Decisión Nº AP41-U-2009-000251 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 29-11-2017

Emisor:Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
Número de expediente:AP41-U-2009-000251
Número de sentencia:2404
Partes:
Ponente:Ruth Isis Joubi Saghir
Tipo de proceso:Recurso Contencioso Tributario
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2404
FECHA 29/11/2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
207º y 158°

Asunto: AP41-U-2009-000251

“Vistos” con informes de ambas partes.

En fecha 28 de abril de 2009, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario por los abogados Marianella Morales, Mario Bariona e Ysabelyn Ruiz, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-6.515.820, V-5.967.806 y V-13.888.464, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo los Nros. 52.235, 22.618 y 85.945, en el mismo orden, en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 2003, bajo el N° 33, Tomo 109-A-PRO y cuya última modificación consta en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de marzo de 2008 e inscrita ante el Registro Mercantil antes identificado el día 28 de abril de 2008, bajo el Nº. 27, Tomo 42-A-Pro y mediante la cual se refundieron los estatutos antes indicados, la cual está inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-31039365-5, contra la Resolución No. 005/2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual se impuso una sanción de multa por la cantidad total de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 563.822,39) por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007.

El 28 de abril de 2009, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 04 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2009-000251, ordenándose notificar al Procurador General de la República, Contralor General de la Republica, Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, requiriendo de este último el envío del expediente administrativo.

Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, el Contralor General de la República, el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y el Procurador General de la República, fueron notificados en fechas 12/05/2009, 19/05/2009, 14/05/2009 y 04/06/2009, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 14/05/2009, 25/05/2009, 25/05/2009 y 05/006/2009.

A través de Auto de fecha 20 de julio de 2009, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 05 de agosto de 2009 venció el lapso de promoción de pruebas, y este Tribunal dejó constancia que visto el escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2009, por los abogados Maria Meide Rodríguez, Héctor Rangel, Roberta Núñez Díaz, Mariela Pernia Soto, Vanessa Santos, Joaquín Dongoroz Porras y Alejandra Van Hensbergen Placios, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao, se ordenó agregar los autos al referido documento y de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario Ratione Temporis.

En fecha 04 de agosto de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, escrito de promoción de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles interpuesto por la representación judicial de la recurrente.

En fecha 12 de agosto de 2009, vistos los escritos de promoción de pruebas presentados por las representaciones judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda y la prenombrada recurrente se ADMITIO por cuanto ha lugar en derecho dejando su apreciación para la definitiva, por manifiestamente ilegales ni impertinentes, a excepción del merito favorable de los autos promovidos por ambas partes.

En fecha 14 de agosto de 2009, se llevó a cabo el Acto de Nombramiento de Expertos, donde comparecieron la abogada Ruiz Velásquez, Ysabelyn Marina en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, quien designó como experto a la Lic. Virginia Angélica Díaz de López, titular de la cedula de identidad Nº V-19.089.286, contadora pública colegiada bajo el Nº 61.102, consignando en ese mismo acto la aceptación correspondiente. La abogada Mariela Pernia en su representación de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, quien designó como experto a la Lic. Karenia Peralta, titula de la cédula de identidad Nº V-10.775.263, contadora pública colegiada bajo el Nº 31.810, consignando en este mismo acto la aceptación correspondiente. Asimismo este Tribunal, cumpliendo con lo establecido el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, designó como tercer experto contable al Lic. William Montes De Oca Falkenhagen, titular de la cédula de identidad Nº V-2.095.930, contador público colegiado bajo el Nº 594, dejando constancia que el precitado ciudadano consignaría la carta de aceptación en la fecha de la respectiva juramentacion. Del mismo modo fue establecido el acto de juramentación de los prenombrados expertos, al tercer (3er) día de despacho siguiente a su designación.

Así en fecha 18 de septiembre de 2009, siendo la oportunidad procesal para que tuviera efecto el acto de juramentación de los expertos en el presente juicio, comparecieron los tres expertos designados, dándose por notificados de la designación en ellos recaída y manifestando que el lapso necesario para rendir el Informe Pericial serían de treinta (30) días de despachos contados a partir del acto de juramentación.

En fecha 18 de septiembre de 2009 compareció el experto contable Lic. William Montes De Oca Falkenhagen, titular de la cédula de identidad Nº V-2.095.930, contador público colegiado bajo el Nº 594, en su carácter de Experto designado por este Tribunal al presente caso, con el fin de aceptar la designación que en el recayó.

Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2009, los Expertos designados para evacuar la prueba de Experticia Contable en el presente caso, informaron la fecha en que sería iniciada la experticia promovida por la Representación Judicial de la contribuyente.

A través de diligencia de fecha 28 de octubre de 2009, los expertos contables designados en el presente caso, comparecieron ante este Tribunal a fin de consignar diligencia mediante la cual solicitaron una prórroga para la evacuación de la Prueba de Experticia Contable en la presente causa.

Vista la solicitud ejercida por los expertos contables en fecha 28 de octubre de 2009, este Tribunal a través de auto de fecha 02 de noviembre de 2009 otorgó un lapso de cinco (05) días de despacho, contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente acordado, para la consignación del referido dictamen.

En fecha 11 de noviembre de 2009, los expertos contables designados en la presente causa, consignaron el Informe de Experticia Contable, con el cual dieron por concluida la labor encomendada por este Tribunal.

A través de diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009, los expertos contables designados en el presente caso, comparecieron ante este Tribunal a fin de consignar diligencia mediante la cual consignaron las páginas Nros. 19, 31, 35, 36, 37, 39, 48, 59 y 64, para un total de nueve (09) folios útiles, a los efectos de que sean sustituidos en el informe pericial, consignado en fecha once (11) de noviembre de 2009, por tener los prenombrados folios errores de transcripción.

En fecha 11 de enero de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la abogada Ysabelyn Ruiz, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente, con el objeto de consignar formalmente sus respectivos Escritos de Informes.

En fecha 11 de enero de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, la abogada Mariela Pernia Soto, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, con el objeto de consignar formalmente el respectivo Escrito de Informe.

En fecha 27 de enero de 2010, la abogada Mariela Pernia en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de consignar las observaciones escritas a los Informes presentados por la Representación Judicial de la Contribuyente.

En fecha 26 de enero de 2010, la abogada Ysabelyn Ruiz en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de consignar las observaciones escritas a los Informes presentados por la Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Así, vencido el lapso para consignar las observaciones pertinentes a los Escritos de Informes, del cual hicieron uso tanto la representación judicial de la Contribuyente como la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fechas 26/01/2010 y 27/01/2010, este Tribunal dijo “VISTOS” y se inició el lapso para dictar Sentencia.

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda a través de diligencias, solicitaron ante este Órgano Jurisdiccional que se dictara sentencia en la presente causa, en fechas 12/05/2010, 27/04/2011, 20/03/2012, 27/11/2012, 16/07/2013, 10/12/2013, 13/06/2014, 28/10/2014, 11/06/2015, 02/02/2016, 18/07/2016, respectivamente.

En fecha 27 de julio de 2010, la abogada Roberta Núñez Díaz en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de consignar copias simples de los folios 142 al 220 los cuales cursan en la causa, a los fines de su certificación.

En fecha 07de octubre de 2010, la abogada Alejandra Van Hensbergen Palacios en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, consigno diligencia mediante la cual expuso, dejo constancia de haber retirado la copias certificadas del Informe Pericial consignado por la terna de expertos, solicitado el 27 de julio de 2010.

