Decisión Nº AP21-R-2017-000544 de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo (Caracas), 14-07-2017

Emisor:Juzgado Tercero Superior Del Trabajo
Número de expediente:AP21-R-2017-000544
Partes:WISMAR ENRIQUE CONTRERAS CACUA CONTRA INVERSIONES MERTO C.A. Y EN FORMA SOLIDARIA EL CIUDADANO BOBBY ACON WONG
Ponente:Maria Luisaurys Vásquez Quintero
Tipo de proceso:Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°

Asunto: AP21-R-2017-000544

PARTE ACTORA: WISMAR ENRIQUE CONTRERAS CACUA, venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° V- 18.425.929.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: María Suazo Suárez y Lisbeth Coromoto Rojas Suazo, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 63.410 y 148.078, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MERTO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 2001, bajo el N° 34, tomo 546 y en forma solidaria el ciudadano BOBBY ACON WONG, titular de la cédula de identidad N° 12.065.667.
APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS: Jhon Donzella Riera y Daniela González Velasco, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 81.343 y 144.839, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación (Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales).
SENTENCIA: Definitiva.

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados María Suazo y Jhon Donzella, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 15 de junio de 2017, previa distribución de ley, se dio por recibido el presente asunto conforme a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por auto de fecha 22 de junio de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 04 de julio de 2017, por lo que llegada la oportunidad de la audiencia se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto y se difirió el dispositivo oral del fallo.

En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Tal como se expuso precedentemente, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) apelo de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio en fecha 31 de mayo de 2017 por considerar que la misma es violatoria de las normas contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a los puntos que fueron objeto de negativa, a los fines de negar la solidaridad invocada con relación a la persona natural y por la negativa de los conceptos de días feriados consistente en los días domingos y las diferencias de días de descanso así como la forma en que se ordenó la forma de cálculo de los intereses de mora e indexación. En cuanto a la solidaridad demandada de la persona Bobby Acon Wong se demanda a esta persona en su condición de accionista de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial en fecha 07 de mayo de 2012 que incluye la posibilidad que el trabajador demande solidariamente a la empresa conjuntamente con los accionistas, el fundamento del Juzgado de Juicio a los fines de negar la solidaridad se basó en que no había prueba que demostrara que el trabajador había laborado para el accionista, errando la aplicación del artículo 151(…) otro punto de apelación consiste en las utilidades fraccionadas que le corresponden al actor desde enero a febrero de 2015, por error involuntario no se pidió este concepto y de acuerdo al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procediera a incorporar, fue un hecho que fue discutido y quedó demostrado que la relación de trabajo culminó el 26 de marzo de 2015 y de las pruebas aportadas se evidencia que solo le pagaron 2012,2013, 2014, el apoderado de la demandada hizo su defensa en la audiencia de juicio, señalando que habían sido pagadas, lo cual no consta en autos, y el Juez de la recurrida no hizo ningún tipo de pronunciamiento en cuanto a esto; otro punto de apelación es la negativa de los días de descanso, se demanda una diferencia de días de descanso, se evidencia de las pruebas marcadas A a la A90, no se demanda el día de descanso completo sino se demanda una diferencia, la empresa sí dio cumplimiento al pago del día de descanso, lo que no lo hizo fue con el salario normal de acuerdo a los artículos 118 y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedó demostrado que a parte del salario básico le correspondía el bono nocturno, días domingos y derecho a recibir propinas, el sentenciador de la recurrida señala que no es procedente e invoca una sentencia de la Sala Social del año 2003 en la cual señala que el día de descanso era un concepto extraordinario, siendo que señala que son las horas extras y los días feriados más no los días de descanso (…); igual sucedió con los días domingos, quedó demostrado con las pruebas traídas al proceso que el actor laboraba todos los domingos, con lo cual se hace acreedor del pago de la diferencia del día domingo del 1,5 y le fue pagado sólo con el salario básico cuando debió hacerse con todo el salario que devengó el trabajador; en cuanto a los intereses de mora ordenó este concepto conforme al artículo 92 pero señala que a partir de la notificación de la demandada, cuando de conformidad con ese artículo se establece que todos los conceptos de prestaciones sociales de los trabajadores son de exigibilidad inmediata, por lo que debió ordenarse su pago desde la fecha de finalización de la relación de trabajo y dejar establecido, como lo han reiterado las sentencias de la Sala Social, que debe calcularse hasta el pago efectivo de la misma, siendo que no fue señalado así en la sentencia; igualmente cuando habla de la indexación, no es clara como debe realizarse su cálculo, se lo deja al experto, lo cual no debe ser así, igual ocurre con los intereses de prestaciones sociales (…)”

