REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
Asunto: AP21-R-2016-000969
PARTE ACTORA: LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.036.144.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE MANUEL FERMENAL y SANTIAGO ZERPA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 42.335 y 33.895, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: GRUPO CONSTRUCTORA FRAREY C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de enero de 2009, bajo el número 7, tomo 13-A. y los ciudadanos VANESA GARCÍA REY y ELVIS JOSEPH PORTINCASA VAZQUEZ, titulares de la cédula de identidad N° 16.005.534 y 13.139.501.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIREYA GALVIS PEREZ, OSCAR SPECHT SANCHEZ, ELY DAYANA MENDOZA MOGOLLON y ALEXANDRA BUSTILLO VIELMA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 16.591, 32.714, 121.997 y 232.743, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación (Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales)
SENTENCIA: Definitiva
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados Ely Mendoza y José Fermenal, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2016, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 20 de febrero de 2017, quien suscribe se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes conforme lo establece el artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Verificadas las notificaciones efectivas de las partes, por auto de fecha 19 de mayo de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 08 de junio del corriente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley ejusdem, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes a dicho acto y se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 15 del mismo mes y año.
En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.
En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó que: “(…) ratificamos en todo y cada uno de su contenido los derechos enunciados y reclamados en el escrito primigenio de la demanda del folio 1 al 5, el escrito de subsanación cursante del folio 14 al 18 y el escrito de subsanación ulterior cursante a los folios 90 al 100…la sentencia apelada violó el derecho a la defensa y debido proceso del trabajador de conformidad con lo que establece el artículo 49, 26 y 257 de la Constitución, al excluir del iter procesal el libelo primigenio de demanda y el escrito de subsanación del folio 90 al 100, tomando en cuenta únicamente a los efectos de decidir el escrito complementario de subsanación que cursa a los folios 14 al18, cuando la Juez del 36 admitió tanto el escrito de libelo como el escrito de subsanación complementario y a solicitud de los demandados, la ciudadana Jueza del 12 sustanciadora ordenó un despacho saneador ulterior, previo el estudio del expediente consideró que tenían que subsanar y dio la orden, la cual el trabajador cumplió dentro de la oportunidad que se le dio, el cual desecho el Juez de Juicio, en su decisión invalido tanto el escrito original primigenio de la demanda como el escrito de subsanación dictado a solicitud de la demandada, esa invalidación no es procedente, porque la invalidación es un procedimiento autónomo que debe seguirse fuera del expediente de la causa y está regulado en los artículos 327, 328, 329, 330 y 331 del CPC; asimismo, visto el escrito de contestación podemos observar que contiene una serie de contradicciones y unas confesiones, confiesan que en virtud de la Providencia Administrativa que ordenó el reenganche del trabajador, éste acudió a la empresa y no lo quisieron reenganchar, dicen que el trabajador tenía que reengancharse el 06 de junio de 2015 posteriormente declaran que el 20 de junio de 2016 convinieron el reenganche y que el 08 de junio de 2016 solicitaron ante el Inspector del Trabajo autorización para despedir al trabajador, ahora bien, no consta ninguna actuación que el Inspector del Trabajo autorizara el despido del trabajador; el Juez de Juicio para decidir incurre en una serie de incongruencias porque en la sentencia no identifica plenamente a las partes…, la demandada en la audiencia de juicio solo impugnó el folio 38, que el trabajador y su representante ratificaron porque era una copia simple, era una constancia que el trabajador asistió a la empresa para su reenganche firmada y sellada por el representante de la empresa y que el trabajador trato de consignar en la audiencia en original, quién no la aceptó, eso violo el derecho a la defensa del trabajador; además la demandada promovió un testigo el Señor José Palao, quien declaró que el trabajador sí asistió a la empresa para cumplir con su reenganche y el Juez consideró que la declaración del testigo no probaba nada; finalmente en la dispositiva de la sentencia hace mención a la empresa demandada pero en el libelo de demanda y en los escritos de subsanación se demandaron a las personas naturales, la sentencia no los menciona ni en la narrativa ni en la motiva ni en la dispositiva, en virtud de ello solicitó la nulidad de la sentencia, se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda (…)”
De seguidas se le dio el derecho de palabra al representante judicial de la parte demandada recurrente quién expuso las observaciones en cuanto a la apelación de la parte actora así como los fundamentos de su apelación, en los siguientes términos: “…manifiesta que hay dos escritos de subsanación atendiendo la orden del Tribunal que conoció en sustanciación y en fase de mediación, resulta que en la subsanación que se consignó en el Tribunal primigenio no se subsanaron los vicios denunciados por la Juez antes de admitir la demanda, sin embargo se admitió la demanda, en la mediación se alegaron estos vicios lo que motivó al Juez de mediación a ordenar que se subsanaran los cálculos a que se hace referencia en el libelo de demanda pero no se subsanaron, lo que se hizo fue presentar antes de la audiencia de juicio una reforma de la demanda, donde agregaron conceptos y montos superiores a lo que era en la demanda que no fue subsanada, por consiguiente el Tribunal de la causa desestimó tal reforma, sino hubo subsanación sino lo que hubo fue una reforma por lo que el Tribunal apegado a derecho desestimó la reforma; el segundo aspecto que habla de una invalidación en ninguna parte en el expediente se habla de invalidación; en cuanto a la incongruencia de la sentencia por señalamiento de partes, si bien es cierto existe, es un error material que constituye el famoso corte y pega, pero que no afecta el fondo de la decisión; el cuarto aspecto habla de un testigo José Palao, no acudió al Tribunal ninguna persona llamada así…cuatro puntos son los que apelamos; el primero de ellos es el relativo al despacho saneador, ciertamente el Juez de Sustanciación que admite la demanda ordenó un despacho saneador por las inconsistencias e indeterminaciones de la demanda, la parte consignó un escrito que no se ajusto a los requerimientos solicitados por el Tribunal, en la audiencia de mediación