Los apoderados judiciales de la prenombrada Contribuyente a través de diligencias, solicitaron ante este Órgano Jurisdiccional que se dictara sentencia en la presente causa, en fechas 02/02/2011, 29/02/2012, 14/03/2013, 29/07/2014, 28/07/2016, respectivamente.

En fecha 28 de julio de 2016, la abogada Nerylú Goatache Romero en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a fin de consignar diligencia mediante la cual sustituyo el Poder en los abogados mencionados en dicho documento.

Por Auto de fecha 07 de noviembre de 2017, la profesional del derecho Ruth Isis Joubi Saghir, Juez de este Tribunal, se aboco al conocimiento y decisión de la presente causa y se ordenó librar cartel de notificación a las puertas del Tribunal, concediéndole a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, un lapso de tres (03) días de despacho, para que ejercieran el derecho de recusación, sin que ello implicara la paralización o suspensión del mismo.
II
ANTECEDENTES

En fecha 10 de febrero de 2004, mediante Resolución Nº013-04, en ciudadano Leopoldo López Mendoza, en su carácter de de Alcalde del Municipio Chacao, delego al Sindico Procurador Municipal, la iniciación sustanciación de los procedimientos tendientes a la resolución de los recursos administrativos sometidos a su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, ordinal 10º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, con la observancia de las formalidades previstas en la Ley.

En fecha 17 de enero de 2008, se emitió oficio Nº 288/2008, mediante el cual el Director de Administración Tributaria designo y autorizo a la ciudadana Beisy Gómez, titular de la cedula de identidad Nº v-10.537.908, en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, para realizar una Auditoria Tributaria sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, que esa que esa empresa ha realizado en la jurisdicción de este Municipio, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto Estimado y/o Definitivo sobre Actividades Económicas, que debe pagar con base en los ingresos brutos obtenidos u otras operaciones efectuadas.

Luego, en virtud de la orden Nº 288/2008 se emitió Acta de Requerimiento de fecha 18 de enero de 2008, en la que se solicito a la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A”, la documentación allí señalada, con la finalidad de auditar los periodos fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007.

Producto de la mencionada Auditoria Fiscal, se emitió el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.-288-010-2008 de fecha 22 de febrero de 2008 y notificada en fecha 26 de febrero de 2008, mediante la cual se determinó un reparo ascendente a la cantidad de QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 520.243,58).

Ahora bien, encontrándose dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A”, se allanó y pagó el monto total del reparo fiscal, mediante el comprobante de pago de impuestos Planilla Nº 463471, Banco Fondo Común, de fecha 11 de marzo de 2008.

En fecha 4 de abril de 2008, la Dirección de Administración Tributaria, emitió la Resolución Nº 131/2008, notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió: (i) Confirmar el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.-288-010-2008 de fecha 22 de febrero de 2008 en la cual se formuló a la referida sociedad mercantil un reparo por la cantidad de QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 520.243,58); (ii) Aceptar el pago de QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 520.243,58) realizado según planilla de pago de impuestos municipales como pago de la obligación tributaria determinada en el Acta Fiscal Nº D.A.T-G.A.F.-288-010-2008 de fecha 22 de febrero de 2008; (iii) Imponer una sanción de multa por la cantidad total de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 43.578,81), por la comisión de ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004,2005,2006 y 2007, de acuerdo con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 4 del artículo 165 de la Ley Orgánica del poder Publico Municipal.

En fecha 8 de mayo de 2008, el ciudadano REINALDO CASANOVA, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.313.555, en su carácter de Presidente Ejecutivo de la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A.”, debidamente asistido por los abogados José Domingo Paoli, Marianella Morales y Andrea Rondón, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-6.975.212, V-6.515.829 y V-12.625.600, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.416, 52.235 y 97.684, en el mismo orden, interpusieron Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 131/2008, de fecha 4 de abril de 2008.

Se declaro SIN LUGAR el Recurso Jerárquico Interpuesto por “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A.”, en fecha 8 de mayo de 2008 en contra de la Resolución Nº 131/2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de esta Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 4 de abril de 2008 y notificada en esa misma fecha, mediante la cual resolvieron: (i) Confirmar el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.-288-010-2008 de fecha 22 de febrero de 2008, en la que se le formuló a la referida sociedad mercantil un reparo por la cantidad de QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 520.243,58); (ii) Aceptar el pago de QUINIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 520.243,58) realizado según planilla de pago de impuestos municipales como pago de la obligación tributaria determinada en el Acta Fiscal Nº D.A.T-G.A.F.-288-010-2008 de fecha 22 de febrero de 2008; (iii) Imponer una sanción de multa por la cantidad total de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 43.578,81), por la comisión de ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2004,2005,2006 y 2007, de acuerdo con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 4 del artículo 165 de la Ley Orgánica del poder Publico Municipal.

Se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico inter puesto por la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A.”, en fecha 19 de agosto de 2008, en contra de la Resolución Nº 270/2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 16 de julio de 2008 y notificada en fecha 18 de julio de 2008.

Como consecuencia de haber sido declarado SIN LUGAR el Recurso Jerárquico se declara IMPROCEDENTE la Solicitud de Repetición de Pago interpuesta en fecha 8 de mayo de 2008 por la representación de la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A.”.

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 28 de abril de 2009, el cual fue asignado a este Tribunal.

En fecha 20 de julio de 2009, este Tribunal admite el recurso incoado por la contribuyente por no ser contrario a derecho, dándole entrada bajo el Asunto AP5-U-2009-000251, quedando la causa abierta a pruebas de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los Apoderados judiciales de la recurrente “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A.”, señalan en su escrito recursivo:

(i) DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO RELATIVO A
LA SUPUESTA OMISIÓN DE INGRESOS EN LOS EJERCICIOS
FISCALES DE 2004, 2005, 2006 Y 2007.

Que “…, al pretender gravar dichos ingresos, el Municipio incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, dado que tales ingresos NO SON GRAVABLES con el IAE por tratarse de ingresos que no provienen del ejercicio de una actividad económica, comercial, industrial de servicios o de índole similar, sino mas bien proventos de naturaleza, civil, ganancias de capital y rentas, cuyo gravamen es competencia exclusiva y excluyente del Poder Nacional…”. (Negrillas propias de la cita).

a. De los vicios de falso supuesto de hecho y derecho

Que “…, la falta de congruencia entre las circunstancias de hecho que fundamentan la Resolución No. 005 y los supuestos previstos en las Ordenanzas sobre Impuestos a las Actividades Económicas, vigentes en el Municipio Chacao para los ejercicios reparados, cuya aplicación se pretende mediante la Resolución No. 005, deriva no solamente de una tergiversación de los hechos (con el correspondiente efecto en la interpretación y calificación de los mismos) sino que, adicionalmente, es causada también por una incorrecta interpretación y aplicación de las referidas Ordenanzas con base a la cual la Administración Tributaria Municipal emitió el Acto administrativo Recurrido.”.

Que “…, el Municipio Chacao el gravamen de ingresos de nuestra representada que no forma parte de los ingresos gravables con el IAE por tratarse de ingresos provenientes de rentas pasivas, es decir, por inversiones en títulos valores, ganancia por venta de acciones y títulos de la Deuda Pública Nacional, que constituyen parte del activo de nuestra representada como inversiones financieras realizadas por nuestra representada por cuenta y en beneficio propio. Adicionalmente, la ganancia obtenida en la venta de títulos valores representativos de bonos de la deuda pública nacional se encuentran exentos de todo tipo de impuesto aplicable en la República Bolivariana de Venezuela, según se desprende de la Ley marco que lo regula y de la misma jurisprudencia que se cita más adelante.”. (Negrillas propias de la cita).

