son las demandadas principales, esto como primer punto. Aunado a que en el debate audiovisual se puede verificar que el sentenciador de la primera instancia aclaró que era inaplicable la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos y en virtud de ello no entiende esta representación como posteriormente en la sentencia aplica la consecuencia jurídica.

Como segundo punto, no le dio valor probatorio a unos testigos que promovió esta representación a los fines de terminar de probar o de darle mas carácter probatorio a la negación absoluta de la relación laboral, esto es por cuanto se negó en forma absoluta sin alegar hechos nuevos sino de manera concreta y absoluta la relación de trabajo, estableció el sentenciador de la primera instancia en su sentencia que nosotros negamos de manera pura y simple lo cual no es cierto porque mi representación negó todos los hechos de manera absoluta, eso en primer lugar y en segundo lugar la parte actora nunca llegó a probar la naturaleza del servicio, lo cual está establecido en la norma del articulo 72 en la cual se dispone que debe ser probada la naturaleza del servicio, lo único que trajo a los autos fueron dos (2) instrumentos de pago uno de ellos emanado de una de las personas que esta como solidariamente responsable y otro emitido por una de las empresas que se encuentra como demandada principal, el caso es que con estos dos (2) instrumentos de pago el juez llego a una supuesta convicción que había una presunta relación de trabajo, pero no utiliza ni los mecanismos ni la jurisprudencia respecto al criterio de la Sala Social el cual establece que deben examinarse todas las pruebas que concurren para demostrar los alegatos del trabajador.

En el presente caso la carga de demostrar la prestación del servicio correspondía a la parte actora, lo cual no fue probado en juicio y en el libelo de la demanda tampoco se indica claramente una relación de ajenidad, estableció un horario que no es acorde con el de la empresa, la empresa promovió tres (3) testigos los cuales fueron repreguntados por la parte actora y los tres (3) fueron contestes en que: en primer lugar no tienen conocimiento de quien es el actor en segundo lugar trabajan en el área donde el supuestamente trabajaba y ninguno la conoce y en tercer lugar totalmente desfasado del horario de trabajo ya que el establece un horario de trabajo y los testigos hicieron constar que su horario era totalmente diferente.

Si se ve el material audiovisual se evidencia que la tendencia era declarar la demanda sin lugar por falta de elementos probatorios por parte de la actora, ya que esta no estableció y no probó la naturaleza del servicio, nosotros utilizamos la técnica jurídica que procede en estos casos en la cual negamos en forma absoluta la relación de trabajo y después en el mismo escrito de contestación de la demanda negamos puntualmente punto por punto indicando siempre que dicha negativa provenía de la negativa absoluta de la existencia de la relación laboral inclusive en la sentencia establece que la admisión de la prueba de exhibición de los recibos de pago la había desechado por cuanto era imposible que en virtud que se estaba negando la relación de trabajo trajéramos al juicio algo que no existe; en este caso se limitó la parte actora el día del debate únicamente a probar la existencia de dos (2) cheques los cuales fueron depositados en la cuenta personal del actor, lo cual es posible de hecho llegaron los informes y mi representada no lo esta negando en momento alguno.

El día que el sentenciador de primera instancia dictó el dispositivo del fallo nos dio una breve explicación de los términos en los que seria expresada la sentencia indicando que nosotros debimos probar de donde habían salido esos cheques, lo cual no debió ser así porque nosotros negamos absolutamente la relación y la carga probatoria correspondía a la parte actora, quien únicamente probó que hay dos (2) pagos sin indicar de qué y eso tampoco lo establece en el libelo de la demanda, de hecho en la demanda se establece como salario un monto que matemáticamente no se asemeja a los pagos que se encuentran en los cheques y así mismo no existe la perpetuidad en dicho pago ya que tenemos un pago el 27 de enero y un pago el 15 de marzo los cuales pueden haber sido realizados por cualquier concepto, el hecho que dichos pagos sean cercanos a la fecha de la quincena no quiere decir que estos sean salarios y en el supuesto que la presunción que estableció el sentenciador sea cierta no hay mas nada que esos dos pagos y no hay nada que lo llevara a determinar que la naturaleza del servicio había sido probada en juicio.