De seguidas se le dio el derecho de palabra al representante judicial de la parte demandada recurrente quién expuso lo siguiente: “(…) la sentencia recurrida incurre en el vicio de inmotivación, ese es el único punto que esta representación está objetando, porque no determina claramente porque condena a pagar un componente salarial que hemos llamado propina, es un componente salarial que la parte actora no logró demostrar con ningún medio de prueba, en la recurrida simplemente con los recibos de utilidades, marcados B, B1 y B2, el sentenciador expresa que en ese recibo de utilidades aparece un componente salarial, ese recibo es de utilidades, el monto alegado en el libelo de demanda no es devengado por el actor de forma periódica y permanente, también se acoge al criterio de la Sala Social en la sentencia del 06 de abril de 2017, donde se expresa que ese recibo de utilidades no es prueba que el trabajador devengara el componente salarial de propina (…) ese monto de las propinas incidiría en los demás conceptos salariales, domingos y feriados, allí se encuentran los recibos de pagos con los salarios devengados por el trabajador; el otro punto es que los hechos fortuitos o de fuerza mayor no deben incidir en la indexación, por lo que quiero acotar que en la recurrida no había Juez en cabeza del Tribunal por lo que solicita que ese lapso de tiempo sea excluido (…).”

CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES

LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que prestó sus servicios desde el 19 de abril de 2012, ocupando el cargo de Ayudante de Mesonero, hasta el día 26 de marzo de 2015, fecha en la cual culminó la relación de trabajo por renuncia, que su jornada de trabajo era de miércoles a domingo con lunes y martes libres con un horario de 11:00 a.m. a 04:00 p.m. y 07:00 p.m. a 11:30 p.m.

Señala que devengaba un salario mixto mensual, una parte del salario estaba conformado por el concepto del derecho a percibir propinas que dejan voluntariamente los clientes que acuden a consumir diariamente, que eran controladas por el patrono y repartidas entre el personal ya que eran entregadas a la administración que ascendió a la cantidad de Bs. 5.256,00, más la cantidad de Bs. 5.640,00 fijo o básico mensual, para un último salario mensual de Bs. 10.896,00 aproximadamente, señalando que en el momento de recibir el pago firmaba dos recibos uno por el derecho a recibir propina y el otro por el salario fijo.

Demanda los siguientes conceptos: antigüedad conforme al artículo 142 literales a) y b) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; intereses sobre prestaciones sociales; diferencias de días de descanso semanal pagados con el salario básico sin incluir salario por derecho a percibir propinas, domingos trabajados y bono nocturno; domingos laborados y no pagados con la inclusión del salario por el derecho a percibir propinas; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado año 2014-2015; bono nocturno no pagado con la totalidad del salario devengado por el trabajador. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 324.172,14.

LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, invocó como defensa previa la falta de cualidad del ciudadano Bobby Acon Wong, aduciendo que se le pretende someter solidariamente a juicio atribuyéndole una condición que no tiene, como lo es la de patrono.

Admite que el actor prestó sus servicios desde el 19 de abril de 2012 hasta el 26 de marzo de 2015, fecha en la cual el actor se retiró voluntariamente, así mismo, reconoció el cargo desempeñado como ayudante de mesonero.

Niega, rechaza y contradice que el actor devengara como último salario mensual promedio la cantidad de Bs. 5.640,00, así como, el histórico de los salarios y otras incidencias expresadas en el cuadro resumen del libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice un supuesto y negado componente salarial “propinas” por la cantidad de Bs. 5.256,00, aduciendo que ese componente salarial jamás existió y que los verdaderos ingresos están claramente determinados en los recibos de pagos.

Niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad demandada por Prestación de Antigüedad, ya que los salarios utilizados no fueron los realmente devengados; que adeude la cantidad demandada por diferencia de días domingos, señalando que se pago con su respectivo recargo; que deba la cantidad demandada por diferencia de descanso variable; que adeude la cantidad demandada por intereses de mora.

CAPÍTULO IV
PRUEBAS

PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

Insertas a los folios 76 al 90 de la pieza N° 1 del expediente, correspondiente a recibos de pagos del trabajador, este Tribunal Superior les da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte, de las cuales se evidencian los conceptos pagados durante la vigencia de la relación laboral. Así se establece.-

Insertas a los folios 91 al 101 de la pieza N° 1 del expediente, atinentes a impresión de estados de cuenta del actor en la entidad bancaria Banco Provincial, que se concatenan con la prueba de informes cuyas resultas rielan de los folios 181 al 220 de la pieza N° 1 del expediente, en la que se evidencian los movimientos realizados en la cuenta del actor, sin embargo de la misma no se extraen elementos convincentes en cuanto a sí las cantidades abonadas se corresponden con el salario devengado por el actor y sí entre ellos estaba el monto recibido por propina, razón por la cual este Tribunal Superior no les confiere valor probatorio ni a las documentales ni a las resultas de las pruebas de informes. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

De los recibos de pagos de salarios y de utilidades: los cuales fueron consignados por la parte demandada en la oportunidad correspondiente y que serán valorados en el momento de emitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas de la demandada. Así se establece.-

