Decisión Nº AP41-U-2015-000122 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 23-02-2017

EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
Número de expedienteAP41-U-2015-000122
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
Número de sentencia2362
TSJ Regiones - Decisión





SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2362
FECHA 23/02/2017


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 158º


Asunto Nº AP41-U-2015-000122

“VISTOS” con informes de las partes.


En fecha 15 de abril de 2015, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos HUMBERTO ROMERO-MUCI e ISABEL RADA LEÓN, titulares de la cedula de identidad Nº 5.969.594 y 18.915.233, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.739 y 178.196, en el mismo orden, actuando en su carácter de apoderados Judiciales de la recurrente BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) N° J-30383621-6, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2015/000017 de fecha de fecha 25 de febrero de 2015, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Seniat, a través de la cual confirmó el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/PT/2012/3681-000236, de fecha 17 de julio de 2013, emanada de la mencionada gerencia, a través de la cual impone el pago por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (25.668.588,02), en Materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR), correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2011 al 31/12/2011, la cantidad de CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS UN BOLIVAR SIN CENTIMOS (40.749.201,00) por concepto de multa, asimismo la Administración Tributaria determino los intereses moratorios a pagar por la cantidad DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (16.474.570,00), para un total a cancelar de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (82.892.359,00), en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR).

En fecha 15 de abril de 2015, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD) los recaudos correspondientes al recurso ejercido, se formó el expediente bajo el Nº AP41-U-2015-000122, dándosele entrada mediante auto de esa misma fecha, ordenando librar las notificaciones de Ley.


En fecha 21 de abril de 2015, se le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2015-000122, ordenándose notificar al ciudadano Procurador General de la República, de acuerdo a lo establecido en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, oficiando a este último para solicitar el envío del respectivo expediente administrativo.
En fecha 6 de mayo de 2015, la abogada Isabel Rada León, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual remite copia fotostática del comprobante de recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el 21 de abril de 2016; los textos del Recurso Contencioso Tributario presentado por la contribuyente, con sus respectivos anexos, y auto de entrada del presente asunto.
Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, Procurador General de la República, el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, fueron notificados en fechas 12/05/2015, 26/05/2015, 04/08/2015 respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 18/05/2015, 01/07/2015 y 21/10/2015 en el mismo orden.

Así, cumplidos los requerimientos de ley, este Órgano Jurisdiccional, a través de Sentencia Interlocutoria Nº 168/2015 de fecha 30/11/2015, admitió el citado recurso contencioso tributario, quedando abierto el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 y siguientes del Código Orgánico Tributario, De igual forma se recordó a las partes que la causa quedaría abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente a la prenombrada fecha, así mismo se ordenó notificar al ciudadano Viceprocurador General de la República.
En fecha 18 de enero de 2016, fue consignada en autos la notificación de la Sentencia Interlocutoria N° 168/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015.
En fecha 2 de marzo de 2016, la apoderada judicial de la recurrente, consignó Escrito de Promoción de Pruebas.
En fecha 15 de marzo de 2016, mediante Sentencia Interlocutoria N° 022/206, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la contribuyente y se ordenó notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y al Procurador General de la República. Así mismo, se libraron oficios solicitando informes a las firmas de contadores Rodríguez, Velázquez & Asociados y Mendoza, Delgado, Labrador & Asociados.
En fecha 2 de marzo de 2016, la representación de la firma Rodríguez, Velázquez & Asociados, consignó respuesta ratificando el Estudio de Precios de Transferencia del ejercicio 2011 de la recurrente.
En fecha 3 de mayo de 2016, la representación de la firma Mendoza, Delgado, Labrador & Asociados consignó respuesta ratificando el Dictamen de Contadores Públicos Independientes del ejercicio 2011 de la recurrente.
En fecha 17 de mayo de 2016, se designó la terna de expertos encargados de practicar la experticia técnica en materia de precios de transferencia promovida por la representación judicial de la contribuyente, Juramentándose los expertos encargados de practicar la señalada experticia el 22 de junio de 2016.

En fecha 14 de julio de 2016, se consignó la notificación librada al SENIAT sobre la exhibición de expediente administrativo solicitada por la representación judicial de la contribuyente.
En fecha 21 de julio de 2016, tuvo lugar el acto de deposición del testigo experto promovido por la representación judicial de la contribuyente. En el acta correspondiente se dejó constancia que el acto quedo desierto por inasistencia del referido testigo. Tampoco asistió la representación judicial de la República.
En fecha 17 de octubre de 2016, los expertos consignaron su dictamen pericial en el plazo correspondiente.
En la oportunidad procesal correspondiente, para la presentación de los informes, comparecieron en fecha 15 de noviembre de 2015, los ciudadanos HUMBERTO ROMERO- MUCI E ISABEL RADA LEÓN y ALEJANDRO BLANCO titulares de la cedula de identidad Nº 5.969.594, 18.915.233 y 20.299.628, respectivamente, presentaron escrito constante de treinta y dos (32) folios útiles; e igualmente compareció la ciudadana JHULY EVELYN GUTIERREZ LÓPEZ, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 15-616-786, inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 266.799, actuando en su carácter de REPRESENTANTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, constante de veintidós (22) folios útiles, así como el expediente administrativo contentivo de trescientos dieciocho (318) folios útiles.

En fecha 1 de diciembre de 2016, la representación judicial de la contribuyente presentó sus observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la República.
II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

El 19 de octubre de 2.012, los fiscales actuantes notificaron a BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A, el acta de requerimiento Nº SNAT/INTIGRTI/RCA/DF/VDF/PT/2012/2681 mediante la cual solicitó la información y documentos allí descritos.

El 25 de octubre de 2.012, la recurrente consignó los documentos solicitados, tal como quedo asentado en el acta de recepción Nº SNAT/INTIGRTI/RCA/DF/VDF/PT/2012/2681. En particular se dejo constancia de la consignación de los estudios de precios de transferencia y los estados financieros auditados.

El 17 de julio de 2.013, BRIGHTSTAR fue notificada del Acta de Reparo, dictada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital (SENIAT), a través de la cual se expusieron los resultados de la determinación de oficio realizada en materia de ISLR, específicamente en el área de precios de transferencia, con relación a los ejercicios fiscales 2.008, 2.009, 2.010, 2.011.

En el Acta de Reparo, los fiscales actuantes consideraron que el índice de rentabilidad de BRIGHTSTAR para el ejercicio fiscal 2.011 se encontraba por debajo de la rentabilidad de las empresas comparables seleccionadas para realizar el estudio de precios de transferencia, calculada con base en el indicador de rentabilidad (Retorno sobre las Ventas) de acuerdo con el Método del Margen Neto Transnacional (MMNT).


Como consecuencia del referido error, la fiscalización determino un ajuste de los costos declarados por BRIGHTSTAR en el ejercicio fiscal 2.011, por concepto de “Otros Costos de Ventas” que generó un aumento artificial de la renta gravable de BRIGHTSTAR para el referido periodo fiscal, por las cantidades que se explican a continuación:

OTROS COSTOS DE VENTAS
S/ BRIGHTSTAR
(BS.) OTROS COSTOS DE VENTAS
S/ FISCALIZACIÓN
(BS.) ENRRIQUECIMIENTO NETO S/ BRIGHTSTAR
(BS.) ENRRIQUECIMIENTO NETO S/FISCALIZACION
(BS.) DIFERENCIA
DETERMINADA DE ISLR
(BS.)

85.490.188,47
9.994.341,34
40.121.263,82
115.617.083,95
25.668.588,02


Inconformes con el aumento de la utilidad contable realizado por la Fiscalización para el ejercicio fiscal 2.011, BRIGHTSTAR presentó un escrito de descargo contra el Acta de Reparo.

Al momento de la interposición del escrito de descargas, BRIGHTSTAR promovió una serie de documentales, las cuales cursan en el expediente administrativo relativo al presente procedimiento.

El 25 de febrero de 2.015, la Gerencia Regional a través de la Resolución 2.015 – 17 confirmó el ilegal reparo fiscal formulado a BRIGHTSTAR en el Acta de Reparo.

El 13 de abril de 2.015, BRIGHTSTAR pagó bajo protesto, reservándose expresamente el derecho de solicitar la devolución o repetición de la cantidad de dinero pagada: (i) VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON DOS CENTESIMAS, ( Bs. 25.668.588,02), por concepto de reparo en materia de ISLR, correspondiente al ejercicio fiscal 2.011, producto de ajustes improcedentes en materia de precios de transferencia; (ii) CUARENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE DOSCIENTOS UN BOLIVARES EXACTOS (Bs. 40.749.201,00), por supuesto incumplimiento de deber formal y por contravención, por; y (iii) DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA (Bs. 16.474.570,00), por intereses moratorios. Todo para un total general de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 82.892.359,00).

El pago en referencia se notifico a través de escrito presentado en la Gerencia Regional el 13 de abril de 2.015, identificado con el Nº de recepción 0006569 y se realizo en la taquilla del Banco del Tesoro, ubicado en el SENIAT de los Ruices, en la Nº 01 del identificado Banco.

Motivado a la disconformidad con las diferencias determinadas y las sanciones impuestas, en fecha 21 de abril fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario, por la representación judicial de la contribuyente.

III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente “BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A.”, señalaron en su escrito recursivo lo siguiente:

I.- Falso Supuesto Negativo: Silencio De Pruebas Al Omitir Analizar Y Valorar Las Documentales Evacuadas En Sede Administrativa, Mediante Las Cuales Brightstar Demostró Que Su Rentabilidad Para El Año 2011 No Se Encontraba Por Debajo Del Rango De Rentabilidad De Las Empresas Comparables, Según El Método Del Margen Neto Transaccional. Falta De Aplicación De Los Artículos 191(5) Del Cot, 62 De La Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos (“Lopa”), 507 Y 509 Del Código De Procedimiento Civil (Cpc).
Al respecto alegan que “Resolución N° 2015-17 está viciada de nulidad absoluta por ilegalidad, al incurrir en un falso supuesto negativo, por silencio de prueba, al desestimar sin ningún análisis el contenido de las pruebas documentales cursantes en el expediente administrativo, que permiten comprobar que la fiscalización recurrida omitió el debido análisis individual y segmentado de cada transacción realizada entre partes vinculadas por Brightstar, para la determinación del margen de rentabilidad el cual se compararía con el margen de las compañías funcionalmepnte comparables, calculado con base en el indicador de rentabilidad ROS (en inglés, Return on Sales ) según el MMNT”.
Que “…lo denunciado se traduce en la falta de aplicación del mandato del artículo 131 de la LISLR 2007 y de los lineamientos 2.78 y 3.9 de las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, aprobadas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en el año 2010 (“Guías OCDE 2010”), que ordenan el análisis individual y segmentado de los ingresos, costos y gastos de cada transacción según el MMNT. Ese error de comprobación sirvió ilegítimamente para confirmar el ilegal aumento de la utilidad contable de Brightstar, porque en el errado entender de la fiscalización, la rentabilidad de Brightstar para el año 2011 se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las compañías comparables, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS según el MMNT”.
Que “…El error de juicio por incumplimiento del deber de valoración de la prueba, implica una violación protuberante del deber de motivación del acto administrativo, del principio de legalidad de la prueba y una violación del derecho a la defensa de Brightstar, al considerar en el caso concreto, que los hechos controvertidos no fueron demostrados, cuando constan en autos las pruebas correspondientes respecto de las cuales la Administración Tributaria, guardó absoluto silencio respecto de los hechos que ellas demuestran”.
Que “…insólitamente, en la Resolución N° 2015-17, la Administración Tributaria intenta justificar su incumplimiento del deber de valoración de las pruebas aportadas al procedimiento, afirmando falazmente que Brightstar “…no aportó al presente procedimiento elementos nuevos que enervaran el reparo supra identificado…” (Página 37 de la Resolución), pretendiendo con ello desentenderse de su actividad valorativa, a la cual está obligada por imperativo del articulo 191(5) del COT, que ordena que la Resolución de Culminación del Sumario Administrativo, deberá contener, entre otros, “...la apreciación de las pruebas y defensas opuestas”, en concordancia con lo exigido por los artículos 62 de la LOPA, 12, 507 y 509 del CPC”.
Por consiguiente “… Brightstar denuncia ante este Tribunal la nulidad de la Resolución N° 2015-17, por cuanto la decisión de la Administración Tributaria esta viciada de nulidad, por ilegalidad, por incurrir en silencio de pruebas por omitir valorar las documentales que demuestran el debido análisis individual y segmentado de cada transacción realizada entre partes vinculadas por nuestra representada para la determinación de su margen de rentabilidad para el año 2011, según compañías comparables, calculado con base en el indicador de rentabilidad ROS (por sus siglas en inglés Return on Sales ) en atención al MMNT, incurriendo así, en (i) falta de aplicación de los artículos 191 (5) del COT, 62 de la LOPA, y 507, 509 del CPC, y derivando (ii) en la nulidad del mencionado acto administrativo al proferirse dicha decisión con carencia de elementos de hecho que permitieran la construcción integral de la premisa menor del silogismo administrativo mediante el cual se formó la voluntad de la Administración Tributaria plasmada en dicho acto”.
II.- Falso Supuesto De Hecho, Al Considerar Que La Rentabilidad De Brightstar Para El Año 2011 Fue Por Debajo Del Rango De Rentabilidad De Las Empresas Comparables, Calculada Según El Método Del Margen Neto Transaccional. Falta De Aplicación Del Artículo 131 De La Ley De Islr Y Del Lineamiento 3.9 De Las Guías Ocde 2010. Falta De Aplicación De Los Lineamientos 2.58, 2.65 Y 2.78 Que Ordenan La Aplicación Del Mmnt Sobre Información Financiera Segmentada De Cada Transacción Realizada Entre Partes Vinculadas.
Al respecto alegan que “la Resolución N° 2015-17 está viciada de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al incurrir en un falso supuesto de hecho, al estimar erradamente que la rentabilidad de Brightstar se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, para el ejercicio fiscal 2011, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS según el MMNT. El error de cuantificación tiene su causa en la indebida aplicación del artículo 131 de la Ley de ISLR y del lineamiento 3.9 de las Guías OCDE 2010, que ordenan el análisis individual de cada transacción realizada entre partes vinculadas”.
Que “…El falso supuesto denunciado derivó en (i) la falta de aplicación de los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010, los cuales ordenan que en la aplicación del MMNT, debe analizarse la información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas; y, además, en (ii) la indebida aplicación del artículo 113 de la Ley de ISLR, para realizar un ajuste a la base imponible del ISLR, mediante un incremento indebido de la renta neta obtenida por Brightstar en Bs. 75.495.847,13, como consecuencia del rechazo de costos, lo que degeneró artificialmente en una supuesta diferencia de ISLR causado y no pagado por Bs.25.668.588,02”.
Que “…El error denunciado se originó con la írrita confirmación del Acta de Reparo, en la cual la fiscalización, al calcular la rentabilidad (calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS) de Brightstar para el ejercicio fiscal 2011, evaluó los precios de transferencia de la transacción de “compra de inventario para la distribución”, con base en una determinación artificial y arbitraria, sin analizar la información financiera segmentada por cada una de las operaciones que realiza nuestra representada con partes vinculadas.”
Que “…En efecto, en los cálculos referidos, sin explicación de hecho y sin fundamento jurídico alguno, la Administración Tributaria omitió la información financiera utilizada por Brightstar en forma segmentada por cada una de las operaciones económicas realizadas con sus empresas vinculadas, tal como se desprende de los estudios de precios de transferencia y de los estados financieros de Brightstar para el ejercicio fiscal 2011, que constan en el expediente administrativo de marras”.
Por consiguiente “…solicitamos respetuosamente a este Tribunal Superior declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 2015-17, por cuanto está viciada de falso supuesto de hecho sobre la rentabilidad de Brightstar para el ejercicio de 2011, y de consecuente ilegalidad por error de cuantificación del MMNT que tiene su causa en la indebida aplicación del artículo 131 de la Ley de ISLR y del lineamiento 3.9 de las Guías de la OCDE 2010, que ordenan el análisis individual de cada transacción realizada entre partes vinculadas. Además, la Resolución N° 2015-17 está viciada de nulidad toda vez la Gerencia Regional incurrió en la falta de aplicación de los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE 2010, los cuales ordenan que en la aplicación del MMNT, debe analizarse la información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas. La falsa suposición sobre la rentabilidad para el ejercicio reparado, derivó en la indebida aplicación del artículo 113 de la Ley de ISLR, para realizar un ajuste a la base imponible del ISLR. Así solicitamos sea formalmente declarado”.
III.-Violación del procedimiento legalmente establecido al determinar la obligación tributaria sobre base presuntiva. Falta de aplicación de los artículos 130 y 131 del COT que obligan a la determinación de la obligación tributaria sobre base cierta. Violación de los principios de Exhaustividad y Globalidad de la decisión administrativa, previsto en el artículo 183 (d) del COT. Violación del derecho a la defensa de Brightstar.
Alegaron que la“… cuantificación constituye una determinación sobre base presuntiva, en violación del procedimiento administrativo legalmente establecido para la determinación de la obligación tributaria, en infracción de los artículos 130 y 131 del COT y 90 de la Ley de ISLR, aplicables rationae temporis, que obligan a la Administración Tributaria a determinar la obligación sobre base cierta. Esto tiene su causa en la violación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 183(d) del COT, que obliga a la Administración Tributaria a constatar los hechos que dieron origen al nacimiento de la obligación, en atención a la información solicitada y suministrada por el contribuyente durante el procedimiento de investigación”.
Que “El error incurrido por la Gerencia Regional consistió en confirmar en la Resolución N° 2015-17 la írrita determinación oficiosa de forma presuntiva realizada por la fiscalización sobre la rentabilidad de Brightstar en sus operaciones con partes vinculadas, obviando de manera flagrante la valoración y apreciación de la información contable de Brightstar, particularmente, los estados financieros y los estudios de precios de transferencia, correspondientes al ejercicio fiscal 2011, insertos en el expediente administrativo, en los cuales se evidencia la información segmentada de cada una de las operaciones económicas realizadas con partes vinculadas, así como el detalle paso a paso de la aplicación de los métodos en materia de precios de transferencia”.
Por consiguiente “la Resolución N° 2015-17 está viciada de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución y en los artículos 250 (1) y 250 (4) del COT, (i) por violación del derecho al debido procedimiento administrativo consagrado el artículo 49 de la Constitución y (ii) por falta de aplicación de los artículos 130 y 131 del COT, que regulan el procedimiento determinativo de oficio sobre base cierta, y así formalmente solicitamos sea decidido”.
IV.- Falso Supuesto de Derecho, por la indebida aplicación del artículo 111 del COT. Falsa aplicación, por errónea interpretación del artículo 49(6) de la Constitución.
Alegaron que “…el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2015-17, está viciado de nulidad por ilegalidad, al considerar erradamente que Brightstar cometió el ilícito tributario de contravención, tipificado en el artículo 111 del COT, sobre la equivocada suposición de que la rentabilidad de Brightstar se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, para el ejercicio fiscal 2011, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS según el MMNT. El error de cuantificación tiene su causa en la indebida aplicación del artículo 131 de la Ley de ISLR y del lineamiento 3.9 de las Guías OCDE 2010, que ordenan el análisis individual de cada transacción realizada entre partes vinculadas”.
Por consiguiente “Ninguno de los supuestos antes enunciados se ha verificado en el plano de la realidad, en lo que se refiere a Brightstar, toda vez que: (i) nuestra representada no ha desarrollado acción u omisión alguna voluntaria que tienda al incumplimiento del deber de tributar a la República las cantidades que legal y legítimamente le son debidas, toda vez que –nuestra representada ha adecuado en un todo su conducta a las previsiones de la LISLR vigente en razón del tiempo para el período reparado; (ii) al haber adecuado totalmente su conducta a las previsiones legales, nuestra representada declaró y pagó el impuesto que legalmente correspondía, causado para el ejercicio fiscal 2011, así como determinó la cuota tributaria correspondiente al período objetado”.