Finalmente alegó que, el sentenciador no utilizó los mecanismos alternos en caso que existieran dudas a los fines de establecer un interrogatorio y esclarecer la situación, en este caso se violentan los criterios establecidos por la Sala de Casación Social en cuanto a la cargo probatoria.

-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
La pretensión del actor se fundamenta en que prestó servicios de manera personal y subordinada desde el veintidós (22) de junio de 2015 hasta el primero (1°) de agosto de 2016, fecha en que fue despedido, a su decir, injustificadamente; asimismo señaló que ocupaba el cargo de costurero en el que devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 87.720,00. En un horario laboral comprendido entre las 7:00 a.m., hasta las 3:00 p.m., señaló de igual manera que al momento de solicitar la cancelación de sus prestaciones sociales y los demás conceptos devenidos de la relación laboral obtuvo por parte del patrono una respuesta negativa, y en razón de ello solicitó que la demandada sea condenada al pago de los siguientes conceptos:

 Antigüedad; por la cantidad de Bs. 198.116,00.
 Utilidades; por la cantidad de Bs. 102.340,00.
 Vacaciones; por la cantidad de Bs. 43.860,00.
 Vacaciones fraccionadas: por la cantidad de Bs. 7.797,00.
 Bono Vacacional; por la cantidad de Bs. 43.860,00.
 Bono vacacional fraccionado; por la cantidad de Bs. 7.797,00.
 Indemnización por despido articulo 92 LOTTT; por la cantidad de Bs. 198.116,00.
 Cesta ticket; por la cantidad de Bs. 262.500,00.
 Intereses de mora e indexación.

Total demandado Bs. 864.386,00.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Niega de forma absoluta que entre el accionante y las empresas demandadas GRUPO BMM12, C.A., e IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., así como con las co-demandadas de forma personal CARMINE MANUEL MINICHINO, MARIA CABALAR DE MINICHINO, MARIA GIUSEPPA MINICHINO, y ALDO MINICHINO, existiese relación alguna de trabajo. De igual manera niega rachaza y contradice de forma absoluta el salario libelado, el horario postulado, el cargo y que se le adeuden todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora en el libelo de la demanda.


-V-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Informes y Exhibición de Documentos.
 INFORMES
1.- Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, con la finalidad de informar sobre la cuenta corriente N° 0134-0367-85-3673009637 cuyo titular es la ciudadana MARIA CABALAR DE MINICHINO, quien es co-demandada en el presente expediente, a objeto de demostrar el pago del salario devengado por el actor (razón por la cual adjunta copia simple de cheque signado con el N° 337910048 de fecha 27/01/2016 que riela al folio 69 del expediente). Evidencia esta Alzada que las resultas se dicha solicitud se encuentran insertas del folio 103 al 143 y sus vtos., consignadas en fecha 8/06/2017, en las cuales la mencionada entidad financiera estableció que el número de cuenta remitido efectivamente pertenece a la ciudadana co-demandada antes citada, que dicha cuenta presenta una gran cantidad de efectos mediante instrumentos financieros (cheque – depósitos) y que efectivamente el cheque N° 337910048 por la cantidad de Bs.- 20.000,00 pertenece a dicha cuenta corriente y fue cobrado por el ciudadano Luis Berastegui y en razón de ello anexó copia de dicho instrumento.