Que “…, resulta evidente que el Acto Administrativo Recurrido está viciado de el falso supuesto y cuya consecuencia jurídica es su nulidad absoluta, por cuanto no existe norma jurídica alguna que autorice el gravamen de tales ingresos y las que existen, contenidas básicamente en las distintas Ordenanzas de Impuestos sobre Actividades Económicas aplicables ratione temporis a los ejercicios fiscales reparados, han sido interpretadas erróneamente por la Administración Tributaria para darle fundamento injustificado a su pretensión.”.

Que “Conforme a lo expuesto, el vicio del falso supuesto es un vicio cuya concurrencia invalida de forma absoluta el acto administrativo que lo padezca, no permitiendo subsanación o convalidación alguna por parte de la Administración, y así solicitamos sea declarado por este Juzgado en la oportunidad legal correspondiente.”.

b. De la realización de actividades no gravables por las Ordenanzas sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao vigentes para los ejercicios fiscalizados

Que “El IAE es un tributo local que grava el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio del que se trate. Entre tales actividades económicas el impuesto grava el comercio, definido de acuerdo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao vigente de fecha 15 de diciembre de 2005 (en lo sucesivo la “Ordenanza”),…”.

Que “…, al definir el hecho imponible la propia Ordenanza señala que el mismo consiste en el ejercicio habitual en la Jurisdicción del Municipio de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Por otra parte señala que la habitualidad se define como el desarrollo frecuente de hechos, actos y operaciones de las alcanzadas por el impuesto y se determina por la naturaleza de la actividad que da lugar al nacimiento del hecho imponible. (Artículos 19 y siguientes de la Ordenanza vigente).”.

Que “…, el Municipio pretende gravar ingresos de nuestra representada que no provienen del ejecicio de una actividad comercial, industrial, de servicios o de índole similar. Según se explica de seguidas, todas las operaciones realizadas por nuestra representada y que han generado los ingresos cuyo gravamen pretende el Municipio, son actividades hechas en nombre y por cuenta propia, sin ánimo de comercio ni intermediación en actos de comercio. Tales actividades han generado ingresos a nuestra representada que constituyen rentas pasivas y ganancias de capital (frutos civiles) que solo son susceptibles de ser gravados por el Poder Nacional mediante el Impuesto sobres la Renta…”. (Subrayado propio de la cita).

Que “…, el Municipio considera que las actividades que realizó nuestra representada con la finalidad de crear una renta pasivas y ganancias de capital (frutos civiles) que solo son susceptibles de sergravados por el Poder Nacional mediante el Impuesto sobre la Renta, es decir, que no son gravables con el tributo municipal, dada si naturaleza, son gravables por el solo hecho de ser nuestra representada una Casa de Bolsa.”. (Subrayado propio de la cita).

Que “…, LA Resolución No. 005 se encuentra viciada de falso supuesto de hecho y de derecho en lo que respecta a esta parte del reparo formulado a nuestra representada por errónea aplicación de la base legal, errónea interpretación de los hechos y del derecho, razones por las cuales, solicitamos a su competente autoridad que se sirva declarar la nulidad del reparo en lo relacionado con la supuesta omisión de ingresos brutos generados por la venta de los referidos instrumentos de Deuda Pública Nacional. Así solicitamos que sea declarado.”.

c. La no gravabilidad de los ingresos provenientes de operaciones con bonos de la deuda pública nacional de conformidad con lo dispuesto por las Leyes Especiales de Endeudamiento Anual vigentes para los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007

Que “Los instrumentos financieros que generaron los ingresos que pretende gravar el Municipio Chacao a FIVENCA constituyen títulos de la deuda pública venezolana, adquiridos por nuestra representada en nombre propio, como un activo financiero de la compañía. Tales títulos de la deuda pública venezolana corresponde a distintas emisiones hechas por la República Bolivariana de Venezuela, al amparo de las distintas Leyes de Endeudamiento Anual que han sido aprobadas en el país para distintos ejercicios fiscales.”.

Que “…, podrá determinar este Despacho que los períodos fiscales reparados son por los años 2004, 2005, 2006 y 2007 por lo que las “Leyes Especiales de Endeudamiento Anual” que debe analizar para determinar si contienen la norma legal invocada por la recurrente son las que corresponden a los años calendario 2004, 2005, 2006 y 2007.”.

Que “Podrá observar este tribunal que en las Leyes analizadas se repite idéntico texto, aunque varíe la numeración del artículo de un año al otro: “El capital, intereses y demás remuneraciones que reciben los acreedores por las operaciones autorizadas en esta Ley, quedan exentas de tributos nacionales, inclusive de los establecidos en la Ley de Timbre Fiscal”. De manera que el análisis que se hará a continuación abarca sin distinciones las disposiciones de los diferentes años”.

Que “Conforme a la norma transcrita, la oración que puede requerir interpretación es la siguiente: “(…) quedan exentas de tributos nacionales, inclusive de los establecidos en la Ley de Trimbre Fiscal”. Específicamente, la discusión se centra en la palabra “nacionales” por cuanto no se trata de un término o palabra unívoca sino que, tanto la Ley, como la Jurisprudencia y la doctrina le han atribuido significados diferentes, siendo que, por una parte, se ha utilizado para componer a una serie de tributos aplicables dentro del territorio de la República respecto de aquellos que se aplicarían fuera de tal territorio, esto es, tributos aplicables en países extranjeros también denominados tributos foráneos. Pero, al mismo tiempo, la palabra “Nacional” se ha utilizado para contrastar a los tributos provenientes de la potestad tributaria del Estado contra aquellos tributos creados mediante las potestades tributarias atribuidas a los Estados y Municipios como entes territoriales derivados de la división político territorial del Estado Venezolano considerado como un todo. (Negrilla propia de la cita).

Que “En el caso de marras, de la revisión de los diarios de debates legislativos, nada se encontró que ayudara a dar correcta interpretación al artículo mencionado. Tampoco las exposiciones de motivos de las referidas leyes hacen mención alguna a la voluntad del legislador en lo que toca a los artículos relativos a la exención de tributos causados o derivados de operaciones efectuadas en base a las leyes especiales de endeudamiento.”.

Que “De allí que, cuando el legislador aprueba cada una de la Leyes Especiales de Endeudamiento Anual, e impone un sacrificio fiscal representado en la figura de la exención tributaria por todas las operaciones autorizadas en la mencionada Ley, debe estudiarse con sumo cuidado el alcance de tal sacrificio fiscal, el cual persigue como contrapeso de la disminución de ingresos tributarios, el estimulo del inversionista en adquirir los instrumentos que se emitan como producto de las operaciones de endeudamiento.”.

Que “De esta manera, considera el sentenciador que, al no ser posible la interpretación exegética, la única interpretación armónica posible de la exención tributaria establecida en los diversos artículos contenidos en las leyes de endeudamiento público es la de aplicar a todos los tributos nacionales, esto es, aquellos que se causen en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, provengan de la potestad tributaria del Gobierno Nacional, de los Estados o de los Municipios.”.

d. De los intereses en Títulos Valores

Que “El Acta Fiscal ratificada por el Acto Administrativo Recurrido, incluyó dentro de los ingresos brutos que debían supuestamente ser declarados en los ejercicios investigados aquellos que fueron generados con ocasión de intereses devengados por nuestra representada por la tenencia de títulos valores.”.