V- Falso Supuesto de Hecho, por interpretar equivocadamente que Brightstar cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT. Ausencia de culpabilidad respecto de los hechos supuestamente cometidos por Brightstar. Indebida aplicación de artículo 111 del COT. Falta de aplicación de los artículos 22 y 49 (2) de la Constitución, 79 del COT y 61 del Código Penal.
Alegan que “la Resolución N° 2015-17 está radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al suponer falsamente que Brightstar cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT, por la supuesta disminución de ingresos tributarios, en los términos previamente expuestos, en tanto no existe prueba de cargo alguna que desvirtúe la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en los artículos 22 y 49(2) Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación, los artículos 79 del COT y 61 del Código Penal”.
Por consiguiente “…como quiera que ante la ausencia de prueba de cargo que demuestre más allá de toda duda razonable que nuestra representada ha cometido los ilícitos que se le imputan, resulta indispensable declarar inocente a Brightstar, en razón de la imposible inobservancia de la aplicación del artículo 49 (2) Constitucional; y en consecuencia la determinación de la supuesta y rotundamente negada responsabilidad penal tributaria de nuestra representada por medio del acto impugnado está radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al suponer falsamente que nuestra representada cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en los artículos 22 y 49(2) de la Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación, los artículos 79 del COT y 61 del Código Penal
VI.- Falta de aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4, del COT.
Alegan que “En la hipótesis negada de que las objeciones contenidas en la Resolución N° 2015-17 se consideren legítimas y válidas, el supuesto incumplimiento en el pago de las obligaciones del ISLR según la determinación fiscal, habría obedecido a un error de hecho y de derecho excusable, lo cual constituye una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 85 del COT”.
VII.-Improcedencia de los intereses moratorios determinados a través de la Resolución n° 2015-17.
Alegan que “La Resolución N° 2015-17 objeto del presente Recurso Contencioso determinó a Brightstar intereses moratorios correspondientes a los ejercicios reparados. Como ha sido suficientemente expuesto, contrario a lo señalado por la Administración Tributaria, nuestra representada, aplicó correctamente el artículo 131 de la Ley de ISLR y del lineamiento 3.9 de las Guías OCDE 2010, que ordenan el análisis individual de cada transacción realizada entre partes vinculadas, así como los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010, los cuales ordenan que en la aplicación del MMNT, debe analizarse la información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas, para la autodeterminación de la rentabilidad de Brightstar para el año 2011, la cual, sin duda alguna, se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS, según el MMNT”.
VIII.-Solicitud de reintegro de las cantidades indebidamente pagadas por Brightstar
Finalmente alegan al respecto que “…al amparo de lo expuesto y demostrada sobradamente la nulidad absoluta de la Resolución N° 2015-17, quedó en evidencia que el pago bajo reserva realizado por Brightstar el 13 de abril de 2015 (Anexos 8, 9, 10 y 11 del presente escrito), por OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 82.892.359,00), exigido por la propia Resolución N° 2015-17, la cual confirmó írritamente el Acta de Reparo, constituye un pago indebido a favor de la Administración Tributaria. En consecuencia, con fundamento en el artículo 259 de la Constitución, solicitamos a este Tribunal que, una vez declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 2015-17, acuerde también la devolución del pago indebido por Brightstar, al estar sujeto a devolución conforme a lo dispuesto en el artículo 1178 del Código Civil Venezolano”.
V
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA REPÚBLICA
En la oportunidad procesal para la presentación de los informes, la representación judicial de la República consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos:
Del falso supuesto de hecho en el que se habría incurrido al estimar el margen de rentabilidad.
Al respecto alegan que “…esta representación judicial de la República observa que en la página 1 del referido Estudio de Precio de Transferencia, se indica que dada la imposibilidad de obtener información financiera segmentada que permitiera analizar el resultado segregado obtenido por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. en el desarrollo de la actividad de servicio de fullfilment y dada la estrecha vinculación de dichos servicios para el desarrollo de la actividad de distribución y comercialización de teléfonos y accesorios para equipos celulares que realiza BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., se procedió a efectuar su análisis de manera conjunta, a través de resultados agregados obtenidos por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., en su actividad global de distribución y comercialización de teléfonos y accesorios para equipos celulares durante el ejercicio fiscal 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con la Sección 1.42 de la OCDE”.
Que “por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por sus apoderados judiciales, la sociedad mercantil BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A, a los fines de la elaboración y presentación de la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), correspondiente al ejercicio fiscal 2011, procedió a agrupar las operaciones relativas a compras de inventarios para la distribución y servicios de fullfilment, las cuales segmentó del resto de las operaciones con sus empresas vinculadas, en atención al criterio esbozado por los auditores externos, en el referido Estudio de Precio de Transferencia”.
Que “… el “Anexo B”, de la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), obliga a separar los ingresos, costos y gastos derivados de las actividades comerciales o industriales de una empresa, del resto de los ingresos y gastos derivados de operaciones financieras, arrendaticias o de servicios, por lo que contrariamente a los expuesto por los apoderados judiciales de la recurrente, en el referido Anexo, se presenta la información contable de la empresa con cierto grado de segmentación, lo cual permite observar claramente los resultados de las operaciones principales, de manera diferenciada del resto”.
Que “… El análisis de esta situación es omitida inexplicablemente por los expertos, lo que genera serias dudas en cuanto a la objetividad de las afirmaciones contenidas en el dictamen pericial. Y es que los referidos expertos señalan textualmente en la página 23 del dictamen pericial que: “ las columnas establecidas en el Anexo B persiguen un fin meramente informativo con el objeto de identificar aquellas partidas de ingreso, costos y gasto efectuadas con “Partes Vinculadas (Bs.)” y con “Partes No Vinculadas (Bs.)”; más no permiten identificar una segmentación financiera por tipo de actividades o transacciones con vinculadas llevada a cabo por el contribuyente”, lo cual como hemos demostrado resulta falso, dado que el referido “Anexo B” permite distinguir no sólo las operaciones entre partes vinculadas y no vinculadas, sino que además diferencia los resultados de las operaciones que constituyen el objeto principal del contribuyente, del resto”.
Que “ se evidencia en el “Anexo B”, de la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), correspondiente al ejercicio 2011, la recurrente registró una pérdida en sus operaciones relativas a la comercialización de las mercancías adquiridas de sus partes relacionadas, por la cantidad Bs. -652.055,58, y registró Ventas Netas de dichas mercancías por Bs.133.790.16,59, lo cual al aplicar la fórmula antes referida, da como resultado un margen de pérdida del -0,49%, el cual coincide con el obtenido por la actuación fiscal, demostrándose así que resulta correcta la objeción contenida en el Acta de Reparo y que fuera confirmada por el acto impugnado”.
Finalmente con respecto a este punto la representación de la República alega “…que ninguno de los elementos probatorios traído por los apoderados judiciales de la recurrente, es capaz de desvirtuar la objeción efectuada por la actuación fiscal, con fundamento en los datos que fueron aportados tanto en el “Anexo B”, de la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), como en su Estudio de Precios de Transferencia, resultando, además falsos los alegatos efectuados por los apoderados judiciales de la recurrente, todo lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”.
Del falso supuesto de hecho y violación del derecho de defensa por no considerar las pruebas promovidas.
Al respecto alegan que “tal y como se evidencia en el Escrito de Descargo, inserto en el expediente administrativo, la sociedad mercantil BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., promovió como medios de prueba, durante el Sumario Administrativo, únicamente los Estados Financieros, así como el Estudio de Precios Transferencia, ambos correspondientes al ejercicio fiscal 2011, los cuales, por los demás, ya habían sido objeto de análisis y revisión por parte de la actuación fiscal, a los fines de la emisión del Acta de Reparo”.
Que “…a juicio de esta representación judicial de la República, resultan falso los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la recurrente, dado que tal como hemos demostrado en el punto anterior, la actuación fiscal con fundamento en la información contenida en el Estudio de Precios de Transferencia, así como en el “Anexo B”, de la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), correspondiente al ejercicio 2011, procedió a determinar que el margen de la pérdida operativa de BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., se encontraba por debajo del obtenido por las empresas comparables, lo que originó, consecuencialmente, un ajuste en los costos de ventas derivados su operación efectuada con sus partes vinculadas, relativa a “compras de inventarios para la distribución y servicios de fullfilment”.
Finalmente observa que “contrariamente a lo aducido por los apoderados judiciales de la recurrente, el Acta de Reparo, la cual se encuentra inserta en el expediente administrativo, contiene cinco (5) anexos, que muestran los cálculos efectuados por la actuación fiscal y respecto de los cuales surgieron las diferencias confirmadas en el acto impugnado. Dichos anexos, son conocidos por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., dado que fueron recibidos por el ciudadano ALEJANDRO GIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.523.506, en representación de la empresa, por lo que resultaría falso el alegato formulado por los apoderados judiciales de la recurrente”.
De la violación del procedimiento establecido al determinar la obligación tributaria sobre base presuntiva y de la violación del principio de exhaustividad.
Al respecto alega la representación judicial de la República que “…conforme a lo expresado en los apartados anteriores, resulta falso que la Administración Tributaria hubiere violado el principio de exhaustividad, obviando de manera flagrante la valoración y apreciación de la información contable de su representada, especialmente de los Estados Financieros y del Estudio de Precios de Transferencia, correspondientes al ejercicio fiscal 2011, dado que como hemos señalado, fue precisamente con fundamento en dicha información contable, así como en los datos contenidos en el “Anexo B” la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas Extranjero (Forma PT-99), que procedió a determinar que el margen de utilidad de la sociedad mercantil BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., en sus operaciones de ventas de mercancías adquiridas con sus empresas relacionadas, se encontraba por debajo del obtenido por las empresas comparables”.
Por consiguiente “esta representación judicial de la República considera que el acto impugnado, no adolece de los vicios denunciados por los apoderados judiciales de la recurrente, lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”.

