Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas
Caracas; 06 de junio de 2017
207° y 158°
PARTE ACTORA: ARACELYS JOSEFINA MACHUCA NIEVES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.024.336.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HERMAN VÁSQUEZ, GLORIA OTERO y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 35.213 y 83.527, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL LA SANTE, C.A. (anteriormente denominada GALENO QUIMICA, C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el Nº 31, tomo 196-A-pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN VARELA, LILIANA SALAZAR, EMMA NEHER, RICARDO ALONSO, ANGEL MENDOZA, JOSE HERNANDEZ, HADILLI GOZZAONI, DANIELA SEDES, DANIELA AREVALO, VICTORIA ALVAREZ, DANIEL JAIME, CLAUDIA ALIMENTI, ANA DAVILA, DIEGO CASTRO, ILYANA LEON, GERARDO GASCON, LILIANA ACUÑA, ADRIANA CARVAJAL, MARIA KATTAR, CARLOS ARRIAGA y SANDRA CASTILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 117.160, 117.738, 121.230, 89.504, 129.882, 130.598, 181.458, 219.110, 219.108, 219.109, 171.696, 171.695, 125.276, 125.277, 144.339, 224.115 y 90.331, respectivamente.
MOTIVO: DIFERENCIA DE BENEFICIOS LABORALES.
EXP. N° AP21-R-2016-001043.
Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Aracelys Josefina Machuca Nieves contra La Sante, C.A., (anteriormente denominada Galeno Química, C.A.).
Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 29/03/2017, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, siendo que con posterioridad ambas partes solicitaron la suspensión de la causa; llegada la oportunidad para dictar el dispositivo oral, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:
Mediante escrito libelar (subsanación) y reforma, la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, adujó que su representada actualmente presta sus servicios de manera personal para la empresa demandada, desde el 01/02/2005, desempeñándose como obrera, cumpliendo con un horario comprendido entre las 06:30 hasta las 2:30 p.m., que “…Sin embargo, la entidad de trabajo no tenia horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio del Trabajo, siendo solamente el oficial 07:30 a.m. a 04 p.m, con una hora de descanso entre jornada; que sin embargo la demandada no tenia horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio del Trabajo, siendo solamente el oficial 7:30 am a 4:00 pm con una hora de descanso entre jornada, pero los otros horarios de 2:00 a 10:30 y de 9:30 pm a 5:00 am no estaban autorizados ni registrados en el Ministerio del Trabajo…”; que en razón de tratarse de un horario fuera del contexto del horario registrado, las mismas eran canceladas como horas de sobre tiempo desde la hora de entrada hasta la hora de salida, y que tal situación persistió por tres años; que en los años 2006 al 2009, laboró desde las 9:00 p.m., hasta las 5:00 a.m., luego rotaba al horario diurno y nuevamente se le requería el cumplimiento del horario nocturno por una o dos semanas mas, que entre los años 2010 y 2012, laboraba en turno 12 por 12, ingresando a las 6:00 am hasta las 6:00 p.m., que la demandada en cuanto al pago de las utilidades, retroactivo y vacaciones no refleja en el recibo de pago de tales beneficios el salario promedio utilizado y que por lo tanto este pago según su decir no fue hecho con el debido salario; señala que su representado para la demandada 600 días sábados y domingos entre los años 2005 y 2014, de los cuales en su decir no le fueron concedidos los días de descanso; que a su representado se le adeuda el concepto de “HORA ORDINARIA SABADO TURNO ROTATIVA”, conforme a la Cláusula 27 de la Contratación Colectiva, toda vez que cuando laboraba horario nocturno le correspondía trabajar desde la medianoche hasta las 5:00 am del día sábado; que igualmente no le fue cancelado el Bono Nocturno como formando parte de su salario normal para los días de asueto contractual sábado y día feriado domingo, que tampoco se le cancelo en las vacaciones ni en los reposos que ha disfrutado su representado. Manifiesta que desde inicios de la relación, existe incumplimiento de la cláusula 35 de las convenciones 2010-2012 y 2013-2015, en cuanto al concepto de refrigerio y comida; señala que la incidencia se calcula desde la fecha de ingreso del trabajador, la incidencia se calcula de la siguiente manera: al total de salario normal del mes se divide en los días hábiles y se multiplica por los días de descanso en el mes; que su representado para el momento de la presentación de la demanda devengaba un salario normal mensual de Bs. 15.627, 00; que durante la relación laboral su representado ha devengado su salario semanal compuesto por los siguientes