Que “Lo anterior y de conformidad con todo lo expuesto en los capítulos precedentes escapa de la base imponible de IAE, toda vez que dichos intereses constituyen una renta pasiva que se generó para nuestra representada por la sola tenencia y colocación de dichos títulos valores, en su propio beneficio.”.

Que “Adicionalmente, los ingresos generados por la tenencia de activos que rinden intereses o dividendos, no forman parte del ingreso proveniente del ejercicio de la actividad económica que constituye el giro comercial ordinario del contribuyente y, por tanto, de la actividad comercial o industrial que si está sujeta al IAE. No puede lícitamente argumentarse que los intereses que generen los títulos valores e incluso la ganancia por su venta, puedan considerarse como susceptibles de impuesto a las actividades industriales, ya que tal aseveración deriva en un falso supuesto como explicamos supra.”.

Que “Los intereses constituyen rentas pasivas del “inversionista” tenedor de los títulos valores que los generan y en tal sentido no constituyen ingresos provenientes del ejercicio de una actividad comercial. El hecho de que FIVENCA sea un intermediario financiero que opera en el mercado de valores, en modo alguno excluye la interpretación anterior, pues al igual que cualquier otra persona natural o jurídica tiene libre derecho de realizar inversiones en el mercado de valores a título propio o personal y a percibir los frutos que generan tales inversiones. Nuevamente, el pretender imponer a FIVENCA un impuesto por la realización de actividades para su propio beneficio y que no son sujetas al tributo local por su naturaleza no mercantil, pero además, porque la competencia para gravar tales enriquecimientos se encuentra atribuida al Poder Nacional, deriva en la nulidad de la Resolución Nº. 005, no solamente por estar viciada de falso supuesto sino también, por violentar el derecho a la libertad económica de nuestra representada y representar una usurpación de las competencias tributarias del Poder Nacional”.

Que “Como se observa, la obtención de intereses por la inversión en títulos valores que hace FIVENCA no encaja en ninguna de las definiciones anteriores. Se trata por el contrario de una renta pasiva, una ganancia sobre capital, que adicionalmente, no puede ser gravada por el Municipio, ya que como hemos asomado con anterioridad la potestad para gravar dichas rentas está atribuida de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional, según prevé la Constitución de la República de Venezuela (en lo adelante CRBV), en el numeral 12 del artículo 156.”.

e. De la ganancia en Venta de Títulos Valores

Que “Estos instrumentos financieros cuya venta generó el ingreso que pretende gravar el Municipio Chacao son títulos de la deuda pública venezolana, adquiridos por nuestra representada en nombre propio, como un activo financiero de la compañía. Tales títulos de la deuda pública venezolana corresponden a distintas emisiones hechas por la República Bolivariana de Venezuela, al amparo de las distintas Leyes de endeudamiento que han sido aprobadas en el país para distintos ejercicios fiscales como se explico extensamente supra.”.

Que “Adicionalmente, las inversiones hechas por nuestra representada en este caso, tampoco tienen carácter comercial por cuanto han sido realizadas por nuestra representada haciendo uso de excedentes disponibles en la tesorería de la compañía, como mecanismo de inversión financiera propias y con el objeto de dar un uso NO comercial al dinero, sino mas bien como inversiones temporales.”.

Que “Es preciso señalar que si bien nuestra representada tiene como objeto de explotación comercial la intermediación financiera en el sentido de servir de intermediario en operaciones que versan sobre títulos valores, no es menos cierto que FIVENCA, como cualquier persona natural o jurídica tiene la libertad económica de decidir la adquisición de un título valor en nombre propio , sin que por ello pueda pretenderse que cualquier ganancia que la compañía obtenga por la venta de tales títulos pueda ser gevada por el Municipio pues tal operación no fue realizada en ejercicio de su actividad comercial.”.

f. Del supuesto ejercicio de actividades no permisadas por la Licencia de Actividades Económicas otorgada a FIVENCA

Que “..., como se describió en el capítulo relativo al procedimiento seguido a FIVENCA, este señalamiento sirvió igualmente para que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda mediante el Acta Fiscal (que confirmó la Resolución Nº. 005) impusiese un reparo fiscal a nuestra representada aplicando sobre los ingresos brutos investigados y determinados, la alícuota correspondiente a las actividades de arrendamiento o cesión de bienes muebles tangibles e intangibles.”.

Que “Por su parte, la Resolución No. 005 sobre este punto señalado en el Acta Fiscal que ratificó, nada señala que permita discernir las razones por las cuales la Alcaldía del Municipio Chacao impuso a FIVENCA la multa determinada en dicho acto por la supuesta realización de actividades no autorizadas por la licencia de actividades económicas obtenida por nuestra representada y en específico, por el arrendamiento o cesión de bienes muebles tangibles o intangibles. Lo anterior, no obvia en modo alguno el señalamiento efectuado por el Acta Fiscal y de hecho, su ratificación mediante el Acto Administrativo Recurrido le permitió a la Alcaldía del Municipio Chacao a imponer a FIVENCA la multa determinada y liquidada por el mismo.”.

Que “…, queda entonces claramente evidenciado el falso supuesto de hecho y derecho incurrido por la Alcaldía del Municipio Chacao a través de la Resolución No. 005 al pretender imponer a FIVENCA una multa con fundamento en el supuesto ejercicio por parte de ésta de actividades de arrendamiento de bienes muebles tangibles o intangibles, desconociendo que tales labores corresponden al giro ordinario de la actividad de intermediación financiera llevada a cabo por nuestra representada en su carácter de Casa de Bolsa, para lo cual SI está debidamente autorizada por la Licencia de Actividades Económicas concedida por el Municipio actuante a FIVENCA.”.


(ii) EXISTENCIA DE UN PRECEDENTE ADMINISTRATIVO, CONFORME EL ARTÍCULO 11 DE LA LOPA, Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA

a. La existencia de un Precedente Administrativo

Que “En efecto, de acuerdo con el contenido de la Resolución Nº. L138.05 de fecha 17 de mayo de 2004, debidamente notificada a la sociedad mercantil Econoinvest Casa de Bolsa, C.A. en fecha 19 de mayo de 2004 (no existe Nº. de oficio), la Alcaldía del Municipio Chacao sobre hechos similares y absolutamente homologables, esto es, equivalente a los que se investigaron en el procedimiento que derivó en el Acto Administrativo Recurrido cuya nulidad solicitamos mediante el presente escrito, concluyó que las ganancias provenientes de inversiones temporales, activos financieros directos y bonos de la deuda pública nacional son frutos civiles y, en consecuencia, no tienen origen en la actividad de corretaje. Por tanto, la Alcaldía de Cacao debió aplicar este precedente administrativo y dictar un acto administrativo que favoreciera a nuestra representada, en los mismos términos en los que había expresado en el precedente administrativo citado. Al no haberlo hecho, no solamente incurrió en el error de falso supuesto de derecho al aplicar normas erradamente sino que adicionalmente violentó el precedente administrativo,…”.

Que “…, la Administración, en acatamiento del principio de auto-sujeción, condiciona su actuación presente a aquellas que para casos similares ha acogido previamente; de allí que, esta Alcaldía debió aplicar el criterio que utilizó para casos anteriores similares y que no modificó en forma expresa y con carácter previo. Esto es así por cuanto, cuando la LOPA se refiere a situaciones anteriores, no está sólo regulando la intangibilidad de los actos administrativos ya dictados, que en todo caso es regulada por esa misma ley en otras disposiciones, como por ejemplo la contenida en el ordinal 2 de su artículo 19 al establecer la sanción de nulidad absoluta para aquellos actos administrativos que decidan sobre un caso previamente decidido y que hubiese creado derechos a favor de los particulares.”.