Del falso supuesto de derecho por la errónea aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario.
Al respecto alegan que “esta representación judicial de la República considera que siendo procedente la objeción fiscal confirmada en el acto impugnado, procedería, igualmente, la sanción impuesta por la Administración Tributaria, lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”.
Que “por otra parte, respecto a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia en la que habría incurrido la Administración Tributaria al imponer la sanción establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, al no demostrar la existencia de una conducta dolosa o culposa en la que habría incurrido BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., esta representación judicial de la República considera que los apoderados judiciales de la recurrente parecen olvidar, que el carácter objetivo de la sanción establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, impide que la consideración, en el caso concreto, de la intención o culpa del agente en la disminución de la cuantía del tributo”.
Por consiguiente “considera que al imponer la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria no incurrió en el vicio denunciado por los apoderados judiciales de la recurrente, lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”.
De la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de hecho y derecho excusable.
Al respecto alegan que “tal circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria, la cual debe ser necesariamente demostrada por el recurrente en vía administrativa en esta instancia judicial”.
Por consiguiente, “esta representación judicial de la República, considera que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues más allá de la inexistencia misma del error, de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”.

De la improcedencia de los intereses moratorios.
Al respecto alegan que “esta representación judicial de la República considera que siendo procedente la objeción fiscal confirmada en el acto impugnado, procederían, igualmente, los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria…”
Del reintegro de las cantidades pagadas indebidamente.
Finalmente alegan que “siendo procedente la objeción fiscal confirmada en el acto impugnado, resultaría improcedente en el reintegro solicitado por los apoderados judiciales de la recurrente, lo cual solicitamos sea declarado por este digno Tribunal”
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal deduce de la lectura del Acto Administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por los representantes judiciales de la contribuyente y del Fisco Nacional, que la presente controversia se circunscribe a dilucidar los siguientes puntos controvertidos:
i) Sobre el alegado falso supuesto negativo: Silencio de pruebas al omitir analizar y valorar las documentales evacuadas en sede administrativa, mediante las cuales Brightstar demostró que su rentabilidad para el Año 2011 no se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, según el Método Del Margen Neto Transaccional. Falta de aplicación de los artículos 191 del COT de 2001, 62 de la Ley Orgánica De Procedimientos Administrativos, 507 y 509 del Código De Procedimiento Civil.
ii) Sobre el aducido falso supuesto de hecho, al considerar que la rentabilidad de Brightstar para el año 2011 fue por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, calculada según el Método Del Margen Neto Transaccional. Falta de aplicación del artículo 131 de la ley de ISLR y del lineamiento 3.9 de las guías OCDE 2010. Falta de aplicación de los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 que ordenan la aplicación del MMNT sobre información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas.
iii) Sobre la alegada violación del procedimiento legalmente establecido al determinar la obligación tributaria sobre base presuntiva. Falta de aplicación de los artículos 130 y 131 del COT que obligan a la determinación de la obligación tributaria sobre base cierta. Violación de los principios de Exhaustividad y Globalidad de la decisión administrativa, previsto en el literal "d" del artículo 183 del COT. Violación del derecho a la defensa de Brightstar.
iv) Sobre el señalado falso supuesto de derecho, por la indebida aplicación del artículo 111 del COT. Falsa aplicación, por errónea interpretación del artículo 49, numeral 6 de la Constitución.
v) Sobre el aducido falso supuesto de hecho, por interpretar equivocadamente que Brightstar cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT. Ausencia de culpabilidad respecto de los hechos supuestamente cometidos por Brightstar. Indebida aplicación de artículo 111 del COT. Falta de aplicación de los artículos 22 y 49 numeral 2 de la Constitución, 79 del COT y 61 del Código Penal.
vi) Sobre la alegada falta de aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4, del COT.
vii) Sobre la señalada improcedencia de los intereses moratorios determinados a través de la Resolución N° 2015-17.
viii) Finalmente este Tribunal se pronunciará sobre la solicitud de reintegro de cantidades pagadas indebidamente.
Delimitada la litis de la forma antes señalada este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el fondo del asunto, aclarando que considera necesario para mantener un orden lógico de su ratio decidendi, analizar los vicios en un orden distinto al que inicialmente fue planteado por el accionante.
En cuanto al primer punto controvertido, este Tribunal analizará si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2015-000017 “RESOLUCIÓN N° 2015-17” por adolecer del vicio de falso supuesto negativo por silencio de pruebas, al omitir analizar y valorar las documentales evacuadas en sede administrativa, mediante las cuales la contribuyente buscaba demostrar que su rentabilidad para el Año 2011 no se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, según el Método del Margen Neto Transaccional.
En virtud de la solicitud de nulidad de la RESOLUCIÓN N° 2015-17 por incurrir en el vicio de falso supuesto negativo, alegado por la contribuyente en su escrito recursivo, resulta oportuno destacar que criterio reiterado por este Tribunal que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Observa este Tribunal que el vicio de falso supuesto consiste pues en la errada o tergiversada apreciación de los hechos o del derecho aplicable por parte de la autoridad administrativa en un caso concreto y en un acto administrativo específico y en ese sentido de acuerdo a la doctrina, el vicio de falso supuesto ocurriría en los siguientes casos:
A) Frente a la ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logra demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad pero el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
B) Ante el error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). y,
C) Como consecuencia de la tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma según la arbitraria voluntad del decisor (Tomado de: Meier, Henrique, Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica ALVA, S.R.L, Caracas, 2001).
En este orden, con respecto al vicio de falso supuesto negativo, este Órgano Jurisdiccional observa que tanto la jurisprudencia como la doctrina patria han afirmado que este vicio se configura cuando el decisor atribuye la existencia en un instrumento o acta del expediente de hechos que no contiene, o cuando el decisor da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, o cuando el decisor da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de instrumentos del expediente mismo. Esta modalidad se correspondería con una ausencia total y absoluta de hechos que necesariamente tuvo que valorar el decisor.
Concretamente sobre este vicio, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que:
“El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias” (Sentencia de la Sala de Casación Social Civil de fecha 23 de noviembre de 2000).
De este precedente se colige que el falso supuesto, como concepto aceptado por nuestra jurisprudencia, se configura cuando el decisor afirma lo falso o niega lo verdadero sin tomar en cuenta pruebas que constan en el expediente.
Por tanto, en el falso supuesto negativo el decisor no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surge de la verdad actuarial del proceso, sino que por el contrario, está negando la existencia de un hecho cuya veracidad fue sostenida y probada por el recurrente y consta en autos.
Resulta obvio que el vicio de silencio de prueba es lógico corolario del derecho al debido proceso, de allí que se entienda como una concreción o desarrollo legal del artículo 49 de nuestra Constitución, que obliga al Estado a garantizar el derecho a la defensa de los justiciables y obliga a la autoridad en su rol de decisor a procurar un análisis global y completo de todo el material probatorio que conste en el expediente.
Es importante resaltar que el artículo 49 de la Constitución, señala que el debido proceso debe ser resguardado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, lo que se extiende desde luego a la actividad de la Administración y, en este caso, a la actividad de la Administración Tributaria.
En consonancia con el derecho a la defensa y el debido proceso, establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este caso por remisión del artículo 280 del COT que:
Artículo 509. “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
Articulo 280. “A los efectos de la promoción, evacuación y valoración de las pruebas, los jueces o juezas tendrán por regla las disposiciones que al efecto establezca el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República Bolivariana DE Venezuela”.
De modo tal que esa obligación de valorar todas las pruebas que se encuentren en el expediente y extraer de ellas elementos de convicción sin que las consecuencias que se deriven de su interpretación tengan necesariamente que ser favorables para la parte que produjo la prueba analizada, es trasladable por mandato del artículo 49 constitucional que en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, vigente ratione temporis impone la necesidad de apreciar conjuntamente todos los alegatos y pruebas, en cumplimiento del principio de comunidad de la prueba, en los términos siguientes: :
Artículo 191: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener los siguientes requisitos:
1. Lugar y fecha de emisión.
2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.
3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.
4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.
5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.
6. Fundamentos de la decisión.
7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.
8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.
9. Recursos que correspondan contra la resolución.
10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado. (Resaltado de este Tribunal).
Es lógico afirmar en consecuencia que el desconocimiento de las pruebas aportadas por la parte en un proceso o procedimiento devendría irremediablemente en un vicio de indefensión, al no ser materialmente garantizado el derecho a la defensa, justamente por no tomarse en cuenta los argumentos esgrimidos por las partes como defensas. De nada valdría tener la oportunidad de desplegar una actividad probatoria si la decisión que se produce no la toma en cuenta. Este vicio es definido por la doctrina como silencio de pruebas.
Respecto al vicio de silencio de prueba, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que el referido vicio se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid, sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).
Igualmente, ha recalcado la Sala Político Administrativa que:
“No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio”. (Vid, sentencia de la Sala Político Administrativa N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal).
Finalmente, interesa destacar a este Tribunal que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha limitado los casos de nulidad absoluta que origina la presencia del vicio de falso supuesto negativo por silencio de pruebas. Así, para que pueda ser anulada una decisión administrativa por falso supuesto de hecho, es necesario que resulten totalmente falsos el o los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento para la aplicación de la norma.
Cuando la falsedad es sólo parcial, pero no absoluta, es necesario verificar si su alcance es de una entidad tal que pueda conducir a enervar el acto; esto es, que debe evaluarse si, abstracción hecha de lo que es falso, el resto de los hechos que sí son ciertos fundamentan adecuadamente o no al acto administrativo; de tal manera que si resultan ciertas y demostradas las demás circunstancias de hecho, aun cuando la otra sea falsa, ello necesariamente conduce a que el acto no debe ser anulado. -Vid. Sentencia N° 6.065 dictada por la SPA en fecha 2 de noviembre de 2005-.
La Sala Político-Administrativa, con relación al mencionado vicio, reiteró en Sentencia Nº 00002, Caso: Rustiaco Caracas, C.A del 11 de enero de 2011, que:
“…mediante decisión Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:
“(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)”. (Destacado de la Sala).
En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta Máxima Instancia ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso. (Vid., sentencias de la Sala Político- Administrativa Nros. 00479 y 00084 de fechas 23 de abril de 2008 y 27 de enero de 2010; casos: Tenería Primero De Octubre, C.A. y Quintero y Ocando, C.A., respectivamente)”. (Destacado y subrayado de este Tribunal).

Resulta entonces que en el caso de un falso supuesto negativo por silencio de pruebas, será necesario analizar si la inactividad de la Administración hace devenir en un hecho falso de una entidad tal que conduzca a enervar el acto, o lo que es lo mismo, que la infracción derive en una alteración de tal entidad que vulnere el derecho de igualdad de las partes, que violenta en todo caso la esencia misma del procedimiento.
En el caso de marras, denuncia la recurrente que la Administración Tributaria al incurrir en un silencio de pruebas al desestimar sin ningún análisis el contenido de las pruebas documentales cursantes en el expediente administrativo, derivó en la falta de aplicación del mandato del artículo 131 de la Ley Impuesto Sobre la Renta (LISR) de 2007 y de los lineamientos 2.78 y 3.9 de las Directrices de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, aprobadas en el año 2010, que ordenan el análisis individual y segmentado de los ingresos, costos y gastos de cada transacción según el Método de Margen Neto Transaccional. En consecuencia, según el recurrente, dicha omisión por falta de apreciación de las pruebas derivó en un falso supuesto de hecho sobre la rentabilidad de Brightstar, que sirvió para confirmar el aumento de la utilidad contable de la recurrente.
Según se desprende de las páginas 25, 37 y 38 de la RESOLUCIÓN N° 2015-17, (correspondiente a los folios 149, 158 y 159 de la cuarta pieza de este expediente judicial), la recurrente durante el procedimiento de fiscalización consignó los siguientes elementos probatorios:
1. Estados financieros del ejercicio fiscal 2011.
2. Estudios de Precios de Transferencia del ejercicio fiscal 2011.
3. Declaraciones definitivas de rentas de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.
4. Información sobre las operaciones realizadas con partes vinculadas, directa o indirectamente.
5. Método utilizado para la determinación de los precios de transferencia.
6. Información sobre operaciones de las empresas comparables, con indicación de los conceptos e importes comparados, información relacionada al control mensual de las entradas, salidas y existencia de bienes.
7. Información relacionada al análisis funcional y cálculo de los precios de transferencia.
8. Libros de compra y venta para los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.
Al momento de hacer una valoración de la falta de pronunciamiento sobre las pruebas prenombradas, tal como arguyó la contribuyente en su escrito de descargos, estableció la RESOLUCIÓN N° 2015-17 en su página 26, inserta en el folio 147 de la cuarta pieza del caso de marras que:
“Visto lo anterior, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, observa que la actuación fiscal actuó conforme a derecho, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Contribuyente BRIGHSTAR DE VENEZUELA, C.A., tuvo conocimiento que estaba siendo investigada en materia de Impuesto Sobre la Renta, Precios de transferencia para los ejercicios fiscales 01-01-2008 al 31-12-2008; 01-01-2009 al 31-12-2009, 01-01-2010 al 31-12-2010 y 01-01-2011 al 31-12-2011, y de las diferencias de impuesto resultantes, y cómo lo señalo la actuación fiscal, aunado al hecho, que en la citada Acta se le emplazó de conforme con lo que establecían los artículos 185 y 188 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, procediendo en fecha 19 de diciembre de 2013, a presentar escrito de descargos, mediante el cual alegó que mal podría alegar a su favor que se le violentó su derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso, desestimándose de esta manera lo pretendido por la Contribuyente de autos; y así se declara.”