La parte actora solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago de derecho a percibir propina y del libro de contrato, siendo que el Juez de Juicio aplicó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la no exhibición de las referidas documentales, considerando este Tribunal Superior que al momento de su promoción no se cumplió con los requisitos exigidos en el citado artículo, y en apego a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social que ha señalado que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con dicho requerimiento, en consecuencia, esta Alzada no aplica la consecuencia jurídica. Así se establece.-

En cuanto a la exhibición del cartel de horario con su debida autorización expedida por la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la parte demandada en la audiencia de juicio no exhibió el mismo, por tanto, se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 ejusdem, teniendo como cierto la jornada y el horario alegado en el libelo de demanda. Así se establece.-
TESTIMONIALES:

De los ciudadanos Franklin Javier Zerpa Rangel y Carlos Ceballos, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo que este Tribunal Superior no tiene materia que valorar. Así se establece.-



INFORMES:

Dirigido al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 181 al 220 de la pieza N° 1 del expediente, y sobre la cual este Tribunal Superior ya emitió su valoración ut supra. Así se establece.-

PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES

Insertas desde el folio 105 al 145 de la pieza N° 1 del expediente, contentivas de recibos de pago de salario, vacaciones y utilidades, durante la vigencia de la relación laboral, dado que las referidas documentales no fueron desconocidas en su contenido y firma, este Tribunal Superior les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose de las mismas los conceptos cancelados durante la vigencia de la relación laboral. Así se establece.-

INFORMES:

Dirigido al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 268 al 270 de la pieza N° 1 del expediente, que este Tribunal Superior desecha por cuanto la misma no aporta elemento alguno para la resolución de la presente controversia. Así se establece.-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión proferida en fecha 31 de mayo de 2017, por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:

1) En cuanto a la demanda en forma solidaria incoada contra el ciudadano BOBBY ACON WONG, el Juez de Juicio declaró sin lugar la solidaridad alegada, señalando que de las pruebas aportadas no se evidenciaba en primer lugar que el actor prestara directamente sus servicios para el referido ciudadano y en segundo lugar que la entidad de trabajo demandada estuviera liquidando sus activos, cese de sus negocios, inventario, operatividad o venta del fondo de comercio, declaratoria que fue apelada por la representación judicial de la parte actora, quien fundamentó que en la sentencia apelada se erró en la interpretación en cuanto a lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que incluye la posibilidad que el trabajador demande solidariamente a la empresa conjuntamente con los accionistas.