Que “Así las cosas, dada la vigencia del Precedente Administrativo alegado la Administración no puede variarlo ya que estaría aplicando a las mismas circunstancias de hecho bajo la vigencia de las mismas normas resultados jurídicos distintos. Al haber la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao aplicado en el Acto Administrativo Recurrido (es decir, la Resolución No. 005) un criterio distinto al establecido en la Resolución de fecha 17 de mayo de 2004 antes comentada, se violentó el Precedente Administrativo derivando así una errónea aplicación de la normativa aplicable, lo cual vicia a la Resolución No. 005 de falso supuesto y cuya consecuencia es su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del COT en concordancia con el artículo 19 de la LOPA, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal en la oportunidad legal correspondiente.”.

Que “El precedente administrativo en Venezuela es la otra cara de la moneda del principio de confianza legítima. Así, cuando un administrado o particular realiza un determinado negocio lo hace porque confía legítimamente en la opinión que la Administración ha dado hasta ese momento en torno a los negocios homologables o similares a los que él pretende realizar. El principio de confianza legítima debe entenderse según lo expresado la doctrina administrativa (Hildegard Rondón de Asnso, El Principio de Confianza Legítima o Expectativa Pausible en el Derecho Venezolano, Editorial Ex Libris, Caracas, 2002, p. 3) como:

“…aquella situación en la que un sujeto esta dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una prestación, una obtención o una declaración favorable a sus intereses…”.”.

Que “…, con base al principio de confianza legítima, los particulares hacen negocios, inversiones cuantiosas, confiando en los criterios emitidos por la Administración. En este caso, esta Alcaldía ya se había pronunciado respecto a este tipo de operación mercantil, creándose así una confianza en manos del administrado de que no se le iba a cuestionar la operación que se subsumiera en las mismas características de las que corresponden al Precedente Administrativo. El acto administrativo, o en su defecto, el Precedente administrativo, acordó que los ingresos brutos que provienen de inversiones temporales, activos financieros directos y bonos de la deuda pública nacional no son comisiones que recibe la sociedad de corretaje por los servicios que presta…”.

Que “Por tanto, solicito formalmente a este Tribunal ratifique el Precedente Administrativo dictado por la Alcaldía mediante Resolución Nº. L-138.05 de fecha 17 de mayo de 2004, que declare que los hechos investigados en este caso y a los que se vinculan a nuestra representada se subsumen perfectamente en ese Precedente Administrativo, y por tanto, declare con Lugar el presente Recurso Contencioso indicando expresamente que la operaciones que pretende usar como base imponible se encuentran sometidas a la Potestad Tributaria Nacional.”.

(iii) DEL VICIO DE INCOMPETENCIA DEL MUNICIPIO CHACAO PARA GRAVAR INGRESOS SOMETIDOS A LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL PODER NACIONAL. USURPACIÓN DE FUNCIONES.

a. Ingresos sometidos a la Potestad Tributaria Nacional

Que “Los Municipios tienen competencia tributaria originaria por así estar establecido en la propia constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo la “CRBV”), la cual establece cuáles son los ingresos de carácter tributario que estos pueden crear, percibir, administrar y controlar.”.

Que “También establece la CRBV una serie de limitaciones derivadas de la atribución de potestad a los otros entes territoriales, a saber, la Nación y los Estados. En este sentido, la CRBV establece de manera expresa que los Municipios tienen una potestad tributaria distinta a la de la República y los Estados (artículo 180) y no pueden gravar las materias rentísticas de la competencia del Poder Nacional (artículo 183 CRBV). En este sentido, cuando el Municipio pretende el gravamen de actividades o manifestaciones de riqueza o ganancias cuya potestad para gravarlas esta atribuida a otro ente de carácter territorial, actúa sin la competencia requerida para tales fines y usurpando funciones de otros entes.”.

Que “La garantía de la reserva legal en materia tributaria abarca no solamente a la creación del tributo, sino también a todos y cada uno de los elementos constitutivos de la obligación tributaria. En este sentido, es evidente que la potestad de gravar debe ser establecida por medio de una Ley, de no ser el caso, esta circunstancia vicia al referido Acto Administrativo Recurrido de nulidad absoluta.”.

Que “Es evidente que el Municipio trasgredió la reserva legal en materia tributaria, al pretender fijar como gravables actividades que se encuentran sometidas a la exclusiva potestad tributaria nacional, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 156 de la CNRBV. Como se observa, la obtención de intereses por la inversión en títulos valores que hace FIVENCA, se trata de una renta pasiva que no puede ser gravada por el Municipio, ya que la potestad para gravar dichas rentas está atribuida de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional, según prevé la CRBV, en su artículo 156, numeral 12 (artículo 136, numeral 8 de la Constitución derogada).”.

b. Del vicio de Usurpación de Funciones

Que “Directamente relacionada con la violación de la potestad tributaria nacional se encuentra el vicio de usurpación de funciones. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado como principio fundamental que el vicio de usurpación de funciones se manifiesta cuando un órgano de una de las ramas del Poder Publico ejerce una función que constitucional y legalmente está atribuida a otra rama del Poder Público.”.

Que “Tal usurpación de funciones se verifica plenamente en el caso que nos ocupa, pues es claro que el Poder Municipal está invadiendo la esfera de competencias y potestades tributarias atribuidas al Poder Público Nacional.”.

Que “En el caso que nos ocupa, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda a través de la Resolución No. 005, excedió los límites de la potestad tributaria que tiene establecida en la CRBV y usurpó funciones exclusivas del Poder Nacional, al pretender gravar con el IAE categorías de ingresos o ganancias que no son susceptibles de ser gravadas con dicho tributo municipal. Y así solicitamos sea declarado.”.

(iv) DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MULTA DETERMINADA EN EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
Que “En vista de las consideraciones que hemos expuesto en los puntos precedentes, (sic) dado que nuestra representada no incurrió en una disminución ilegitima de ingresos tributarios en perjuicio del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo que los ingresos no declarados no constituyen ingresos gravables con el impuesto a las actividades económicas, solicitamos muy respetuosamente a su competente autoridad que se sirva declarar la nulidad de la multa impuesta a FIVENCA por la suma de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 43.578,81) mediante la Resolución No. 005.”. (Negrilla propia de la cita).

IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, consignaron escrito mediante el cual alegaron lo siguiente:

Declaración definitiva de Ingresos Brutos ejercicio Fiscal 2004

Que “la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C. A.”, presentó ante la Administración Tributaria en fecha 25 de enero de 2005, la Declaración Definitiva de Ingresos Brutos N° 05332, contentiva de los ingresos brutos percibidos por la empresa en el período 01/01/2004 al 31/12/2004, para el cálculo del impuesto definitivo del ejercicio fiscal 2005, cumpliendo con la disposición prevista en el artículo 47 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, vigente para dicho ejercicio…”

Que “se determinó que para este período fiscal existe diferencia entre ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de novecientos cuarenta y siete millones ochocientos noventa mil ciento treinta y cuatro bolívares con 45/100 (Bs. 947.890.134,45), que al aplicar las alícuotas correspondientes a las distintas actividades realizadas, origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de dieciséis millones quinientos siete mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con 38/100 (Bs. 16.507.255,38), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de novecientos veintinueve millones ochocientos setenta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con 41/100 (Bs. 929.873.649,41), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de dieciséis millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil setecientos sesenta y tres bolívares con 00/100 (Bs. 16.458.763,00), verificándose que existe una diferencia entre el impuesto causado y liquidado determinándose un reparo fiscal, para dicho ejercicio por la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y dos bolívares con 38/100 (Bs. 48.492,38), producto de la omisión de ingresos”.