conceptos: salario básico, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, hora extra nocturna, hora extra feriado, hora extra domingo, hora extra nocturna lunes-viernes, hora extra feriado lunes-viernes nocturno, hora ordinaria sábado turno rotativo; que a su representado le corresponde el pago del día de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la semana durante la vigencia de la relación laboral y que no se ha realizado ni calculado de esa manera; que para el pago de los días de descanso y feriados se divide el salario normal de los días hábiles y se multiplica por los días de descanso. Alega esa representación la existencia de una incidencia sobre la diferencia de prestaciones sociales; que en fechas 05 y 10 de junio de 2015, la empresa demandada reconoció la deuda que por concepto de la incidencia de la remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre las prestaciones sociales que pudieran corresponderle a los trabajadores durante su relación de trabajo, mediante transferencia bancaria en la cuenta nómina del trabajador por la cantidad de Bs. 31.456,32; que existe una diferencia en lo que respecta al verdadero monto que le corresponde al trabajador y el referido concepto, que dicha cantidad fue calculada de manera errónea en cuanto a las horas extras laboradas y el bono nocturno devengado por su representado y que no se incluyo la hora ordinaria sábado turno rotativo, los días de descanso compensatorio, los días adicionales que le corresponden a su representado por Antigüedad ni los intereses de Prestaciones Sociales calculados a la tasa activa; finalmente alega demanda a la entidad de trabajo Laboratorios La Sante, C.A., a los fines de que convenga o en su defecto sea condenado a cancelar los conceptos de diferencias en el cobro del pago de: días de descanso y feriado, vacaciones, hora ordinaria sábado en turno rotativo, días de descanso compensatorio por haber laborado en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo y sus incidencias en los conceptos de vacaciones, utilidades y aportes al fideicomiso por prestaciones sociales, y los intereses correspondientes a dichas incidencias, estimando la presente demanda sobre la cantidad de Bs. 5.117.634, 40, en razón de los siguientes conceptos y cantidades deuda por incidencia, Bs. 2.69.794, 01; diferencia en el bono vacacional, Bs. 269.339, 24; diferencia en el bono vacacional, Bs. 899.598, 00; diferencia en el pago por disfrute de vacaciones, Bs. 208.605, 35; diferencia en la prestación de antigüedad, Bs. 330.477, 22; diferencia en el aporte al deposito de garantía, Bs. 171.061, 78 y diferencia por intereses sobre prestaciones sociales, Bs. 539.758, 80; del mismo modo solicita la cancelación de los intereses moratorios e indexación judicial.
Por su parte, la demandada en su escrito de contestación, admitió la prestación de servicio por parte del actor, la fecha de inicio de la relación laboral el 01/02/2005; admitió que a inicios de la relación laboral la demandante presto servicios en horarios extraordinarios y algunas veces en horario nocturno y que el pago de estas labores su representada lo realizo conforme la convención colectiva de trabajo; admite que a la trabajadora si le corresponde el pago al día de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, y que así se lo cancelo su representada, considerando que su salario era un salario fijo pagado semanalmente y no un salario variable; admite que el salario semanal del demandante esta compuesto por el salario básico, y si las hubiese laborado, por horas extras diurnas, nocturnas de asueto contractual, durante feriados y bono nocturno; admite que en fechas 05 y 10 de junio del año 2015 su representada pagase al demandante, mediante transferencia bancaria la cantidad de Bs. 83.387,84, en cumplimiento contraído con el Sindicato. No obstante niega y rechaza que dicho pago correspondiera por incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras y bono nocturno sobre sábados, domingos y feriados y su impacto sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses; admite que los representantes de la empresa y los representantes sindicales de la misma acordaron en fecha 25/02/2015 incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento del pago. No obstante, esa representación judicial niega y rechaza que su representada haya contraído compromiso alguno con el demandante o con cualquier otro trabajador de pagarle cantidad alguna incluyendo intereses de mora ni corrección monetaria, aduciendo que el compromiso fue dentro del marco de un proceso de negociación, la realización de cálculos, no de pagos; por otra parte en líneas generales, señaló que