REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159°
ASUNTO No: AP21-R-2018-000171.
PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.967.831.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSE RICARDO APONTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 44.438.
PARTE DEMANDADA: FERRE 13 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 05 de noviembre de 2008, N° 71, Tomo 83-A, y posteriormente cambió su domicilio a la ciudad de Caracas quedando inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 2016, N° 20, Tomo 268-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NINA MOLINA y RENE VIELMA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 103.669 y 127.076, respectivamente.
ASUNTO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).
MOTIVO: Apelación interpuesta en fecha 23 de marzo de 2018 por el abogado JOSE RICARDO APONTE, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de abril de 2018.
-I-
ANTECEDENTES PROCESALES
Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en fecha veintitrés (23) de marzo de 2018 por el abogado JOSE RICARDO APONTE, contra la sentencia definitiva de fecha diecinueve (19) de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO contra la entidad de trabajo FERRE 13 C.A.
En fecha veinte (20) de abril de 2018, se dio por recibido en este Tribunal el expediente y se le dio cuenta al Juez y en fecha veintisiete (27) de abril de 2018 procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día lunes veintiuno (21) de mayo de 2018, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintiocho (28) de mayo de 2018, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:
“(…)PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO contra la entidad de trabajo denominada FERRE 13, C.A. ambas partes identificadas en los autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la LOPT (…)”.
En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.
-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:
Señaló que la sentencia recurrida no fija el límite de la controversia y si no se fija el límite de la controversia, que eso conlleva a determinar el thema decidendum, se incurre en un error procesal y se puede caer en la incongruencia, porque se puede dar mas, menos o algo diferente a lo solicitado.
Que si se verifica el sub titulo de la sentencia que habla de los límites de la controversia, se puede observar perfectamente que nada se señala al respecto.
Que asimismo, existe un error procesal en cuanto a la distribución de la carga de la prueba. Que tampoco se delimita la carga de la prueba, lo que genera también una incongruencia en la sentencia. Que se solicita por ambos motivos la nulidad de la sentencia.
Que hay un error en la distribución de la carga de la prueba, ya que se alegó en el libelo de demanda un salario mixto, conformado por una parte fija y una parte variable constituida por las comisiones. Que ambos salarios fueron aceptados en la contestación de la demanda y en efecto, se puede leer en ella que señaló la representación legal de la empresa que el actor devengó en el mes de agosto la cantidad de Bs. 200.000,00 y ello en virtud de que fue ascendido a un cargo superior, pero lo que importa es determinar el salario para luego entablar los cálculos correspondientes, que tampoco se realizaron en la sentencia. Si se acepta que en el mes de agosto se devengaron Bs. 200.000,00 y los meses anteriores se devengaron comisiones, evidentemente existe un salario mixto. Que el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que cuando hay un salario mixto o cualquier modalidad de salario variable, se deben tener en cuenta los últimos seis meses laborados para fijar el promedio salarial y con ello trabajar los cálculos de Prestaciones Sociales y otros conceptos. Que nada de eso se hizo en la sentencia. Que en la recurrida en ninguna parte aparece cálculo alguno. Que la recurrida se limita a expresar que en virtud que existen recibos de pago de vacaciones, utilidades y del salario, se considera que todos los pagos fueron hechos. Pero precisamente, esos conceptos fueron aceptados, se especificó que fueron canceladas de manera parcial las Prestaciones Sociales, las utilidades y las vacaciones. Que precisamente ese es el reclamo, por una diferencia. Por eso se insiste, que debe haber cálculos, para poder determinar si hay diferencias o no las hay, sobre todo de sábados, domingos y feriados. ¿Cómo se sabe si hay una diferencia? Se debe tomar el salario variable para esos cálculos y eso no aparece en la sentencia recurrida.
Que igual pasa con el cálculo de las utilidades. Se reclama que la empresa estableció a su libre arbitrio el 0,5 de utilidades sobre cobranzas o ventas, pero ese no es el método que da la ley. La ley es clara al establecer como se calculan las utilidades. El Juez de Primera Instancia expresa que queda demostrado que existen recibos de utilidades por el 0,5, entonces debe revisarse, calcular y que hay una diferencia.
Que la misma situación ocurre con sábados, domingos y feriados. Vamos a revisar, vamos a ver cual salario se va a utilizar y vamos a ver si todos estos cálculos están bien realizados.
