Decisión Nº AP21-R-2017-000615 de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo (Caracas), 11-10-2017

Fecha11 Octubre 2017
Número de expedienteAP21-R-2017-000615
PartesGLENDA NIÑO ROMERO Y RICHARD MIJAIL DELGADO & GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoRecurso De Apelación
TSJ Regiones - Decisión








REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

207º y 158º
Caracas, 11 de octubre de 2017

Asunto Nº: AP21-R-2017-000615
(Tres (03) Piezas)
(Doce (12) Cuadernos de Recaudos)

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de junio de 2017, dictada en ejecución por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Celebrada la audiencia, en la que se declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el mencionado recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES


PARTE DEMANDANTE: GLENDA NIÑO ROMERO y RICHARD MIJAIL DELGADO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 12.226.372 y 10.257.573 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LEANDRO GUERRERO y CARMEN HERNANDEZ, ambos Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.550 y 92.900 respectivamente.
PARTE DEMANDADA RECURRENTE: GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1995, bajo el N° 15, Tomo 112-A-Pro y; SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1995, bajo el N° 16, Tomo 112-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS PRO-RISQUEZ, ESTHER CECILIA BLONDET, VALENTINA ALBARRAN LUTTINGER Y OTROS, todos Profesionales del Derecho en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.184, 70.731, 178.146 y otros respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS

-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, manifiesta estar en desacuerdo con la recurrida sentencia que resuelve lo referente a la experticia complementaria del fallo, excluyendo la parte fija del salario que ya incluía los días de descanso y feriados y, solo calcula con respecto a las comisiones. Adicionalmente calculó el bono nocturno de manera distinta a lo que indica la sentencia del Tribunal Superior. Advierte que para el caso de Richard Hidalgo, extrañamente multiplicó el salario normal por 2, por lo que los conceptos calculados arrojan el doble de lo que correspondía a ese trabajador. Igualmente denuncia que la sentencia en referencia declara “Con Lugar” la impugnación de la experticia, modificando el monto de 10 millones de bolívares a 12 millones de bolívares, o sea que no solo no corrigió las operaciones de cálculo, sino que viola el Principio de No Reformatio in Peius, según Sentencia N° 1441 de fecha 24/11/2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, porque agrega 2 millones más a lo que a empresa debería pagar.- A los fijes de extender su denuncia, a su decir, la apelada sentencia que dicta el Juez de Ejecución, junto con los expertos, contiene los siguientes errores:

1° Los trabajadores demandantes ganaban salario mixto, pero lo único que demandaron fue sobre la base variable del salario, para determinar la incidencia de días de descanso y feriados. En este caso, el Tribunal Supremo de Justicia confirmó que la porción de los días de descanso y feriados ya estaban incluidos en el salario fijo, por lo que la diferencia debe calcularse solamente respecto a las comisiones, que era lo que la empleadora no había pagado discriminadamente. Sin embargo, la sentencia y la experticia cometieron el mismo error, porque volvieron a incluir el salario fijo, impactando doblemente porque se estaría pagando la incidencia de días feriados, tanto por las comisiones como por la base fija, cuando lo correcto es solo sobre las comisiones.

2° Respecto al Bono Nocturno, considera que tanto la experticia como la sentencia se vuelven a equivocar porque el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece que, dicho concepto se paga con un 30% de recargo sobre el salario de la jornada diurna u ordinaria. A su juicio, la manera correcta de cálculo es: Determinar el salario normal, dividido entre 30 días del mes, luego dividirlo entre el número de horas que tenga la jornada, o sea entre 7 u 8 horas, como en el caso en estudio, pero la sentencia y la experticia no dividen entre 30, sino entre el número de días hábiles del mes, o sea contrario a lo que ordena el Superior.- También se observa que, en el libelo se solicitó este concepto por períodos muy específicos y, no se demuestra en recibos de pago, ni en ningún otro medio probatorio que, los trabajadores hayan generado el bono fuera de esos períodos, pero la sentencia de ejecución incorpora períodos que no fueron demandados y no se sabe de dónde aparecieron.