Declaración definitiva de Ingresos Brutos ejercicio Fiscal 2005

Que “la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C. A.”, presentó ante la Administración Tributaria en fecha 31 de enero de 2006, la Declaración definitiva de Ingresos Brutos N° 11639, contentiva de los ingresos brutos percibidos por la empresa en el período 01/01/2005 al 31/12/2005, para el cálculo del impuesto definitivo del ejercicio fiscal 2005, cumpliendo con la disposición prevista en el artículo 45 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, vigente para dicho ejercicio”.

Que “se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de cinco mil ochocientos veintitrés millones trescientos cincuenta y ocho mil seiscientos dos bolívares con 87/100 (Bs. 5.823.358.602,87), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de ciento dos millones setecientos cuarenta y siete mil diecisiete bolívares con 23/100 (Bs. 102.747.017,23), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de quinientos noventa y un millones doscientos noventa y un mil cincuenta y nueve bolívares con 91/100 (Bs. 591.291.059,91), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de diez millones cuatrocientos sesenta y cinco mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con 00/100 (Bs. 10.465.848,00), verificándose que existe una diferencia entre el impuesto causado y liquidado, determinándose un reparo fiscal para dicho ejercicio por la cantidad de noventa y dos millones doscientos ochenta y un mil ciento sesenta y nueve bolívares con 23/100 (Bs. 92.281.169,23), producto de la omisión de ingresos”.

Que “dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Ganancias en Ventas de Títulos Valores y Ganancias en Venta de Acciones, correspondientes al período desde el mes de enero de 2005 hasta diciembre de 2005”.

Declaración definitiva de Ingresos Brutos ejercicio Fiscal 2006

Que “se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de cinco mil cuatrocientos veinte millones quinientos setenta y tres mil cincuenta y cinco bolívares con 90/100 (Bs. 5.420.573.055,90), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de noventa y cinco millones quinientos ochenta mil setecientos noventa y tres bolívares con 09/100 (Bs. 95.580.793,09), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de un mil setenta y dos millones cuatrocientos tres mil seiscientos veintidós bolívares con 54/100 (Bs. 1.072.403.622,54), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de dieciocho millones novecientos ochenta y un mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 18.981.544,00), verificándose que existe una diferencia entre el impuesto causado y liquidado, determinándose un reparo fiscal para dicho ejercicio por la cantidad de setenta y seis millones quinientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta y nueve bolívares con 09/100 (Bs. 76.599.249,09), producto de la omisión de ingresos”

Que “dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Ganancias en Ventas de Títulos Valores y Ganancias en Venta de Acciones, correspondientes al período desde el mes de enero de 2006 hasta diciembre de 2006”

Declaración definitiva de Ingresos Brutos ejercicio Fiscal 2007

Que “la sociedad mercantil “FIVENCA CASA DE BOLSA, C. A.”, presentó ante la Administración Tributaria en fecha 23 de enero de 2008, la Declaración definitiva de Ingresos Brutos N° 07571, contentiva de los ingresos brutos percibidos por la empresa en el período 01/01/2007 al 31/12/2007, para el cálculo del impuesto definitivo del ejercicio fiscal 2005, cumpliendo con la disposición prevista en el artículo 45 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, vigente para dicho ejercicio”

Que “se determinó que para este ejercicio fiscal existe diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados. Concretamente, se determinó que los ingresos brutos de acuerdo con la investigación realizada, ascienden a la cantidad de veinticuatro mil quinientos setenta y seis millones ochenta y seis mil ciento veintidós bolívares con 88/100 (Bs. 24.576.086.122,88), lo que origina un impuesto sobre actividades económicas definitivo causado por la cantidad de cuatrocientos treinta y cuatro millones seiscientos sesenta y un mil trescientos veinticuatro bolívares con 37/100 (Bs. 434.661.324,37), mientras que los ingresos brutos declarados y liquidados ascienden a la cantidad de cuatro mil setecientos ocho millones ochocientos cincuenta mil trescientos diez bolívares con 00/100 (Bs. 4.708.850.310,00), por lo que el impuesto liquidado asciende a la cantidad de ochenta y tres millones trescientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta bolívares con 00/100 (Bs. 83.346.650,00), verificándose que existe una diferencia entre el impuesto causado y liquidado, determinándose un reparo fiscal para dicho ejercicio por la cantidad de trescientos cincuenta y un millones trescientos catorce mil seiscientos setenta y cuatro con 37/100 (Bs. 351.314.674,37), producto de la omisión de ingresos”

Que “dicha omisión de ingresos se debe a que la contribuyente no declaró los ingresos correspondientes a Ganancias en Ventas de Títulos Valores y Ganancias en Venta de Acciones, correspondientes al período desde el mes de enero de 2007 hasta diciembre de 2007”

Elementos que presuponen la existencia de ilícitos

Que “la contribuyente presuntamente, para el período comprendido entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004, correspondiente al ejercicio fiscal 2004, presentó su respectiva Declaración Definitiva de Ingresos Brutos con omisión de ingresos tributarios, lo que se encuentra sancionado con multa que oscila entre un veinticinco por ciento (25%) y un setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, según lo establecido en el artículo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas vigente para dicho ejercicio”.

Que “la contribuyente presuntamente, para el período comprendido entre el 1° de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, correspondiente al ejercicio fiscal 2006, presentó su respectiva Declaración Definitiva de Ingresos Brutos con omisión de ingresos tributarios, lo que se encuentra sancionado con multa que oscila entre un veinticinco por ciento (25%) y un setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, según lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas vigente para dicho ejercicio”.

Que “la contribuyente está ejerciendo una actividad no permisada en su Licencia de Actividades Económicas, infringiendo lo establecido en el artículo 11 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas vigente, lo cual se encuentra sancionado con multa de diez (10) a cincuenta (50) unidades tributarias, según lo establecido en el artículo 103 ejusdem”.


V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura de los argumentos expuestos por la contribuyente y por la representación municipal, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i. Si resulta procedente o no del vicio de falso supuesto de hecho relativo a la supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales de 2004, 2005, 2006 y 2007.

ii. Si resulta procedente o no la existencia de un precedente administrativo, conforme el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aplicación del principio de la confianza legitima.


iii. Si resulta procedente o no del vicio de incompetencia del Municipio Chacao para gravar ingresos sometidos a la potestad tributaria del Poder Nacional, usurpación de funciones.

iv. Si resulta procedente o no de la improcedencia de la multa determinada en el acto administrativo recurrido.


Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente a si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la recurrente referente a la supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales de 2004, 2005, 2006 y 2007, por cuanto expreso al respecto que: “…el Municipio Chacao el gravamen de ingresos de nuestra representada que no forma parte de los ingresos gravables con el IAE por tratarse de ingresos provenientes de rentas pasivas, es decir, por inversiones en títulos valores, ganancia por venta de acciones y títulos de la Deuda Pública Nacional, que constituyen parte del activo de nuestra representada como inversiones financieras realizadas por nuestra representada por cuenta y en beneficio propio. Adicionalmente, la ganancia obtenida en la venta de títulos valores representativos de bonos de la deuda pública nacional se encuentran exentos de todo tipo de impuesto aplicable en la República Bolivariana de Venezuela, según se desprende de la Ley marco que lo regula y de la misma jurisprudencia que se cita más adelante”.