En cuanto a este punto, considera oportuno este Tribunal de Alzada traer a colación la sentencia a la que hizo referencia la parte actora en su exposición, N° 0273 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 06 de abril de 2017, en el cual en un caso similar señaló en cuanto a la solidaridad del accionista lo siguiente:
“…En ese sentido, el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), prevé:
Privilegios de los derechos patrimoniales de los trabajadores y trabajadoras
Artículo 151. El salario, las prestaciones e indemnizaciones o cualquier otro crédito adeudado al trabajador o la trabajadora con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio y preferencia absoluta sobre cualquier otra deuda del patrono o patrona, incluyendo los créditos hipotecarios, obligando al juez o jueza del trabajo a preservar esta garantía.
La protección especial de este crédito se regirá por lo estipulado en esta Ley.
Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado (…). (Negrillas de la Sala).
La norma en referencia prevé el carácter privilegiado de los créditos laborales sobre cualquier otra deuda del patrono. Asimismo, dispone la responsabilidad solidaria de las personas naturales en su carácter de patronos y de los accionistas de la empresa de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a cuyo efecto se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado.
Respecto a la responsabilidad solidaria de los accionistas para el pago de los pasivos laborales, esta Sala en sentencia N° 046 de fecha 29 de enero de 2014 (caso: Douglas Antonio Solarte González contra Corporación Habitacional Soler, C.A. y otro), asentó:
En relación con la solidaridad del ciudadano DOMINGO LOMBARDI ORTÍN, en su carácter de Presidente de la CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, C.A., la parte actora no señaló el motivo por el cual este ciudadano responde solidariamente por las obligaciones de la sociedad demandada.
(Omissis)
En el caso concreto, del análisis de las pruebas no quedó demostrado la existencia de un acuerdo o contrato donde las partes hayan establecido la responsabilidad solidaria del Presidente o los directores y la compañía demandada por las obligaciones laborales de ésta última, ni existe norma legal expresa en el ordenamiento jurídico aplicable a este caso que establezca dicha solidaridad, a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores de 2012 que en su artículo 151 establece que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. (Negrillas de la Sala).
De la reproducción efectuada, se colige que en el marco de los juicios tramitados bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997), esta Sala en sujeción a las previsiones contenidas en los artículos 1.221 y 1.223 del Código Civil, en el caso citado, declaró sin lugar la responsabilidad solidaria de los accionistas de las empresas, en virtud de que la misma no estaba pactada de forma expresa entre las partes ni existía una disposición legal que ordenare su procedencia. Asimismo, este Alto Tribunal en el fallo in commento señala que es a partir de la disposición contenida en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012) -aplicable al caso bajo análisis-, que se establece de forma expresa la responsabilidad solidaria de los accionistas de las empresas de las obligaciones derivadas de la relaciones de trabajo.
En este mismo sentido, esta Sala en sentencia N° 724 de fecha 22 de julio de 2016 -vigente para el momento de la publicación del fallo recurrido- (caso: Mariana Coromoto Guevara Mayz y otra contra Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, C.A. hoy Grupo Alto Centro, S.C. y otras), estableció:
En relación con la falta de cualidad alegada por la ciudadana MICHELLE LAPADULA KOLOSOVAS se observa, que ésta no logró desvirtuar el hecho que fuere accionista de la codemandada GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS GRUPO ALTO CENTRO, C.A., razón por la cual la presunción prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aplica en el presente caso y en consecuencia, debe tenerse a la citada ciudadana, solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de las relaciones de trabajo que existieran entre las accionantes y GRUPO DE ESPECIALIDADES ODONTOLÓGICAS ALTO CENTRO C.A. (…).
Del pasaje del fallo transcrito, se colige que esta Sala con base en el artículo 151 de la actual Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), declaró con lugar la responsabilidad solidaria del accionista demandado, dado que no fue desvirtuada dicha condición.
Por su parte, el fallo objeto de impugnación respecto a la responsabilidad solidaria del ciudadano Bobby Acon Wong en su carácter de accionista de la empresa demandada, señaló:
En cuanto a la demanda en forma personal del ciudadano (…), según (…) el artículo 151 de la LOTTT, el juez de instancia señalo (sic) en su sentencia lo siguiente ‘(…) el actor demanda solidariamente al ciudadano Booby Acon Wong para que responda como persona natural de sus pretensiones. Ahora bien, del acervo probatorio por el contrario se evidencia que la parte actora presto (sic) servicios para la empresa Inversiones Merto, motivo por el cual se declara sin lugar la acción intentada contra este ciudadano’.
La parte recurrente en audiencia, como argumentos de la apelación, cito (…) sentencias de la Sala Constitucional números (…) y de la sala Social (sic), referidas a casos donde efectivamente se incluye responsabilidad solidaria a grupo de empresas, relativas también a los accionistas, pero no en forma directa. Ahora bien, en vista de la interpretación y el análisis que ha hecho el Tribunal Supremo de Justicia con relación al artículo 151 de la LOTTT, y que acoge este tribunal, se determina para que resulte procedente la demanda en forma personal a uno de los accionistas de la empresa, al inicio de la introducción de la demanda, es necesaria la presunción o la posibilidad de insolvencia por parte de la empresa, para de esta forma abarcar la responsabilidad personal, y no como lo prevé literalmente el artículo 151 de la LOTTT (…).
(Omissis)
(…), se considera que solo cuando existan elementos que hagan presumir la insolvencia de la empresa, se podrá alegar la intervención directa sobre el patrimonio (…) de las personas naturales que forman parte de la empresa como accionistas (…) siendo así se declara improcedente la demanda (…) contra el ciudadano Bobby Acon Wong (…). (Negrillas de la Sala).
Así pues, aprecia la Sala que el juez de alzada sustentó la negativa de la responsabilidad solidaria del accionista de la empresa demandada, ciudadano Bobby Acon Wong, con fundamento en que no quedó demostrado a los autos la posibilidad de insolvencia de la empresa demandada, supuesto de hecho no previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012), toda vez que a la luz del contenido de la norma transcrita, basta que esté demostrada la condición de accionista de la empresa a la cual el trabajador prestó sus servicios -hecho no discutido y que consta de la documental que cursa a los folios 122 al 125 de la única pieza-, para que se acuerde por disposición legal, el carácter de responsable solidario de las obligaciones derivadas del vínculo laboral, y no como erróneamente señaló el fallo recurrido, que el actor debía probar el fundado temor de insolvencia de la empresa accionada, a fin de poder abarcar el patrimonio personal de los accionistas, aspecto fáctico, que en todo caso, considera esta Sala debería ser ventilado en el marco de la solicitud de medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado, -la cual debe ser tramitada conforme a las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil-, que prevé la propia norma, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales, pero, que no puede constituir el fundamento para negar la aplicación de una norma laboral de avanzada en la protección del débil jurídico, como en efecto, incurrió el juez de alzada.
Sobre la base de lo expuesto, esta Sala declara con lugar la denuncia, anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales a los fines de resolver el mérito del asunto…”
En atención al extracto de la sentencia antes parcialmente transcrita, en el caso bajo estudio se denota de las pruebas aportadas al proceso que consta a los folios 293 al 296 de la pieza N° 1 del expediente, que el ciudadano BOBBY ACON WONG ostenta el carácter de accionista de la entidad de trabajo demandada, por lo que quedó demostrado en autos el supuesto de hecho previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que considera este Tribunal Superior que el accionista sí tiene responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales con el actor, resultando procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto y por tanto solidariamente responsable de los pasivos laborales adeudados al accionante. Así se decide.-

2) De seguidas pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el punto de apelación ejercido por la parte demandada, en cuanto al vicio de inmotivación que contiene la sentencia apelada, por cuanto no determinó el porqué condena a pagar el componente salarial “propina”, siendo que la parte actora no logró demostrar que devengará este concepto, punto que incide en los aspectos de apelación de la parte actora, en cuanto a la negativa de los conceptos de días domingos, feriados y días de descanso, por lo que se procede a dirimir el punto central de la presente controversia, en cuanto a como estaba conformado el salario.