se hicieron las mismas acotaciones, la demanda estaba indeterminada por que carecía de la precisión de los conceptos y la manera de determinar esos conceptos, la Juez le dijo a la parte que tenía que corregir y se libró ese segundo despacho saneador, posteriormente antes de la audiencia de juicio se consigna un escrito de reforma de la demanda el cual es desechado por el Tribunal, pero este omite pronunciamiento en cuanto a la no subsanación del libelo de demanda y las consecuencias que acarrea no haber subsanado de acuerdo a lo que se había ordenado, por lo que solicito al Tribunal que una vez haya constatado tal situación tome la decisión con respecto a ese punto y que dicte la consecuencia por no haber subsanado; seguidamente tenemos el segundo punto de apelación, que sería la indeterminación objetiva de la demanda, como consecuencia de no haber subsanado, la demanda quedó indeterminada objetivamente, no se puede precisar exactamente lo que se pretende lo que se reclama para que el juez pueda tomar su decisión de acuerdo a lo demandado y a los alegatos de defensa y obtener una sentencia favorable o no, en la sentencia el Tribunal estima que hubo indeterminación e imprecisión en el objeto de la demanda y en ese mismo párrafo termina diciendo que desestima la reposición de la causa y nadie le solicitó la reposición de la causa, simplemente se le solicitó que se pronunciara sobre la indeterminación de la causa, lo cual hizo, pero se limitó a decir que no cabe la reposición, una reposición que nadie le solicitó; tenemos otro punto que es el régimen de prestaciones dinerarias, paro forzoso que fue ordenado a pagar, en el desarrollo del proceso y en la contestación de la demanda se alegó que el trabajador no había acudido a prestar servicios una vez acordado el reenganche y se convino que debía reincorporarse al día siguiente, él no lo hizo, no fue a trabajar, se hizo la solicitud ante la Inspectoría del Trabajo de la autorización para despedirlo y no se presentó sino que acudió a demandar por Prestaciones Sociales, el a quo dice que abandono el trabajo por lo tanto la forma como termina la relación de trabajo es por un hecho del trabajador no por un hecho del patrono, la incongruencia esta en que sí abandono el trabajo y no hubo un hecho del patrono, no tenía por que condenar el paro forzoso, por que es una consecuencia del despido del patrono al trabajador amparado por inamovilidad y donde la Seguridad Social tenía que hacerle el pago del paro forzoso; el cuarto punto de apelación es en cuanto a los parámetros que establece la sentencia para el experto contable, se señala que el experto debe trabajar con unos elementos salariales que no tienen tal carácter y se va al contrato de la industria de la construcción y dice que la misma convención no le da carácter salarial, sin embargo ordena que el experto debe tomar esos elementos para conformar el salario y hacer el cálculo de las prestaciones sociales que están indeterminadas en el libelo de la demanda y que el experto no puede hacer su trabajo sí hay un objeto preciso, acarrea una contradicción por que sino tomó en cuenta la reforma como el experto va a realizar la experticia, que no sea utilizando elementos externos, la sentencia debe valerse por sí sola y con lo que consta en el expediente que haya sido por control y contradicción de las partes (…).”
A continuación, la representación judicial de la parte actora manifestó en cuanto a la exposición de la demandada lo siguiente: “(…) la demandada contesto la demanda el 06 de junio de 2016 y la audiencia fue en octubre de 2016, la demandada está en la obligación de rechazar cada uno de los reclamos, no se pronunciaron sobre la demanda original y sobre el escrito de subsanación ordenado por la Juez por solicitud de ellos, no lo negaron no lo rechazaron dentro del lapso, hubo una convalidación, el Juez en el auto dejó establecido que el escrito de subsanación estaba ajustado a derecho, el testigo sí declaró que asistió y suscribió un documento que consignamos, en cuanto a la invalidación la sentencia invalido el escrito primigenio y el de subsanación (…)”.
CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la representación judicial de la parte accionante que el actor comenzó a prestar servicios por cuenta ajena y bajo dependencia para la demandada en fecha 17 de junio de 2013, ocupando el cargo de Carpintero, cumpliendo un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., con un salario de Bs. 5.077,02 y que por no haberle sido cancelado oportunamente, el mismo según su decir, asciende a la cantidad de Bs. 10.570,28 para un salario diario de Bs. 377,51.
Señala que en fecha 11 de julio de 2013 su representado luego de haber culminado el horario de trabajo se dirigió a guardar la caja de herramientas dentro de la cesta y después de haber colocado tales herramientas en dicha cesta se dio la vuelta, siendo que en el lugar estaba presente el gruero señor José Miguel Calzadilla, quien movió la cesta cayéndole a su representado la tapa de la referida cesta en la cabeza, que como consecuencia de ello perdió el equilibrio cayendo al suelo permaneciendo aproximadamente 15 minutos así recuperándose del golpe; agrega que transcurridos seis (6) meses en los que estuvo de reposo, en fecha 13 de enero de 2014 se presentó a la empresa a laborar donde el señor Felipe, administrador de la empresa y la señora Mónica García le informaron que era necesario para empezar a laborar que se examinara con un especialista de la cervical, entregándole la orden para que se viera con tal especialista.
En esta ilación de ideas, expone que en fecha 06 de febrero de 2014 la señora Marisol Davoin, personal de Recursos Humanos de la demandada, le manifestó que la empresa no quería tener ninguna relación laboral con su persona, por lo que ante tal circunstancia acudió a la Inspectoría del Trabajo para ampararse por despido injustificado, siendo que en fecha 05 de diciembre de 2014 la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Sede Norte, dictó Providencia Administrativa Nº 76-2014 a favor de su representado ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos.
Continua alegando que en fecha 20 de mayo de 2015 tuvo lugar el acto de cumplimiento voluntario de la referida providencia en sede administrativa de la mencionada Inspectoría del Trabajo Sala de Inamovilidad Laboral, donde ambas partes estuvieron presentes, que la representación judicial de la parte demandada en cumplimiento de lo ordenado en la providencia procedió al reenganche y pago de salarios caídos mediante cheque por la cantidad de Bs. 128.050,55.
Manifiesta que la relación laboral culminó en fecha 26 de mayo de 2015, cuando verbalmente le fue notificado por la ciudadana Mónica García, en su carácter de presidente de la compañía que no habían obras y ofreciéndole un cargo distinto para el que fue originalmente contratado y el cual no podía desempeñar por su estado de salud consecuencia del accidente laboral sufrido.