rechaza que su representada haya incurrido en la consecuencia jurídica señalada en la cláusula 33 de la Convención Colectiva de la Industria Químico farmacéutica referente al atraso en el pago de salario; rechaza que al demandante se le adeude cantidad alguna que deba ser calculada con el último salario; rechaza que su representada no haya tenido un horario de trabajo registrado y autorizado por el Ministerio del Trabajo. Niega y rechaza un supuesto horario no autorizado de 2:00 a 10:30 pm; de 9:30 pm a 5:00 am; de 2:00 a 10:30pm y de 9:30pm a 5:00am; rechaza que el demandante haya laborado en un horario extraordinario por tres años de manera regular y permanente; nego que el demandante haya tenido que laborar horas extraordinarias antes de las 2:00 pm durante el año 2011. Niega y rechaza que el demandante haya trabajado un horario nocturno extraordinario en el año 2014; negó que su representado haya obligado al demandante a trabajar los días sábados de manera regular y permanente de 7:30 am a 4:00 pm, así como tampoco los domingos de 7:30 am hasta las 3:00 pm, no de 7:30 am a 4:30 pm, no de 7:30am hasta las 12:00m, ni los días feriados; negó que no se le haya otorgado el día compensatorio cuando así le correspondiera y que este le correspondiera de manera regular y permanente; negó que el demandante haya tenido que quedar trabajando dos semanas después que todos sus compañeros hayan tomado las vacaciones decembrinas; contradijo que su representada no cumpla con la obligación de reflejar el salario promedio utilizado en el recibo de pago de los beneficios de utilidades y vacaciones y que los mismos hayan sido cancelados con un salario errado; contradijo que su representada encubra el pago por trabajo extraordinario realizado y que de acuerdo a los recibos de pago el demandante recibió la remuneración respectiva con el recargo correspondiente cuando hubo trabajo a realizar en horario extraordinario y horario nocturno; rechaza que el demandante tenga derecho al pago de incidencia alguna de horas extraordinarias y bono nocturno sobre los días de descanso y feriados, ya que el demandante percibía un salario semanal fijo y no variable; rechaza que el demandante haya laborado el sobretiempo indicado en su escrito libelar; negó que el demandante entre el año 2005 y 2014 haya laborado 600 días sábados y domingos y destaca una vez más la temeridad de la presente demanda y la contradicción en los hechos alegados; rechaza que al demandante le corresponda el descanso semanal contenido en la cláusula 14 de la Convención Colectiva ya mencionada puesto que dicha cláusula no hace mención al descanso semanal. Que no le corresponde el pago de dicho concepto y por ende no adeuda el supuesto número de días de descanso ni mucho menos su representada debe otorgarle su disfrute; rechaza que al demandante le corresponda el pago de los días de descanso y feriados dividiendo el salario normal de los días hábiles y multiplicando por los días de descanso pues el demandante según su decir, no percibe una remuneración variable sino fija, y los días de descanso y feriados ya están incluidos dentro de su salario mensual fijo. Por lo tanto niega que le adeude incidencia ni diferencia alguna por bono vacacional y vacaciones y diferencia de utilidades; rechaza que adeude incidencia alguna sobre la diferencia de prestaciones sociales, es de señalar que no queda claro para la demandada en vista de que el demandante no especifica; contradice que su representada adeude al demandante la cantidad de Bs. 300.500, 8, ni ninguna otra, así como tampoco adeuda intereses moratorios ni indexación por ningún concepto; alega que si bien es cierto que la pretensión del demandante se basa en el pago de la incidencia de las horas extraordinarias y bono nocturno oportunamente pagados en los días de descanso y feriados y a su vez su impacto en los restantes beneficios laborales, no es menos cierto que el demandante siempre ha devengado un salario mensual fijo, y que por lo tanto no procede el pago de los días de descanso y feriado como un concepto adicional, ya que decir, según su están incluidos dentro de dicha remuneración; que no se evidencia en forma alguna el origen o explicación en la demanda loas formulas de calculo, cantidades, salarios de base o cualquier concepto que permita conocer el origen del monto demandado, que el demandante simplemente se limita a señalar como cifra única a la cual aspira sin ningún tipo de explicación, poniendo de manifiesto la evidente temeridad de la presente demanda. Careciendo dicha demanda de manera absoluta de fundamento; finalmente solicita se declare sin lugar la presente demanda en todo y en cada una de sus partes.