En este sentido, considera oportuno este Tribunal Superior traer a colación lo que al respecto se estableció en la sentencia recurrida:

“…En relación al pago de propinas por sentencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y sentencia del Tribunal Superior referido que hace igualmente el análisis, así como por el uso y costumbre de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia salvo pacto en contrario, que los trabajadores que tienen derecho a participar del reparto o distribución de las propinas son aquellos que laboran atendiendo personalmente al cliente en los lugares de la empresa destinados al consumo de los alimentos y bebidas, como serían en el presente caso el ayudante de mesoneros, es decir, los que elaboran a pedido que hace el cliente, los que sirven la mesa, traen los alimentos y bebidas, retiran los enseres para comer luego del consumo, por lo que este despacho acuerda los conceptos legales con inclusión de las propinas en los cálculos …”

En cuanto a este punto, tenemos que de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio, formará parte del salario normal del trabajador el recargo del porcentaje sobre el consumo, en la proporción pactada o que derive de la costumbre o el uso del local, este recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido. Asimismo, en los locales en que el trabajador recibiera propinas –por la cantidad y calidad del servicio-, formará parte del salario normal del trabajador el valor que representa el derecho a percibirlas- y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes-, dicho valor será el estimado por convención colectiva o por acuerdo entre el empleador y el trabajador y, sólo en caso de desacuerdo entre partes, es que la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De igual forma, hace alusión esta Alzada a lo que estableció la Sala de Casación Social en la sentencia N° 0273 ut supra identificada:

“…Efectuada la delimitación de los hechos controvertidos, corresponde a la parte actora, demostrar que la demandada tenía por uso y costumbre repartir las propinas dejadas por los clientes entre todo el personal que prestaba servicios y que percibió su remuneración. Mientras que corresponde a la demandada demostrar el salario, los conceptos que lo integran, la forma de terminación del vínculo y el pago de los conceptos peticionados. Asimismo, advierte la Sala que constituye punto de mero derecho, establecer la naturaleza jurídica del salario.

(Omissis)

Establecido lo anterior, esta Sala procederá a resolver el objeto del contradictorio, en el orden indicado supra:

A) Del salario: alegó el trabajador que percibió un salario mixto y que la parte variable de su remuneración mensual estaba integrada por los conceptos de: derecho a percibir propinas, bono nocturno y días domingos trabajados, así como la incidencia de la parte variable (propinas) en el pago de los días de descanso semanal. Asimismo, argumentó el actor que la empresa efectuó el pago de los domingos, bono nocturno y días de descanso semanal con salario básico y no con salario normal como dispone la ley sustantiva laboral. En este orden, esta Sala procede a resolver:

(omissis)
La norma citada, regula el carácter salarial del: i) porcentaje por consumo y ii) del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas.
(Omissis)
De igual modo, aprecia la Sala que el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, no hace distinción sobre qué tipo de trabajadores deben considerarse como beneficiario de la propina, pues, ello está regulado por el uso o la costumbre, por lo que dicho concepto puede ser repartido entre todos los trabajadores de un local, o solamente entre los que prestan atención directa al cliente.
Así pues, al haber negado la parte demandada la procedencia del concepto con fundamento, en que dadas las funciones ejecutadas por el actor “Pastero” o “Ayudante de Cocina”, no estaba en contacto directo con los clientes y quien manejaba el control de las propinas era el capitán de mesoneros; debía el trabajador demostrar: i) el uso y costumbre en la demandada de repartir las propinas entre todos los trabajadores que prestaban sus servicios -incluidos los del personal del área de cocina- ii) que el reparto de las propinas estaba en control de la demandada y iii) que recibió la parte que alega que le correspondía de la distribución de las propinas de forma consuetudinaria.
A tal efecto, el trabajador promovió recibo de utilidades correspondientes al año 2014, no impugnado por la demandada, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que en fecha 27 de noviembre de 2014, la sociedad mercantil Inversiones Merto, C.A., efectuó a favor del trabajador el pago de utilidades a razón de 60 días por año, cuyo desglose comprende: 30 días de salario para un monto de Bs. 6.379,50 y 30 días por acuerdo de propinas (UT) equivalentes a Bs. 14.235,00. Así se establece.
Por su parte, la empresa demandada a fin de rebatir las cantidades alegadas por el trabajador concepto de propinas, argüidas durante la vigencia del vínculo laboral promovió copias fotostáticas simples de los recibos de nómina mensual suscritos por el ciudadano Yorgenis Rangel Rivero, los cuales cursan a los folios 79 al 109 de la única pieza del expediente, no impugnados por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, se le otorga valor de plena prueba de cuyo contenido se desprende que la empresa en el período comprendido del 18 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, pagó al actor los siguientes conceptos y cantidades mensuales:
(Omissis)
De la reproducción efectuada, se desprende que la empresa efectuó al trabajador el pago de los siguientes conceptos, en el presente orden: 1) del 18 julio al 31 diciembre de 2012, salario básico mensual, bono nocturno y domingos y feriados del mes respectivo; 2) de enero a abril de 2013, los conceptos enunciados más horas extras; 3) del mes de mayo de 2013 a diciembre de 2014, efectuó el pago de salario básico mensual, bono nocturno, domingos y feriados del mes respectivo y “Bono de Producción” o también “Bono de Asistencia”; más no se desprende el pago por concepto de propinas. Así se establece.