Demanda los siguientes conceptos: prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones, utilidades, vacaciones no disfrutadas, indemnización por despido injustificado, penalización dotación de braga y botas, desgaste de herramientas, días adicionales, salarios pendientes por pagar, diferencia de salarios dejados de percibir, bono de alimentación pendiente, útiles escolares, paro forzoso. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 1.070.036,22.
En la contestación de la demanda, alega la representación judicial de la parte demandada como defensa de fondo, la indeterminación objetiva de la demanda que la hacían inadmisible, señalando que la misma no cumple con lo establecido en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto señala que el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 19 de octubre de 2015, dictó auto mediante el cual libró despacho saneador para que el actor subsanara las omisiones del libelo, quién presentó en fecha 22 de octubre de 2015 escrito mediante el cual pretendió subsanar las omisiones indicadas, reproduciendo íntegramente el libelo de demanda sin atender las exigencias del Tribunal y que no obstante a ello se admitió dicha demanda sin cumplir los requisitos de Ley.
Aduce que esa situación se advirtió en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de mayo de 2016, para que se aplicara el segundo despacho saneador conforme al artículo 134 de la Ley ejusdem, antes de concluir la audiencia preliminar, y que al estar indeterminado el objeto de la demanda y no constar en el libelo indicación del salario normal e integral así como las operaciones aritméticas aplicadas para la obtención de cada uno de los conceptos reclamados, el Juez de Juicio no podrá dictar sentencia.
Por otra parte, admite la prestación de servicio del actor, la fecha de inicio de la relación laboral el 17 de junio de 2013 y el cargo desempeñado como Carpintero.
Señala que el demandante en fecha 08 de junio de 2015, decidió no dar cumplimiento a la orden de reenganche convenida por la empresa en fecha 20 de junio de 2016, en el procedimiento cursante en el expediente Nro. 023-2014-01-00635 en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, refiriendo que se dejo constancia que debía reintegrarse a su puesto de trabajo el 21 de mayo de 2015.
Indica que el salario devengado por el trabajador para el momento de su ingreso era pagado semanalmente y estaba compuesto por una parte fija de 5 días de trabajo, 2 días de descanso, cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y bono de asistencia, más una parte variable compuesta por feriado trabajado, bono de altura y horas extras, todo lo cual conformaba el salario normal.
Niega y rechaza que la relación de trabajo haya terminado el 26 de mayo de 2015 por despido injustificado, que el demandante hubiese devengado un salario de Bs. 5.077,02 y que por no haberle sido cancelado oportunamente, el mismo asciende a la cantidad de Bs. 10.570,28, que su representada adeude la cantidad demandada por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, admitiendo que le corresponde al trabajador por este concepto la cantidad de Bs. 2.370,34.
Niega y rechaza que adeude la cantidad demandada por utilidades, admitiendo que le corresponde al demandante por este concepto y de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva 100 días fraccionados por 5 meses que laboró para el año 2015 lo que refiere equivale a 42 días por el salario normal de Bs. 173,86 para un total de Bs. 7.223,31.
Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad demandada por vacaciones no disfrutadas, admitiendo que le corresponde al demandante de acuerdo con la cláusula 44 de la convención colectiva 80 días fraccionados por 11 meses, que según su decir fue el período que laboró para el año 2015, lo que equivale a 73,33 días de salario normal diario de Bs. 179,39 para un total de Bs. 13.155,10.
Niega y rechaza que su representada adeude la cantidad demandada por concepto de indemnización por despido injustificado, prestaciones sociales, penalización de dotación de bragas y botas, desgastes de herramientas, días adicionales, salarios pendientes por pagar, diferencias de salarios dejados de percibir, bono de alimentación pendiente, útiles escolares y paro forzoso.
CAPÍTULO IV
PRUEBAS
PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Cursantes a los folios 03 al 47 del cuaderno de recaudos N° 1, atinentes a copias y originales de informes médicos, justificativos médicos, resultas de exámenes efectuados a la parte demandante, con el fin de probar el accidente de trabajo alegado, sin embargo fue corroborado en la reproducción audiovisual que la representación judicial del actor solicitó en la audiencia de juicio que no se tomarán en cuenta estas documentales, dado que la enfermedad ocupacional no había sido demandada formalmente, asimismo, en cuanto al folio 38 fue impugnado por la parte demandada por ser una copia simple, en consecuencia, esta Juzgadora desecha las mismas por cuanto no aportan elementos que contribuyan a la resolución de los puntos controvertidos en la presente causa, dado que el referido folio nada indica respecto a que el trabajador haya asistido a la sede de la empresa para hacer efectivo el reenganche previamente acordado para el día 21 de mayo de 2015. Así se establece.
Cursantes a los folios 48 al 200 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a copias certificadas del expediente administrativo N° 027-2014-01-00635 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, desprendiéndose de tales copias solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos efectuada por el demandante, que en fecha 05 de diciembre de 2014 fue dictada providencia administrativa mediante la cual ordena el reenganche y pago de salarios caídos con sus respectivos aumentos salariales, así mismo consta acta de fecha 20 de mayo de 2015 donde tal autoridad en la Sala de Inamovilidad Laboral dejo expresa constancia que voluntariamente comparecieron la demandada y el demandante a dar cumplimiento al reenganche y pago del salario caídos, por lo que debía restituirse a su puesto de trabajo el 21 de mayo de 2015 en la sede de la empresa, este Tribunal Superior les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió Convención Colectiva de la demandada correspondiente al período 2013-2015, que cursa en el cuaderno de conservación N° 1 al respecto esta sentenciadora señala que la convención colectiva es un acuerdo normativo creado con el fin de regular lo que las partes, en este caso patrono y trabajadores, convengan sobre las condiciones generales de trabajo, por lo tanto no constituye un medio de prueba sino una normativa que el Juez conoce. Así se establece.
PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Cursantes a los folios 201 al 212 del Cuaderno de Recaudos N° 1, atinentes a impresiones de los salarios devengados y recibos de pago del actor para el año 2013, siendo que tal y como lo señaló el Juez de Juicio la parte a quien se le oponen las mismas demostró imprecisión, vaguedad, inseguridad y duda al momento de ejercer el control y contradicción de las pruebas, por lo que este Tribunal Superior les confiere valor probatorio, por cuanto de las mismas se evidencia como estaba conformado el salario del accionante. Así se establece.
