REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas 30 de mayo de 2017
Recurso Contencioso Tributario
(Subsidiario a Recurso Jerárquico)
Asunto: AP41-U-2016-000091 Sentencia definitiva Nº024 /2017.
Vistos: Con informes de la representación judicial del INCES.
Contribuyente Recurrente: Servicio de Gas, C.A (SERVIGAS), Sociedad Mercantil, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 15 de febrero de 1957, bajo el numero 37, Tomo 4-A, y modificada totalmente su Acta Constitutiva en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 02 de abril de 1995, efectuada por ante la oficina de Registro Mercantil, antes mencionada, en fecha 10 de enero de 1996, bajo el numero 50. Tomo 2-A Pro.,
Apoderado Judicial de la Contribuyente: Ciudadano Paolo Vicente Cariello Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.485.593, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.651.
Acto Recurrido: El acto administrativo identificado como Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por denegación tacita del Recurso Jerárquico ejercido contra de dicho acto, el cual, al ratificar las Actas de Reparo distinguidas con los números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), confirma los reparos formulados bajo los conceptos:
1. Omisión de aportes del 2%, previsto en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el Instituto de Nacional y Cooperación (INCE), por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Cinco Mil Doscientos Veintiún Bolívares sin céntimos (22.905.221,00 Bs.)
2. Omisión de aportes del ½ %, previsto en el ordinal 2° del articulo 10 eiusdem, por la cantidad de Diecinueve Mil Trescientos Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 19.303,00)
3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes omitidos, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs.114.495,00).
4. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del 2%, previsto en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 24.050.482,00, equivalente al 105% del aporte omitido.
5. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del ½, previsto en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 6.949,00 equivalente al 36% del aporte del ½% omitido.
6. Se aplica la concurrencia de infracciones tributarias, prevista en el artículo en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del mismo Código, pero de 2001, por la cantidad de Bs. 24.053.957,00
Administración Tributaria Recurrida: Gerencia General del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Representación Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES: ciudadano Jorge Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 4.163.462, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.461.
Tributo: Aportes al Instituto Nacional de Cooperación Educativo (hoy) Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
I
RELACIÓN
Se inicia este proceso en fecha 06 de julio de 2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, con la recepción del Oficio 210-100-205-047 de fecha 02 de mayo de 2016, con el cual el referido instituto remitió a esta jurisdicción el expediente administrativo de la contribuyente Servicios de Gas, C.A (SERVIGAS), contentivo del Recurso Contencioso Tributario, subsidiario al recurso jerárquico, interpuesto por dicha empresa, en fecha 08 de mayo de 2003, contra la Resolución distinguida con el número 1620 de fecha, 14 de marzo de 2003, culminatoria del sumario administrativo abierto como consecuencia de los reparos formulados en las Actas distinguidas con los números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, resultante de la fiscalización practicada a la contribuyente en el periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1998 al cuarto trimestre de 2001.
Por auto de fecha 12 de julio de 2016, este Tribunal ordenó formar expediente bajo el numero AP41-U-2016-000091 y notificar al ciudadano Procurador General de la República, conforme a lo previsto en el articulo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica; y a la mencionada contribuyente, de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Único del articulo 271 del Código Orgánico Tributario.
Por auto de fecha 05 de octubre de 2016, ante la imposibilidad de notificar a la contribuyente; el Tribunal ordenó librar Cartel de Notificación a las puertas de este órgano jurisdiccional, de conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por sentencia Interlocutoria numero 04/2017, de fecha 24 de enero de 2017, admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto y advirtió que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 275 del Código Orgánico Tributario.
Por auto de fecha 05 de abril de 2017, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijó el décimo quinto día siguiente de despacho para la realización del acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código Orgánico Tributario.
Mediante diligencia suscrita en fecha 19 de mayo de 2017, la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó el escrito de informes.
Por auto de fecha 15 de mayo de 2017, el Tribunal deja constancia de no haber lugar a las observaciones a los informes, dijo “Vistos” y entró en el término de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 284 del Código Orgánico Tributario
II
ACTO RECURRIDO
El acto administrativo identificado como Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por denegación tacita del Recurso Jerárquico ejercido contra de dicho acto, el cual, al ratificar el contenido de las Actas de Reparo distinguidas con los números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), confirma los reparos formulados bajo los conceptos de
1. Omisión de aportes del 2%, previsto en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el Instituto de Nacional y Cooperación (INCE), por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Cinco Mil Doscientos Veintiún Bolívares sin céntimos (22.905.221,00 Bs.)