Por todo lo expuesto, se solicitó la nulidad por falta de aplicación de la carga de la prueba y de los límites de la controversia y de ser posible que se revoque la sentencia en virtud de que existe una diferencia porque fue reconocido el salario mixto y con ello deben realizarse los cálculos. Se solicitó también la realización de los cálculos para establecer si existen diferencias o no.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, ante la exposición de su contraparte señaló lo siguiente:
Que se ratifica en todo su contenido la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de marzo por el Juzgado Tercero de Primera Instancia. Incurre la parte actora en un error fundamental en el momento de la demanda porque todo el proceso judicial deriva fundamentalmente de un pedimento y es que la parte actora pretende cobrar una diferencia por un supuesto salario mixto. Sin embargo, la representación judicial de la parte demandada logró convencer al Tribunal con todo el acervo probatorio, que incluso coincidía muchas veces con todos los recibos de pago que había promovido la parte actora, al establecer que el trabajador durante su relación de trabajo, solamente recibió salario variable, es decir, era un comisionista de 100% de lo que establece la legislación laboral. Lo que pasó fue que la modalidad de pago y eso se hizo saber y consta en los recibos de pago que la representación judicial de la parte demandada opuso en la Primera Instancia y promovidos también por la parte actora, se logró demostrar que lo que se generaba los quince (15) de cada mes por tratarse de un comisionista, bien es sabido que en el mundo del comercio, una vez que la empresa hacía el cierre el treinta (30) o último de cada mes, los primeros quince (15) días del mes siguiente es que generaban las comisiones de toda su fuerza de venta. Estas comisiones se generaban por cobranza, sin embargo, los días quince (15) generaba la empresa lo que ella catalogó como anticipo de salario. Siempre era un monto fijo y pasados unos meses quizás por temas inflacionarios se iba ajustando. Esto permitía que la empresa anticipara el salario pero al momento de la liquidación de las comisiones, descontaba este monto en su integridad porque se trataba sencillamente de una especie de anticipo de salario para que el vendedor no tuviera un mes sin tener ningún tipo de ingreso en su bolsillo. Que los recibos de pago que se aportaron y que fueron valorados por la recurrida demuestran que ese anticipo de salario incluso se pagaba sin ningún tipo de retención legal. Las retenciones de ley de organismos parafiscales se hacían cuando se emitía el recibo de pago y se generaban todas las comisiones. Allí se cancelaban sus sábados, domingos y feriados, aunque al principio de la relación de trabajo se cancelaban sólo los domingos y feriados, posteriormente se incluyó el sábado, cuando se reformó la legislación laboral y se descontaban los anticipos de salario. Que la representación judicial de la empresa logró demostrar cabalmente, con todo el acervo probatorio que el thema decidendum solamente se derivaba del tema de una pretendida diferencia por concepto de este anticipo que la representación de la parte actora pretendía ver como una especie de salario fijo. Que sin embargo, la entidad de trabajo ha sido clara y coherente con todas las pruebas presentadas y fue coherente la recurrida al sentenciar que no existe tal diferencia porque de lo único que la parte actora aludía diferencia era por un pretendido salario fijo que no fue así. Se logró demostrar durante toda la relación de trabajo que el trabajador JOSÉ DE FRANCA generaba un salario variable en su totalidad y que todos los meses se generaba lo que la empresa denominó anticipo de salario y además eso es una práctica que en el mundo del comercio se estila muchísimo con el tema de los comisionistas porque como la empresa requiere realizar un cierre administrativo o cierre de ventas para poder calcular cuanto vendió cada vendedor y cuanto cobró cada vendedor, mientras hace este proceso administrativo genera esta especie de anticipo. Que con las pruebas aportadas se logró demostrar todas las vacaciones que se le pagaron al actor porque de hecho la empresa estilaba las vacaciones colectivas en el mes de diciembre si la empresa cerraba, por lo que todo su personal administrativo, operativo y fuerza de venta, salían de vacaciones normalmente después del veinte (20) de diciembre de cada año, por eso es que la recurrida sentencia que no existe ninguna diferencia que cancelar.
Que lo mismo ocurrió con el pago de utilidades. La empresa fijó un método de cálculo que estaba incluso muy por encima de los límites establecidos en la legislación laboral y muy por encima incluso de los máximos establecidos, por lo que no se entiende la intención de la parte demandante en desconocer el método de cálculo de las utilidades. Que todo eso se logró demostrar con los recibos de pago de las utilidades aportados que se encuentras firmados en su mayoría por el vendedor JOSÉ GREGORIO DE FRANCA.
