Decisión Nº AP21-R-2017-000678 de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo (Caracas), 06-10-2017

EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJoiseth Fernandez Amoroso
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales
Número de expedienteAP21-R-2017-000678
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, seis (06) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158°

Nº DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000678


PARTE ACTORA: GABRIELA FUENTES ESPINOZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 11.740.431.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BERNARDO PADRÓN SALOMON, OSWALDO PADRÓN SALAZAR, LOURDES NIETO FERRO, LAURA LUCIANI y MÓNICA POLEO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 74.690, 48.097, 35.416, 26.360 y 214.991 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha doce de diciembre de 2000, bajo el Nº 25, Tomo 490-A QTO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESSICA ALEJANDRA CARDENAS GOMEZ, GENIS DANIELA RODRÍGUEZ CARABALLO, ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO EDUARDO BOUQUET GUERRA, FRANCISCO J. GIL HERRERA, LAURA HERNÁNDEZ MORILLO, JAIME CEDRE CARRERA, GABRIEL ALFONSO GARCÍA GONZÁLEZ y YELIFER DEL V. CALDERÍN FIGUERA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 182.645, 182.055, 45.467, 45.468, 97.215, 154.726, 174.038, 247.185 y 270.530 respectivamente

ASUNTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha seis (06) de julio de 2017, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana GABRIELA MERCEDES FUENTES ESPINOZA contra ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A.

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en fecha doce (12) de julio de 2017, por el abogado OSWALDO PADRÓN SALAZAR, contra la decisión dictada en fecha seis (06) de julio de 2017, por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana GABRIELA MERCEDES FUENTES ESPINOZA contra ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A.

En fecha veintisiete (27) de julio de 2017, se dio por recibido en este Tribunal el expediente y se le dio cuenta al Juez y el tres (03) de agosto de 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día lunes veinticinco (25) de septiembre de 2017, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2017, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:


-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:

“(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana GABRIELA MERCEDES FUENTES ESPINOZA, en contra de la demandada ORGANIZACIÓN LIDER 2000 C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. (…)”

En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

Señaló que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que se tendrán por admitidos los hechos que no fueren expresamente rechazados en la contestación a la demanda y nada se probare en los autos con respecto a las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo. Que el Tribunal incurre en la falsa aplicación de esta norma en los dos puntos que decidió no acordar en la sentencia recurrida.

Con respecto al ejercicio del cargo de Gerente Legal, se señaló en el libelo que la accionante ejerció de hecho esas funciones y estaban establecidas como sus obligaciones contractuales. Que ocurrió que la accionante ejerció sus funciones de Abogado Senior y que la Gerente Legal, ciudadana Luisa Trujillo, renunció al cargo. Que desde mayo de 2014, hasta la fecha del egreso de la demandante, ella ejerció de hecho las funciones de la Gerencia Legal, obligación contenida en el contrato de trabajo que se consignó a los autos.

Que al contestarse la demanda se realizó una afirmación: “(…) Asimismo, mi representada no estaba obligada a otorgar dicho cargo de forma automática (…)”. Y en ese sentido, vale acotar que si la demandada realizó una afirmación de ese tipo es porque notó que el cargo estaba vacante y que la actora ejercía de hecho las funciones.

Que en materia laboral rige el principio de la realidad de los hechos. Que a pesar que ella ejercía el cargo de Abogado Senior, en el contrato de trabajo se señaló expresamente que tenía la obligación de ejercer las funciones inherentes al cargo de Gerente Legal en caso de vacante. Que el Juez de Primera Instancia no aplicó esa norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no hubo un rechazo expreso en el ejercicio de hecho de las funciones, no de derecho. Que el patrono no puede pretender beneficiarse del ejercicio de un cargo superior sin otorgar los beneficios con respecto al salario.

Que debe hacerse mención a otro punto: el retiro. Que en materia laboral la renuncia debe ser expresa, debe constar a los autos de forma expresa. Lo que hay es un retiro pero por causa justificada y así fue considerado por la actora en su carta de retiro. Y ello ocurrió por varias causas. La accionante estuvo en estado de gravidez y en noviembre de 2015, le fue concedido su reposo pre y post natal y durante ese reposo se produjeron dos aumentos de salario dentro de la empresa y eso condujo a que el salario de la ciudadana actora se encontrara por debajo del inferior jerárquico dentro de la Gerencia Legal. Que esa situación no tiene ningún sentido. Que cuando ella se reincorpora, se produjo un tercer aumento del cual tampoco fue beneficiaria. Que no puede ocurrir que el Abogado de mayor jerarquía dentro del escalafón de la Gerencia Legal tenga un salario inferior al salario que tenían las Abogadas rasas. Que en los recibos de pago se señala que la accionante tenía un cargo de Abogado Senior, pero el recibo correspondiente al mes de marzo de 2016, señala que el cargo era de Abogado. Que en el Departamento de Contabilidad de la empresa al observar que tenía un salario muy parecido al de los Abogados, reclasificaron su cargo. Que por efecto de esa reclasificación hubo un cambio de un cargo superior a un cargo inferior. El otro punto es que si ella se coloca salarialmente por debajo de sus inferiores jerárquicas, en los hechos ocurre una disminución del salario. Que eso constituye causal de despido indirecto conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia el retiro es justificado.

Que hay otro punto del cual no se pronunció el Juzgado de Primera Instancia y lo constituye el salario de eficacia atípica. Que la parte actora trajo a los autos una especie de misiva donde supuestamente las partes acuerdan excluir esa porción del salario, pero esa misiva no se encuentra suscrita por la parte demandada. Que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo el salario de eficacia atípica puede tener efecto nada más única y exclusivamente si está previsto en la Convención Colectiva de Trabajo o en el contrato individual de trabajo. No puede tomarse en consideración este elemento para excluir esa porción de los beneficios laborales correspondientes a la parte actora.