Por su parte, el a-quo, en sentencia publicada en fecha 14/11/2016, señaló que estaba reconocida la existencia de la relación de trabajo, quedando “… circunscrita la controversia a determinarse en: 1) Incidencias salariales durante la prestación de su servicio y 2) La Jornada de Trabajo; 3) La procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: 1) Pago de días de descanso y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aportes al Fidecomiso por prestaciones sociales y lo correspondiente a esa incidencia conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado
En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que percibía una remuneración conformada de manera semanal y en forma regular y permanente compuesta por los siguientes conceptos: Salario mínimo de enganche más los aumentos salariales, bono nocturno, horas extras diurnas, horas extras asueto contractual, horas extras nocturna (lunes a viernes), horas extras feriados (lunes a viernes) nocturno y horas ordinarias sábado turno rotativo. Por su parte, la representación judicial de la parte accionada aduce que el salario percibido por la trabajadora era un salario fijo por unidad de tiempo pagado semanalmente y no variable.
(…).
Ahora bien, de una revisión realizada a todos los recibos de pago aportados por la parte actora (recaudos N° 1) y demandada en la audiencia oral de juicio, al momento de exhibirlo, cuya mayoría fue aceptado por la parte actora en la audiencia oral de juicio, motivos por el cual se tiene que el salario percibido por el actor son los reflejados en los recibos de pago cursante desde a los folios 251 al 361 de la pieza principal, asimismo, los cursantes desde el folio 12 al 70 el cuaderno de recaudos N° 1, es decir, un salario fijo con un conjunto de incidencias o conceptos variables las cuales eran canceladas cuando efectivamente las causare, siendo pagado en forma normal semanal, razón por la cual se considera que el salario que percibe la trabajadora demandante incluyendo todos lo conceptos o incidencias generados en la semana se considera un Salario Normal semanal o mensual.- Así Se Decide.-
En relación al horario de trabajo, la parte actora señala en escrito libelar que presta servicio en una jornada comprendida entre las: 6:30 am hasta las 2:30 pm, no tenia horario de trabajo registrado ni autorizado por el Ministerio del Trabajo, siendo el oficial 7:30 am. a 4:00 pm, con una hora de descanso entre jornada, y los otros horarios de 2:00 pm a 10:30 pm y de 9:30 pm a 5:00 am., observándose que la demandada no aportó elementos probatorios fehacientes sobre la jornada de trabajo del personal de la demandada, en razón de ello, se tiene por cierto el horario de trabajo aducido por la parte accionante en su escrito de demanda. Así se establece.-
En lo atinente a la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por diferencias en su pago correspondientes a: 1) Pago de días de descanso y feriados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo; 5) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades y aportes al Fidecomiso por prestaciones sociales y lo correspondiente a esa incidencia conforme a lo establecido en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente hasta el 2012) y el articulo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras y la Convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica; 6) Intereses de mora sobre la deuda; 7) Indexación del monto adeudado.
Ahora bien, se observa que la parte actora pretende en su escrito libelar el recálculo de los conceptos antes descrito conforme al salario normal semanal o mensual con la inclusión de todos los conceptos generados en el mes, más no como fue pagado con el salario básico sin incluir las incidencias salariales trabajadas y por consecuencia devengadas en la semana o el mes. Ahora bien, y a los fines de resolver el presente incidente este Juzgador trae a colación decisión de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, de fecha 6 de mayo de 2008 destaca lo siguiente:
Omissis….