Ahora bien aprecia esta Juzgadora que efectivamente el instrumento financiero proviene de la cuenta de la ciudadana MARIA CABALAR DE MINICHINO tal y como se evidencia de los movimientos de la cuenta bancaria remitidos a este Circuito, sin embargo riela al folio 105 del presente asunto copia del cheque antes mencionado, proveniente de BANESCO en el cual se lee claramente que el mismo fue pagado a la orden y cobrado por el ciudadano LUIS BERASTEGUI lo cual no se corresponde con la copia simple del cheque que riela al folio 69 –consignada por la actora- ya que en esta se lee en el mismo que fue pagado a la orden del ciudadano LUIS ALBERTO ARIAS; aprecia quien hoy sentencia que el cheque se corresponde en cuanto al N° de cheque, N° de cuenta, nombre y firma del emisor, fecha de emisión y cantidad a pagar mas sin embargo existe una disparidad relativa al nombre del receptor cuando se observan ambos cheques (el traído por el actor y el remitido por el banco) razón por la cual no puede otorgar valor probatorio esta Alzada a dicho instrumento por cuanto no crea convicción al momento de su apreciación en quien hoy sentencia. ASÍ SE ESTABLECE.-

2.- Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, con la finalidad de informar sobre el movimiento de la cuenta de ahorros que se encuentra registrada en esa entidad bancaria a nombre del actor LUIS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS con el objeto de evidenciar el pago constante del salario por parte de las empresas demandadas GRUPO BMM12, C.A., e IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., (razón por la cual adjunta en original libreta bancaria perteneciente a la cuenta N° 0105-0112-170112-19657-8 que riela al folio 70 del expediente). Evidencia esta Alzada que las resultas se dicha solicitud se encuentran insertas del folio 144 al 146, consignadas en fecha 12/06/2017, en las cuales la mencionada entidad financiera estableció que efectivamente el actor es el titular de la cuenta de ahorros que se corresponde con la libreta consignada y asimismo señaló que no se observan pagos de nomina alguno realizados por las citadas empresas demandadas y que los depósitos realizados en dicha cuento son hechos por el cliente y por la ciudadana Paula Berastegui.

Quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar que no existe pago de nomina alguno por parte de ninguna de las empresas demandadas realizado a la cuenta de ahorros suministrada por el actor en el presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE.-

3.- Respecto a la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria BANCO BICENTENARIO DEL PUEBLO, con la finalidad de informar sobre la cuenta N° 0175-0371-5000-7147-1317 cuyo titular es la empresa demandada GRUPO BBM12 C.A., a objeto de demostrar el pago del salario devengado por el actor (razón por la cual adjunta copia simple de cheque signado con el N° 80970565 de fecha 15/02/2016 que riela al folio 71 del expediente). Evidencia esta Alzada que las resultas se dicha solicitud se encuentran insertas del folio 156 AL 171, consignadas en fecha 05/10/2017, en las cuales la mencionada entidad financiera estableció que el número de cuenta remitido efectivamente pertenece a empresa demandada antes citada, y que efectivamente el cheque N° 80970565 por la cantidad de Bs.- 31.695,00 pertenece a dicha cuenta y fue cobrado el día 15/02/2016.

Quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar que la cuenta suministrada efectivamente pertenece a una de las empresas demandadas en el presente asunto y de igual manera adminiculada con el cheque que riela al folio 71 del presente asunto se evidencia la existencia de un pago por la cantidad de Bs. 31.695,00 al actor. ASÍ SE ESTABLECE.-

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la exhibición de documentos admitida relativa a que la demandada presentara en audiencia de juicio originales de los recibos de pagos donde se reflejan los conceptos cancelados al actor en razón del servicio prestado, estableció el sentenciador de la primera instancia que las mismas no debieron ser admitidas en razón que la demandada negó de forma pura y simple la existencia de una relación de índole laboral. En atención a este punto observa esta Alzada de la contestación de la demanda que la negativa realizada por la demandada fue de forman absoluta y pormenorizada en lo relativo a la existencia de una relación laboral así como respecto al salario libelado, el horario postulado, el cargo y que se le adeuden todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora en el libelo de la demanda. ASÍ SE ESTABLECE.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Testimoniales.
 TESTIMONIALES
En cuanto a las testimoniales promovidas aprecia esta Alzada de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en Primera Instancia, que:

Respecto de la testimonial de la ciudadana YOLANDA KEY de carrasco la misma estableció que labora para la empresa demandada GRUPO BMM 12 C.A., desde el año 2010, que se desempeña como costurera y que no conoce al demandante.