3° Para el caso de Glenda Niño, el libelo de demanda reclama bono nocturno desde el inicio de la relación de trabajo hasta agosto de 2009, no hasta 2013 cuando concluyó, porque la trabajadora tenía una jornada distinta, pero la sentencia lo calcula desde 2009 hasta 2013, lo cual impacta en todos los demás conceptos: salario normal, diferencia de prestaciones sociales, vacaciones y utilidades.- En el caso de Richard Hidalgo es peor, porque este solo demandó bono nocturno por 2 meses de 2004, todo el año 2005 y de enero a agosto de 2006, pero la sentencia de ejecución calcula desde agosto de 2006 hasta el año 2012, lo cual no fue reclamado ni condenado. A su juicio, el bono nocturno debería ser estimado en la cantidad de Bs. 8.000 y no Bs. 400.000, o sea con una diferencia tan enorme a lo que establece la decisión.

4° Finalmente la recurrente advierte que, la sentencia dictada por el Superior, confirmada por el Tribunal Supremo de Justicia estableció que en este caso, como no se había pagado la incidencia por comisiones sobre días de descanso y feriados, esto tiene que hacerse sobre el promedio de las comisiones devengadas en el último año, pero la experto utiliza el salario del último mes y no el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses de prestación de servicios. A su decir, los montos para el cálculo de la incidencia de descansos y feriados para Glenda Niño debió ser por Bs. 517,53 y no 545,50 y para Richard Hidalgo por Bs. 773,02 y no Bs. 857,92 que fue su ultimo salario diario.
-III-
ANTECEDENTES

De acuerdo al desarrollo del proceso, en su orden se observa en primer lugar que, en fecha 12 de diciembre de 2013, el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, dictó sentencia definitiva declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada, contra la resolución judicial proferida en fecha 02 de julio de 2013 por el Juzgado 12° de Primera Instancia de Juicio, modificándola y resolviendo PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de conceptos laborales, incoada por los ciudadanos GLENDA NIÑO ROMERO y RICHARD HIDALGO. (Vid. Folios 37 al 60 de la segunda pieza). Posteriormente la misma demandada interpone recurso extraordinario de casación, desestimado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 0442 de fecha 02 de julio de 2015, la cual confirma el anteriormente referido fallo, resolviendo que en cuanto al salario base para el cálculo de los días de descanso y feriados, “se debe tomar en cuenta el último salario promedio, tomando en cuenta que el salario normal mensual del trabajador estaba conformado por el salario básico más comisiones, así como en otros periodos por bono por objetivos cumplidos, asignación de vehículos y retroactivo de salario, los que deberán considerarse a los fines de establecer el referido salario normal en cada periodo laborado” (sic). (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

De igual forma, indica que a este “se deberá adicionar el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, los que deberán ser calculados con base al último salario promedio, promediado entre los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, ordenando a la demandada que ponga a disposición del Experto Contable los registros que consten en sus archivos a los fines de verificar y cuantificar los días hábiles en los cuáles se prestó el servicio, considerando igualmente dentro del salario normal el bono nocturno de cada periodo laborado. Así mismo y como quiera que la demandada no demostró el pago de los días de descanso y feriados reclamados por el trabajador, tomando en cuenta la parte variable del salario constituida por comisiones y el llamado bono por objetivos cumplidos, se ordena pagar los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo laborado, y que se ordenan cuantificar mediante Experticia Complementaria, tomando en cuenta que la jornada laboral durante la relación de trabajo fue de lunes a sábado como ya fue establecido anteriormente, por lo cual debe entenderse que las comisiones en este caso deben ser divididas entre el número de días en que éstas se generaron a los fines de remunerar los días de descanso y feriados, y con base al último salario normal promedio que establezca el Experto Contable” (sic). (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Ratifica la condena del bono nocturno reclamado y ordena su calculo “en consideración a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual el experto contable deberá calcular el 30% sobre la jornada nocturna tomando en cuenta la base salarial normal diurna de cada periodo para obtener el monto a pagar por bono nocturno en cada periodo, salario que deberá verificar de los recibos de pago de cada periodo y de no constar de lo alegado por el actor en su libelo, deberá considerar la jornada de 6 días, multiplicado por el salario diario diurno normal, a cuyo resultado deberá aplicarle el 30% para establecer el bono nocturno de cada jornada nocturna en todo el periodo a calcular; y del monto que resulte por este concepto, deberá deducir la cantidad pagada por la demandada por este concepto de acuerdo a lo que se evidencia de planilla de movimiento finiquito, como el resto de los montos parcialmente pagados” (sic). (Resaltado de este Tribunal).