Ahora bien, explicó la recurrente (páginas 6 a 8 del Escrito de Descargos, como cursa en los folios 162 al 164 de la tercera pieza del expediente judicial ) que las pruebas por ella aportadas demostraban fehacientemente que la información financiera utilizada para la aplicación del Método de Margen Neto Transaccional, para la transacción de compra de inventario para la distribución, fue información segmentada inherente a las actividades de distribución de productos terminados y servicios de fulfillment (logística) prestados, por tratarse de transacciones separadas que se encuentran tan estrechamente ligadas entre sí, que no pueden valorarse adecuadamente por separado.
La contribuyente señaló en su escrito recursivo que para el año 2011 realizó y reportó en la Declaración Informativa de Operaciones Efectuadas con Partes Vinculadas en el Extranjero (Forma PT-99), ingresos de varias actividades económicas correspondientes a (i) compra de inventarios para distribución (OP. TIPO 16 según Anexo A de la Forma PT-99 al 31/12/2011), (ii) ingresos por servicios de fulfillment (logística); (OP. TIPO 3 según Anexo A de la Forma PT-99 al 31/12/2011), (iii) ingresos por servicios administrativos tales como: servicios de representación, mercadeo, promoción, y asistencia en las ventas prestados; (OP. TIPO 5 según Anexo A de la Forma PT-99 al 31/12/2011), (iv) ingreso por arrendamiento (OP. TIPO 11 según Anexo A de la Forma PT-99 al 31/12/2011), que las operaciones (i) y (ii) se analizaron de manera conjunta en el Estudio de Precios de Transferencia para el ejercicio fiscal finalizado al 31 de diciembre de 2011.
Igualmente, destacó la contribuyente que realizó y documentó, en el Estudio de Precio de Transferencia de 2011, el análisis de rentabilidad en forma individual para cada tipo de actividad, segmentando los costos y gastos imputables a cada tipo de transacción para determinar del margen de rentabilidad respectivo en cumplimiento del principio de libre competencia en transacciones entre partes vinculadas en el exterior, según lo exigido por el Método del Margen Neto Transaccional, en aplicación del lineamiento 3.9 de las Guías OCDE 2010 y del artículo 131 de la LISLR que ordenan el análisis individual de cada transacción realizada entre partes vinculadas y los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010, que ordenan que en la aplicación del Método del Margen Neto Transaccional, el análisis de la información financiera debe ser segmentada para cada transacción realizada entre partes vinculadas.
En consecuencia, la contribuyente denunció ante la Administración Tributaria en su escrito de descargos la falta de valoración de las pruebas que enfatizan los hechos anteriormente descritos y que en la omisión de esta valoración se materializa la existencia del falso supuesto de hecho aducido, al considerar para la determinación del margen de rentabilidad correspondiente al año 2011, información financiera reflejada en la declaración informativa (Forma PT-99), obviando la información financiera segmentada reflejada en el estudio de precios de transferencia y soportada en los estados financieros que muestran la realidad económica de cada transacción reportada entre partes relacionadas según la exigencia técnica del Método de Margen Neto Transaccional.
Las denuncias formuladas por la recurrente hacían necesario el análisis de las documentales antes señaladas, cuya consignación expresamente reconoció la Gerencia Regional en el propio texto de la resolución impugnada, para determinar la existencia o no del falso supuesto de hecho denunciado.
Sin embargo, la Resolución impugnada reconoció en sus páginas 37 y 38 (cursantes en los folios 158 y 159 de la cuarta pieza de este expediente judicial) que:
“…las pruebas consisten en la comprobación de los datos o hechos alegados, con el fin de obtener el convencimiento del órgano decisor sobre la certeza de sus dichos en el escrito (…). En el caso de autos, la contribuyente BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. con su alegato no logró demostrar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no aportó al presente procedimiento elementos nuevos que enervaran el reparo supra identificado”
(…)
“Considerando las normas antes legales transcritas y de la revisión de los recaudos que cursan en el expediente administrativo; entre ellas copias de las declaraciones definitivas de rentas de los ejercicios 2008, 2009, 2019 (rectius: 2010) y 2011, información sobre las operaciones realizadas con partes vinculadas, directa o indirectamente, estados financieros auditados y segmentados de los ejercicios fiscales del contribuyente, método o métodos utilizados para la determinación de los precios de transferencias, información sobre operaciones de las empresas comparables, con indicación de los conceptos e importes comparados, información relacionada al control mensual de las entradas, salidas y existencia de bienes, información relacionada al análisis funcional y cálculo de los precios de transferencia, libros de compra y venta para los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, este Sumario observa que los elementos considerados por la Administración Tributaria, para fiscalizar al sujeto pasivo (…) fue con apoyo en todos los elementos que este suministró (…)”.

Considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración Tributaria no analizó el material probatorio aportado por la recurrente en su escrito de descargos, para desvirtuar su alegato de falso supuesto de hecho con respecto a la no aplicación de los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010, los cuales ordenan que en la aplicación del Método del Margen Neto Transaccional, debe analizarse la información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas, para la autodeterminación de la rentabilidad.

Este Tribunal no puede considerar correcto el tratamiento que la Administración Tributaria le otorgó a las pruebas aportadas por la contribuyente, en el entendido que las mismas permitían una defensa de su argumentación con respecto a su determinación de los precios de transferencia entre partes relacionadas. La Administración Tributaria tenía el deber constitucional y legal de analizar los medios probatorios en autos y motivar su decisión tomando en cuenta los hechos que dichos medios traen al procedimiento administrativo.
Por lo tanto, en el caso concreto, se verificó un silencio de pruebas cuando la Administración Tributaria descartó analizar los elementos probatorios documentales aportados por la contribuyente en defensa de sus argumentos al descartarlos de manera genérica cuando dichos elementos eran el fondo de los descargos de la contribuyente.
Sobre este punto, la representación judicial de la República, en la página 14 (folio 92 de la pieza 3 de este expediente judicial) de su escrito de informes, se limitó a alegar que sí analizó la información contenida en el Estudio de Precios de Transferencia y de allí fundamento su ajuste del margen de la pérdida operativa de la contribuyente.
Ahora bien, resulta necesario para esta Tribunal analizar el resultado del silencio de pruebas en que incurrió la Administración Tributaria, al ser este argumento de análisis indefectible para entrar en el fondo del presente asunto y determinar el alcance de la omisión de la Administración Tributaria y la verdad material, como principio básico de cualquier procedimiento inquisitivo. Aun así, el solo silencio de pruebas es suficiente para declarar la nulidad del procedimiento administrativo, al significar una violación al derecho a la defensa de la contribuyente por cuanto se silenciaron sus defensas sin ninguna motivación.
Por lo anterior y en vista del silencio material de la Administración Tributaria con respecto a las pruebas aportadas por la recurrente que se desprende del expediente administrativo consignado por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal reconoce el silencio de pruebas en que incurrió la Administración Tributaria en la impugnada RESOLUCIÓN N° 2015-17. Así se declara.
En cuanto al segundo punto controvertido, analizará este Tribunal si la RESOLUCIÓN N° 2015-17 está viciada de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al incurrir en un falso supuesto de hecho, al estimar erradamente que la rentabilidad de Brightstar se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, para el ejercicio fiscal 2011, calculada con base en el indicador de rentabilidad (ROS) según el Método del Margen Neto Transaccional.
Como punto previo este Tribunal considera prudencial hacer un análisis del valor probatorio de la experticia promovida por la representación judicial de la contribuyente, en orden de sopesar su capacidad de crear convicción sobre los hechos estudiados, siendo aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa que hacen los artículos 280 y 339 del Código Orgánico Tributario.
En este sentido, establece el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil con respecto a la experticia:
“Artículo 467. El dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el Juez de la causa o subcomisionado, en la forma indicada por el Código Civil. Se agregará inmediatamente a los autos y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos”.
A su vez, el artículo 1.425 del Código Civil establece sobre el dictamen pericial que:
“Artículo 1.425. El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor. Si no hubiere unanimidad, podrán indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos”.
Es necesario para este Tribunal precisar que las circunstancias valoradas por los expertos deben ser apreciadas por medio de los procedimientos y técnicas especializadas, y luego ser suficiente y debidamente motivada, para que sean útiles a la convicción del Juez.
La Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tr/*.ibunal ha establecido al respecto:
“…el valor probatorio que tiene un informe pericial dependerá de que los elementos revisados conjuntamente por los expertos arrojen un resultado razonable merecedor de credibilidad por parte del juzgador; de este modo, si el estudio llevado a cabo por los expertos se efectúa sobre la base de un cúmulo de documentos aportados por la sociedad, dejándose constancia de todos y cada uno de los aspectos formulados, el dictamen presentado por los expertos contables se encuentra suficientemente razonado y motivado y, además, cuenta con los criterios requeridos por la jurisprudencia para otorgarle pleno valor al dictamen pericial…” (Vid. Sentencia N° 00709, de fecha 19 de junio de 2012, caso: Laboratorios Leti, S.A.V) (Resaltado de este Tribunal).