Respecto a la testimonial de la ciudadana MIRIAN OSORIO sosa declaró que trabaja de igual manera para la demandada GRUPO BMM 12 C.A., desde hace 15 años, que se desempeña como costurera, que no conoce al demandante y que cumple una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.

Respecto a la testimonial del ciudadano CECILIO DÁVILA el mismo manifestó que trabaja para las ambas demandadas GRUPO BMM 12 C.A. e IMPORTADORA BOM SPORT C.A. hace 19 años, que se desempeña como cortador, que no conoce al demandante y que cumple una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 12:30 p.m. a 4:30 p.m.

Quien suscribe las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar que todos son trabajadores activos de las empresas demandadas, que el horario establecido no se corresponde con la jornada laboral libelada por el actor, que todos tienen más de cinco (5) años laborando para la empresa, que ninguno de ellos tienen un cargo de dirección ni posee representación respecto al patrono y que asimismo todos niegan conocer al actor. ASÍ SE ESTABLECE.-



-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Estableció en sentenciador a quo que de las probanzas apreciadas el actor logró demostrar que las empresas demandadas y las co-demandas de forma personal realizaron varios pagos al reclamante, con lo cual se establece la presunción de laboralidad estipulada el articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, evidenciando que prestó servicios personales y por ello, la existencia de una relación de dependencia entre ambas partes; asimismo señaló que de existir una relación distinta a la laboral entre las partes, la demandada debió alegarlo y probarlo sin asumir una conducta de meras negativas en su escrito de contestación de la demanda.

Respecto a los conceptos pretendidos por el actor señaló que, en virtud del hecho que las codemandadas opusieron como defensa de fondo la inexistencia de una relación laboral, cuya presunción, a su juicio, no lograron demostrar, y sumado al hecho que las co-accionadas de forma personal CARMINE MANUEL MINICHINO y MARÍA GIUSEPPA MINICHINO no comparecieron a la audiencia preliminar y en consecuencia admitieron los hechos señalados en el libelo de la demanda, estableció el sentenciador que la consecuencia inmediata es que se tuvieran como ciertos todos los alegatos expuestos en el libelo siempre y cuando lo reclamado fuera contrario a derecho, lo cual, en su apreciación, se tradujo en que efectivamente el ciudadano LUÍS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS prestó servicios para las personas accionadas en la forma libelada, salvo lo relativo a la afirmación del despido que fuera negada pura y simplemente y el reclamante no logró demostrar.

Finalmente estableció que, como quiera que las reclamadas no demostraron haber pagado los conceptos accionados, aunado a que no pudieron desvirtuar las bases salariales ni los cálculos libelares, los mismo se tuvieron como admitidos y ciertos salvo lo concerniente al concepto de indemnización por despido injustificado, y en virtud de ello declaró la demanda parcialmente con lugar.

Primeramente, respecto al punto de la aplicación, por vía de consecuencia, de la admisión de hechos establecida por el sentenciador de la primera instancia con motivo de la incomparecencia de dos de las co-demandadas en forma personal a la audiencia preliminar; es necesario para esta Alzada traer a colación el contenido del artículo 46 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece:
“Artículo 46.- Los patronos o patronas que integraren un grupo de entidades de trabajo serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y trabajadoras.
Se considerará que existe un grupo de entidades de trabajo cuando se encuentran sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tengan a su cargo la explotación de las mismas”.

De igual manera la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables sentencias entre ellas la decisión N° 456, de fecha siete (07) de julio de 2015, con ponencia del Mag. Danilo Antonio Mojica Monsalvo, caso: JHOAN CORTÉZ y CARLOS DE SOUSA, contra las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS ORIENTE SUR, C.A. y CRUCERO ORIENTE SUR, C.A., ha establecido que:

“…En este orden de ideas, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: Transporte SAET,S.A.), sintetizó, varios criterios para determinar cuando existe un grupo de empresas; de esta forma, específicamente en materia laboral, expresa la decisión aludida, lo siguiente:
(…) 3) Criterio de la Unidad Económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo (...)”.