La representación judicial de la parte actora realizó observaciones a la exposición de la parte demandada bajo los siguientes términos:
Que hay una carta que presenta el trabajador para poner fin a la relación de trabajo. Que se pone fin a la relación de trabajo en virtud que es desmejorado en su salario.
Que debe mencionarse que los cesta tickets no se calcularon conforme lo establece el artículo 19 del Reglamento.
Interrogó esta Sentenciadora a la representación judicial de la parte demandada en cuanto al denominado adelanto de salario que se utiliza en la práctica comisionista y solicitó a tal representación un breve detalle o explicación del referido sistema, a lo cual la apoderada judicial de la entidad de trabajo demandada respondió que ese anticipo es una figura que se genera normalmente. Que estas empresas reúnen a sus fuerzas de ventas cada dos o tres veces al año, siendo que tiene vendedores en todo el territorio nacional y el Gerente de Ventas se reúne y conversa con los vendedores y éstos últimos normalmente son los que solicitan este anticipo y el monto se va fijando por negociación y se va subiendo en razón del ingreso del vendedor, porque por ejemplo no se puede generar un anticipo que sea mayor a lo que efectivamente al final del mes se genera por comisiones, ya que no existirá de donde descontar. Si realmente ese anticipo hubiese sido sumado al momento final o no hubiese sido descontado, se pudiera estar en presencia de un fraude a la legislación laboral o pudiese considerarse un salario fijo. La empresa como tal y así se hizo valer en el decurso del proceso, incluso en la fase de mediación, no está obligada en ningún momento a pagarle a un comisionista un salario mixto. Si la empresa establece un método de cálculo para las comisiones, no tiene por qué garantizar un salario fijo o un salario mínimo. Que el salario mínimo lo establece el Ejecutivo Nacional, lo que si tiene la empresa que garantizar es que si el comisionista no fue capaza de producir un monto en comisiones que esté por encima del salario mínimo, la empresa debe reconocer al menos el salario mínimo. Que ese nunca fue el caso del ciudadano JOSÉ DE FRANCA, ya que siempre fue un buen vendedor, por lo que su relación de trabajo fue realmente larga con la empresa. Que todo el ingreso del actor fueron comisiones, era absolutamente variable y de esas comisiones se le calcularon siempre sus domingos y feriados. Que el anticipo de salario que se generaba era un tema de auxilio financiero, porque el vendedor en general devenga mucho dinero, lo cual es sabido, ya que el salario siempre se va indexando. El vendedor nunca va a ganar menos dinero porque sus comisiones están atadas directamente a las ventas y a las cobranzas. Que normalmente las empresas que trabajan en el sector comercial generan un anticipo de dinero que generalmente es un monto importante para el vendedor y luego se descuenta cuando se calculan las comisiones, porque si no se está haciendo que el tiempo que se tarda la empresa en realizar el cierre administrativo, obre en contra del trabajador y bajo ningún concepto es lo que se estila, entonces se genera un anticipo que es descontado luego completo. Que en los recibos de pago que consigna la parte actora y también en los que consigna la empresa, que incluso están firmados y fueron opuestos en su contenido se ve perfectamente el mes de la comisión que se esté pagando, se tienen cuales son los ingresos y cuales son los egresos. En los ingresos se reportan las comisiones, sábados y domingos y en la parte de las deducciones se encuentra el primer descuento que es lo que se anticipó y luego todo el resto de retenciones parafiscales. Que la empresa no generaba un recibo de pago específico para los anticipos, sino que éstos eran parte de sus comisiones, y los vendedores estaban claros en eso. Que cuando se calculan las vacaciones y las utilidades, el cálculo se realiza atendiendo al salario promedio ya sea de los tres meses anteriores o de los seis meses anteriores dependiendo del concepto calculado. Y si se hace el ejercicio matemático de ver que promedio se estaba utilizando, se van a ver los últimos seis recibos de pago anteriores por ejemplo, donde estaban los ingresos y comisiones a las cuales se hacía referencia.