En consonancia con lo establecido, afirma la doctrina que la valoración del dictamen correspondiente debe realizarse según las reglas de la sana crítica. La eficacia probatoria del dictamen depende de su consistencia, precisión concreción y claridad frente a los hechos objeto de verificación según ha sido solicitado por las partes o por el juez (intrepetita) y nunca sobre aspectos no solicitados. Además, aunque sobre la forma de practicar el dictamen y rendir el concepto respectivo, no están previstas fórmulas sacramentales, los términos en que se rindan los conceptos deben ser lo suficientemente explícitos y congruentes con las conclusiones, así como de fácil entendimiento para una persona no especializada en el tema, cualidades que son criterios de apreciación y valoración. (Tomado Whittiengham, Elizabeth. Las pruebas en el proceso tributario, Temis. Santa Fe de Bogotá, p.151, 2005).
Analizando el dictamen pericial consignado por los expertos, según consta en sus páginas 10 a 16 del la tercera pieza del expediente judicial que a los fines de su preparación los expertos analizaron los siguientes documentos:
1. Estados financieros definitivos al cierre al 31 de diciembre de 2011. Balance general, estado de resultados, mayores auxiliares y balance de comprobación.
2. Libros legales, Diario, Mayor, inventarios, al cierre del ejercicio fiscal 2011.
3. Estados financieros auditados, notas y dictamen del contador público independiente, al cierre del ejercicio fiscal 2011.
4. Código de cuentas existente al 2011 para todas las cuentas de los estados financieros.
5. Fotocopia de declaraciones de impuesto sobre la renta (Impuesto Sobre la Renta) definitivas y sustitutivas si fuere el caso, correspondientes al cierre del ejercicio fiscal 2011.
6. Fotocopias de declaraciones de impuestos a las ventas (IVA) definitivas y sustitutivas al cierre del ejercicio fiscal 2011.
7. Libros de compras y ventas del impuesto al valor agregado correspondientes al período 2011.
8. Fotocopia del Documento Constitutivo Estatutario de BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. y sus actualizaciones al cierre del ejercicio 2011.
9. Los papeles de trabajo en archivos electrónicos para determinar y verificar la veracidad de los montos y conceptos utilizados, los cálculos efectuados, y las formulas aplicadas para la determinación de la razonabilidad del análisis individual de la rentabilidad (margen de rentabilidad ROS) para las actividades de i) Compra de inventarios para la distribución ii) Servicios de fulfillment (logística) prestados iii) Servicios de representación, mercadeo, promoción y asistencia en las ventas prestadas iv) Servicios de arrendamiento. Los papeles de trabajo fueron solicitados por la terna de expertos con el fin de evidenciar si BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. segmentó los costos y gastos para las diversas transacciones efectuadas con vinculadas informadas y declaradas en el “Anexo A” de la declaración informativa de precios de transferencia (Forma PT-99) del año 2011, que también evidencian los resultados que se obtuvieron en dicha evaluación a fin de determinar el cumplimiento del principio de libre competencia, todo de acuerdo con el método aplicado (MMNT).
10. Los análisis económicos efectuados por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A, para la segmentación financiera aplicada y evidencia en papeles de trabajo donde se aprecie claramente el cálculo y la imputación de las partidas de ingresos, costos y gastos de forma individual para cada una de las cuatro (4) actividades u operaciones de BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. con partes vinculadas y establecidas expresamente en el escrito de promoción de pruebas: i) Compra de inventarios para la distribución; ii) Servicios de fulfillment (logística) prestados; iii) Servicios de representación, mercadeo, promoción y asistencia en las ventas prestadas; y iv) Servicios de arrendamiento.
11. Los “procedimientos, criterios, políticas, bases de distribución y demás consideraciones” que tomó en cuenta BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., para la elaboración de la segmentación financiera para llevar a cabo la imputación de las diversas partidas de ingresos, costos y gastos, para cada una de las actividades individuales correspondientes a: i) Compra de inventarios para la distribución; ii) Servicios de fulfillment (logística) prestados; iii) Servicios de representación, mercadeo, promoción y asistencia en las ventas prestadas; y iv) Servicios de arrendamiento.
12. La información sobre las empresas comparables utilizadas, identificación de comparables, factores de comparabilidad, los papeles de trabajo deben contener evidencia sobre la fuente de búsqueda de dichas comparables, consistencia en el uso de las comparables, criterios utilizados en la selección de comparables, aplicación correcta de ajustes (evidencia de fórmulas, cálculos aplicados y tipos de ajustes utilizados), periodos contables utilizados en comparables.
13. Los resultados obtenidos producto del estudio de precios de transferencia: Evidencias de fórmulas aplicadas y rangos obtenidos entre comparables (rango intercuartil), evidencias obtenidas fuera del rango entre comparables (mediana), evidencias obtenidas dentro del Rango (sin necesidad de ajustes).
Igualmente, según consta en las páginas 17 a 18 del dictamen pericial, se denota los siguientes procedimientos como los utilizados por los expertos:
1. Revisión de la información financiera segmentada para llevar a cabo la imputación de las diversas partidas de ingresos, costos y gastos, para cada una de las actividades individuales correspondientes a: i) Compra de inventarios para la distribución, ii) Servicios de fulfillment (logística) prestados, iii) Servicios de representación, mercadeo, promoción y asistencia en las ventas prestadas iv) Servicios de arrendamiento.
2. Revisión de: los estados financieros definitivos al cierre al 31 de diciembre de 2011, del balance general, de los estados de resultados, de los mayores auxiliares y del balance de comprobación.
3. Revisión y análisis de la declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al cierre del ejercicio fiscal 2011.
4. Revisión y análisis de la declaración informativa de precios de transferencia (Forma PT-99) correspondientes al cierre del ejercicio fiscal 2011.
5. Revisión de contratos originales por los servicios de fulfillment (logística) prestados.
6. Revisión de fórmulas aplicadas y rangos obtenidos entre comparables (rango intercuartil), evidencias obtenidas fuera del rango entre comparables (mediana), Evidencias obtenidas dentro del Rango (sin necesidad de ajustes).
7. Revisión de las facturas y registros contables de las facturas más representativas referente a la compra de inventarios para la distribución durante el ejercicio fiscal 2011.
8. Revisión de los libros legales, Diario, Mayor, e Inventarios, al cierre del ejercicio fiscal 2011.
Puede concluir este Tribunal que los elementos revisados conjuntamente por los expertos son suficientes para arrojar un resultado razonable merecedor de credibilidad por parte del juzgador. Igualmente, concluye este Tribunal que los métodos utilizados son los acordes para el tema examinado, toda vez que revisa y analiza toda la información contable con respecto a precios de transferencia.
Además, extrae este Tribunal de la experticia técnica que los métodos mencionados y citados por la Ley Impuesto Sobre la Renta se encuentran fundamentados en las Guías de la OCDE (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) en su versión actualizada, aprobada y publicada el 22 de Julio de 2010, y en este sentido en vigor para el análisis sub iudice.
Por lo tanto, es de la convicción este Tribunal que se puede otorgar pleno valor probatorio al informe pericial evacuado, en virtud de que está debidamente conformado y motivado, lo que permite dar por ciertas las conclusiones de hecho de los expertos siempre que las mismas mantengan coherencia con lo solicitado. Este tribunal en adelante usará la información brindada como apoyo a su ratio decidendi en la resolución del punto controvertido bajo análisis, cuidando analizar lo dispuesto con base en la sana crítica.
Luego de verificado lo anterior, este Tribunal analizará si la RESOLUCIÓN N° 2015-17 está viciada de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al incurrir en un falso supuesto de hecho, al estimar que la rentabilidad de la contribuyente se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, para el ejercicio fiscal 2011, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS según el Método del Margen Neto Transaccional.
En tal sentido, la recurrente denunció que la fiscalización solo consideró la información financiera reflejada en la declaración informativa Forma PT-99 y obvio, como consecuencia del silencio de pruebas, la información financiera segmentada reflejada en los estudios de precios de transferencia y los estados financieros de 2011 que fueron debidamente ratificados, por su condición de documentos emanados de terceros, por la representación de las firmas de contadores Rodríguez, Velázques & Asociados y Mendoza, Delgado, Labrador & Asociados.
Con base en dicha consideración se materializa, según lo expresado por la recurrente, un falso supuesto de hecho, al estimar erradamente que la rentabilidad de la contribuyente se encontraba por debajo del rango de rentabilidad de las empresas comparables, para el ejercicio fiscal 2011, calculada con base en el indicador de rentabilidad ROS según el Método del Margen Neto Transaccional.
El falso supuesto denunciado derivó, según la contribuyente, en la falta de aplicación de los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010, los cuales ordenan que en la aplicación del Método del Margen Neto Transaccional, debe analizarse la información financiera segmentada de cada transacción realizada entre partes vinculadas; y, además, en la indebida aplicación del artículo 113 de la Ley de ISLR, para realizar un ajuste a la base imponible del ISLR, mediante un incremento indebido de la renta neta obtenida por la contribuyente.
Es importante para este Tribunal puntualizar que las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, aprobadas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en el año 2010 son aplicables por reenvió expreso del artículo 115 de la LISR, vigente ratione temporis.
Esta remisión realizada por la LISR invoca la aplicación de las mencionadas reglas como mandatos de optimización en la aplicación de las disposiciones legales sobre la materia, para suplir no sólo todo lo no regulado expresamente en la materia, sino principalmente para orientar la correcta aplicación técnica de dichas reglas legales en las situaciones de conflicto en materia de precios de transferencia.
Es así como la aplicación de la metodología que en dichas normas se describe es una exigencia para la correcta aplicación del Método del Margen Neto Transaccional y, a su vez, para la comparación entre partes vinculadas.
Ahora bien, se desprende del dictamen pericial con respecto a este punto en su conclusión al Petitorio 3:
“Una vez analizada la metodología vigente en la Ley Impuesto Sobre la Renta; los expertos determinaron y constataron la evaluación del cumplimiento con el principio de libre concurrencia en cada una de las cuatro (4) operaciones efectuadas por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. con partes vinculadas del exterior, para el ejercicio fiscal 2011, de la siguiente manera:

i) Para la actividad de “Compra de inventarios para la distribución”: El método a aplicar para evaluar estas transacciones es el método del margen neto transaccional (MNT).

ii) Para la actividad de “Servicios de fulfillment (logística) prestados”: El método a aplicar para evaluar estas transacciones es el método del margen neto transaccional (MNT).

iii) Para la actividad de “Servicios de representación, mercadeo, promoción y asistencia en las ventas prestados”: El método a aplicar para evaluar estas transacciones es el método del margen neto transaccional (MNT).

iv) Para la actividad de “Servicios de Arrendamiento”: El método a aplicar para evaluar estas transacciones es el método de precio comparable no controlado (CUP).

Para cada una de las operaciones mencionadas anteriormente la terna de expertos confirmó el cumplimiento del procedimiento relacionado al uso y aplicación de la metodología establecida en el Título VII, Capítulo III de la Ley de Impuesto Sobre la Renta”.


Con respecto al análisis de la necesidad de la segmentación, se estableció en el dictamen pericial como conclusión al Petitorio 4:
“De acuerdo a lo establecido en el párrafo 2.78 de las Guías OCDE del 2010 y en concordancia con lo establecido en el artículo 115 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en la cual se establece que para casos no previstos en la Ley de Impuesto Sobre la Renta serán aplicables las Guías de la OCDE):
“…Se requiere un apropiado grado de segmentación financiera del contribuyente cuando se está determinando o probando la utilidad neta obtenida de una transacción controlada (o de transacciones agregadas adecuadamente según lo establecido en los párrafos 3.9-3.12 de las Guías). Por lo tanto, no sería apropiado aplicar el Método de Margen Neto Transaccional sobre la base del total compañía, si la empresa se involucra en una variedad diversa de transacciones controladas las cuales no pueden ser comparadas apropiadamente sobre una base agregada con las de las compañías independientes.”

De lo anteriormente citado, los expertos concluyen que cuando existan diferentes tipos de actividades dentro de las operaciones de un contribuyente, es necesario acudir a la segmentación financiera por tipo de actividad a fin de poder llevar a cabo adecuadamente la evaluación del cumplimiento con el principio de libre concurrencia mediante la aplicación del Método de Margen Neto Transaccional.