En virtud de la solicitud del vicio de falso supuesto hecho alegado por el contribuyente en su escrito recursivo, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

Por su parte la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, señala que durante la investigación realizada se observaron circunstancias de hecho que hacen presumir la posible comisión de ilícitos por parte de la contribuyente para los períodos de imposición desde el 1° de enero de 2004 hasta diciembre 2007, donde presentó sus respectivas Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos con omisión de ingresos tributarios, lo cual se encuentra sancionado con multa que oscila entre el 25% y 75% del tributo omitido, para cada período de imposición, según lo establecido en el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.

Por otro lado la Administración Municipal pudo observar con meridiana claridad que la determinación del impuesto se efectuó tomando en consideración los verdaderos ingresos brutos percibidos por la contribuyente durante los ejercicios fiscales investigados por el ejercicio de su actividad principal que es la intermediación financiera y por la actividad de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles, lo que demuestra la correcta apreciación de los hechos por parte del Auditor Fiscal actuante y la conformidad con el derecho de la actuación de la Administración Tributaria, lo que deja claramente evidenciada la inexistencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por la recurrente.

En definitiva, la Administración Municipal determino un reparo fiscal por la cantidad de Quinientos Veinte Millones Doscientos Cuarenta y Tres Mil Quinientos Ochenta y Cinco Bolívares con cero Céntimos (Bs. 520.243.585,00) monto que conforme a la Ley de Reconversión Monetaria publicada en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se reexpresa a la cantidad de Quinientos Veinte Mil Doscientos Cuente y Tres Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 520.243,58) para los ejercicios fiscales auditados, discriminados en los montos por ejercicio que se señalan a continuación:

Ejercicio Impuesto S/fiscalización Impuesto S/declaración Total Impuesto a pagar S/fiscalización Resultado reconvertido
2004 16.507.255,38 16.458.763,49 48.491,89 49,49
2005 102.747.017,23 10.465.848,00 92.281.169,23 92.281,17
2006 95.580.793,09 18.981.544,00 76.599.249,09 76.599,25
2007 434.661.324.37 83.346.650,00 351.314.674,37 351.314,67
Totales 520.243.584,58 520.243,58