Cursante al folio 213 del Cuaderno de Recaudos N° 1, correspondiente a constancia original de entrega de dotación de botas y uniformes firmada por el trabajador de fecha 05 de noviembre de 2013, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la misma el cumplimiento por parte del patrono de lo estipulado en la cláusula 58 de la Convención Colectiva de Trabajo. Así se establece.
Cursante al folio 214 del Cuaderno de Recaudos N° 1, correspondiente a constancia de registro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la misma el cumplimiento por parte del patrono en cuanto a la inscripción del trabajador ante el Seguro Social. Así se establece.
Cursante a los folios 215 al 218, 221 y 222 del Cuaderno de Recaudos N° 1, correspondiente a Original del acta de fecha 20 de mayo de 2015 levantada ante la Inspectoría del Trabajo Distrito Capital Sede Norte, junto a recibo de pago entregado en esa oportunidad por salarios caídos, bono vacacional, utilidades, bono de alimentación por la cantidad de Bs. 128.050,55, y Bs. 3.116,02 copia simple de los cheques por esas cantidades, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de la misma que las partes convinieron en el reenganche en la sede de la empresa para el día 21 de mayo de 2015, así como el pago de los referidos conceptos. Así se establece.
Cursante a los folios 219 al 220 del Cuaderno de Recaudos N° 1, atinentes a listado de semanas de pago pendientes desde enero de 2014 a mayo de 2015, el cual no se encuentra suscrito por ninguna de las partes, razón por la cual, este Tribunal Superior no les confiere valor probatorio. Así se establece.
Cursante a los folios 223 al 229 del Cuaderno de Recaudos N° 1, correspondiente a diligencia presentada en fecha 18 de junio de 2015 por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, copia de recibo de pago y cheque por diferencias en el pago de salarios caídos y solicitud de autorización de despido presentada ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 08 de junio de 2015, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de las mismas que el actor no compareció el día fijado para el reenganche a su puesto de trabajo y los días siguientes hasta la solicitud de autorización de despido. Así se establece.
TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial de los ciudadanos: JOSE MIGUEL CALZADILLA RODRIGUEZ y FRANCISCO JOSE GUEVARA HERNANDEZ, quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar.
Respecto a la testimonial del ciudadano RIVAS PALAO FELIPE JOSÉ, titular de la cedula de identidad Nº V 7.955.029, vista la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, considera esta Juzgadora que los dichos del referido ciudadano no aportan elemento alguno que coadyuve a dirimir los puntos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha del material probatorio. Así se establece.-
CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión proferida en fecha 20 de octubre de 2016, por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:
Apela la parte actora en primer lugar, en cuanto al pronunciamiento realizado por el Juez de Juicio en relación al escrito de subsanación ulterior ordenado por la Juez que conoció en fase de mediación, así como del escrito primigenio de la demanda, pues a su decir, no fueron tomados en cuenta para tomar decisión en la presente causa, alegando que el referido escrito de subsanación fue invalidado en la sentencia recurrida, violando el derecho a la defensa y debido proceso del trabajador.
De lo antes expuesto, observa este Juzgado Superior que en la sentencia de Primera Instancia, luego de realizar un análisis de las figuras de la subsanación y la reforma de la demanda, se concluye lo siguiente:
“…En aplicación de las doctrinas up supra es evidente que estando ante el nuevo Modelo Procesal Laboral este nos ofrece un esquema distinto por ser una materia especialísima y es que el demandante podrá reformar la demanda antes de la celebración de la audiencia preliminar y no después, como ocurrió en el caso bajo estudio, motivo por el cual este Juzgador, no tomara dicho escrito de reforma quedando firme para dirimir la presente demanda el libelo cursante a los folios catorce (14) al dieciocho (18) y sus vueltos. Así se establece.” (Subrayado del Tribunal)
En virtud de lo expuesto, realiza este Tribunal Superior ciertas precisiones en cuanto a la figura del Despacho Saneador, establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que nuestra Sala de Casación Social ha establecido el alcance y la naturaleza jurídica de dicha figura, de los momentos en que puede ordenarse y la importancia de su aplicación, para lo cual esta Juzgadora se sirve del criterio contenido en la decisión Nº 248, de fecha 12 de abril de 2005, en el caso Hildemaro Vera Weeden contra Cervecería Polar, en el cual se señaló lo siguiente:
“La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive.
En algunas legislaciones ha sido incluido el despacho saneador dentro del ámbito de los presupuestos procesales y, concretamente, de los que tutelan tanto el contenido como la forma, siendo considerado ineficaz el proceso afectado por errores estructurales, derivados, por ejemplo, por una demanda mal elaborada en cuanto a sus requerimientos legales. Respecto a los contenidos, es decir, la pretensión, los presupuestos procesales permiten vigilar la idoneidad de la demanda y sostienen toda la relación procesal, como son la debida individualización de la pretensión (forma de la demanda), la acumulación debida de pretensiones, la tutela concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia. Igualmente, en relación con los distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya observancia conduciría a la nulidad de lo actuado. Otros presupuestos que tutelan la forma del proceso son los que se refieren a su trámite, al respeto a la bilateralidad de la audiencia y al cumplimiento de los lapsos.
Cabe insistir en que el control sobre los presupuestos no debe darse en etapas finales del juicio, sino que debe estar ligado al despacho saneador, como una facultad y un deber del juez competente que permita terminar el proceso, u ordenar su depuración, en cualquier momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de acción que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reposición que haga renovar, en casos específicos, el acto al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, sin esperar que el control sea requerido por el opositor de una excepción. Todo ello con la finalidad de evitar que el juez, cumplidas las etapas sustanciales, llegue a un pronunciamiento formal en el que constate la existencia de obstáculos o impedimentos trascendentales para emitir una sentencia de fondo, ya por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control para remediarlos. Es igualmente necesario advertir que no puede caerse en una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.
(omissis)
Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos elaborados por la doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostenía que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. El control del proceso -decía Bulöw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del proceso a la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el proceso contractual puro.