En el presente informe se incorpora el Anexo A, en el que se aprecia cómo los expertos determinaron de cómo se debería calcular la segmentación financiera en función a las diferentes actividades mencionadas anteriormente”.

En concordancia con lo anterior, establecen los lineamientos 2.58, 2.65 y 2.78 de las Guías OCDE del 2010 lo siguiente:
“2.58: El método del margen neto operacional estudia el beneficio neto calculado sobre una magnitud apropiada (por ejemplo los costes, las ventas o los activos) que un contribuyente obtiene por razón de una operación vinculada (o una serie de operaciones que resulte adecuado agregar en virtud de lo expuesto en los párrafos 3.9 a 3.12). Por tanto, el método del margen neto operacional se aplica de forma similar a los métodos del coste incrementado y del precio de reventa. Esta similitud significa que, para que resulte fiable, el método del margen neto operacional debe aplicase de forma similar a como se aplican los métodos del precio de reventa o del coste incrementado. En concreto, esto supone que el indicador del beneficio neto que el contribuyente obtiene de la operación vinculada (u operaciones que resulte adecuado agregar en virtud de lo expuesto en los párrafos 3.9 a 3.12) debe determinarse teóricamente tomando como referencia el indicador del beneficio neto que ese mismo contribuyente obtiene en operaciones comparables realizadas en el mercado libre, es decir, tomando como referencia “comparables internos” (véanse los párrafos 3.27 y 3.28). Cuando no sea posible proceder de este modo, puede utilizarse como pauta el margen neto que hubiera obtenido una empresa independiente en una operación comparable (“comparable externo”); véanse los párrafos 3.29 a 3.35. Es necesario practicar un análisis funcional de las operaciones vinculadas y no vinculadas a fin de determinar su comparabilidad, así como los ajustes necesarios para obtener resultados fiables. Asimismo deben aplicarse los restantes criterios de comparabilidad y, en concreto, los de los párrafos 2.68 a2.75."
2.65: La aplicación de cualquier método de plena competencia precisa de información sobre operaciones no vinculadas que puede no ser accesible en el momento en que se llevan a cabo las operaciones vinculadas. Esto puede complicar especialmente la aplicación del método del margen neto a los contribuyentes que desean recurrir a él en el momento de llevar a cabo las operaciones vinculadas (aunque la utilización de datos referidos a varios años, como se expone en los párrafos 3.75 a 3.79 permite atenuar estas dificultades). Del mismo modo, los contribuyentes pueden no tener información específica suficiente sobre los beneficios atribuibles a operaciones no vinculadas comparables para poder aplicar correctamente el método. También puede resultar difícil calcular los ingresos y los gastos de explotación relacionados con las operaciones vinculadas para determinar el indicador de beneficio neto utilizado como medida del beneficio de las operaciones. Las administraciones tributarias pueden disponer de más información extraída de las inspecciones realizadas a otros contribuyentes. Véase el párrafo 3.36, en el que se habla sobre la información de la que disponen las administraciones tributarias que puede no comunicarse a los contribuyentes, y los párrafos 3.67 a 3.79 en los que se aborda el marco temporal.
2.78: Los ingresos y gastos no relacionados con la operación vinculada objeto de revisión deben excluirse cuando afecten significativamente a la comparabilidad con las operaciones no vinculadas. Para poder determinar o comprobar el beneficio neto que obtiene el contribuyente por una operación vinculada (o el procedente de operaciones que deben agregarse siguiendo lo establecido en los párrafos 3.9 a 3.12) es necesario disponer de un cierto grado de segmentación de sus datos financieros. Por tanto, sería inadecuado aplicar el método del margen neto operacional al nivel de toda la empresa si esta lleva a cabo distintas operaciones vinculadas que no pueden compararse sobre una base agregada con las de una empresa independiente." (Resaltado por este Tribunal).
Queda entonces suficientemente claro para este Tribunal que la contribuyente desempeña cuatro tipos de actividades diferenciadas que deben ser evaluadas con un apropiado grado de segmentación por tipo de actividad, a fin de que sea correctamente aplicado el Método de Margen Neto Transaccional, según lo disponen las Guias OCDE del 2010 y por mandato del artículo 115 de la LISR.

Ahora bien, con respecto a la Declaración PT-99 de la contribuyente, se desprende como conclusión del dictamen pericial sobre el Petitorio 5:
“De esta forma, a pesar de que la normativa citada no menciona expresamente la explicación sobre las columnas de las partidas de ingreso, costos y gastos conforme al Estado de Resultados que se presenta en el Anexo B de la declaración de precios de transferencia (PT-99), el formulario se presenta de una manera clara en la cual se hace referencia a una columna denominada “Partes Vinculadas (Bs.)”, una segunda columna denominada “Partes No Vinculadas (Bs.)” y una tercera columna denominada “Total (Bs.)” correspondiente a la sumatoria de las primeras dos.
Se observa que el objeto de estas columnas por parte del Reglamentista, es separar del total del Estado de Resultados, aquellas partidas que correspondan a las transacciones realizadas con partes vinculadas, de aquellas partidas que correspondan a las transacciones realizadas con partes no vinculadas.
De lo anterior se desprende que las columnas establecidas en el Anexo B persiguen un fin meramente informativo con el objeto de identificar aquellas partidas de ingreso, costos y gastos efectuadas con “Partes Vinculadas (Bs.)”, y con “Partes No Vinculadas (Bs.)”; más no permiten identificar una segmentación financiera por tipo de actividades o transacciones con vinculadas llevada a cabo por el contribuyente”. (Resaltado de este Tribunal).
Resulta entonces claro para este Tribunal que un análisis de la Declaración PT-99 no puede ser suficiente en los casos de segmentación de actividades como el caso de marras y que un correcto análisis debió haber tomado en cuenta el resto de los elementos probatorios con los que contaba la Administración Tributaria para estudiar la determinación realizada por la contribuyente.
Motivado a lo anterior y haciendo un análisis del Estudio de Precio de Transferencia de 2011 como elemento probatorio adicional aportado por la contribuyente, no desvirtuado por la Administración Tributaria, se concluyó en el Petitorio 6 del dictamen pericial que:
“Los expertos luego de haber revisado tanto el estudio de precios de transferencia del ejercicio fiscal 2011 y el detalle del cálculo de la segmentación financiera, constatamos que, tal y como se presenta en el anexo “I-A” e “I-B” del estudio de precios de transferencia del ejercicio fiscal 2011, el análisis de la rentabilidad de la contribuyente BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. se efectuó de manera individual por cada tipo de actividad con vinculadas detectada en nuestra revisión”.
Se evidencia que la metodología utilizada por la contribuyente para comparar sus operaciones con partes vinculadas consistió en realizar una segmentación de los ingresos, costos y gastos de cada operación económica con sus partes vinculadas, tal como lo exige el artículo 131 de la LISLR, cuya técnica esclarece el lineamiento 3.9 de las Guías OCDE 2010, aplicables por reenvío de la LISLR.
Esta segmentación realizada hace cumplir a la contribuyente con el Principio de Plena Competencia, según lo dispuesto en la experticia en su conclusión al Petitorio 8 al expresar:
“Los expertos, luego de haber revisado y analizado: la normativa vigente; la información financiera de BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A.; los cálculos de rentabilidad de BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. en sus diferentes actividades realizadas con sus partes vinculadas durante el ejercicio fiscal 2011; y luego compararlo con los cálculos de los rangos de rentabilidad de las empresas funcionalmente comparables, de acuerdo a los resultados señalados en el estudio de precios de transferencia proporcionada por la contribuyente, dejan constancia de que BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. cumple con el principio de plena competencia, al quedar demostrado que la rentabilidad operativa de la misma en sus actividades tanto de distribución y servicios no se vieron negativamente afectada por las transacciones celebradas con sus partes vinculadas durante el ejercicio fiscal 2011 (Ver Anexo B del presente informe).
Igualmente, al momento de verificar el resultado que la correcta segmentación debió arrojar, se concluye en el Petitorio 7 del dictamen pericial:
“La terna de expertos luego de haber revisado y analizado la información financiera proporcionada por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. procedió a determinar y dejar constancia del margen de rentabilidad (ROS) de la empresa en su actividad de distribución, la cual se deja evidencia en el ANEXO B del presente informe.

En tal sentido, a tenor de las cifras financieras proporcionadas por BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. el margen de rentabilidad (ROS) de la empresa, determinado por los expertos se ubica en el orden de veinticuatro coma treinta y siete por ciento (24,37%)”.

El dictamen pericial dejó constancia de la correcta segmentación de los ingresos, costos y gastos por parte de la contribuyente a cada tipo de transacción, según lo señalado en el ANEXO A del informe pericial folio 37 de consta en la tercera pieza del expediente judicial, concluyendo que el cálculo de la segmentación financiera, se corresponde con lo presentado en el anexo “I-A” e “I-B” del Estudio de Precios de Transferencia del ejercicio fiscal 2011 de la contribuyente.
Considera este Tribunal, con base en el dictamen pericial, que las cifras de ingresos, costos y gastos de la contribuyente, correspondientes al margen de rentabilidad de la empresa medido a través del indicador de rentabilidad del margen operativo o “ROS”, se corresponden con la realidad contable y funcional de la compañía.
Contrariamente a lo concluido en la experticia, el Acta de Reparo determinó un ROS del -0,49% por no segmentar correctamente los costos y gastos entre partes relacionadas. La información para una correcta segmentación se encontraba justamente en las pruebas silenciadas por la Administración Tributaria.
Concluye entonces este Tribunal que el silencio de pruebas en el acto hoy impugnado ha incidido de forma sustancial en las conclusiones del acto impugnado cuando las pruebas silenciadas eran fundamentales para la correcta determinación del margen de rentabilidad de la empresa (ROS), en una correcta aplicación del Método del Margen Neto Transaccional.
Con motivo de lo anterior, la falsa suposición sobre la rentabilidad para el ejercicio reparado, derivó en la indebida aplicación del artículo 113 de la Ley de ISLR, por realizar un ajuste a la base imponible del ISLR, producto de un incremento indebido de la renta neta obtenida por la contribuyente de Bs. 75.495.847,13, como consecuencia del rechazo de costos, lo que degeneró artificialmente una diferencia de ISLR causado por Bs. 25.668.588,02.
Consecuentemente con lo observado por este Tribunal, es necesario concluir que el silencio de pruebas en que incurrió la Administración Tributaria hizo devenir en un falso supuesto de hecho al considerar que la rentabilidad de la contribuyente para el año 2011 fue por debajo del rango rentabilidad de las empresas comparables, calculada según el Método del Margen Neto Transaccional. Así se declara.
En consonancia con la violación anterior, y consecuencia de haber silenciado los alegatos y elementos probatorios ofrecidos por el contribuyente, este Tribunal debe pronunciarse sobre la violación del procedimiento legalmente establecido, denuncia planteada por la recurrente en el punto controvertido N° 3.
Al respecto, observa este Tribunal que los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, vigentes ratione temporis, disponen:
Artículo 130. “Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.
No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:
1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.
2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.
3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.
4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.
5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:
1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.
2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria. (Destacado de este Tribunal)
Se colige claramente de las normas transcritas que la Administración Tributaria estaba obligada a determinar la obligación sobre base cierta, esto es, acudiendo en este caso al apoyo de todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles, y más concretamente a indagar y decidir conforme a la información suministrada por la parte recurrente en sus operaciones con partes vinculadas, a los estados financieros y los estudios de precios de transferencia, correspondientes al ejercicio fiscal 2011, insertos en el expediente administrativo, en los cuales se evidencia la información segmentada de cada una de las operaciones económicas realizadas con partes vinculadas, así como el detalle de la aplicación de los métodos en materia de precios de transferencia.
La Administración Tributaria está obligada a determinar la obligación sobre base cierta y sólo subsidiariamente sobre base presuntiva, cuando no tiene acceso a los elementos probatorios. En este caso, la recurrente aportó en vía administrativa los siguientes elementos de prueba:
1. Estados financieros del ejercicio fiscal 2011.
2. Estudios de Precios de Transferencia del ejercicio fiscal 2011.
3. Declaraciones definitivas de rentas de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.
4. Información sobre las operaciones realizadas con partes vinculadas, directa o indirectamente.
5. Método utilizado para la determinación de los precios de transferencia.
6. Información sobre operaciones de las empresas comparables, con indicación de los conceptos e importes comparados, información relacionada al control mensual de las entradas, salidas y existencia de bienes.
7. Información relacionada al análisis funcional y cálculo de los precios de transferencia.
8. Libros de compra y venta para los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011.