Por su parte, la demandada, realizó observaciones a la apelación de la parte actora bajo los siguientes términos:

Que las observaciones a los alegatos de la parte recurrente son tres, a saber:

En cuanto a la supuesta admisión de hechos relativa a la aceptación tácita del cargo de Gerente por parte de la demandada, expresa la representación judicial de la entidad de trabajo, que se saca de contexto la contestación, ya que se señaló de manera expresa que la ciudadana accionante ocupaba el cargo de Abogado Senior, negando que la misma desempeñara el cargo de Gerente Legal, señalando el hecho cierto tal y como obliga el mandato contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Que en cuanto al retiro, la parte demandante no logró demostrar en el lapso de pruebas la existencia de una disminución de salario o la existencia de algún otro tipo de hecho que pudiera dejar entrever que hubo un despido indirecto. Por el contrario, probó que a través de una manifestación de voluntad, la actora puso fin a la relación de trabajo en una fecha cierta, la cual riela en el expediente.

En relación al punto atinente al salario de eficacia atípica, en el lapso probatorio, en la etapa de contradicción de las pruebas, en la fase de juicio, la demandante no desconoció la firma estampada en el contrato de eficacia atípica. Por el contrario, se trajo a los autos al haberlo reconocido, es decir, la prueba, tal y como lo dejó entrever el Juez de Juicio en su motiva, tiene plena validez, es plena prueba conforme al derecho procesal vigente. Por todos los argumentos expuestos, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la apelación ejercida.
La parte actora realizó observaciones a la exposición de la parte demandada bajo los siguientes términos:

Que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que de los hechos que no se hacen alegaciones al respecto, se tienen por admitidos. Que la demandada nada señala con respecto a los aumentos de salario, ni respecto a los demás hechos postulados por la actora. Simplemente hacen una negación genérica, se niegan los hechos genéricamente, pero en materia laboral hay que negar expresamente esos hechos, sino se tienen por admitidos. Si no se niega el hecho, se tiene por admitido.

La parte demandada realizó nuevas observaciones a la exposición de la parte actora bajo los siguientes términos:

Que la representación de la ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., en la oportunidad probatoria, negó el salario que la representación de la parte recurrente alegaba haber devengado, ya que como se afirmó, ella ocupaba el cargo de Abogado Senior, incluso, se señaló el hecho cierto de cual era ese cargo, e igualmente tal y como ocurre en materia probatoria, el que alega, prueba. Que la representación de la actora no trajo a los autos ninguna prueba que pudiera demostrar que ella debía gozar un salario y menos cuando se negó la existencia de ese cargo, el cual la actora alegó que le correspondía. Por lo cual no pudiera acordarse el pago de los conceptos laborales con el salario señalado por la parte actora.

Ante las exposiciones de las partes, esta Juzgadora interrogó a la representación judicial de la parte demandada, acerca de si en algún momento la parte actora, ciudadana GABRIELA FUENTES ejerció las funciones de Gerente Legal para la entidad de trabajo en el decurso de la relación laboral, a lo cual, tal representación contestó de manera negativa. Que se negó y se contradijo en la contestación, alegando que el cargo que se ocupó fue el de Abogado Senior. Que más allá de eso, tal y como se evidencia de los dichos de la parte actora y de las pruebas aportadas, incluso durante un período (poco más de un año) la trabajadora estuvo fuera de la institución ya que tenía un reposo. Que resulta contradictorio incluso señalar que ella durante ese lapso tuvo el cargo de Gerente, cuando la verdad es que ella no estuvo. Que es un hecho que deja contradicha de manera tácita las afirmaciones realizadas por la parte actora, además que la demandada en la etapa procesal respectiva negó que efectivamente la actora tuviera una competencia en cuanto a la Gerencia Legal se refiere, ya que el cargo era de Abogado Senior.

-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
La parte actora acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de demandar a la entidad de trabajo ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., sosteniendo que se le adeuda UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON 09/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.443.761,09), por los conceptos y montos discriminados de la siguiente manera: Prestaciones Sociales (Bs. 414.049,50); Intereses sobre Prestaciones Sociales (Bs. 82.600,89); Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionadas (Bs. 6.624,80); Utilidades Fraccionadas (Bs. 99.372,80); Indemnización por Retiro Justificado (Bs. 414.049,50); y Salarios dejados de percibir por el ejercicio del cargo de Gerente Legal por vacante definitiva de su titular (Bs. 426.973,60), aunado a intereses causados desde la fecha en que ha debido producirse cada pago por los conceptos propios de la liquidación, indexación, costas y costos del proceso.

Fundamenta la accionante su pretensión alegando que comenzó a prestar servicios de manera personal, remunerada, subordinada e ininterrumpida, para la entidad de trabajo ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., en fecha veinticuatro (24) de abril de 2011, desempeñando el cargo de ABOGADA, con un horario de trabajo al inicio de la relación laboral comprendido entre las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m. y desde las 02:00 p.m. hasta las 06:00 p.m., con derecho a dos horas de almuerzo, y al finalizar la relación laboral podía escoger su horario, siendo las opciones desde las 08:00 a.m. con dos horas de almuerzo o a las 09:00 a.m., pero con una hora de almuerzo, pero en cualquiera de los supuestos, la hora de salida era a las 06:00 p.m., devengando como salario mensual CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00), hasta el veinte (20) de junio de 2016, fecha en la cual se vio en la obligación de presentar y hacer efectivo su retiro justificado, por existir causales de despido indirecto a tenor de lo dispuesto en el literal j del artículo 80 de la LOTTT.

Manifestó la parte accionante que en junio de 2013, fue promovida al cargo de ABOGADO SENIOR del Departamento Legal y de acuerdo con la descripción de ese cargo, su titular debía cubrir las ausencias temporales y definitivas del cargo de Gerente Legal.

Relata la actora que el quince (15) de mayo de 2014, la entonces Gerente Legal de la entidad de trabajo, abogada Luisa Trujillo Domínguez, se retiró voluntariamente del cargo y desde entonces, asumió de hecho la Gerencia del Departamento Legal de la empresa. Que a partir de ese momento y hasta el día en que se produjo su retiro justificado, la empresa no cubrió la vacante del cargo de Gerente Legal, toda vez que dichas funciones las realizó ella, es decir, las ejerció durante dos años. Que incluso, la entidad de trabajo sólo cubre la vacante del cargo al producirse su retiro justificado, al incorporar a la nómina a la Abogada María del Pilar Blanco como Gerente Legal outsider, que viene contratada sin realizar movimientos internos de ascensos hacia ese cargo en esa Consultoría Jurídica.