En nuestra legislación, tal como quedó previamente establecido, la institución jurídica está contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer la potestad y obligación de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de examinar, antes de admitir la demanda, si el libelo cumple con los extremos exigidos en el artículo 123 de la citada Ley y de aplicar, en un primer momento, el despacho saneador, cuando el juez ordena al demandante “con apercibimiento de perención”, corregir la demanda por incumplir con los requisitos establecidos en la Ley (artículo 124); y, en un segundo momento, la Ley establece que cuando no fuera posible la conciliación, los jueces deberán, a través del despacho saneador, corregir oralmente -lo cual deberá constar en acta- los vicios formales que puedan obstaculizar el desenvolvimiento pleno del proceso. La citada Ley los compromete, además, con la responsabilidad de que el proceso sea realmente un instrumento de la justicia en los términos del vigente Texto Constitucional.
Al respecto, se reitera lo dicho en la audiencia oral y en ejercicio de la función pedagógica que la Sala ha asumido, se establece que el despacho saneador es una herramienta indispensable para la humanización del proceso laboral, por lo que se exhorta a los jueces aplicar el despacho saneador con probidad y diligencia y no simplemente dejen de aplicarlo por falta de diligencia, lo cual no debe caracterizar la conducta de nuestros jueces, pues la Sala encontró que se desprende del libelo una inepta acumulación de pretensiones, las cuales deben ser corregidas cuando se aplique el despacho saneador…”
En alcance con lo anteriormente transcrito, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, atribuye a los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo la celebración y dirección de la audiencia preliminar, cuyo fin principal es la terminación del litigio mediante un acto de autocomposición procesal y sólo en caso de que no fuera posible la conciliación, le otorga la potestad de ejercer un segundo despacho saneador, mediante el cual deberá resolver todos los vicios procesales que pudieran detectar, ya sea de oficio o a petición de parte (artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). En cuanto a este segundo despacho saneador ha dicho la Sala Social que su naturaleza, está dirigido a subsanar los vicios formales que puedan entorpecer el desenvolvimiento pleno del proceso, más no puede estar concebido como un medio que permita suplir deficiencias de las partes que implique una reforma de la demanda, la cual solo resulta posible antes del inicio de la audiencia preliminar (Vid. sentencia Nº 502 del 20 de marzo de 2007, caso: Virginia López contra Indulac).
En el caso bajo estudio, denota este Tribunal Superior, que en el escrito de subsanación presentado por la parte actora en fecha 31 de mayo de 2016, más allá de subsanar los defectos formales del libelo, ordenados por la Juez Duodécimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el actor modificó lo peticionado pretendiendo en esta última oportunidad, cantidades superiores a las que fueron inicialmente demandadas y además el concepto de días feriados y conmemorativos que no había sido solicitado ni en la demanda primigenia ni en el despacho saneador de fecha 22 de octubre de 2015, siendo que en el auto de fecha 23 de mayo de 2016, que corre inserto al folio 84 de la pieza N° 1 del expediente, la Juez de mediación le indicó a la parte actora que no debía subsanar lo correspondiente al concepto de Prestación de Antigüedad, por cuanto sí se encontraba discriminado de donde se obtuvo el monto que se reclama, y sin embargo en el escrito de subsanación ulterior se incluyó este concepto con un monto superior, todo lo cual atenta contra el derecho a la defensa de la demandada. Por otra parte, en cuanto al alegato del apoderado del actor relacionado a que no se tomó en cuenta el escrito de demanda primigenio, se desprende que tanto el libelo de demanda inicial como la subsanación presentada contienen los mismos alegatos y conceptos, por lo que, se considera que el Juez de Juicio a pesar de no señalarlo expresamente resolvió de acuerdo a lo alegado en ambos escritos.
Por las razones antes expuestas, considera esta Juzgadora que el Juez de Juicio, al no tomar en cuenta el despacho saneador ulterior, toda vez que el mismo se convirtió en una reforma de la demanda y no en una subsanación del libelo, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual se declara sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.-
En relación a lo antes señalado la parte demandada apeló, aduciendo que el Juez de Sustanciación que admitió la demanda ordenó un despacho saneador, siendo que la parte actora consignó un escrito que no se ajustó a los requerimientos solicitados, así mismo, que la Juez de mediación ordenó corregir esas inconsistencias que no fueron subsanadas, por lo que se libró un segundo despacho saneador, consignando un escrito de reforma de la demanda que es desechado por el Tribunal de Juicio, sin embargo, se omite pronunciamiento en cuanto a la no subsanación del libelo de demanda y las consecuencia que acarrea no haber subsanado de acuerdo a lo que se había ordenado, por lo que solicitó al Tribunal que una vez haya constatado tal situación tome la decisión con respecto a ese punto y que dicte la consecuencia por no haber subsanado.