De conformidad con la norma parcialmente transcrita así como los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro Máximo Tribunal, el criterio de la unidad económica, se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y se presume ante la existencia de identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos y los mismos serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En el presente caso las empresas demandadas como principales GRUPO BMM12, C.A., e IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., comparecieron a la audiencia preliminar así como dos de las co-demandadas en forma personal, a saber MARIA CABALAR DE MINICHINO y ALDO MINICHINO, quedando sentada mediante acta la incomparecencia de los ciudadanos co-demandados CARMINE MANUEL MINICHINO y MARÍA GIUSEPPA MINICHINO quienes son solidarios patrimonialmente entre ellos de existir una condenatoria a favor de la actora, pero que su incomparecencia no trae como consecuencia la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en la norma laboral adjetiva respecto a la admisión de los hechos puesto que la demandadas como tal no ha dejado de comparecer a ninguno de los actos a celebrarse en el procedimiento.

Es en razón lo anteriormente explanado que esta Alzada no comparte el criterio del sentenciador de primera instancia respecto a la admisión de los hechos decretada en la sentencia recurrida. ASÍ SE ESTABLECE.-

Establecido lo anterior y revisadas como han sido por esta Alzada las actas procesales que conforman el presente asunto, debe establecer primeramente quien sentencia que con base en las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se estipulan las reglas respecto a la distribución de la carga probatoria, atribuyendo ésta quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos, toda carga implica para el sujeto gravado la exigencia de una actividad que necesariamente debe cumplir a fin de evitar un resultado perjudicial.

En orden a lo anterior tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, ha sido precisa al establecer a quien corresponde la misma y lo relativo a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido considera prudente esta juzgadora traer a colación el contenido de la sentencia N° 876 de fecha 16 de octubre de 2017 con ponencia de la Mag. Mónica Misticchio, caso: REDDY ENRIQUE SOTO MONTILLA, contra el ciudadano JOSÉ RAFAEL ANDRADE VILLEGAS, en la cual se establece lo siguiente:

“(…) Ahora bien, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, esta Sala de Casación Social en el fallo Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor (…)”.

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha veintidós (22) de marzo de 2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social, estableció:

“En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, observa esta Alzada que en cuanto a la carga de la prueba, el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido lo suficientemente claro al establecer a quien corresponde la misma respecto a cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta además que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deben recibir el mismo tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de negativas que se agotan en si mismas -negativas absolutas- tal y como ocurre en el presente caso, la carga correspondería al actor.

En tal sentido tenemos que en el caso sub examine, de los términos en los cuales ha sido formulado el libelo de la demanda, así como de las negativas absolutas realizadas por las empresas demandadas en su escrito de contestación, bajo los parámetros establecidos en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la jurisprudencia, corresponde al actor demostrar la prestación personal del servicio, en virtud de la negativa absoluta realizada por la demandada.

Ahora bien, evidenciado lo anterior, nos encontramos efectivamente ante una negativa absoluta por parte de la demandada respecto a la existencia de un relación laboral con el actor, en tal sentido tal como fuera establecido ut supra la carga probatoria respecto a la prestación de un servicio personal quedó invertida, recayendo en cabeza de la parte actora demostrarla; sin embargo observa esta Alzada que en el presente caso solo se evidencian meras alegaciones por parte de la actora, sin que estas fueran acompañadas debidamente por los elementos probatorios tendientes a demostrar sus afirmaciones de hecho.

En ese mismo orden de ideas, observa quien sentencia de la revisión del acervo probatorio traído al proceso por la parte actora, tenemos que riela al folio 69 del presente expediente, copia simple de un instrumento financiero –cheque- del banco BANESCO BANCO UNIVERSAL, proveniente de la cuenta personal de una de las co-demandadas, a favor del ciudadano accionante, el cual se encuentra respaldado por la prueba de informes proveniente del citado banco y al que esta juzgadora no le otorgó valor probatorio por no crear convicción respecto al mismo ya que, tal y como fuera establecido en al capitulo referente a la valoración de los medios de pruebas, existe una visible disparidad relativa al nombre del receptor del cheque cuando este es adminiculado con la copia remitida por el banco la cual riela al folio 105 de este expediente.