Con base en los medios de pruebas valorados supra, colige esta Sala que la parte actora incumplió con su carga probatoria de demostrar que la demandada tenía por uso o costumbre efectuar la administración y distribución de las propinas dejadas por los comensales entre todos sus trabajadores, toda vez que el único recibo promovido a tal fin, no demuestra per se que se cumpliera con dicho presupuesto -uso o costumbre- previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras, el cual adminiculado con las previsiones del artículo 104 eiusdem permitieran formar a esta Sala la convicción de que existía periodicidad en el derecho a percibir propinas, por tanto, no se puede acordar el carácter salarial del valor que a juicio del trabajador representaba su derecho a percibir propina, pues esto no fue demostrado; no obstante, el monto reflejado por tal concepto en el recibo de pago de utilidades del mes de noviembre de 2014, será tomado en cuenta a los fines de establecer el salario normal e integral mensual del mes en referencia. Así se establece…”

De lo antes expuesto, tenemos que el trabajador tendrá la carga de demostrar la existencia del pacto entre las partes, así como la costumbre o el uso de que en el local se cobra un porcentaje a los clientes por el consumo y que en el mismo se les otorga propinas por la atención que prestan. En el presente caso, no constituye un hecho controvertido el cargo ejercido por el actor como ayudante de mesonero, sin embargo, se observa de los recibos de pago que consignaron ambas partes, que los mismos registran el pago de: Salario, bono nocturno, domingos y feriados, sin que conste el pago de lo concerniente a la propina, y en atención a lo expuesto en la sentencia antes citada, los recibos de pagos de utilidades en los que se refleja el pago por acuerdo de propina, no demuestra que se cumpliera con el presupuesto -uso o costumbre- previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la Trabajadoras, por lo que no se evidencia prueba alguna capaz de sostener el alegato del actor, en tal sentido resulta procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto y en este sentido los salarios que devengó el actor durante la vigencia de la relación laboral son los reflejados en los recibos de pagos. Así se decide.-

Siendo ello así procede este Tribunal Superior a determinar la procedencia de cada uno de los conceptos demandados:
a) Por Prestaciones Sociales: no consta en autos el pago de este concepto por lo que resulta procedente su reclamo conforme a lo establecido en los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que resultó el más favorable, tomando en cuenta los salarios devengados por el trabajador y que se reflejan en los recibos de pagos, así como el bono nocturno y el recargo por domingos y feriados, desde el 19 de abril de 2012 hasta el 26 de marzo de 2015, que arroja la cantidad de 175 días, en este sentido le corresponde al actor la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 27.164,61), a dicho monto se le debe descontar la cantidad recibida por este concepto, reconocida en el libelo de demanda y que consta al folio 140 de la pieza N° 1 del expediente de TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.187,50), por lo que en definitiva le corresponde al actor por Prestaciones Sociales la suma de VEINTITRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 23.977,11), los cálculos realizados se reflejan en el siguiente cuadro:

Prestaciones Sociales(Art. 142 LOTTT, literales a) y b)
Mes/Año Salario Básico Mensual Bono Nocturno Domingos y Feriados Salario Normal Diario Incidencia de Utilidades Incidencia de Bono Vacacional Salario Integral Diario Días Total
Abr-12 780,00 195,00 32,50 33,58 1,40 1,40 36,38 5,00 181,91
May-12 2.015,00 507,00 0,00 84,07 7,01 3,50 94,58 0,00 0,00
Jun-12 1.950,00 507,00 0,00 81,90 6,83 3,41 92,14 0,00 0,00
Jul-12 2.015,00 507,00 65,00 86,23 7,19 3,59 97,01 15,00 1.455,19
Ago-12 2.015,00 487,50 0,00 83,42 6,95 3,48 93,84 0,00 0,00
Sep-12 2.108,00 265,20 0,00 79,11 6,59 3,30 89,00 0,00 0,00
Oct-12 2.108,00 265,20 0,00 79,11 6,59 3,30 89,00 15,00 1.334,93
Nov-12 2.040,00 448,80 0,00 82,96 6,91 3,46 93,33 0,00 0,00
Dic-12 2.108,00 408,00 0,00 83,87 6,99 3,49 94,35 0,00 0,00
Ene-13 2.108,00 367,20 408,00 96,11 8,01 4,00 108,12 15,00 1.621,80
Feb-13 1.904,00 265,20 306,00 82,51 6,88 3,44 92,82 0,00 0,00
Mar-13 2.108,00 387,60 714,00 106,99 8,92 4,46 120,36 0,00 0,00
Abr-13 2.040,00 387,60 510,00 97,92 8,16 4,35 110,43 15,00 1.656,48
May-13 2.542,00 147,60 246,00 97,85 8,15 4,35 110,36 0,00 0,00
Jun-13 2.460,00 393,60 369,00 107,42 8,95 4,77 121,15 0,00 0,00
Jul-13 2.542,00 418,20 738,00 123,27 10,27 5,48 139,02 15,00 2.085,37
Ago-13 2.542,00 442,80 492,00 115,89 9,66 5,15 130,70 0,00 0,00
Sep-13 2.715,00 434,40 678,75 127,61 10,63 5,67 143,91 0,00 0,00
Oct-13 2.805,50 488,70 678,75 132,43 11,04 5,89 149,35 15,00 2.240,30
Nov-13 3.000,00 540,00 600,00 138,00 11,50 6,13 155,63 0,00 0,00
Dic-13 3.100,00 450,00 900,00 148,33 12,36 6,59 167,29 0,00 0,00
Ene-14 3.410,00 495,00 660,00 152,17 12,68 6,76 171,61 15,00 2.574,15
Feb-14 3.080,00 528,00 660,00 142,27 11,86 6,32 160,45 0,00 0,00
Mar-14 3.410,00 495,00 825,00 157,67 13,14 7,01 177,81 0,00 0,00
Abr-14 3.300,00 561,00 990,00 161,70 13,48 7,64 182,81 15,00 2.742,16
May-14 4.402,00 255,60 426,00 169,45 14,12 8,00 191,58 0,00 0,00
Jun-14 4.118,00 639,00 852,00 186,97 15,58 8,83 211,38 0,00 0,00
Jul-14 4.118,00 681,60 1.278,00 202,59 16,88 9,57 229,04 15,00 3.435,53
Ago-14 4.402,00 766,80 1.065,00 207,79 17,32 9,81 234,92 0,00 0,00
Sep-14 4.118,00 639,00 852,00 186,97 15,58 8,83 211,38 0,00 0,00
Oct-14 4.260,00 639,00 852,00 191,70 15,98 9,05 216,73 15,00 3.250,91
Nov-14 3.976,00 426,00 1.065,00 182,23 15,19 8,61 206,02 0,00 0,00
Dic-14 4.890,00 1.026,90 1.222,50 237,98 19,83 11,24 269,05 0,00 0,00
Ene-15 4.890,00 195,60 489,00 185,82 15,49 8,77 210,08 15,00 3.151,20
Feb-15 5.640,00 846,00 1.128,00 253,80 21,15 11,99 286,94 5,00 1.434,68
175,00 27.164,61

b) Por Intereses sobre Prestaciones Sociales: no consta en autos su pago, por lo que se procede a realizar su cálculo conforme al artículo 143 de la Ley ejusdem, en consecuencia, se condena a la demandada a cancelar la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.710,84), tal y como se refleja en el cuadro que sigue:

Mes/Año Antigüedad Acumulada Tasa % del BCV Interés Mensual
Abr-12 181,91 0,00% 0,00
May-12 181,91 0,00% 0,00
Jun-12 181,91 0,00% 0,00
Jul-12 1.637,10 15,57% 21,24
Ago-12 1.637,10 15,65% 21,35
Sep-12 1.637,10 15,50% 21,15
Oct-12 2.972,02 15,29% 37,87
Nov-12 2.972,02 15,06% 37,30
Dic-12 2.972,02 14,66% 36,31
Ene-13 4.593,82 14,47% 55,39
Feb-13 4.593,82 14,89% 57,00
Mar-13 4.593,82 15,09% 57,77
Abr-13 6.250,30 15,07% 78,49
May-13 6.250,30 14,88% 77,50
Jun-13 6.250,30 14,97% 77,97
Jul-13 8.335,68 15,53% 107,88
Ago-13 8.335,68 15,13% 105,10
Sep-13 8.335,68 14,99% 104,13
Oct-13 10.575,98 14,93% 131,58
Nov-13 10.575,98 15,15% 133,52
Dic-13 10.575,98 15,12% 133,26
Ene-14 13.150,13 15,54% 170,29
Feb-14 13.150,13 15,05% 164,92
Mar-14 13.150,13 15,44% 169,20
Abr-14 15.892,29 15,44% 204,48
May-14 15.892,29 15,44% 204,48
Jun-14 15.892,29 15,44% 204,48
Jul-14 19.327,83 15,44% 248,68
Ago-14 19.327,83 15,44% 248,68
Sep-14 19.327,83 15,44% 248,68
Oct-14 22.578,74 15,44% 290,51
Nov-14 22.578,74 15,44% 290,51
Dic-14 22.578,74 15,44% 290,51
Ene-15 25.729,94 15,44% 331,06
Feb-15 27.164,61 15,44% 349,52
4.710,84