Que al asumir el vacío dejado por más de dos años por la Gerente Legal anterior, tuvo que llevar funciones de dirección, supervisión y toma de decisiones durante todo ese período, toda vez que así lo expresa la descripción del cargo de Abogado Senior que le fuera entregado. Que al ejercer de hecho la jefatura de la Gerencia Legal en un lapso tan largo de tiempo determina que inclusive esa asunción de funciones pasó de ser temporal a permanente, como en todos los casos en los que el ordenamiento jurídico regula el régimen de la asunción de las funciones en los casos de ausencias absolutas y definitivas.

Que la temporalidad no admite que dicha situación se mantenga en el tiempo sin que por lo menos se le cause un perjuicio a quien lo ejerce, pues no sería admisible por simple racionalidad que el patrono se beneficie del ejercicio por un trabajador de un cargo temporal, que implica para quien lo desempeña la asunción de las obligaciones inherentes al cargo vacante, sin que asuma el patrono por lo menos la obligación de pagar el diferencial de sueldo que le correspondería a quien cubre la vacante ni asuma la carga de reclasificar dado el carácter definitivo que tuvo la vacante del cargo de Gerente Legal.

Que desde el quince (15) de mayo de 2014, hasta el día del retiro justificado, la empresa no la reclasificó en el cargo, no le pagó el salario que le correspondía por desempeñar la función con carácter temporal y nunca le reconoció los derechos que correspondían por haber ejercido el cargo vacante de Gerente Legal. Que la ausencia definitiva del cargo es evidente pues por más de dos años tenía de hecho el cargo de Gerente Legal en la empresa, lo cual significa que al finalizar la relación laboral el cargo que desempeñaba era
de Gerente del Departamento Legal.

Expone la demandante que en abril de 2015, salió embarazada, siendo su estado de gravidez de alto riesgo, empeorando su estado de salud, específicamente el once (11) de mayo de ese mismo año, en virtud de haber presentado conato de aborto desde el comienzo de la gestación. Que a finales de junio de 2015, luego de un reposo notificado y concedido por su patrono, se reintegró a sus labores y el primero (1º) de noviembre de 2015, le fue concedido su permiso pre natal, retornando a su sitio de trabajo el veintisiete (27) de mayo de 2016, fecha en la cual tuvo conocimiento que la empresa había concedido dos aumentos de salario durante su ausencia, el primero, en el mes de noviembre de 2015 y otro, en el mes de marzo de 2016, siendo otorgado un tercer aumento cuando ya se encontraba prestando servicios activamente, entrando en vigencia el mismo la segunda quincena del mes de junio de 2016, el cual tampoco le fue concedido.

Que al no otorgar la empresa los tres últimos aumentos, y ya estando en ejercicio de sus funciones, la reconducción salarial producida por los aumentos llegaron al nivel que los cargos inferiores del Departamento Legal le igualaron y le superaron, siendo ilógico, cuando ella era la abogada de mayor cargo, antigüedad e ingreso. Que tal situación supuso una desmejora sensible en las condiciones de trabajo previamente pactadas.

Que a partir del primero (1º) de marzo de 2016, fue rebajada nominalmente del cargo de Abogada Senior a Abogada de rango básico, cambio que resultó intempestivo e injustificado, tanto de la nomenclatura y designación de cargo, como del tabulador contable destinado para el pago del trabajador, situación que no fue corregida a pesar de sus constantes advertencias a la Gerencia de Recursos Humanos.

Que desde su reintegro a su sitio de labores hasta la fecha de terminación de la relación laboral, no le fue asignado trabajo de ninguna naturaleza.

Relata la parte actora que desde que entró en estado de gravidez, la actitud de su patrono fue manifiestamente hostil, pretendiendo interpretaciones francamente divorciadas del espíritu, propósito y razón del carácter protectorio que asume la legislación laboral para la mujer en condición de embarazo, sometiéndola a tratos vejatorios, a la más absoluta inactividad a su reintegro del permiso pre y post natal, desconociendo la obligación de otorgarle los aumentos concedidos en la empresa y rebajándola en el escalón más bajo correspondiente al mero grado de Abogado, cuando no sólo había alcanzado el grado de Abogado Senior sino también ejercido de hecho por más de dos años el cargo de Gerente Legal, llegando al extremo de congelar su salario, lo cual produjo que abogados de menor rango devengasen salarios superiores al salario por ella devengado. Que con todo lo expuesto, infringió el patrono la causal prevista en el literal j del artículo 80 de la LOTTT.

Pero que además, se configuró una violación flagrante del artículo 346 de la LOTTT, cuando el patrono sometió su salario a un estancamiento, lo cual implica por motivos obvios una discriminación por razones de embarazo, dado que devengaba al momento del retiro justificado un sueldo inferior al de las abogadas de inferior jerarquía.
Expresó la demandante que tiene derecho a: 1.- Que se le reconozca el cargo de Gerente Legal y el salario acorde con el cargo señalado; 2.- Que se le paguen los aumentos de salarios acordados por la entidad de trabajo hasta la fecha del retiro justificado; 3.- Que se le paguen las diferencias de sueldo dejadas de percibir; y 4.- Que se calcule su liquidación tomando como base de cálculo los salarios que en puridad le corresponden.

Manifestó la accionante que en el decurso del contrato de trabajo devengó los siguientes salarios mensuales: al inicio de la relación laboral, CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 5.000,00); En marzo de 2012, comenzó a devengar SEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 6.000,00); a partir de junio de 2013, cuando fue promovida al cargo de Abogado Senior, se produjo un incremento de salario a CATORCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 14.000,00); en enero de 2014, se realizó un aumento a DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 16.800,00); y a partir de mayo de 2014, VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 21.840,00). En febrero de 2015, empezó a percibir TREINTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 30.576,00); en julio de 2015, se le incrementa a la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.748,80), percepción en la cual se mantuvo hasta la fecha de su egreso.