-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:
• ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Estableció el apoderado judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO prestó sus servicios personales, de manera ininterrumpida para la demandada FERRE 13, C.A., desempeñando el cargo de representante de ventas, cumpliendo un horario de trabajo desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 a.m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. de lunes a viernes, asimismo estableció que la relación laboral culminó por retiro justificado y, que devengó un último salario básico fijo mensual de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (BS.200.000,00), y un ultimo salario mixto o variable mensual de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 20/100 (Bs.449.896,20).
Describió de igual manera, que su desempeño como representante de ventas estaba comprendido por las ventas directas y por teléfono de la mercancía a los clientes que le eran asignados por la demandada y aquellos que pudiera captar por si mismo dentro del área geográfica que le correspondía, en ese mismo orden estableció que en los años 2007, 2008 hasta el mes de julio de 2009 se cancelaba a los representantes de ventas un salario a base de comisiones, y que luego en agosto de 2009 comenzó a cancelarle un salario mixto, conformado por un salario fijo (salario básico) y un salario variable (comisiones, domingos y feriados, incentivos y bonos), y que tal situación siguió hasta la fecha de terminación de la relación laboral.
Asimismo estableció que desde el inicio de la relación hubo un pacto con la entidad de trabajo consistente en el pago del 2% de comisiones sobre las ventas realizadas, sin embargo en el mes de julio de 2016, el Gerente General de la compañía, le indicó que por decisión unilateral de la entidad de trabajo a partir del primero (01) de agosto de 2016, el salario se compondría solo por parte fija de doscientos mil bolívares con 00/100 (Bs.200.000,00) mensuales, quedando eliminado con ello el salario variable. En razón de ello puso fin a la relación laboral mediante retiro justificado, a través de una carta de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016.
Esgrimió que una vez concluida la relación laboral le fue entregada una liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la mencionada relación en cuyos cálculos se utilizo un salario que no se corresponde con el salario realmente devengado al momento del retiro así como el hecho que, a su decir, se obvio el pago conceptos como las vacaciones pendientes, indemnización por despido y otros.
En razón de ello procedió a demandar los siguientes conceptos:
1.- Prestaciones de Antigüedad: la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CON OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 60/100 (Bs. 2.083.800, 60).
2.-Indemnización por Retiro Justificado: la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CON OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 60/100 (Bs. 2.083.800, 60).
3.-Diferencia en días de vacaciones no disfrutadas años 2007 al 2015: la cantidad de UN MILLON SETENTA Y NUEVE MIL CON SETECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 87/100 (Bs. 1.079.751, 87).
4.-Diferencia de Bono vacacional años 2007 al 2015: la cantidad de DOS MILLONES DIECISIETE MIL CON CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 58/100 (Bs. 2.017.494, 58).
5.-Diferencia de Utilidades Pagadas Anualmente: la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CON CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON 41/100 (Bs. 4.888.430, 41).
6.-Diferencia por días sábados, domingos y feriados: la cantidad de CIENTO SESENTA Y DOCE MIL CON TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 36/100 (Bs. 162.339, 36).
7.- Cesta Ticket dejados de percibir: la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL CON SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 175.656, 00).
8.- Interese sobre Prestaciones Sociales: la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHOMIL CON CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 37/100 (Bs. 468.438, 37).
9.- Intereses Moratorios: la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CON DOCE BOLÍVARES CON 75/100 (Bs. 936.012, 75).
Ascendiendo a la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTI CUATRO BOLIVARES CON 54/100 (Bs. 13.895.724, 54)
• ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
Por su parte la entidad de trabajo FERRE 13, C.A., en su escrito de contestación de la demanda rechazó, negó y contradijo por imprecisas, contradictorias y falsas las siguientes aseveraciones y conclusiones realizadas por la actora en el libelo de la demanda:
Niega, rechaza y contradice que el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, cumpliera un horario de trabajo de 8:00 a.m. hasta las 12:00 a.m. y desde la 1:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. de lunes a viernes; asimismo negó, rechazo y contradijo que la relación de trabajo terminara mediante retiro justificado, en virtud de la carta de fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016 y que además tuviera un salario básico fijo mensual.
Negó, rechazó y contradijo que el actor devengara como ultimo salario básico fijo, mensual la cantidad de doscientos mil bolívares con 00/100 (Bs.200.000, 00). Así como que el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, durante la relación de trabajo tuviera un salario mixto o variable mensual y que devengara como ultimo salario mixto o variable mensual, la cantidad de ciento noventa y nueve mil novecientos ocho bolívares con 27/100 (Bs.199.908, 27).