2. Omisión de aportes del ½ %, previsto en el ordinal 2° del articulo 10 eiusdem, por la cantidad de Diecinueve Mil Trescientos Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 19.303,00)
3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes omitidos, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs.114.495,00).
4. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del 2%, previsto en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 24.050.482,00, equivalente al 105% del aporte omitido.
5. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del ½, previsto en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 6.949,00 equivalente al 36% del aporte del ½% omitido.
6. Se aplica la concurrencia de infracciones tributarias, prevista en el artículo en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del mismo Código, pero de 2001, por la cantidad de Bs. 24.053.957,00
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la contribuyente recurrente.
En su escrito contentivo del recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente con el Recurso Contencioso Tributario, contra la Resolución culminatoria del sumario administrativo, distinguida con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, con la cual se confirman los reparos formulados en las Actas 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, la representación judicial de la recurrente plantea las siguientes alegaciones:
“Argumentos de Hecho y de Derecho en relación a la Resolución culminatoria del Sumario Administrativo número 1620.”
Bajo este título, la representación judicial de la contribuyente recurrente, expone:
“(…)
Reitero la buena intención de mí representada, en cuanto al cumplimiento de la exigencia que le hiciera el INCE, en cuanto a las Actas de Reparo a que se refiere la culminación del sumario administrativo. No objetó, la imposición que le hiciera el Instituto mencionado, en cuanto a la contribución del dos por ciento (2%) de las utilidades pagadas a sus trabajadores y por lo contrario, ella cumplió con pagar la totalidad de los reparos dentro del plazo establecido por el articulo 185 del C.O.T., por consiguiente, aceptó el reparo y pagó el tributo impuesto, por tanto, si bien pudo existir una omisión parcial por el cálculo del tributo, tal como se planteó anteriormente, la misma no fue intencional, ya que con fundamento en las decisiones de los organismos jurisdiccionales en las cuales se establece que la utilidad pagada a los trabajadores no debe ser considerada como formando parte de los sueldos, salarios y remuneraciones que aplica ese Instituto, conforme al Ordinal Primero del articulo 10 de la Ley del INCE. Por ello, la administración, tal como lo impone el mencionado artículo 186, debió liquidar la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario reformado el 17 de (sic) Octubre de 2001,…
(…)”
A continuación, transcribe el artículo 111, parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario 2001, Luego, agrega:
“(…)
…En igual sentido, se establece en el artículo
145 del Código Orgánico Tributario reformado en mayo de 1994, publicado en la (sic) G.O, No. 4727 Extraordinaria, del 27 de mayo de 1994, el cual establece lo siguiente: “Artículo145: En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable, para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y a pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento 10% del Tributo omitido, dentro del plazo de quince días hábiles de notificada dicha Acta.”
(…)”
Más adelante, agrega:
“(…)
Lo dispuesto en las dos normas antes transcritas lo cumplió mi representada, ya que, al recibir la notificación de las Actas de Reparo Nº 040461 y 040462, en fecha 26-04-02, y que determinó el reparo por Bs. 23.017.784,00, mi representada lo canceló en su totalidad, mediante deposito efectuado al Banco Provincial, Oficina Sabana Grande, el 7 de Mayo de 2002, por consiguiente, cumplió con lo establecido en el articulo 185 del Código Orgánico Tributario, el cual concede quince días hábiles para la cancelación del reparo.
En la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1620, se omite por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la circunstancia del pago efectuado por mi representada, se obvia la sanción prevista en el articulo 111, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario reformado el 17 de octubre de 2001, y lo dispuesto en el articulo145 del Código Orgánico Tributario reformado el 27 de Mayo de 1994, en cuanto a que la multa a cancelar corresponde al diez por ciento (10%) del tributo omitido.