“…Disiente la Sala, puesto que consagra el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
“Artículo 77 (…)”
Es clara la norma cuando señala que para el cálculo de las prestaciones, y demás beneficios laborales, se deben tomar en cuenta las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo aun cuando no se hubieren recibido durante le lapso respectivo
Por lo que no constituyendo un hecho controvertido que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por una parte fija y una variable, que por otro lado ha quedado establecido que el trabajador tenía dos días de descanso semanal (rotativos) -y no uno como lo había indicado la empresa-, y que aunado a ello, la Sala dejó sentado, la procedencia de una diferencia en los días de descanso y feriados por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario (no pagada oportunamente por el patrono), y que esta diferencia que por supuesto tiene carácter salarial, debe ser calculada con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, resulta a todas luces procedente la incidencia a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, conforme el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ut supra transcrito. Así se decide (Resaltado del Tribunal).-
Aunado a ello, es pertinente resaltar la decisión del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de diciembre de 2007, que señala lo siguiente:
(…)
En el caso sub iudice se observa que la parte actora pretende el pago de las diferencias de los pasivo y demás beneficios laborales sobre la base del salario normal devengado por el trabajador demandante, en los periodos señalados en su libelo de demanda, de manera que, si bien es cierto que en los distintos recibos de pago promovidos por la parte demandada y reconocidos por la parte actora, se evidencia el pago de tales conceptos, a saber, Horas Extras, Domingos y Feriados trabajados, días de descanso trabajados jornada diurna, días de descanso trabajados jornada nocturno, bono de transporte, Bono de comidas horas extras laboradas, sábados, entre otros, y por haber reconocido la demandada estas incidencias, como se evidencia de documentales cursante a los folio desde el 02 al 11 del cuaderno de recaudos N° 1, no es menos cierto que estos pagos debieron ser cancelados conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 104, 117, 118, 119 y 120 en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, es decir, en resumen, “Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa (…), se tomará como base el salario promedio normal devengado durante la jornada respectiva (…)”.- Motivos por el cual al no constar en los pagos recibidos por la accionante, los conceptos reclamados conforme a lo ordenado imperativamente por la Ley Orgánica mencionada y criterios Jurisprudenciales, por tal razón se declara su procedencia en derecho las diferencias reclamadas por la parte actora en su libelo de demanda, a saber; 1) Pago de días de descanso y feriados cancelados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades (estos dos últimos por no haber aportados recibos de pago a los fines de cotejar el salario con los montos recibidos por el actor al cancelar las mismas), y se ordena su recalculo de dichas cantidades mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios, así como los complemento salariales devengados por el actor, tomando en cuenta para ello, los recibos de pago promovidos y exhibido por la parte demandada en la audiencia oral de juicio, los cuales consta desde el folio 251 al 361 de la pieza principal y los cursantes desde el folio 12 al 70 del cuaderno de recaudos N° 1, u otro que pudiera facilitar el departamento de Contabilidad de la empresa demandada, a los fines de determinar en los días que los generó, la base de salario normal a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa. Del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como de los recibos de pagos por estos conceptos, bonificaciones por estos conceptos, recibo de cancelación de horas dominicales, feriados, pendientes del periodo comprendido desde el 01/02/2005 hasta la presente fecha, asimismo, se deberá descontar pagos ya recibido por la parte actora conforme a estas incidencia, conforme al acuerdo celebrado entre la entidad de trabajo y Sindicato.- Así se decide.-
Con respecto a la reclamación del pago por días de descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo, y no haber sido otorgado, en cuanto a este concepto este Tribunal y dada la Imprecisión en su libelo de demanda, con relación a la procedencia o no correspondientes al referido concepto.- Al respecto este Juzgador considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Dentro de los requisitos que debe contener toda demanda en el proceso laboral se encuentra “el objeto de la demanda”, (Art. 123 LOPTRA) es decir lo que se pide y reclama, en razón de ello, la parte reclamante que pretende su pago debe señalar en forma clara precisa y determinada los conceptos, días y forma de cálculo que pretende su reclamo, de esta manera se evita la aplicación de la figura del despacho saneador cuya función es la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho a la acción, de modo que permita y asegure al Juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme a derecho (Sent Nro. 248 de fecha 12 de abril de 2005 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo) (Negrita y subrayado de este Tribunal).-
De igual manera la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de sentencia de fecha 27 de octubre de 2004, M. Cacique contra C.A Editora El Nacional, sentó criterio al respecto se indicó lo siguiente:
(…)
En el caso sub iudice, y de la revisión del escrito de demanda se evidencia que la accionante pretende el reconocimiento del siguientes concepto descanso compensatorios por laborar en días de asueto contractual sábado y día feriado domingo.- En tal sentido, y del análisis hecho a los cálculos que consta en el libelo, es de apreciar los diversos criterios de nuestro máximo Tribunal de Justicia, cuando señalan, que para considerar la procedencia de los conceptos reclamados, debe existir una correcta carga alegatoria, ello a los fines de que el Juzgador pueda determinar prudentemente los hechos, para poder aplicar correctamente la norma y por ende la consecuencia jurídica. De igual manera, se debe señalar que la demanda como acto de iniciación del proceso, contiene la pretensión dirigida a la contraparte a los fines de la satisfacción de la misma, debiendo distinguirse de su contenido en forma clara y precisa a los sujetos, el objeto y la causa pretendí o pretensión; es decir, la demanda se debe determinar con la mayor precisión posible los conceptos reclamados, ello no implica que el objeto pueda señalarse en forma amplia o escueta que enerve o dificulte el ejercicio del derecho a la defensa por parte del demandado, por tal razón, no constituye labor del Tribunal cotejar los hechos planteados en forma deficiente e indeterminada con las pruebas aportadas, y establecer montos y conceptos; no obstante a ello se analizaron los medios probatorios y al cotejarlo con la demanda y los cuadros adjunto a ésta, se observa que no dispuso o determinó con claridad los días que dieron origen a su reclamo, lo que imposibilita a este Juzgador determinar la procedencia en derecho de los mismos, por tal motivo, y por cuanto el actor no discriminó el origen de los días reclamados es por lo que tales conceptos se declaran improcedentes en derecho.- Y ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto a lo demandado por diferencias en aportes al fidecomiso por prestaciones sociales, considera quien Juzga que por estar activa la prestación de servicio, y no culminada la misma, el trabajador podrá según sus cálculos reclamar la misma y deducir lo ya recibido, una vez culminada la prestación de servicios, por tal razón se niega la misma.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha cuando le nació el derecho, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación desde la notificación de la demandada (16/06/2016) que se extrae de los folios 121 y 122 de la pieza principal, hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de mora y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”.