Visto lo expuesto por la parte demandada en la audiencia de apelación, considera quien decide que efectivamente en el escrito de subsanación de la demanda de fecha 22 de octubre de 2015, no se corrigió la demanda en lo que respecta al punto 3 ordenado en el auto de fecha 19 de octubre del mismo año, sin embargo la Juez Trigésimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo mediante auto de fecha 27 de octubre de 2015, admitió tanto la demanda como su subsanación, auto que no tiene apelación, y en cuanto al despacho saneador ulterior, si bien no fue emitido pronunciamiento alguno por la Juez que conoció en fase de mediación, no es menos cierto que ut supra se declaró que el mismo no tiene por que tomarse en consideración por cuanto se convirtió en una reforma de la demanda y no una subsanación, aunado a que en la Ley Procesal no se encuentra previsto consecuencia jurídica alguna por la falta de subsanación de ese segundo despacho saneador, en consecuencia, este Tribunal Superior considera improcedente el punto de apelación de la parte demandada. Así se decide.-
Retomando el siguiente punto de apelación expuesto por la parte actora en la audiencia de apelación, se refiere a que en la sentencia apelada no se adujo nada en relación a los demandados en forma personal, por lo que procedió este Tribunal a realizar una revisión exhaustiva de las actas procesales, evidenciando que efectivamente a pesar que tanto en el escrito libelar como en su subsanación se demandó en forma personal a los ciudadanos VANESSA GARCIA REY y ELVIS JOSEPH PONTICASA, en la sentencia apelada no fueron identificados como demandados en forma personal, nada se adujo en la narrativa, en la motiva ni en el dispositivo del fallo recurrido, condición además que no fue controvertida en el devenir del proceso, toda vez que se evidencia que los referidos ciudadanos otorgaron poder a los representantes judiciales identificados en autos, en consecuencia resultan solidariamente responsables de los conceptos laborales condenados en el presente juicio, razón por la cual se declara procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.-
En lo atinente al siguiente aspecto de apelación de la parte actora, señaló en la audiencia de apelación lo siguiente: visto el escrito de contestación podemos observar que contiene una serie de contradicciones y unas confesiones, confiesan que en virtud de la Providencia Administrativa que ordenó el reenganche del trabajador, éste acudió a la empresa y no lo quisieron reenganchar, dicen que el trabajador tenía que reengancharse el 06 de junio de 2015 posteriormente declaran que el 20 de junio de 2016 convinieron el reenganche y que el 08 de junio de 2016 solicitaron ante el Inspector del Trabajo autorización para despedir al trabajador, ahora bien, no consta ninguna actuación que el Inspector del Trabajo que autorizara el despido del trabajador; …, la demandada en la audiencia de juicio solo impugnó el folio 38, que el trabajador y su representante ratificaron porque era una copia simple, era una constancia que el trabajador asistió a la empresa para su reenganche firmada y sellada por el representante de la empresa y que el trabajador trato de consignar en la audiencia en original, quién no la aceptó, eso violo el derecho a la defensa del trabajador; además la demandada promovió un testigo el Señor José Palao, quien declaró que el trabajador sí asistió a la empresa para cumplir con su reenganche y el Juez consideró que la declaración del testigo no probaba nada…”.
En virtud de lo expuesto por la parte actora, denota este Tribunal Superior que difiere el representante judicial del actor de lo decidido en cuanto al motivo de terminación de la relación laboral, siendo que el Juez de Juicio estipulo lo siguiente:
EN CUANTO A LA FECHA DE LA TERMINACION DE LA RELACION LABORAL
Manifiesta la representación judicial de la parte demandante que posterior al acto de reenganche, la relación laboral culmino en fecha 26 de mayo de 2015, cuando verbalmente le fue notificado por la ciudadana Mónica García, en su carácter de presidente de la empresa demandada que no habían obras y ofreciéndole un cargo distinto por el cual fue originalmente contratado y el cual según el demandante aduce no podía desempeñar por su estado de salud consecuencia del accidente laboral sufrido y del cual refiere que INPSASEL tiene conocimiento. Por su parte la demandada alega que en fecha 08 de junio de 2016 su representada solicito ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte, autorización para despedir al trabajador por abandono de trabajo, ello según su decir, porque el demandante no cumplió con el reenganche convenido en fecha 20 de mayo de 2016, refiriendo que el mismo se ausento desde el 21 de mayo de 2016 hasta el 08 de junio de 2016. En tal sentido se observa que el demandante al alegar que fue despedido luego del acto de reenganche, se generan dos nuevas situaciones 1.- que el demandante podía haberse apersonado en la Inspectoría del Trabajo el mismo día en que dice haber sido despedido, es decir, el 26 de mayo de 2015 y manifestar al Inspector lo sucedido y solicitar el ejecútese forzoso del reenganche o 2.- pudo haberse amparado presumiendo un nuevo despido, en este sentido no se desprende de los autos prueba alguna mediante la cual se pueda verificar que el demandante obro en beneficio de resguardar sus intereses y proteger su estabilidad, no obstante a ello se invierte la carga de la prueba en vista de que la parte demandada al negar el despido y presentar solicitud de autorización de despido ante la Inspectoría del Trabajo estando dentro del lapso establecido para ello alegando abandono del trabajo por el demandante, en tal sentido le correspondía a la parte demandante probar que no abandono su puesto de trabajo cosa que no hizo por lo tanto, se tiene como fecha de la terminación de la relación laboral el 20 de mayo de 2015 fecha esta en la que se materializo (sic) el reenganche y pago de salarios caídos, en tal sentido es hasta esta fecha que se den (sic) calcular los salarios caídos y el resto de los conceptos laborales que correspondan al trabajador por haberse terminado la relación laboral que la unió con la demandada. Así se establece
Del extracto del fallo transcrito, esta Juzgadora verifica que el sentenciador de la recurrida concluyó que el motivo de la terminación de la relación laboral entre las partes que conforman el presente asunto, fue el abandono de trabajo, a lo que la parte actora alegó que la documental inserta al folio 38 del cuaderno de recaudos N° 1, demuestra que el actor se presentó para el reenganche y que el testigo se pronunció en cuanto a este hecho, no obstante a ello, de una revisión a la documental referida se denota que la misma se refiere a un presupuesto realizado el día 21 de mayo de 2015, para la realización de unos exámenes médicos, solicitados por el actor, que cabe destacar emana de un tercero y por tanto debió ser ratificado en juicio, para así surtir los efectos legales, aunado a que nada aporta a los fines de determinar que el actor compareció a la sede de la empresa demandada para el día en que se había convenido la restitución a su puesto de trabajo, así mismo, en la sentencia recurrida dicha prueba fue desechada, por cuanto la parte actora en la audiencia de juicio declaró que las documentales insertas a los folios 03 al 47 del cuaderno de recaudos N° 1, se circunscribían a la enfermedad ocupacional padecida, que no había sido demandada en este juicio, aunado a que de la declaración del testigo no se infiere elemento convincente alguno que el actor compareciera a la empresa para su reenganche, por lo que no se le confirió valor probatorio a sus dichos, razones que conllevan a determinar que tal y como lo decidió el Juez de Juicio, dada las defensas opuestas en la contestación de la demanda y las pruebas cursantes en autos que el motivo de terminación de la relación laboral fue el abandono de trabajo, por lo que resulta improcedente este punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-