En idéntico sentido, negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, devengara como último salario mixto o variable mensual, la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos noventa y seis bolívares con 20/100 (bs.449.896,20). asimismo, niega, rechaza y contradice que el supuesto salario mixto integral mensual, se haya conformado por un salario fijo o básico diario de seis mil seiscientos sesenta y seis bolívares con 67/100 (bs.6.666.67) y un salario mixto o variable diario de seis mil seiscientos sesenta y tres bolívares con 60/100 (bs.6.663,60).
En ese mismo orden de ideas niega, rechaza y contradice que la ALICUOTA DEL BONO VACACIONAL este conformada por los quince (15) días que paga la empresa por este concepto, dividido entre los doce (12) meses del año para arribar a 1,25 días, que se multiplican por los últimos ocho (08) meses trabajados, obteniendo diez (10) días, que multiplicados por el supuesto salario mixto diario, le produzca una supuesta cantidad de ciento treinta y tres mil trescientos dos bolívares con 70/100 (Bs.133.302,70) que se divide entre los ochos (08) meses laborados, obteniendo una supuesta cantidad que dividido entre treinta (30) días, le produzca la supuesta cantidad de quinientos cincuenta y cinco bolívares con 42/100 (Bs. 555,42).
Niega, rechaza y contradice todos los montos explanados en el libelo de la demanda, tales como la alícuota de utilidades, la cantidad que señalo como total salario mixto integral mensual, el total del salario mixto integral diario e igualmente la existencia de un salario mixto, conformado por un salario fijo (salario básico) y un salario variable (comisiones, domingos y feriados, incentivos y bonos); asimismo, negó, rechazó y contradijo que en el año 2010 hasta el mes de agosto 2011, haya pagado un salario fijo mensual; así como también los montos que señala como la parte fija del salario desde el año 2012 hasta el mes de marzo de 2016, fecha en la termino la relación laboral; en cuanto al 2% señalado como el porcentaje de las comisiones sobre las ventas realizadas lo niega, rechaza y contradice y en idéntico sentido que el Gerente General, le indicara que por decisión unilateral por parte de la entidad de trabajo a partir del ocho (08) de agosto de 2016, se le cancelaría el salario compuesto solo por una parte fija de doscientos mil bolívares con 00/100 (Bs. 200.000,00), eliminando así el salario variable.
De igual manera negó, rechazó y contradijo que la entidad de trabajo le haya entregado liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, utilizando un salario diario que no concuerda con el salario realmente devengado al momento de su retiro, así como, que haya sido obviado conceptos que igualmente debieron pagarse como vacaciones pendientes indemnización por despido y otros; en razón de ello niega, rechaza y contradice los montos reclamados por concepto de prestación de antigüedad, indemnización por retiro justificado, diferencia por vacaciones no disfrutadas y bono vacacional años 2007 al 2015, la deuda por la diferencia de utilidades pagadas anualmente, diferencia por días sábados, domingos y feriados, intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios, así como también que se haya calculado utilidades, con formula distinta a la estipulada legalmente.
Estableció que niega, rechaza y contradice que hayan existido algún incentivo mensual o trimestral así como otras bonificaciones que formaran parte del supuesto salario mixto que alega la parte actora haber recibido, y que los mismos no fueron considerados para los cálculos.
Negó, rechazó y contradijo que se le adeude diferencia por los días sábados, domingos y feriados y que exista deuda alguna por concepto de prestaciones sociales (antigüedad) que no haya sido objeto de cálculos por parte de la entidad de trabajo, así como que se deba aplicar directamente el porcentaje de 22,48% establecido por el Banco Central de Venezuela y interese moratorios por un supuesto capital adeudado.
Finalmente, en relación al ascenso del ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, estableció que él mismo fue quien manifestó a la gerencia de FERRE 13, C.A., su deseo de ser ascendido a Coordinador de Ventas, cargo de mayor responsabilidad que implica tener a su cargo un grupo de Representantes de Ventas (vendedores); el caso es que en vista de este ascenso de mutuo acuerdo se determino un salario de doscientos mil con 00/100 (Bs. 200.000,00), que se materializó al inicio del mes de agosto de 2016, sin embargo en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2016, este sorprendió a la Gerencia remitiendo su carta de renuncia.
-V-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales y Exhibición de Documentos.
DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes en el cuaderno de recaudos N° 1 del expediente:
En relación a las documentales cursantes a los folios dos (02) al cuatro (04) (ambos folios inclusive), contentivas de constancias de trabajo del actor quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a fin de evidenciar el cargo ejercido y el salario promedio devengado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.
En relación a las documentales cursantes a los folios cinco (05) al ciento setenta y dos (172) (ambos folios inclusive), contentivas de recibos de pago quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a fin de evidenciar los pagos realizados al actor, así como la composición del salario devengado. ASÍ SE ESTABLECE.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la exhibición de documentos admitida relativa a los recibos de pago, se observa que pese a que la demandada FERRE 13, C.A., en el momento de la celebración de la audiencia no exhibió los mismos estos fueron consignados en original conjuntamente con las pruebas aportadas por la citada entidad de trabajo, razón por la cual no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la ley en virtud de la no exhibición; asimismo establece quien sentencia que dichos recibos serán apreciados a fin de evidenciar los pagos realizados al actor, así como la composición del salario devengado. ASÍ SE ESTABLECE.
• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales, Informes y Testimoniales.
DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes en el cuaderno de recaudos N° 2 del expediente:
En relación a las documentales cursantes a los folios dos (02) al setenta (70) (ambos folios inclusive), contentivas de recibos de pago quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a fin de evidenciar los pagos realizados al actor, así como la composición del salario devengado. ASÍ SE ESTABLECE.
En relación a las documentales cursantes a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) (ambos folios inclusive), contentivas de la planilla de liquidación del ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a los fines de evidenciar el calculo y los conceptos cancelados al actor con motivo de la culminación de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la documental cursante al folio setenta y tres (73), contentiva de la orden de pago de la liquidación del ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO realizada por medio de la entidad bancaria Banco Provincial, quien suscribe la aprecia a fin de evidenciar el pago de la liquidación correspondiente al accionante en virtud de la culminación de la relación laboral, la cual evidencia el monto calculado en las planillas de liquidación valoradas en el párrafo anterior. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la documental cursante al folio setenta y cuatro (74), contentiva de la carta de renuncia suscrita por el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, quien suscribe la aprecia a fin de evidenciar el motivo de culminación de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE.
En relación a las documentales cursantes a los folios setenta y cinco (75) al ciento cuatro (104) (ambos folios inclusive), contentivas de recibos históricos de pago quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a fin de evidenciar los pagos realizados al actor, así como la composición del salario devengado en el decurso de la relación. ASÍ SE ESTABLECE.
En relación a la documental cursante al folio ciento cinco (105) al ciento siete (107), contentiva de planilla de cálculos del ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, quien suscribe desecha en virtud del principio de alteridad de la prueba. ASÍ SE DECIDE.
En relación a la documental cursante al folio ciento ocho (108), contentiva de constancia de trabajo del actor quien suscribe la aprecia a fin de evidenciar el cargo ejercido y el salario promedio devengado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.
En relación a las documentales cursantes a los folios ciento nueve (109) al ciento veintinueve (129) (ambos folios inclusive), contentivas de solicitudes de anticipo de prestaciones sociales; quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a fin de evidenciar los anticipos otorgados por la entidad de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.
PRUEBA DE INFORMES
La representación judicial de la parte demandada, solicitó informes a las entidades Bancarias BANCO PROVINCIAL, BANCO EXTERIOR y BANCO DE VENEZUELA, con la finalidad de demostrar todos los depósitos efectuados por la entidad de trabajo, en las cuentas que posee el actor en las señaladas instituciones bancarias, a tal efecto, cursan las resultas de las dirigidas al BANCO PROVINCIAL a los folios noventa y cuatro (94) al noventa y seis (96) (ambos folios inclusive) de la pieza número 1 del expediente y del folio tres (03) al ciento cincuenta y nueve (159) (ambos folios inclusive) del cuaderno de recaudos N° 3 del expediente, de donde se evidencia la veracidad de la existencia de la cuenta bancaria a nombre del actor así como los depósitos y transferencias efectuados a esa cuenta por la entidad de trabajo FERRE 13, C.A.; asimismo, cursan las resultas de las dirigidas al BANCO DE VENEZUELA a los folios ciento tres (103) al ciento veinticinco (125) (ambos folios inclusive) de la pieza número 1 del expediente, de donde se desprende la veracidad de la existencia de la cuenta bancaria a nombre del actor y de igual manera se evidencian los depósitos y transferencias efectuados a esa cuenta por la entidad de trabajo. En ese mismo orden, cursan las resultas de las dirigidas al BANCO EXTERIOR a los folios ciento veintiséis (126) al ciento treinta (130) (ambos folios inclusive) de la pieza número 1 del expediente, de donde igualmente se evidencia la existencia de la cuenta bancaria a nombre del actor y los depósitos y transferencias efectuados a esa cuenta por la entidad de trabajo. Establecido lo anterior esta Alzada le confiere pleno valor probatorio a las resultas antes mencionadas las cuales adminiculadas con el resto de las pruebas aportadas por las partes al proceso evidencian los pagos realizados por la demandada con ocasión de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.