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, indicó que procedían en este acto a desistir del recurso de apelación ejercido.
Por su parte la representación de la parte demandada igualmente apelante indicó, en líneas generales, que no están de acuerdo con establecido por el a quo en cuanto al único punto condenado, recalculo de los siguientes conceptos, pago de días de descanso y feriados cancelados; vacaciones; horas ordinaria sábado en turno rotativo; incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades; que el objeto de la presente acción es por una incidencia en días de descanso y feriados, y las incidencias que ellos generarían en cuanto a los conceptos derivados de la relación laboral; que erró la recurrida al momento de establecer el limite de la controversia; que efectivamente y de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores al hacerse el calculo matemático a favor del actor se puede evidenciar que las incidencias demandadas fueron debidamente pagadas por su mandante; en razón de lo anterior solicita sea declarada con lugar su apelación, sin lugar la demanda y se revoque el fallo recurrido.
Vista la forma como quedo circunscrita la apelación ejercida por la parte demandada (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda. Así se establece.-
En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Pruebas de la parte actora.
Promovió documentales cursantes a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentiva de copia de acta de fecha 04/03/2015, suscrita entre los representantes legales de la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores; cuyo contenido resulta ininteligible, por tanto, conforme a la sana critica, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Promovió documentales cursantes a los folios 05 al 11 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentiva de impresión de correos electrónicos, relacionado con la demandada y el “Sindicato Lab. La Sante”, de fecha 18/02/2015; hoja de trabajo, comunicados de fecha 09/06/2015, 15/06/2015, 22/10/2014 y 06/06/2015, que se valoran por la sana critica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Promovió documentales cursantes a los folios 12 al 70 del cuaderno de recaudos Nº 1, contentiva de recibos de pago emitidos por la demandada a nombre de la parte actora, de los cuales se evidencia el pago de los siguientes conceptos: jornada laborada, día sábado de descanso, día domingo de descanso, hora extra diurna, hora extra nocturna, transporte contrato, bono comida adicional, contribución útiles escolares, hora extra sábado, bono de transporte adicional, bonificación de cumpleaños; menos las respectivas deducciones de ley; que se valoran por la sana critica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
De la prueba de exhibición.
Solicitó la exhibición de originales de recibos de pagos por concepto de salario básico, bono nocturno, hora extra diurnas, hora extra asueto contractual, hora extra nocturna, hora extra feriado, hora extra domingo, hora extra nocturna lunes-viernes, hora extra feriado lunes-viernes, hora ordinaria sábado, turno rotativo; evidencia esta alzada que fueron exhibidas y aportadas a los autos durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio, los cuales cursan a los folios 04 al 114 de la pieza Nº 2; en este sentido se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
De la prueba de testigos.
Promovió la testimonial de los ciudadanos Mireya Buitrago, Edilia Hurtado, Víctor Valiente, Norbis Oropeza, Luis Alberto Labrador Ramírez, Maday Antonio Rodríguez, Ángel Huiza Guerrero y Arbenis Solarte; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-
Pruebas de la parte demandada.
Solicitó la prueba de informes a la entidad bancaria Banesco, Banco universal, C.A., cuyas resultas rielan a los folios 186 al 243 de la pieza Nº 1, mediante el cual fue anexado estado de cuenta correspondiente a la ciudadana Aracelys Machuca, del periodo enero/2006 a octubre /2011; se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Consideraciones para decidir.