En cuanto a las contradicciones señaladas por el apoderado judicial, efectivamente denota esta Juzgadora que al vuelto del folio 102 del expediente, en el capítulo II, la parte demandada incurre en errores materiales en cuanto a las fechas en las que se supone se convino el reenganche del trabajador, siendo que se indica que fue el “20 de junio de 2016”; así como la fecha en que la empresa solicitó la autorización para el despido que alegando que fue el “08 de junio de 2016” y señala sucesivamente que el año en que ocurrieron esos hechos fue en el “2016”, sin embargo, tanto de lo expuesto por la misma parte actora como de las pruebas cursantes en autos, se desprende que la fecha en que se convino el reenganche del trabajador fue el 20 de mayo de 2015, la oportunidad en que la empresa solicitó la autorización para despedir al trabajador ante la Inspectoría del Trabajo fue el 08 de junio de 2015, por lo que efectivamente existen inconsistencias en cuanto a las fechas referidas en la contestación, lo que no incide en la resolución de la controversia, por cuanto las fechas y años de los hechos ocurridos entre las partes, pueden ser claramente determinados de las actas procesales. Así se establece.-
Resulta oportuno destacar que se denota de la sentencia recurrida folio 143 del expediente que señala como parte actora al ciudadano Richard Zerpa y como demandada a la entidad de trabajo SPS RISK VIGILANCIA C.A, no siendo estas las partes en el presente caso por lo que se evidencia un error material lo cual nada incide en la resolución del proceso, toda vez que se demuestra de las demás etapas procesales que las partes estaban correctamente identificadas. Así se establece.-
Ahora bien, resuelto como fue anteriormente el primer punto de apelación de la parte demandada, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse en relación al alegato esgrimido de la indeterminación objetiva de la demanda, como consecuencia de no haber subsanado el actor el libelo de demanda. Al respecto señaló la representación judicial de la demandada que no se puede precisar exactamente lo que se pretende para que el Juez pueda tomar su decisión de acuerdo a lo demandado y a los alegatos de defensa, señala que en la sentencia apelada el Tribunal estima que hubo indeterminación e imprecisión en el objeto de la demanda y en ese mismo párrafo desestima la reposición de la causa, que nadie le solicitó.
En cuanto a la indeterminación objetiva de la demanda, se evidencia que la parte demandada en la contestación de la demanda fundamentó y demostró sus defensas y la forma de cálculo para cada uno de los conceptos demandados, por lo que considera este Tribunal Superior que en el presente asunto no hay indeterminación para el cálculo de los conceptos demandados, dado que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción aplicable al caso, establecen los parámetros para el pago de los conceptos demandados en la presente causa, por lo que si bien no fue solicitado por las partes reposición de la causa alguna, no es menos cierto que la presente demanda no resulta indeterminada, tal y como fue alegado por la demandada, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente este punto de apelación. Así se decide.-
Igualmente, apeló la parte demandada de la condena por el Régimen de Prestaciones dinerarias (paro forzoso), señalando que su pago no procede por cuanto fue declarado que el actor abandono su puesto de trabajo, lo que no resulta un hecho imputable al patrono.
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, el pago allí establecido procede en los siguientes supuestos:
Artículo 32
Requisitos para las prestaciones dinerarias
Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.
2. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.
3. Que la relación de trabajo haya terminado por:
a) Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.
b) Reestructuración o reorganización administrativa.
c) Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.
d) Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.
e) Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.
4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.
Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.
En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.
Siendo que en el caso que nos ocupa, fue declarado que el motivo de la terminación de la relación laboral fue el abandono de trabajo, lo cual no genera el derecho al pago de las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo por cuanto el paro forzoso procede en caso de que el trabajador hubiese sido despedido injustificadamente, supuesto que no ocurrió en el caso bajo estudio, por lo que resulta procedente la apelación de la parte demandada en cuanto a este punto y en consecuencia improcedente su pago. Así se decide.-
Finalmente apela la parte demandada en cuanto a los parámetros establecidos en la sentencia recurrida para que el experto contable realizara los cálculos de los conceptos condenados, alegando que se señala que el experto debe trabajar con unos elementos salariales que no tienen tal carácter y remite al Contrato de la Industria de la Construcción, siendo que la misma convención no le da carácter salarial a esos elementos.
En cuanto a este punto, este Tribunal considera oportuno precisar que conforme a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe dictar su decisión conforme a lo alegado y probado en autos, de acuerdo a como haya quedado planteada la litis dadas las defensas y excepciones opuestas en la contestación de la demanda, siendo ello así, evidencia este Tribunal Superior que en la contestación de la demanda, específicamente al folio 103 del expediente, fue reconocido expresamente que el salario devengado por el trabajador al momento de su ingreso estaba compuesto por una parte fija de 5 días de trabajo, 2 días de descanso, cláusula 56 de la Convención Colectiva, bono de asistencia, más una parte variable compuesta por feriado trabajado, bono de altura y horas extras, que conforman el salario normal, alegatos que perfectamente se concatenan con los recibos de pagos cursantes en el cuaderno de recaudos N° 1, razón por la cual considera este Tribunal Superior que este punto de apelación de la parte demandada resulta improcedente. Así se decide.-
Dilucidados los puntos de apelación de ambas partes, procede esta Alzada a determinar los montos y conceptos que le corresponden al actor, con excepción de los que fueron declarados improcedentes en la sentencia recurrida y de los cuales nada se adujo ante este Tribunal Superior (penalización dotación de bragas y botas, útiles escolares, indemnización por despido injustificado, bono de alimentación) así como el pago por Régimen de Prestaciones dinerarias (Paro forzoso), que fue declarado improcedente en la presente decisión.
1) Desgaste de Herramientas (Cláusula 57 del Contrato Colectivo): por este concepto fue demandada la suma de Bs. 25.000,00, cantidad que fue negada adeudar por la demandada en la contestación, señalando que no tienen carácter salarial ni pago por equivalente a la dotación de herramientas. De las pruebas cursantes en autos, se desprende que por este concepto le eran cancelados al actor la cantidad de Bs. 50,00, de forma semanal, y que esa cantidad era sumada para el pago del salario, así mismo, de la declaración de parte en la audiencia de juicio se evidenció que al actor le era pagado ese concepto por cuanto llevaba sus propias herramientas, en consecuencia, considera este Tribunal Superior que resulta procedente su reclamo, por lo que multiplicados esos Bs. 50,00 por las cuatro semanas que tiene un mes, por el tiempo que transcurrió desde el írrito despido (06/02/2014) hasta la fecha en que finalizó la relación de trabajo (20/05/2015) por abandono resulta la cantidad de Bs. 3.000,00, suma que se ordena a la demandada a cancelar. Así mismo se ordena la inclusión de este concepto para el cálculo del salario normal, pues así fue reconocido por la misma parte demandada en la contestación de la demanda.