TESTIMONIALES
La representación judicial de la parte demandada, promovió las testimoniales de los ciudadanos: NANCY PEREZ, IVÁN LANDER, AURA PETITS, LINDA RAMÍREZ, evidencia esta Alzada que para el momento de la celebración de la audiencia en el presente asunto, no comparecieron ninguno de los mencionados, razón por la cual quien decide no tiene materia alguna sobre el cual emitir pronunciamiento. ASI SE ESTABLECE.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:
Estableció la parte apelante en audiencia que en la sentencia recurrida no se fija el límite de la controversia y que por tanto incurre en un error procesal porque se puede dar más, menos o algo diferente a lo solicitado.
Respecto de este alegato, evidencia quien sentencia que el juez a quo estableció específicamente en el “CAPITULO IV” de su fallo in extenso los límites correspondientes a la controversia y asimismo lo señaló en los cuatro (4) primeros párrafos de las consideraciones realizadas a por él a fin de resolver el caso in comento; estableciendo que en el caso bajo análisis, la demandada negó genéricamente todas las pretensiones, especialmente la relativa a la forma de cálculo alegando de igual manera el pago correspondiente en su oportunidad y que por tanto correspondía al actor demostrar la veracidad de sus pretensiones, es por ello que en virtud de lo antes señalado esta Alzada desecha el alegato expuesto. ASÍ SE DECIDE.-
En otro orden de ideas, delató el apelante la existencia de un error procesal en cuanto a la distribución de la carga de la prueba ya que la misma tampoco se delimitó porque, a su decir, se alegó en el libelo de demanda un salario mixto, conformado por una parte fija y una parte variable constituida por las comisiones, los cuales fueron aceptados en la contestación de la demanda ya que en efecto, se puede leer en ella que señaló la representación legal de la empresa que el actor devengó en el mes de agosto la cantidad de dos cientos mil bolívares con 00/00 (Bs. 200.000,00) ello en virtud de que fue ascendido, pero que lo que en realidad importaba era determinar el salario para luego entablar los cálculos correspondientes, los cuales tampoco se realizaron en la sentencia.
Evidencia quien sentencia, que el juez de la primera instancia distribuyó la carga probatoria conforme a lo libelado por la parte actora y lo contestado por la demandada en su escrito de contestación; quien en todo momento negó la existencia de un salario mixto puesto que siempre arguyó que el salario de la demandante era totalmente variable, en razón de las comisiones generadas por las ventas, alegato este que no solo fue establecido en la contestación de la demanda sino que además fue sostenido por la demandada tanto en audiencia de juicio como en audiencia de apelación ante este Tribunal Superior.
En ese mismo orden de ideas, la demandada efectivamente alegó que únicamente en el mes de agosto de 2016, previa la culminación de la relación laboral y en virtud de un ascenso solicitado por la misma parte actora, ésta devengó un salario fijo por la cantidad de doscientos mil bolívares con 00/100 (Bs. 200.000,00), lo cual no constituye una aceptación de la existencia de un salario mixto para la actora en el decurso de toda la relación laboral.
Negado como fue en la contestación de la demanda no solo la composición salarial sino el pago de las diferencias reclamadas por la actora, correspondía a ésta la carga probatoria de demostrar sus aseveraciones, tal y como fuera impuesto por el juez de la primera instancia, evidenciando esta Alzada que tal y como fue señalado por el a quo la demandante no logró demostrar con las pruebas traídas a los autos la existencia de la parte fija del salario alegado ya que, de los recibos de pago aportados por ambas partes, se evidencian montos totalmente diferentes entre una quincena y otra lo que se traduce en la variabilidad del salario en razón de las comisiones devengadas tal y como fuera señalado por la demandada.