Resulta evidente para este Tribunal, que la Administración tuvo acceso a los elementos probatorios antes señalados, los que ciertamente le facilitaban la comprobación del contenido de la situación fiscal de la recurrente de acuerdo al método de estimación sobre base cierta, y en especial apreciar la necesidad de la segmentación, análisis que en este caso es fundamental, como lo estableció en el dictamen pericial como conclusión al Petitorio 4, antes citado.
De modo que al no realizar la Administración una comprobación de dicha documentación con vistas a contradecir los estudios de precios de transferencia y obviando considerar la necesaria segmentación que exige el Método Del Margen Neto Transaccional, la Administración presumió la cuantificación del margen transaccional que derivó en la modificación del ROS, obviando la determinación sobre base cierta en perjuicio del derecho de la recurrente al debido procedimiento administrativo. En consecuencia, la Administración incurrió en una violación por falta de aplicación de los artículos 130 y 131 del COT que regulan el procedimiento determinativo sobre base cierta. Así se declara.
Consecuencia de la declaratoria anterior, resulta forzosa la declaratoria de procedencia de las denuncias planteadas en los puntos controvertidos N° (iv) y N° (v), vale decir, se declara la procedencia de la denuncia por violación Falso Supuesto de Derecho, por la indebida aplicación del artículo 111 del COT y Falso Supuesto de Hecho, por interpretar equivocadamente que Brightstar cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT. Así se decide.
Igualmente este Tribunal considera inoficioso analizar la denuncia subsidiaria establecida en el punto controvertido N° (vi). Así se declara.
En cuanto al último punto controvertido y con base en lo ya decidido, este Tribunal pasará a analizar la procedencia del reintegro de las cantidades pagadas indebidamente por la recurrente.
En ese sentido, se desprende que en el escrito recursorio, los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil BRIGHSTAR DE VENEZUELA C.A., solicitan que se “ordene que la Administración Tributaria sea condenada a la devolución de las cantidades…”, y que “…junto a la procedencia de la pretensión de condena ejercida, se liquiden los intereses moratorios correspondientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 del COT 2014.”.

Al respecto, se observa que, la representación de la Sociedad Mercantil BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., señaló en el mismo escrito recursorio que “El 13 de abril de 2015, Brightstart pagó indebidamente OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 82.892.359), exigido por la Resolución N° 2015-17, la cual confirmó írritamente el Acta de Reparo…”, y visto que en el aparte anterior este Tribunal declaró la procedencia de la violación del acto administrativo impugnado por Falso Supuesto de Derecho, por la indebida aplicación del artículo 111 del COT y Falso Supuesto de Hecho, por interpretar equivocadamente que Brightstar cometió intencionalmente el ilícito tributario tipificado en el artículo 111 del COT; se ordena a la Administración Tributaria Nacional, proceder al reintegro del monto pagado indebidamente. Así se decide.

Por otra parte, con relación a la solicitud del pago de intereses moratorios, como pretensión de la contribuyente de “condenar al pago de una indemnización por los mayores daños sufridos por Brightstart de Venezuela, C.A., como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración Tributaria Nacional”; este Órgano Jurisdiccional se pronuncia en los siguientes términos:

Considera, en principio, este Tribunal, que se debe entender por daño material, aquél que afecta directa o indirectamente al patrimonio de una persona, vale decir, a los bienes o cosas de un sujeto, en definitiva, a lo que sea susceptible de valoración económica.

En ese sentido, ha precisado la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, que en el caso de los daños materiales, los mismos tienen diversa naturaleza y un régimen jurídico particular para la procedencia de cada supuesto. Puede entonces distinguirse entre los daños materiales, el resarcimiento derivado de la pérdida sufrida en el patrimonio del administrado -quantum mihi abest- como a la falta de ganancia -quantum lucrari potui-, cuyas definiciones y elementos de procedencia para su indemnización la doctrina y jurisprudencia han desarrollado en extenso (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Números 1.386/00 y 345/07).

Así las cosas, de lo ut supra indicado se evidencia con meridiana claridad, que cuando se actúe con intención, imprudencia, negligencia, omisión o inobservancia de las leyes, y con tal actuación se cause un daño a una persona -administrado-, siendo el sujeto productor de dicho daño el Estado, a éste le corresponde una responsabilidad específica frente al daño causado, siempre que se demuestre que éste fue el productor del referido sufrimiento.

La existencia de esta responsabilidad se encuentra consagrada en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que describe la responsabilidad de la Administración Pública al señalar que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable a la Administración Pública”.

En análogo sentido, este principio de responsabilidad patrimonial de la Administración, que establece que “todo órgano y ente del Estado es responsable de sus actuaciones y omisiones”, se precisa en la Ley Orgánica de Administración Pública, la cual expresa:

“Artículo 14.- La Administración Pública será responsable ante los particulares por la gestión de sus respectivos órganos, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios por su actuación. La Administración Pública responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares, siempre que la lesión sea imputable a su funcionamiento”.

Estas normas, comprenden el contenido de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el Estado venezolano, cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados, a los fines cumplir con su deber de repararlos, ya que los objetivos del Estado democrático y social de Derecho están dirigidos, en ímpetu de la tutela de los “derechos de los ciudadanos como derechos sociales; es decir, en su modo de estar en la sociedad”, en la entera satisfacción de éstos. (Vid. Alarcón Reyes, Manuel: “El Marco Económico y Social en el Constitucionalismo Democrático en el Dialogo Social y su Institucionalización en España e Iberoamerica”. Madrid-España. CES.199, pág. 33).

Es necesario precisar entonces que, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado venezolano previsto en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla la responsabilidad del Estado por toda actividad de la Administración, contraria al ordenamiento jurídico que cause un daño a un particular, disponiendo que debe ser resarcido, siempre que el hecho perjudicial sea directamente imputable a la Administración, y que la misma constituya una afectación cierta al patrimonio de bienes y derechos del administrado, de allí que, el perjuicio debe realmente constar para que su resarcimiento sea procedente, y se reconozca la responsabilidad del Estado.

Ello así, es factible la interposición de una demanda de contenido patrimonial en virtud de la reparación de daños y perjuicios materiales y morales, sufridos por un particular conforme a la acción u omisión ocasionada por la Administración Pública, siendo este un procedimiento conforme al cual el justiciable solicita ante los órganos jurisdiccionales como materialización de su derecho de acción, la indemnización de los daños originados por el comportamiento contrario a Derecho -conducta realmente exigida- de la Administración Pública, teniendo como pretensión la indemnización de los daños mediante el pago de cantidades de dinero, indemnización que será procedente en la justa medida de que sea verificado el daño, que la imputación del mismo sea atribuido a la Administración, y que entre estos aspectos exista la correspondiente relación de causalidad, que determinen la responsabilidad de la Administración.

Así pues, se aprecia que la institución de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración “(…) es, en efecto, una institución clave del Estado de Derecho, una garantía fundamental de los ciudadanos ante la maquinaria administrativa, que representa una parte no despreciable del gasto público y que, sobre todo, condiciona de manera fundamental el nivel de seguridad y calidad en la prestación de los servicios públicos y, en general, en la actuación administrativa.(…)” (Vid. MIR PUIGPELAT, Oriol: “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración”. Hacia un Nuevo Sistema. Civitas Ediciones, S.L. Primera Edición, 2002, Madrid-España, pp. 292.).

Ahora bien, se evidencia que la representación judicial de la Sociedad Mercantil BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A., solicitó la condena de indemnización por los daños mayores sufridos como consecuencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración Tributaria Nacional, siendo que “…el daño sufrido está representado en la imposibilidad material para Brightstar, de utilizar y dar rendimiento a las cantidades indebidamente.”. No obstante, quien aquí decide es del criterio que mal puede considerarse que la Administración Tributaria Nacional causó un daño patrimonial a la hoy recurrente, debido a que no se evidencia una afectación cierta al patrimonio de bienes y derechos del administrado, aunado a que, debe destacarse con especial importancia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tales daños en cualesquiera de sus tipos deben ser probados, por lo tanto, quien los alega, debiendo señalarse expresamente cuál fue la disminución sufrida o la utilidad dejada de percibir, no estándole permitido al Juez presumirlos (Vid. Sentencia Nº 00346 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), de allí que, el perjuicio debe realmente constar para que su resarcimiento sea procedente, y se reconozca la responsabilidad del Estado; motivo por el cual se considera improcedente tal solicitud. Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. En consecuencia:
1)- Se ANULA la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/ 2015-000017, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2) Se ORDENA el reintegro de las cantidades pagadas por la recurrente indebidamente a favor del Fisco Nacional por la cantidad total de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 82.892.359,00).
3) Se DECLARA IMPROCEDENTE el cálculo de los intereses moratorios pretendidos por la recurrente.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT y a la empresa recurrente BRIGHTSTAR DE VENEZUELA, C.A. Líbrense las correspondientes boletas.

Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017).

Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZ,


Ruth Isis Joubi Saghir
LA SECRETARIA,


María José Herrera Machado

En el día de despacho de hoy veintitrés (23) del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am), se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,


María José Herrera Machado

Asunto Nº AP41-U-2015-000122

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