De igual manera existe copia simple de un cheque girado del BANCO BICENTENARIO DEL PUEBLO, de la cuenta de una de las empresas demandadas, a favor del ciudadano accionante, el cual se encuentra ratificado por la prueba de informes de la mencionada institución financiera, sin embargo, no existe conexión alguna entre el pago realizado por las empresas demandadas en lo que respecta a algún motivo del cual pueda evidenciarse la existencia de una relación laboral, no se demuestra la continuidad en el pago del salario e incluso si esta juzgadora hubiese otorgado valor probatoria al cheque que se refiere el párrafo anterior, de una operación aritmética simple no obtendríamos entre los dos (2) cheques la cantidad postulada por el accionante como salario en el libelo de la demanda y en tal sentido, no evidencia esta Alzada elemento probatorio alguno que le lleve a concluir, la prestación de un servicio personal, a los fines de activar la presunción de laboralidad establecida en el articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras,.

En razón de ello considera necesario quien sentencia traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de septiembre de 2004, expediente N° 04-408, en el caso: NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.
En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).
También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:
“Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.
El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.”.(Negrillas de la Sala).
Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:
“Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....”.
En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.
Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las parte (…)”.

La Sala de Casación Social, de conformidad con el criterio parcialmente transcrito, ha establecido que cuando los medios probatorios traídos al proceso por las partes sean escasos a fin de formar convicción, el juez tendrá la potestad de ordenar la evacuación de otros medios probatorios que considere convenientes, con el objeto que dichas pruebas puedan llegar a ser suficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, lo que no podrá es suplir las faltas, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes dentro del proceso, por lo que éste no debe de forma alguna salirse de la controversia planteada, ni violentar las cargas probatorias atribuidas a las partes, incluso ante la existencia de una deficiencia en el material probatorio, como es el caso, o que las pruebas no estén correctamente aportadas al proceso.

En el caso sub judice se evidencia que tal y como fuera establecido en los párrafos precedentes, la carga probatoria tendiente a demostrar la prestación de un servicio personal correspondía únicamente a la parte actora, en virtud de la negativa absoluta por parte de las demandadas y co-demandadas ya evidenciada anteriormente, lo cual a criterio de quien suscribe no logró ser demostrado, es por lo que en virtud de los razonamientos antes expuestos no comparte esta Alzada el criterio explanado por el sentenciador a quo ya que considera del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente que no existen pruebas suficientes orientadas a desvirtuar la negativa absoluta de la existencia de una relación laboral.

Finalmente, es imperativo destacar que en el presente caso al no evidenciarse la existencia de una relación laboral alguna, y por cuanto la parte actora no aportó elementos de convicción capaz de ratificar sus dichos tal y como ya fue señalado, es forzoso para esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha trece (13) de noviembre de 2017 por el abogado Juan Neto, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha seis (6) de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y como consecuencia de ello revoca la sentencia recurrida. En atención a lo anterior este Juzgado Superior declara sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS, en contra de la entidad de trabajo GRUPO BMM12, C.A., CARMINE MANUEL MINICHINO, MARIA CABALAR DE MINICHINO, MARIA GIUSEPPA MINICHINO, IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., Y ALDO MINICHINO. ASÍ SE DECIDE.-

-VIII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de noviembre de 2017 por el abogado JUAN NETO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva de fecha 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se REVOCA la sentencia recurrida. TERCERO: se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO BERASTEGUI ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 13.738.969 en contra de la entidad de trabajo GRUPO BMM12, C.A., CARMINE MANUEL MINICHINO, MARIA CABALAR DE MINICHINO, MARIA GIUSEPPA MINICHINO, IMPORTADORA BOM SPORT, C.A., Y ALDO MINICHINO. CUARTO: se condena en costas a la parte actora.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

JOISETH IVANNET FERNANDEZ
LA JUEZ

ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA


NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA


Exp. AP21-R-2017-000953

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