c) Diferencias de Días de Descanso Semanal: señaló la parte actora en su escrito libelar, que no se le pagó este concepto en base al salario devengado por el actor que incluía las propinas, domingos y feriados, así como bono nocturno, en cuanto a este reclamo, este Tribunal Superior considera que resulta improcedente, por cuanto como se señaló anteriormente, el componente salarial denominado “propina” no fue probado por la parte actora, por lo que considera que no existe diferencia alguna por pagar, pues de los recibos de pago se desprende el pago del salario en base a los 30 días del mes, es decir, que estaban incluidos allí el pago de los días de descanso. Así se decide.-

d) Domingos laborados y no pagados: señala la parte actora que este concepto se pago pero en base al salario básico sin tomar en cuenta el derecho a percibir propinas y el concepto de bono nocturno, esta Alzada, al declarar improcedente el reclamo en cuanto a la propina como parte del salario devengado por el actor durante la prestación de servicios, así como, de una revisión de los recibos de pagos cursantes en autos observa que los domingos y feriados eran cancelados conforme al salario diario devengado por el actor y de acuerdo a los días domingos y feriados laborados en cada mes, por lo que se considera que no existe diferencia alguna por pagar, resultando improcedente su reclamo. Así se decide.-

e) Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado 2014-2015: en cuanto a este reclamo nada se adujo en la contestación de la demanda, aunado al hecho que no consta a través de los medios probatorios aportados a los autos, que se haya dado cumplimiento a su pago, razón por la cual resulta procedente el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, se ordena su pago a razón de 15,58 días por el último salario normal devengado por el actor de Bs. 253,80, que asciende a la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 3.954,20) por Vacaciones fraccionadas y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 3.954,20) por Bono Vacacional Fraccionado, para un total de SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.908,40). Así se establece.-

f) Bono Nocturno: alegó la representación judicial de la parte actora que no se le pago este concepto con la totalidad del salario devengado, en tal sentido, este Tribunal Superior dado que se declaró la improcedencia de la propina como parte integrante del salario y de una revisión efectuada a los recibos de pagos aportados a los autos, denota que este concepto fue debidamente pagado, conforme a lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna, razón por la cual este Tribunal de Alzada declara la improcedencia de este reclamo. Así se decide.-

g) Utilidades Fraccionadas 2015; señaló la parte actora en la audiencia de apelación que por error material no se incluyó este concepto en el libelo de demanda, pero que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue un concepto que se discutió en juicio y que la parte demandada se defendió en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal Superior procedió a revisar la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada en primera instancia, constatando que efectivamente fue un hecho discutido en primera instancia, y a lo cual el Juez de la recurrida no emitió pronunciamiento alguno, por lo que, se ordena el pago de las utilidades fraccionadas del año 2015, dado que la parte demandada no logró demostrar el pago de ese concepto, correspondiéndole al actor por los dos meses laborados para el año 2015, 5 días en razón del último salario normal diario de Bs. 253,80, que da la cantidad de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.269,00). Así se decide.-

h) Intereses de mora: se ordena su cálculo sobre los conceptos condenados, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral (26 de marzo de 2015), hasta la fecha efectiva del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resultando en este sentido procedente el punto de apelación de la parte actora, pues en la sentencia de juicio se ordenó su cálculo desde la fecha de notificación de la demandada. Así se establece.-

i) Indexación: de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia N° 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de lo que se refiere a los conceptos condenados, prestaciones sociales desde la fecha de terminación de la relación laboral y los demás conceptos desde el 22 de septiembre de 2015, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha efectiva del pago, resultando igualmente procedente la apelación de la parte actora en cuanto a como se ordenó calcular en la sentencia apelada. Así se establece.-


Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y recesos judiciales, así como el lapso en el cual el Juzgado de Juicio estuvo sin Juez, toda vez que tal situación no fue causa imputable a las partes, tal y como fue solicitado por la parte demandada en la audiencia de apelación, para lo cual el Juez ejecutor deberá oficiar a la Coordinación de Secretaría a fin que le informe el lapso en el cual estuvo el Tribunal acéfalo, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Los intereses de mora y la corrección monetaria deben calcularse por parte del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le corresponda ejecutar, por los períodos establecidos, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria, utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se deberán incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11, en caso de no tener activa la referida herramienta se deberá realizar experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada.

En caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberán calcularse los intereses de mora e indexación deben calcularse desde la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario hasta el pago.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2017. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandada, contra la referida decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WISMAR ENRIQUE CONTRERAS CACUA contra INVERSIONES MERTO C.A., y el ciudadano BOBBY ACON WONG, partes plenamente identificadas. CUARTO: Se revoca la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ

LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000544
MLV/LM/jp