No obstante tal postulación salarial, expresa la accionante que por la asunción con carácter definitivo del cargo de Gerente Legal en virtud de la ausencia definitiva de su titular, todo ello de conformidad con la descripción del cargo de las funciones de Abogado Senior que le fuera notificada, es acreedora de una diferencia de salario, la cual el patrono jamás le canceló, tomando en consideración que el salario del Gerente Legal desde el mes de junio de 2014, fue de TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 32.760,00). A partir de febrero de 2015, fue de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs.45.864,00); y en julio de 2015, incrementó a la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 59.623,20).

Que desde el inicio de la relación laboral, la entidad de trabajo pretendió aplicar a su salario la exclusión salarial a tenor de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy derogada, pero que jamás existió entre las partes acuerdo alguno para el establecimiento del salario de eficacia atípica dado que en la empresa demandada no existe Convención Colectiva, ni acuerdos colectivos entre los trabajadores no sindicalizados y el patrono, ni entre las partes se extendió de forma escrita un contrato individual de trabajo, con las formalidades establecidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y en el cual se haya dado expreso cumplimiento con lo previsto en el artículo 51 del Reglamento de la Ley, únicos elementos normativos de acuerdo con la ley en los cuales las partes pueden establecer o pactar la exclusión del 20% del salario de la base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos de índole económicos del trabajador, por lo que a falta de cumplimiento de las formalidades legales y reglamentarias, no puede el patrono excluir de la base de cálculo ninguna porción del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos de índole laboral que en derecho le corresponden.

Expresó la actora que se ha visto imposibilitada de obtener de su patrono el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden en derecho derivados de la finalización por retiro justificado de la relación de trabajo, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados.

Se solicitó la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Niega la demandada que la ciudadana accionante devengara como último salario mensual la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON 20/100 CÉNTIMOS (Bs. 59.623,20), ya que el hecho cierto es que el último salario mensual devengado por la parte actora fue la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 80/100 CÉNTIMOS (Bs. 39.748,80).

Fue negado que a la accionante le correspondiera ejercer el cargo de Gerente Legal, ya que el hecho cierto es que ejercía el cargo de Abogado Senior. Se expresa que la empresa no se encontraba obligada a otorgar dicho cargo de forma automática, por lo que su elección es parte del poder discrecional del patrono en la entidad de trabajo.

Se niega que a la actora le corresponda el pago por indemnización por retiro justificado establecido en el artículo 80 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fundado falsamente por la parte actora en el escrito libelar al señalar que el patrono la sometió a tratos vejatorios o cualquier otra conducta perjudicial, que le fuera negado un ascenso que le correspondía y que le fuera desmejorado el cargo en función al salario, ya que el hecho cierto es que la entidad de trabajo siempre actuó con la debida diligencia en el cumplimiento de sus deberes patronales y a que la parte actora renunció unilateralmente al cargo sin haber obrado causa alguna para la materialización del retiro justificado.

Se niegan todas las sumas dinerarias y conceptos reclamados, siendo expresado que a la accionante únicamente se le adeudan los conceptos de: prestaciones de antigüedad; 19 días de vacaciones y bono vacacional del período 2015-2016; y utilidades fraccionadas del año 2016, calculados en base al último salario devengado por la accionante.

Se solicitó la declaratoria Parcialmente Con Lugar de la demanda incoada.

-V-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Conforme a las afirmaciones de hecho realizadas por las partes la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral.

De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en dilucidar el cargo efectivamente desempeñado por la ciudadana accionante dentro del organigrama de la entidad de trabajo demandada; el salario devengado; el motivo de culminación del contrato de trabajo; y la procedencia de los conceptos reclamados.

Corresponderá la carga de la prueba sobre las funciones desempeñadas por la trabajadora a la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

Corresponderá a la parte demandada la carga probatoria con relación al salario devengado en virtud de haber alegado en su escrito de contestación a la demanda un salario diferente al postulado por la accionante en su escrito libelar, aunado al hecho que esta carga probatoria es de fácil demostración de la demandada pues se presume que conserva los elementos necesarios que demuestran el otorgamiento del salario a sus trabajadores, tal como se ha dejado sentado en innumerables fallos al respecto. ASÍ SE DECIDE.

Atañe a la demandada a su vez, demostrar el motivo de culminación del contrato de trabajo, dado que ante el alegato esgrimido por la parte accionante de que se retiró justificadamente, la parte demandada alegó que la relación de trabajo culminó por la renuncia de la actora. ASÍ SE DECIDE.
Debe determinarse a su vez, la procedencia de los conceptos reclamados.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas esta Sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-VI-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Exhibición de Documentos.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes en la primera pieza del expediente:

En lo que corresponde a la documental que cursa en el folio setenta y tres (73), quien decide la aprecia a los fines de evidenciar que en fecha veinte (20) de junio de 2016, la ciudadana accionante manifestó su voluntad de poner fin a la relación de trabajo que la unía con la entidad de trabajo demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental que riela en el folio setenta y cuatro (74), esta Sentenciadora la aprecia con la finalidad de evidenciar la prestación de servicios de la ciudadana accionante para la entidad de trabajo demandada desempeñando el cargo de Abogado Senior, así como el salario devengado para el mes de enero de 2014. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a la documental inserta en los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive), quien suscribe la desestima prestando especial atención al principio de alteridad de la prueba conforme al cual nadie puede elaborar un medio probatorio a favor de si mismo, toda vez que se observa que la misma se encuentra únicamente suscrita por la parte actora, es decir, no resulta oponible a la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales que cursan en los folios setenta y ocho (78) al doscientos treinta y uno (231) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por la ciudadana GABRIELA FUENTES ESPINOZA con ocasión a la prestación de sus servicios para la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN LIDER 2000, C.A., así como la cancelación de ciertos conceptos derivados de la referida relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la exhibición de documentos admitida relativa a los recibos de pago de salarios y la descripción de cargo del Abogado Senior, quien juzga la considera inoficiosa en virtud del control otorgado a las referidas documentales (cursantes en los folios setenta y cinco (75) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive) y setenta y ocho (78) al doscientos treinta y uno (231) (ambos folios inclusive) de la primera pieza del expediente). ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Prueba de Informes.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes en la primera pieza del expediente:

En lo que corresponde a las documentales insertas en los folios doscientos treinta y cuatro (234) al doscientos cuarenta y dos (242) (ambos folios inclusive), quien suscribe las toma en consideración a los fines de evidenciar la prestación de servicios de la ciudadana accionante como Abogado Senior dentro del organigrama correspondiente a la entidad de trabajo demandada, así como las funciones y obligaciones inherentes al cargo desempeñado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la documental que riela en el folio doscientos cuarenta y tres (243), quien decide reproduce el criterio explanado ut supra en relación a la documental aportada por la parte accionante e inserta en el folio setenta y tres (73) de la primera pieza del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación a las documentales que cursan en los folios doscientos cuarenta y cuatro (244) al doscientos cincuenta y seis (256) (ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia a los fines de evidenciar el salario devengado por la ciudadana accionante en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la documental que riela inserta en el folio doscientos cincuenta y siete (257), quien suscribe la aprecia a los fines de evidenciar la manifestación de voluntad de la parte demandante de convenir con la demandada en que el 20% del salario devengado fuera considerado como de eficacia atípica. ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES
En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con el objeto que BANESCO BANCO UNIVERSAL remitiera información, se observa que en fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, se recibió correspondencia proveniente de la referida institución financiera, suministrando los datos requeridos, que cursan insertos en el folio doscientos ochenta y cuatro (284) de la pieza principal del expediente, la cual una vez analizados por quien sentencia son desestimados por quien decide, toda vez que los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

La sentencia de Primera Instancia estableció que el juzgador a quo constató de los alegatos de las partes en la audiencia de juicio así como de las pruebas, que la parte demandada consignó documentales, a saber recibos de pago, contrato de trabajo y convenio de confidencialidad, en los cuales se describe el cargo desempeñado por la actora como de Abogado Senior, más no como Gerente Legal, en tal sentido estableció que, de la revisión detallada de las actas procesales y adminiculando todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el proceso, pudo concluir que la trabajadora demandante cumplía una labor dentro de la empresa demandada, de completa y plena subordinación, bajo el cargo de Abogado Senior, ya que no se aportaron elementos probatorios que demostraran fehacientemente que suplantó en algún momento a la Gerente Legal luego de haber quedado vacante dicho cargo, así como tampoco logró probar el ascenso, promesas u otro elementos que obligara a la empresa demandada a otorgar el mencionado cargo.

En cuanto a la remuneración estableció que del acervo probatorio promovido por ambas partes no se evidenciaban decretos, comunicaciones, normas, Convención Colectiva entre otros, en los cuales hubiesen quedado aprobados los aumentos mencionados por la parte accionante en el libelo de la demanda, y ya que correspondía a la parte actora de probar la veracidad de los mismos, al no aportar elementos probatorios fehacientes, tomó a los fines pertinentes como últimos salarios los señalados en los recibos de pagos.

De igual manera, estableció con respecto al retiro justificado y la indemnización reclamada, que de los autos del expediente se extrae carta de de retiro al folio 73 del la pieza N° 1, mediante la cual manifiesta voluntad para retirarse del puesto de trabajo, así las cosas el sentenciador a quo observó que los motivos que indujeron a la parte actora para su retiro, no encuadraban dentro de los supuestos contenidos en el articulo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y que en virtud que no logró probar lo justificado de su retiro, estableció que la forma de terminación de la relación laboral fue por retiro voluntario de la parte actora.

Finalmente, en cuanto a la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar, por cuanto la parte demandada no logró desvirtuar con instrumentos probatorios contundentes la cancelación de los mismos declaró su procedencia.

La actora como primer punto de la fundamentación de su apelación insistió que con respecto al ejercicio del cargo de Gerente Legal, se señaló en el libelo que la accionante ejerció de hecho esas funciones y estaban establecidas como sus obligaciones contractuales. Que ocurrió que la accionante ejerció sus funciones de Abogado Senior y que la Gerente Legal, renunció al cargo. Que desde mayo de 2014, hasta la fecha del egreso de la demandante, ella ejerció de hecho las funciones de la Gerencia Legal, obligación contenida en el contrato de trabajo que se consignó a los autos.

Que en materia laboral rige el principio de la realidad de los hechos. Que a pesar que ella ejercía el cargo de Abogado Senior, en el contrato de trabajo se señaló expresamente que tenía la obligación de ejercer las funciones inherentes al cargo de Gerente Legal en caso de vacante. Que el Juez de Primera Instancia no aplicó esa norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no hubo un rechazo expreso en el ejercicio de hecho de las funciones, no de derecho. Que el patrono no puede pretender beneficiarse del ejercicio de un cargo superior sin otorgar los beneficios con respecto al salario.

Respecto al cargo desempeñado por la actora evidencia esta Superioridad que no existe en el acervo probatorio contenido en el expediente, documental alguna que pueda hacer presumir a esta Juzgadora que pese a que nominalmente la actora desempeñaba el cargo de Abogado Senior la funciones que desempeñaba eran las inherentes al cargo de Gerente Legal; por el contrario en la documental que riela al folio 73 del la pieza N° 1 contentiva de la carta de retiro suscrita por la actora, se limita a señalar que su ultimo cargo era Abogado Senior sin hacer exposición alguna de las funciones del mismo o evidenciar el hecho de que se desempeñaba en otras funciones, o en algún cargo de superior jerarquía.

De igual manera el actor en la audiencia de apelación invocó el principio de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias a los fines de que esta Alzada pudiera extraer de las actas que conforman el expediente que las funciones realizadas por la actora eran las del cargo de Gerente Legal. Así las cosas, considera pertinente esta Juzgadora destacar el contenido de la sentencia N° 401 del ocho (08) de abril de 2014, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa:

“(…) en el ámbito del Derecho del Trabajo, las normas jurídicas son de estricto orden público y por tanto, no pueden ser relajadas en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues se desvirtuaría su finalidad protectora. Una de esas normas es la contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida a la presunción de laboralidad en toda relación que se da entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo”.
En este sentido, la Sala citó su sentencia número 350, del 31 de mayo 2013, en la cual señala:
“(...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)”
(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”.
Finalmente, sobre el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, la Sala concluyó que:
“(…)en aplicación del principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias para esclarecer la verdad material de la relación jurídica que unió a las partes, no puede ser tomado como válido el argumento de la sentencia recurrida que determinó la existencia de una relación de carácter mercantil, por la suscripción del contrato de distribución entre la empresa creada por el actor y la demandada, y que él aceptó el ofrecimiento de simular una relación mercantil pero en beneficio de sus propios intereses. En consecuencia, la decisión del ad quem, quebrantó el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el artículo 9, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En ese orden de ideas la sentencia N° 1292 de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena de fecha 6 de agosto de 2008, señaló lo siguiente:

“(…) Según Caldera, es el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes el que hay que buscar debajo de la apariencia, muchas veces simulada, de contratos de derecho común, civil o comercial.
En cuanto a este principio, Deveali recuerda que: “la mayoría de las normas que constituyen el derecho del trabajo se refieren más que al contrato, considerando como negocio jurídico, y su estipulación, a la ejecución que se da al mismo por medio de la prestación del trabajo; y la aplicabilidad y los efectos de aquéllas dependen, más que del tenor de las cláusulas contractuales, de las modalidades concretas de dicha prestación.”
Expresa el mismo autor que: “También es esta oportunidad la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual”
El autor Américo Plá Rodríguez, en su texto Los Principios del derecho del Trabajo (sic), en su tercera edición actualizada, señala en cuanto al Principio de la Primacía de la Realidad, lo siguiente: (omissis).
Definido como se encuentra el principio de la primacía de la realidad de los hechos, considera necesario esta Alzada afirmar que no puede producirse una confesión sobre una calificación jurídica que le compete sólo al juez realizarla, por lo que se desecha la solicitud de confesión que realizó la parte actora recurrente en la audiencia oral en cuanto a la calificación que le dieron las partes al contrato suscrito entre ellas y que según el apoderado judicial de los actores fue reconocido por la demandada.
Ahora bien, dado que la controversia se centra en determinar cual fue la naturaleza real de los servicios personales prestados por los actores a la demandada, considera necesario esta Alzada pasar a analizar lo que se entiende como personal de alta dirección, toda vez que la demandada invocó tal situación en la contestación que diera:
Los Abogados Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Saduño Gutiérrez y Joaquín García Murcia, en su texto de Derecho del Trabajo Decimotercera Edición, hace las siguientes referencias en cuanto al personal de alta dirección:
“…El artículo 2 ET cita en primer lugar “la relación personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c), regulada por el RD 1.382/1985, de 1 de agosto (DAD). Es propia de quienes “ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella autoridad”
De la definición anterior se desprende tres características básicas: la clase de funciones, la intensidad y el ámbito de las mismas, y las condiciones en que se ejercitan. A los fines de considerar que existe un personal de alta dirección, es necesario que ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el cual es definido como toda persona que ejercita funciones de dirección en la empresa; ni todos los que ocupan puestos de mando o jefatura, sino únicamente quien participa en las decisiones que son fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y que afectan al núcleo de la organización productiva.
Las funciones de alta dirección pueden ser la celebración y ejecución de negocios y contratos, incluidos los de carácter patrimonial o financiero; organización, dirección, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa; selección, contratación, dirección, redistribución y despido de trabajadores, o representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, entre otras. Suelen corresponder a los cargos de gerente, director-gerente o director general, y suelen desempeñarse mediante apoderamiento expreso; si bien, la calificación de alto directivo no depende de la denominación del cargo ni de los términos del apoderamiento, sino de las funciones o actividades realmente desempeñadas, así como tampoco la atribución formal de poderes es decisiva, ni es preciso que las funciones consten formalmente para que sean constitutivas de alta dirección.
Tales funciones se han de desempeñar con autonomía y plena responsabilidad. El alto directivo recibe sus poderes directamente de la titularidad de la empresa, sea persona física o jurídica, y a partir de ese momento los ejercita conforme su propio entender, con sujeción exclusiva a los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, a los que en su caso habrá de consultar o informar, pues la autonomía y plena responsabilidad se manifiestan sobre todo frente al resto de los trabajadores. Por la importancia y amplitud de sus funciones el alto directivo ocupa una posición equiparable a la del empresario; su trabajo se desenvuelve con autonomía (y no en condiciones de dependencia, aun cuando deba someterse al titular de la empresa) y puede asumir las responsabilidades propias del empresario no sólo por su gestión, sino también por los daños y perjuicios causados por los empleados a su servicio.
Las reglas con que se manejan son escasas y flexibles, dejando un gran espacio a la autonomía de la voluntad en aspectos tales como la duración del contrato, la determinación del tiempo de trabajo y los descansos, los cuales si se comparan con el resto de los empleados de menor rango exceden los límites normales”.

De los criterios anteriormente transcritos se evidencia que el Juez esta en la obligación de extraer de lo existente en autos la realidad por encima de las formas o apariencias respecto a la condición del trabajador, ahora bien, en el caso bajo examen no existe indicio ni elemento alguno que haga arribar a esta Alzada a concluir que la ciudadana GABRIELA FUENTES ESPINOZA ejercía el cargo de Gerente Legal, más allá de lo alegado por su representación judicial en audiencia de apelación cuando textualmente indico: “que ella ejercía las funciones de hecho”.

Mas allá de ello, no existe documental alguna, testimoniales u otra prueba en el transcurso del proceso que hagan suponer a esta Juzgadora que el cargo desempeñado por la actora era distinto al de Abogado Senior, por el contrario de los recibos de pago, traídos por las partes, así como de la carta de retiro suscrita por la ut supra citada trabajadora se evidencia que la nomenclatura de su cargo era la de “ABOGADO SENIOR” tal y como ella misma lo afirma en la mencionada carta. Razón por la cual es forzoso para esta Superioridad declarar que el cargo que desempeñaba la ciudadana GABRIELA FUENTES ESPINOZA era el de Abogado Senior tal y como fue establecido por el sentenciador a quo. ASI SE DECIDE.