Previo.
Siendo que llegado el día y hora fijado por este despacho a los fines de celebrar la audiencia oral y pública, se dejó constancia que el abogado Herman Vásquez, en su condición de representante judicial de la parte actora, durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante esta alzada indicó al mo9mento de iniciar su exposición que en nombre de su representado desistía del recurso de apelación ejercido; pues bien, verificado como fue el ordenamiento jurídico al respecto, este Juzgador, homologa dicho desistimiento, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Ahora bien, entrando en materia respecto a la apelación de la parte demandada, importa advertir que el a quo con base en “…los artículos 104, 117, 118, 119 y 120 en la novísima Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras…”, ordenó el recalculo de los conceptos de “…de días de descanso y feriados cancelados; 2) vacaciones; 3) horas ordinaria sábado en turno rotativo; 4) incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades….”, toda vez que consideró que el pago realizado por la demandada por “…Horas Extras, Domingos y Feriados trabajados, días de descanso trabajados jornada diurna, días de descanso trabajados jornada nocturno, bono de transporte, Bono de comidas horas extras laboradas, sábados, entre otros...”, no se hizo con base al “…salario promedio normal devengado durante la jornada respectiva…”, es decir, estableció “…que estos pagos debieron ser cancelados conforme a las disposiciones…” in comento.
Pues bien, esta alzada no comparte el criterio establecido por el juzgador de primera instancia, por cuanto, al verificarse la forma como se trabo la litis, pareciera que el a quo a la hora de establecer el tipo de salario que devengaba la trabajadora, hace ver que el mismo es mixto e integrado por una parte fija (unidad de tiempo) y otra variable (por resultado), siendo que esta circunstancia (el considerar que la accionante detentaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable), no fue probada, como si lo fue el pago de estos conceptos con base en la normativa salarial que rige la materia, por tanto, se produjo un error de interpretación al ordenar el recalculo de los precitados conceptos, lo cual es contrario a derecho, repito, toda vez que de autos no se observa que la accionante haya demostrado que percibiera o devengara un salario variable ni que su salario fuera mixto, quedando en tal sentido admitido que el salario normal devengado por la accionante de forma regular y permanente (ver artículo 104 de la LOTTT) fue estipulado por unidad de tiempo y no por resultado (ver artículos 113, 114 y 119 de la LOTTT), lo que implica que la reclamación realizada por la parte actora por diferencias salariales por horas extras, domingos y feriados trabajados, días de descanso trabajados en jornada diurna, días de descanso trabajados en jornada nocturna, bono de transporte, bono de comidas horas extras laboradas, sábados, entre otros, y/o por incidencias salariales concomitantes a los mismos, sea jurídicamente improcedente, pues lo que establece la ley laboral sustantiva en su articulado, atinente a estos conceptos, es que se tome el salario normal devengado durante la respectiva semana, quincena o mes, según sea el caso, para el pago de dichos conceptos, lo cual se hizo, mientras que, para los casos en que el salario normal se hubiere pactado o estipulado por unidad de tiempo - artículo 113 y 119 en su segunda norma – establece que se tome en cuenta que cuando en la semana varíe el numero de horas trabajadas al día, el valor de la hora se establecerá tomando el promedio de horas diarias trabajadas en los días laborados durante la semana, y que, el pago de los días feriados y de descansos obligatorios queda comprendido en dicha remuneración, cuando el mismo se pacta de forma mensual, como ocurre en el caso de autos. Así se establece.-
Vale indicar que el actual criterio ha sido acogido por este Tribunal en otros fallos de igual similitud, con lo cual se garantiza el principio de expectativa plausible o confianza legitima. Así se establece.-
Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con lugar la apelación de la parte demandada, sin lugar la demanda, en consecuencia se revoca el fallo recurrido. Así se establece.-
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión in comento. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Aracelys Josefina Machuca Nieves contra la Sociedad Mercantil La Sante, C.A. (Anteriormente denominada Galeno Química, C.A.). CUARTO: SE REVOCA la decisión recurrida.
No hay condenatoria en costas para la parte actora, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No hay especial condenatoria en costas a la parte demandada, en virtud de la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º y 158º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-
EL JUEZ;
WILLIAM GIMÉNEZ
LA SECRETARIA;
YARELYS SANTAELLA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-
LA SECRETARIA;
WG/YS/rg.
Exp. N° AP21-R-2016-001043.