2) Prestaciones Sociales: Reconoce la parte demandada en la contestación adeudar este concepto, sin embargo, difiere el monto demandado en el escrito libelar y su subsanación, en este sentido, siendo que no consta en autos prueba alguna de su pago, se procede a calcular el salario integral diario para el cálculo de lo que le corresponde al actor, para ello, toma en consideración este Tribunal Superior que el salario está conformado por los componentes que la misma parte demandada reconoció en la contestación de la demanda y por cuanto no consta en autos el salario que devengara el actor en el cargo que ocupaba para el momento de la terminación de la relación laboral, de igual forma como lo estableció el Juez de Instancia, se tomará en consideración el último salario estipulado según la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015 para el cargo de Carpintero de Primera, es decir, la cantidad de Bs. 286,00, más Bs. 50,00 de Herramientas y Materiales, Bs. 25 de bono de altura, en cuanto a los restantes elementos que conformaban el salario, si bien fue reconocido en la contestación de la demanda cuales lo integraban, no puede computarse horas extras ni bono de asistencia, por cuanto no hubo prestación de servicios, en este sentido se entiende que el último salario diario normal del actor fue de Bs. 361,00 diarios, la alícouta de bono vacacional de Bs. 80,22 y la alíocuta de utilidades de Bs. 100,27 para un salario integral diario de Bs. 541,49, que multiplicados por 144 días, de acuerdo al tiempo que duró la relación de trabajo (1 año y 11 meses), conforme a la cláusula 47 del referido Contrato Colectivo, que cabe destacar no prevé días adicionales, da un total de SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 77.974,56), que se ordena a la demandada a cancelar. Así se decide.-
3) Intereses sobre Prestaciones Sociales: se ordena su pago conforme lo establece el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, su cálculo debe realizarlo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se deberá incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11 y en caso de no tener activa la referida herramienta ordenarlo a través de experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada. Así se decide.-
4) Utilidades: observa quien decide que la representación judicial de la parte demandada admite adeudar al demandante este concepto de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, correspondiente al año 2015, por lo que de acuerdo a los meses laborados para ese año, le corresponden 42 días, (100 días fraccionados por 5 meses) por el salario normal de Bs. 361,00 para un total de QUINCE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 15.162,00), que se ordena a la demandada a cancelar. Así se decide.-
5) Vacaciones no disfrutadas: igualmente la representación judicial de la parte demandada admite adeudar al actor este concepto, por lo que se declara su procedencia, de acuerdo a la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, correspondiente al año 2015, que de acuerdo a los meses laborados, le corresponden 73,33 días, (80 días fraccionados por 11 meses) por el salario normal de Bs. 361,00 para un total de VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 26.472,13), que se ordena a la demandada a cancelar. Así se decide.-
6) Salarios pendientes por pagar y diferencias de salarios dejados de percibir: reclama la parte actora por estos conceptos la cantidad de Bs. 418.268,34 (Bs. 269.549,28 + Bs.148.719,06), hecho que fue negado por la demandada, quien señala que en fecha 20 de mayo de 2015, el trabajador recibió la totalidad de los salarios dejados de percibir durante todo el tiempo que duró el procedimiento, por lo que procede este Tribunal Superior a determinar los salarios pendientes por pagar, tomando en consideración el salario estipulado en el tabulador de la Convención Colectiva 2013-2015 para el cargo de Carpintero de Primera, de la siguientes forma:
Mes/Año Salario
Febrero 2014 Bs. 5.373,06
Marzo 2014 Bs. 6.849,64
Abril 2014 Bs. 6.849,64
Mayo 2014 Bs. 6.849,64
Junio 2014 Bs. 8.260,00
Julio 2014 Bs. 8.260,00
Agosto 2014 Bs. 8.260,00
Septiembre 2014 Bs. 8.260,00
Octubre 2014 Bs. 8.260,00
Noviembre 2014 Bs. 8.260,00
Diciembre 2014 Bs. 8.260,00
Enero 2015 Bs. 8.260,00
Febrero 2015 Bs. 9.184,00
Marzo 2015 Bs. 9.184,00
Abril 2015 Bs. 9.184,00
Mayo 2015 Bs. 7.220,00
Total Bs. 128.184,34
Al total arrojado anteriormente debe descontarse la cantidad recibida por el actor en los recibos de pago por estos conceptos, insertos a los folios 217, 221 y 224 del cuaderno de recaudos N° 1, es decir, la cantidad de Bs. 76.494,81, Bs. 3.116,02 y Bs. 1.349,40, por lo que en definitiva la demandada deberá cancelar la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 47.224,11), que se ordena a la demandada a cancelar. Así se decide.-
7) Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de terminación de la relación laboral, 20 de mayo de 2015, hasta la fecha efectiva del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
8) Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de lo que se refiere a los conceptos condenados, prestaciones sociales desde la fecha de terminación de la relación laboral y los demás conceptos desde el 28 de enero de 2016, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha efectiva del pago.
Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
Los intereses de mora y la corrección monetaria deben calcularse por parte del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que le corresponda ejecutar, por los períodos establecidos, hasta la fecha en que se decrete la ejecución voluntaria, utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se deberá incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11, en caso de no tener activa la referida herramienta ordenarlo a través de experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada.
En caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deberán calcularse los intereses de mora e indexación deben calcularse desde la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario hasta el pago.
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandada contra la referida sentencia. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUCIO ALBERTO MALDONADO GARCIA contra la entidad de trabajo GRUPO CONSTRUCTORA FRAREY C.A. y los ciudadanos VANESA GARCÍA REY y ELVIS JOSEPH PORTINCASA VAZQUEZ, partes plenamente identificadas en autos. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ
LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2016-000969
MLV/LM/jp