La actora como segundo punto de la fundamentación de su apelación alegó que en cuanto al retiro en materia laboral la renuncia debe ser expresa. Que lo que existe en el presente caso es un retiro pero por causa justificada y así fue considerado por la actora en su carta de retiro, ya que ocurrió por varias causas, entre ellas que la accionante estuvo en estado de gravidez y en noviembre de 2015, le fue concedido su reposo pre y post natal y durante ese reposo se produjeron dos aumentos de salario dentro de la empresa y eso condujo a que el salario de la ciudadana actora se encontrara por debajo del inferior jerárquico dentro de la Gerencia Legal y, que al momento de su reincorporación, se produjo un tercer aumento del cual tampoco fue beneficiaria.
Que es imposible que el Abogado de mayor jerarquía dentro del escalafón de la Gerencia Legal tenga un salario inferior al salario que tenían los abogados rasos y que en los recibos de pago correspondiente al mes de marzo de 2016, se señala que el cargo era de Abogado ya que el Departamento de Contabilidad de la empresa al observar que tenía un salario muy parecido al de los Abogados, reclasificó su cargo y que dicha reclasificación constituyó un cambio de un cargo superior a un cargo inferior.

Con respecto al retiro justificado, extrae esta Superioridad de las actas que conforman el presente expediente, específicamente de la carta de retiro que riela al folio 73 del la pieza N° 1, la manifestación de voluntad de la actora para retirarse de su puesto de trabajo, por cuanto, a su decir, desde que se reintegró fue ignorada por parte de su Jefe directo, y que asimismo no se le asignaba trabajo.

En virtud de ello, considera pertinente quien sentencia, destacar el contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica de Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece lo siguiente:

Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella:
a) Falta de probidad.
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
c) Vías de hecho.
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
e) La sustitución de patrono o patrona cuando el trabajador o trabajadora considere inconveniente la sustitución para sus intereses.
f) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la salud y seguridad del trabajo.
g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.
h) Acoso laboral o acoso sexual.
i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación de trabajo.
j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono o la patrona al trabajador o trabajadora para que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de aquel al que está obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador o trabajadora, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo, implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador o trabajadora, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste.
b) La reducción del salario.
c) El traslado del trabajador o trabajadora a un puesto inferior.
d) El cambio arbitrario del horario de trabajo.
e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.
En todos estos casos el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización.

En el citado artículo se establecen específicamente los supuestos para que proceda un retiro justificado, en el caso sub iudice se evidencia que los motivos que indujeron a la parte actora a su retiro, no encuadran dentro de los supuestos anteriormente citados, y que asimismo, no logró probar la justificación de su retiro, razón por la cual, esta Alzada determinó que la forma de terminación de la relación laboral fue por retiro voluntario de la parte actora, tal y como fue establecido por el sentenciador de Primera Instancia. ASÍ SE DECIDE.-

De igual manera, respecto a los aumentos citados por la parte actora apelante en la audiencia de apelación, los cuales a su decir, fueron otorgados por la empresa demandada a los trabajadores sin incluir a su representada, observa esta Superioridad que del acervo probatorio promovido por ambas partes no se evidencian decretos, comunicaciones, normas y/o Convenciones Colectivas, en los cuales se hayan aprobado los aumentos descritos por el accionante, siendo esta carga de la parte actora apelante el probar la veracidad de dichos aumentos salariales, y al no aportar elementos probatorios irrefutables, concluye esta Alzada que el salario efectivamente devengado por la actora es el señalado en los recibos de pago aportados por las partes. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, como tercer punto de su apelación la parte actora señaló que existe un punto del cual no se pronunció el Juzgado de Primera Instancia y lo constituye el salario de eficacia atípica. Que la parte actora trajo a los autos una especie de misiva donde supuestamente las partes acuerdan excluir esa porción del salario, pero esa misiva no se encuentra suscrita por la parte demandada. Que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo el salario de eficacia atípica puede tener efecto nada más única y exclusivamente si está previsto en la Convención Colectiva de Trabajo o en el contrato individual de trabajo. No puede tomarse en consideración este elemento para excluir esa porción de los beneficios laborales correspondientes a la parte actora.

Evidencia esta Alzada que el sentenciador a quo omitió pronunciamiento respecto al ut supra citado punto; ahora bien, respecto al salario de eficacia atípica la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia ha señalado que, para su procedencia se requiere que dicho acuerdo sea demostrado en autos válidamente, y también que el mismo sea expreso y detallado en cuanto a su determinación y alcance. Este criterio se encuentra sentado, entre otras, en la decisión N° 6 del 20 de enero de 2011, expediente N° 09-1158, (caso: Yasmín Vivas de Bautista contra Asea Brown Boveri, S.A.), con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la cual se cita:

(Omissis) Señalan los formalizantes que en la sentencia recurrida, a partir de la valoración de la documental que riela al folio 170 del expediente, de fecha 20 de mayo del año 2002, se estableció que la demandante manifestó haber convenido con la demandada en que el 10% de su remuneración que se venía destinando al ahorro, le fuera pagada mensualmente, pero que se le considerara “salario de eficacia atípica”, excluyéndose así de la base de cálculo de sus beneficios laborales, pero, no obstante lo anterior, el juzgador de alzada concluyó que tal documental no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador (…). En este sentido, acusan los formalizantes que al declarar la recurrida que la documental suscrita por la demandante no cumplía con los requisitos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, infringió por errónea interpretación (…).
En la sentencia recurrida respecto a la naturaleza salarial del denominado “salario de eficacia atípica” se estableció lo siguiente:
Salario de eficacia atípica: Señala la parte actora en el libelo de demanda que sólo un mes después de haberse eliminado el plan de ahorros, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la empresa denominó de esta manera una porción del salario normal mensual de la trabajadora que se excluyó del salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, porción que no cumplió con los requisitos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo porque no afectaba una porción del aumento salarial sino incidía directamente en el salario normal que venía devengando, motivos por los cuales solicitó que dicha porción del salario normal fuera incluida en el salario base de cálculo.
La accionada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que efectivamente desde mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la empresa excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la parte actora que se denominó salario de eficacia atípica que dicha exclusión fue legítima y realizada de acuerdo con lo previsto en la Ley; que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 lo regula y el artículo 74 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo disponía y en virtud de ello podía ser excluida una cuota de hasta un 20% de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios y demás indemnizaciones laborales; que esa exclusión podía pactarse durante la relación de trabajo;. que, según documental consignada "B" de fecha 20 de mayo de 2002 la actora manifestó haber convenido con la empresa con carácter irrevocable en que como el fondo de ahorros dejaría de funcionar, el 10% de su remuneración mensual que era destinada a depósitos para ese fondo y no tenía carácter salarial, le fuera pagado mensualmente considerándosele salario .de eficacia atípica.
(…) se observa que, ciertamente como lo alegan los formalizantes, el sentenciador de alzada concluyó, luego de la apreciación del documento en el cual la demandante expresa que ha convenido con la empresa que el 10% de la remuneración que se destinaba a depósitos del fondo de ahorros, le fuera pagada mensualmente, pero considerándose salario de eficacia atípica, que éste no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador para considerarse un acuerdo, en primer lugar, por no estar suscrito por ambas partes, y en segundo lugar, porque no se cumplió con ninguno de los requerimientos que al efecto dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo son que el convenio según el cual las partes acuerden el salario de eficacia atípica debe constar en las convenciones colectivas, en los acuerdos colectivos o en su defecto en los contratos individuales de trabajo. Pero además de las razones indicadas, el juzgador superior estableció que dado que el aporte que se pretende excluir de la base de cálculo de los beneficios laborales de la trabajadora no era un aumento de salario, sino que ya se venía percibiendo por la accionante, aún cuando se le denominaba fondo de ahorros, permitirlo, acarrearía una merma en la remuneración de la actora.
(Omissis) La sentencia recurrida no infringió los artículos que se delatan como infringidos, puesto que refleja un criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo del año 2005, en la cual se estableció:
De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.
Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:
Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.
Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:
1° Consentimiento de las partes
2° Objeto que pueda ser materia de contrato; y
3° Causa ilícita.
Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:
Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:
a) El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;
b) El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;
c) La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;
d) La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;
e) La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;
f) El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;
g) El lugar donde deba prestarse el servicio; y
h) Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.
Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.
Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.
En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.

Así las cosas, evidencia esta Juzgadora que existe un paralelismo entre el caso sub iudice y el que contempla la sentencia citada anteriormente, ya que en el presente caso riela al folio 257 de la Pieza 1 documental suscrita únicamente por la actora mediante la cual conviene a partir del inicio de la relación laboral la exclusión del 20% del salario base para efecto del calculo de los beneficios laborales, prestaciones o indemnizaciones que surjan como consecuencia de la relación de trabajo, lo cual constituye una manifestación unilateral de la parte actora y que a todas luces, no cumple los requisitos legales para considerarse un acuerdo entre partes, de la naturaleza a que refiere la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero, al no haber sido suscrita por la parte demandada. ASI SE DECIDE.-

Sin embargo, pese a que anteriormente esta Alzada declaró la inexistencia de un contrato entre las partes respecto al salario de eficacia atípica, de la revisión de la recurrida evidencia esta Superioridad que los cálculos realizados por el juez a quo a los fines de ordenar el pago de las prestaciones sociales y los demás conceptos devenidos de la relación laboral no se encuentran afectados de manera alguna por el ut supra citado 20% relativo al salario de eficacia atípica, en razón de ello esta Alzada confirma en su totalidad los conceptos y montos otorgados por el Juez de Primera Instancia, a saber: I) Prestaciones Sociales; II) Intereses sobre prestaciones sociales; III) Vacaciones y bono vacacional fraccionado y IV) Utilidades fraccionadas; los cuales ordenó con base a los siguientes parámetros:

En relación al pago de ANTIGÜEDAD, el sentenciador a quo condenó el pago de ciento sesenta (160) días a cancelar por la demanda de la siguiente manera:

Salario Salario Diario Ali de Bon Vac Ali Utilidades Salario Integ.
39.748,80 1.324,96 110,41 441.65 1.881.02

AÑOS DE SERVICIO DIAS SALARIO INTEG. TOTAL
05 años y 2 meses 160 1.881,02 Bs. 300.963,20

Es decir se le cancelaran a la actora por concepto de antigüedad la cantidad de TRESCIENTOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 300.963,20). ASI SE ESTABLECE.-

En relación a los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, el sentenciador a quo condenó el pago de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON 99/100 (BS. 37.677,99). ASI SE ESTABLECE.-

En relación a las VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS, el sentenciador a quo condenó el pago de OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 06/100 (BS. 8.833,06). ASI SE ESTABLECE.-


VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:
Vacaciones Fracc: 3.33 X Bs.1.324, 96 = Bs. 4.416,53
Bon. Vac. Fraccio: .33 X Bs.1.324, 96 = Bs. 4.416,53
Total Bs. 8.833,06

En relación a las UTILIDADES FRACCIONADAS, el sentenciador a quo condenó el pago de SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON 60/100 (BS. 79.497,60). ASI SE ESTABLECE.-

Utilidades Fracc.: 60 días X Bs.1.324,96 = Bs. 79.497,60


Finalmente, en cuanto al resto de los conceptos ordenados a pagar, indexación e intereses moratorios, luego de haber determinado los montos a cancelar a los accionantes, y en virtud de que existen problemas técnicos para abrir el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos Solicitados por el Poder Judicial del Banco Central de Venezuela, establece esta Alzada que corresponderá al Juzgado Ejecutor correspondiente y de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos ordenado a pagar ut supra, conforme a los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo, utilizando preferentemente el citado Modulo de Información Estadística y Financiera de conformidad con el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco de Central de Venezuela, según Resolución de Sala Plena de fecha 30/07/2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616, de fecha 09/03/2015, de la siguiente forma los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo a saber, veinte (20) de junio de 2016, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada dieciocho (18) de noviembre de 2016, hasta la efectiva ejecución del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anterior debe declararse sin lugar la apelación interpuesta en fecha doce (12) de julio de 2017 por el abogado OSWALDO PADRON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha seis (06) de julio de 2017 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en virtud de ello esta Alzada confirma la decisión apelada.

-VIII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha doce (12) de julio de 2017 por el abogado OSWALDO PADRON, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva de fecha seis (06) de julio de 2017 dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: No hay condenatoria en costas.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.


JOISETH IVANNET FERNANDEZ
LA JUEZ
ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA



NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA
JIF/ABM/GRV
Exp. AP21-R-2017-000678

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