Aunado a las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01147 de fecha 25 de octubre de 2017 (Caso: FIVENCA CASA DE BOLSA C. A.) en relación con este punto:
“(…) 2.- De los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.
Los apoderados judiciales de la recurrente aseguraron que en el asunto debatido se configura el aludido vicio, al pretender el Fisco Municipal gravar con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar materias que se encuentran reservadas al Poder Público Nacional, considerando “(…) que, además de los ingresos operativos varios, las comisiones por servicios bursátiles y otras operaciones y honorarios (…)”, la fiscalización tomó partidas de ingresos que no se encuentran sometidas a la tributación local por tratarse de ganancias al capital, frutos civiles (intereses) e ingresos financieros representados por “(…) rendimientos de Títulos Valores emitidos por la Nación, Ganancias generadas en la venta de títulos valores, Intereses generados por cuentas bancarias, Dividendos sobre acciones e Ingresos extraordinarios (…)”, manifestando que el Grupo XVII del Clasificador referido a “Actividad Financiera y Ramos Conexos” de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, vigente en razón del tiempo, es inconstitucional por tales razones.
Asimismo, la parte accionante hizo un análisis de los ingresos que -en su criterio- no forman parte de la base imponible del señalado impuesto, refiriéndose específicamente a los provenientes de la ganancia de títulos valores (deuda pública), intereses devengados, dividendos sobre acciones e incluso ingresos financieros extraterritoriales y los ingresos extraordinarios.
Contra tales argumentos, la representación fiscal manifiesta que: i) resulta procedente la gravabilidad de los ingresos provenientes de las ventas de títulos valores, intereses devengados y dividendos sobre acciones, toda vez que los mismos son el resultado del ejercicio de actividades económicas por parte de la sociedad mercantil accionante en jurisdicción del aludido Municipio de forma habitual y con ánimo de lucro, siendo éstos consecuencia del giro comercial de una casa de bolsa, cuya actividad económica fundamental es precisamente llevar a cabo todas las operaciones necesarias para desarrollar cabalmente el corretaje de los títulos valores dentro o fuera de ésta con ánimo de lucro; y ii) que carece de valor el argumento en torno al supuesto carácter inconstitucional de la normativa local que permite la gravabilidad de las actividades financieras y demás ramos conexos realizadas por la contribuyente, ya que en el juicio de autos fue impugnada la Resolución Nro. 045/2013 de fecha 16 de abril de 2013, por lo que si la intención de los apoderados en juicio de la prenombrada compañía fuese invocar la supuesta inconstitucionalidad de actos normativos dictados por el aludido ente político-territorial en ejercicio de sus potestades y competencias atribuidas constitucional y legalemente, deben ejercer los correspondientes recursos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, y activar un proceso diferente.
Con el propósito de resolver el citado vicio alegado por la parte actora, es preciso señalar que ya esta Sala en reiteradas oportunidades ha indicado que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid., entre otras, las sentencias de esta Sala Nros. 01117, 00148 y 00350, de fechas 19 de septiembre de 2002, 3 de febrero de 2009 y 22 de junio de 2017, casos: Francisco Antonio Gil; Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial; y Proagro Compañía Anónima, C.A., respectivamente).
Ello así, para resolver los alegatos expuestos por la sociedad de comercio de autos, esta Máxima Instancia estima necesario hacer referencia al tratamiento jurisprudencial dado a la potestad tributaria conferida a los Municipios, a los efectos de determinar si esos entes tienen o no competencia para gravar con el impuesto bajo análisis los ingresos brutos derivados de la actividad de intermediación financiera, y luego de ser procedente, analizar la actividad económica realizada por la recurrente y por ende, verificar si los ingresos derivados de ésta deben ser incluidos dentro de la base imponible del aludido tributo, conforme las siguientes consideraciones:
2.1.- De la potestad tributaria municipal para gravar las actividades de intermediación financiera y demás ramos conexos.
Para atender a este punto, este Máximo Tribunal estima oportuno traer a colación lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 156 y el artículo 179 de la Carta Magna, sobre el cual se fundamenta la parte actora para afirmar que la actuación fiscal invade las competencias exclusivas en materia rentística que posee el Poder Público Nacional, cuyo tenor es siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…omissis…)
12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, (…) y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley”. (Resaltados de esta Sala).
“Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(...) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
(...) 4. Los demás que determine la Ley”. (Resaltado de esta Superioridad).
Por su parte, los artículos 180 y 183 del Texto Fundamental, prevén lo que sigue:
“Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución y las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades (…)”. (Negrillas de esta Superioridad).
“Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”. (Destacado de esta Sala).
Los preceptos normativos que anteceden facultan a la República para la creación, organización, recaudación, administración y control de los gravámenes sobre el capital, por así disponerlo expresamente el precitado numeral 12 del artículo 156 constitucional, y por existir un claro límite de las potestades tributarias otorgadas a los Estados y Municipios para ejercer sus poderes de detracción sobre las materias rentísticas reservadas al Poder Nacional. (Vid., decisión de esta Sala Nro. 00778 del 11 de julio de 2017, caso: Mercantil Banco C.A., Banco Universal).
Siendo ello así, debe ratificar esta Alzada que dicha normativa ya ha sido objeto de examen por parte de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal (vid., sentencia Nro. 285 del 4 de marzo de 2004) al decidir los recursos de interpretación solicitados por el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela, B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., respectivamente, en cuanto al alcance normativo de las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 16, 164 numeral 2, 180 y 304, así como de la Disposición Transitoria Cuarta, numeral 7; siendo aclarado dicho fallo, en forma posterior, mediante decisión Nro. 1278 del 17 de junio de 2005, caso: Adriana Vigilanza García y otros), y luego, por sentencia de esa misma Sala Constitucional
Nro. 1892 del 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., vinculante para las Salas que componen este Tribunal Supremo de Justicia, así como para los diversos Tribunales del país a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicándose en el primero de los citados fallos que “(…) la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (…)”.
Del mencionado criterio vinculante debe concluirse que, a la luz del Texto Constitucional de 1999, la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República no implica afectación alguna por parte del Poder Público Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y los Municipios, y específicamente en cuanto a estos últimos, al poder tributario que detentan en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción político territorial del ente local de que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que resulten de un supuesto de excepción expresa. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nro. 2506, del 9 de noviembre de 2006, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A. y Nro. 00670 del 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A.).
De esta forma, y bajo la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de los artículos 156 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al sostener que no existe lugar a dudas respecto a que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, es distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados, en aquellos casos en que no haya limitación tributaria explícita en el Texto Constitucional o en las Leyes, los Municipios podrán gravar con los impuestos municipales conferidos en el Texto Fundamental, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político-territoriales. Tan es así, que en el supra citado fallo Nro. 1892, dictado por la Sala Constitucional en fecha 18 de octubre de 2007, en el que se solicitó la interpretación de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 12; 156, numerales 12, 13, 16 y 32; 179, numeral 2; 180; 183, numeral 1, y 302, este Alto Tribunal ratificó el indicado criterio.
En refuerzo de lo anterior, y dado que la materia que se discute en el presente caso se relaciona con actividades de intermediación financiera, es prudente traer a colación el fallo Nro. 212 de fecha 9 de abril de 2014, caso: Inversiones Jualor, C.A., por el cual la Sala Constitucional declaró No Ha Lugar la solicitud de revisión de la sentencia Nro. 00670 del 18 de junio de 2013 emanada de esta Superioridad en ese mismo caso, considerando para ello lo siguiente:
“(…) comparte esta Sala el criterio expuesto en la sentencia objeto de revisión por la Sala Político Administrativa, en el cual no se evidencia la vulneración constitucional alegada, tal como fue expuesto en dicha sentencia, lo que genera el impuesto gravado por el referido municipio es la actividad de intermediación financiera ejercida por la parte actora de forma habitual y dentro de su objeto social, y no las rentas producidas por tal actividad. Ello debe ser así, porque de otra forma el Municipio (…) estaría no sólo usurpando competencias tributarias propias del Poder Público Nacional, específicamente las referidas en el artículo 156.12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual es de competencia del Poder Público Nacional y por tanto de reserva legal (…) sino además estaría creando un impuesto distinto a los mencionados en el artículo 179 Constitucional, y desvirtuando en definitiva el carácter o naturaleza propios del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índoles similar, el cual es un tributo que no grava renta, ventas, capital o ingresos brutos, sino que por el contrario se vincula al desarrollo de una actividad en un determinado municipio, es decir, dicho impuesto sólo se vincula al pago por el ejercicio de una actividad lucrativa que no podría realizarse sin el permiso otorgado por el municipio”. (Negrillas de esta Alzada).
Ese razonamiento ha permitido la creación de una doctrina por parte de esta Máxima Instancia tendente a reconocer a los entes locales la gravabilidad sobre determinadas actividades aunque su regulación sea competencia del Poder Público Nacional o de los Estados, reconociendo, a título de ejemplo, el gravamen de las actividades mercantiles de telecomunicaciones (vid., fallo de esta Sala Nro. 1453 de fecha 3 de agosto de 2004, caso: CANTV ), de bebidas alcohólicas (vid., decisiones de la Sala Constitucional Nros. 2408 y 291, del 20 de diciembre de 2007 y 16 de marzo de 2011, casos: Pernod Ricard Margarita, C.A., e Interlicores El Rosal S.R.L., respectivamente), de la actividad secundaria de comercialización de derivados de hidrocarburos (vid., sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1383 del 9 de agosto de 2011, caso: Petro Canarias de Venezuela, C.A.), de la actividad minera (vid., decisión de esta Alzada Nro. 00332 del 26 de marzo de 2015,
caso: Minera Loma de Níquel, C.A.), o -de forma similar al caso de autos- la intermediación financiera realizada por las instituciones bancarias (vid., fallo de esta Alzada Nro. 00778 del 11 de julio de 2017, caso: Mercantil Banco C.A., Banco Universal).
Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales, esta Sala aprecia el artículo 156 del vigente Texto Constitucional contiene “(…) la lista de las competencias del Poder Nacional (…)”, extrayéndose de sus numerales la misma consecuencia jurídica, por lo que “(…) no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación (…)”, de allí que debe ser aplicado el artículo 180 eiusdem, en sujeción al espíritu, propósito y razón de esa norma, esto es, separando la potestad tributaria de la normativa.
Por lo tanto, este Máximo Juzgado concluye que cuando un Municipio grava el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud la potestad tributaria que constitucionalmente le fue otorgada, sin que pueda de ninguna manera considerarse que está invadiendo materias rentísticas del Poder Público Nacional, siempre y cuando no esté reservado su gravamen a ese nivel político territorial, debiendo desestimar esta Alzada los argumentos expuestos por la contribuyente con relación a la incompetencia del Poder Público Municipal para gravar las actividades económicas de la empresa accionante, tales como la intermediación financiera y demás ramos conexos. Así se declara”.

En consecuencia, acogiendo la doctrina expuesta y el criterio ut supra de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia parcialmente transcrito quien juzga declara sin lugar el alegato de falso supuesto de hecho relativo a la supuesta omisión de ingresos en los ejercicios fiscales de 2004, 2005, 2006 y 2007. Así se declara.

Dilucidado lo anterior, este Tribunal estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre el resto de los puntos en controversia, dando por reproducidos los argumentos arriba expuestos en torno a la diferenciación de la potestad tributaria municipal y la potestad reguladora del Poder Público Nacional, por cuanto quedó evidenciado que las municipalidades pueden gravar con la aludida exacción las actividades económicas de intermediación financiera realizadas por los contribuyentes en y desde su jurisdicción, sin que ello comporte la invasión de las competencias previstas en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se confirma el reparo fiscal formulado a la contribuyente en los términos expuestos y por ende son completamente aplicables las sanciones de multa impuestas a la empresa actora, conforme a lo preceptuado en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, vigente en razón del tiempo. Así se establece.

IV
DECISIÓN

Con fundamento a la motivación anterior este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A”. En consecuencia:

1.-Se CONFIRMA la Resolución Nº 005/2009 de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2.- Se CONDENA en costas procesales en cinco por ciento (5%) del monto recurrido, a la empresa recurrente a la empresa recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario vigente.

3.-Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria y a la contribuyente “FIVENCA CASA DE BOLSA, C.A”.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,



Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,



María José Herrera Machado

En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 pm), se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,



María José Herrera Machado





Asunto: AP41-U-2009-000251
RIJS/MJHM/japc