Corre inserta de los folios 32 al 81 de la tercera pieza del expediente, Experticia Complementaria del Fallo de fecha 27 de julio de 2016, la cual entre otras cosas indica que, para la determinación de los días de descanso y feriados, “se calculó el último salario promedio, tomando la parte fija y variable del último mes y dividiéndolo entre el promedio de los días hábiles. A éste último salario promedio diario se multiplicó por el total de los días de descanso y feriados determinados”.- En cuanto al bono nocturno, la experto especificó que, tomó en cuenta “el salario normal diurno, dividido entre 8 horas y multiplicado por el 30%, para luego multiplicarlo por las horas nocturnas trabajadas” (sic). (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Impugnada la citada experticia por parte de la demandada, en fecha 19 de junio de 2017, según consta de los folios 153 al 196 de la tercera pieza del expediente, el A-Quo, Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, declaró PROCEDENTE lo solicitado, dictaminando que para realizar el cálculo de los días de descanso y feriados y bono nocturno, la experticia tomó un salario base errado, distinto al indicado en la sentencia, según cuadros demostrativos que transcribe en su texto, lo cual pasa a ser objeto de revisión por esta Alzada en los términos que a continuación se transcriben.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR


Orientado este Juzgador por el Principio de Prohibición de la Reforma en Perjuicio, mejor conocido por el aforismo “Non Reformatio in Peius”, conforme al cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), en primer lugar observa este Superior Despacho que, para decidir la apelación formulada por la parte demandada, en cuanto a la incidencia por días feriados y de descanso sobre las comisiones, con fundamento en las operaciones de cálculo que señala la experticia complementaria del fallo, luego de una laxa interpretación a lo sucedido, por aplicación del artículo 4 del Código Civil se aprecia que, arrojando cifras inexactas, la recurrida difiere abiertamente de lo ordenado en la definitiva, habida cuenta que esta claramente dispone que para ello se debe tomar solo la parte variable del último salario normal promedio de los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, constituida por las comisiones y el llamado bono por objetivos cumplidos, pero no promediando entre los últimos 12 meses, como erróneamente lo pretende hacer ver la recurrente, sino entre lo resultante de lo devengado durante los seis (06) meses inmediatamente anteriores a la terminación de la relación de trabajo, tal y como se desprende de la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, habida que del texto del fallo –per se- no se deriva dicha disposición y, en el entendido que, se excluye la base fija del salario, tal y como fue denunciado en la audiencia de apelación, porque sobre esta ya estaban incluidos los días de descanso y feriados.

En relación al Bono Nocturno, por un lado el Tribunal advierte que difiere de la confusa propuesta de la recurrente en cuanto a la fórmula de cálculo que, a su decir resulta de la división del salario normal, entre 30 días del mes, luego dividir entre el número de horas que tenga la jornada, o sea entre 7 u 8 horas, cuando lo cierto es que, según lo estipulado en el artículo 156 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, ahora registrado en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se debe calcular el 30% sobre la jornada nocturna. Para ello debe tomarse en cuenta la base salarial normal diurna de cada periodo, es decir, el salario diario diurno normal, a cuyo resultado deberá aplicarle la multiplicación del referido 30%.- De otro lado, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe coincide con la apelante sobre el otro punto planteado en relación al mismo bono nocturno, en cuanto a que, en el libelo se solicitó este concepto por períodos específicos y no como lo presenta la recurrida que incorpora tiempos no demandados ni condenados que injustificadamente abultan el monto a ejecutar. Es decir, para el caso de la ciudadana Glenda Niño, le corresponde el bono desde el inicio de la relación de trabajo en marzo de 2004 hasta agosto de 2009, no desde 2009 hasta 2013. Igualmente al co-demandante Richard Hidalgo le corresponden 02 meses de 2004, todo el año 2005 y de enero a agosto de 2006, no desde agosto de 2006 hasta el año 2012, como erradamente lo incluye el A-quo en su decisión.- De esta manera ésta Alzada da a lugar con la denuncia formulada por la representación de la demandada recurrente pero de forma parcial, modificando en consecuencia la decisión apelada, motivo por el que el Juez de Ejecución deberá reordenar la cuantificación de los conceptos señalados, en los términos anteriormente expuestos, con todos los efectos que de ello derivan según se podrá apreciar del dispositivo del presente fallo que de seguidas se transcribe.

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