De igual manera respecto al alegato de que en la sentencia de fondo no se realizaron los cálculos correspondientes, es evidente que dichos cálculos no fueron realizados por el sentenciador a quo en virtud que la demanda fue declarada sin lugar. Ahora bien establecido todo lo anterior esta Alzada desecha los alegatos precedentes. ASÍ SE DECIDE.-
En otro orden de ideas señaló el apelante que la recurrida se limitó a expresar que, en virtud que existen recibos de pago de vacaciones, utilidades y del salario, se consideró que todos los pagos fueron hechos, sin embargo esos conceptos fueron aceptados y se especificó que dicha cancelación fue realizada de manera parcial.
Así las cosas y compartiendo plenamente el criterio del juez de primera instancia la parte accionante pretende reclamar los diferenciales de unos conceptos laborales, que a su decir le corresponden en virtud de la existencia de un salario mixto, sin embargo, en los párrafos precedentes fue establecido que la demandada contradijo todas y cada una de las aseveraciones razón por la cual correspondía al actor demostrar su pretensión y sus alegaciones.
En ese orden de ideas, el apelante señaló en su escrito libelar que el trabajador devengó durante el decurso de la relación laboral un salario básico fijo (siendo el último la cantidad de Bs. 200.000,00) y un salario variable el cual alegó estar compuesto por las comisiones, domingos y feriados, incentivos y bonificaciones solicitando con base a ello la diferencia de los conceptos reclamados; contrario a ello la representación judicial de la demandada alegó que el actor devengó únicamente un salario variable, integrado por las comisiones que este generaba de acuerdo a las ventas realizadas.
En razón de ello, considera necesario esta Alzada traer a colación los criterios jurisprudenciales en materia de determinación del tipo de salario establecidos por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal en diversas sentencias, específicamente en sentencia Nº 633 de fecha trece (13) de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.) donde estableció una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; ya que es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo.
Asimismo estableció la citada Sala que de esa forma, la ley puede abrigar a los trabajadores cuyo salario es variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, “como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso”.
Del criterio jurisprudencial parcialmente expuesto, se deduce que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago correspondiente a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
En razón de todo lo anterior adminiculado con el material probatorio existente en el presente asunto específicamente de los recibos de pago, aportados por las partes, se evidencia efectivamente que el salario devengado por el demandante es variable, integrado por las comisiones producidas por sus ventas y cobranzas realizadas. ASÍ SE ESTABLECE.
En atención a lo anterior, es evidente que las diferencias reclamadas por la representación judicial de la parte actora en los conceptos de prestaciones sociales así como en el resto de los conceptos devenidos de la relación laboral, a saber vacaciones, bono vacacional, utilidades, entre otros; los cuales fueron reclamados en razón de la parte fija del salario; no encuentran asidero jurídico para su calculo puesto que esa parte fija del salario no pudo ser demostrada por el actor en el decurso del presente procedimiento por lo cual se declaró previamente que el salario devengado era variable.
La argumentación precedente, lleva indefectiblemente a esta Alzada a concluir que dichas diferencias no existen y que en atención a lo establecido en el folio setenta y uno (71) del cuaderno recaudos N° 2 contentivo de la planilla de liquidación donde se evidencia la cancelación de los conceptos reclamados a razón del salario variable quien sentencia desecha el alegato respecto a las diferencias antes mencionadas, por considerar que el pago realizado por la demandada es el correspondiente respecto al salario variable que devengaba el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO. ASÍ SE DECIDE.-
Así las cosas procede quien sentencia a declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha veintitrés (23) de marzo de 2018 por el abogado José Ricardo Aponte, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha diecinueve (19) de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y como consecuencia de ello confirma la sentencia recurrida; finalmente se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, en contra de la entidad de trabajo FERRE 13 C.A.
-VIII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintitrés (23) de marzo de 2018 por el abogado JOSE RICARDO APONTE, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha diecinueve (19) de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se CONFIRMA la sentencia recurrida. TERCERO: se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO DE FRANCA RIBEIRO, en contra de la entidad de trabajo FERRE 13 C.A. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora.
Se ordena la notificación de las partes.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En ésta ciudad, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
JOISETH IVANNET FERNANDEZ
LA JUEZ
ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA
NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.
LA SECRETARIA
Exp. AP21-R-2018-000171.-