(…)
Reitero la inaplicabilidad de la normativa adoptada por el (sic) INCE, por cuanto omite expresamente el hecho de que mi representada canceló en su totalidad el reparo que le fuera formulado y así mismo, obvió esa Gerencia aplicar los dispositivos establecidos, tanto en el Código Orgánico Tributario vigente, en el artículo 111, parágrafo segundo, así como en lo establecido en el artículo 145, del Código Orgánico Tributario reformado en Mayo de 1994, que fijan la multa en un diez por ciento (10%) del reparo, sí éste se cancelare en el plazo de quince días hábiles posteriores, a la notificación que se le hiciera al patrono.
Efectivamente, mi representada cumplió en todas sus partes con lo establecido en los artículos mencionados, por tanto, alego a su favor lo preceptuado en la normativa señalada y que la multa que le ha sido impuesta, sea calculada, en base al diez por ciento (10%) de los reparos que ascendieron a Bs. 23.039.019,00, tal como consta en las Actas Nº 040461 y 040462, por consiguiente, la multa a liquidar debe ser de Bs. 2.303.901,90.
(…)”
Improcedencia de la Cuantía de la Sanción Impuesta.
En el desarrollo de esta alegación, la representación judicial de la contribuyente expresa:
(…)”
La aplicación de la sanción que la administración del INCE hiciera, es consecuencia de una aplicación equivocada de lo establecido en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, ya que, mi representada, al no incluir las utilidades pagadas a sus trabajadores, como base imponible del dos por ciento (2%), no hizo sino dar exacto cumplimiento a lo estipulado en el numeral primero del articulo 10 de la Ley del (sic) INCE.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la contravención, calculada en base al ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido, considerando las agravantes 3 y 4, así como las atenuantes 2 y 5, establecidas en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario, quiero destacar lo siguiente: Mi representada goza, no solo de las atenuantes de los numerales 2 y 5, como se indica en la Resolución Culminatoria del Sumario, sino que además, debe gozar de la atenuante establecida en el numeral 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario, reformado el 17 de octubre de 2001, que establece: “El error de hecho y de derecho excusable”, ya que, al efectuar una razonable interpretación del artículo 10 del (sic) INCE y de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se determina que se interpretó el contenido de una norma vigente, en cuanto a la incorporación de las utilidades pagadas a los trabajadores como base imponible del dos por ciento (2%), para el pago de las contribuciones de mi representada. Figura ésta que igualmente se encuentra contemplada en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario reformado en mayo de 1994.
Por otra parte, invoco la atenuante establecida en numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario reformado en mayo de 1994,
(…)
Las atenuantes omitidas en la Resolución que recurro, son fundamentales para constatar la incidencia en cuanto a fijar el limite de la sanción entre el mínimo que contempla la normativa vigente del diez por ciento (10%) y el máximo del doscientos por ciento (200%), por lo que y a tenor de lo expresado, solicito la aplicación del limite mínimo fijado en el parágrafo segundo del articulo 111, del Código Orgánico Tributario reformado el 17 de octubre de 2001.
(…)
Reitero que mi representada no tuvo la invención de producir ningún perjuicio económico a la Administración, si no por el contrario, su actuación se adecuó a la estricta interpretación del numeral primero del articulo 10 de la Ley del INCE, por tanto, un hubo intención dolosa al no incluir las utilidades pagadas a los trabajadores, en la base imponible del aporte patronal, equivalente al dos por ciento (2%), por ello, solicito sea justamente apreciada esta atenuante e imponer la sanción que sea equivalente con la causalidad que existe entre la omisión y la sanción aplicada…
(…)”
Concluye sus alegaciones, refiriéndose a la inmotivación de las circunstancias agravantes contenidas en la resolución culminatoria del sumario, de la siguiente manera:
“(…)
…cuando esa administración considera que SERVICIOS DE GAS C.A SERVIGAS, incurrió en las agravantes contenidas en los numerales 3 y 4 del citado articulo 85 del Código Orgánico Tributario, la ocurrencia de esas supuestas circunstancias agravantes, no han sido motivadas suficientemente en la culminación del sumario y el hecho de su solo señalamiento, no justifica en forma suficiente, para afirmar que se ha cometido una infracción grave que originó un perjuicio fiscal. Es importante precisar que en materia de sanciones, cuando se alega la circunstancia agravante de la pena, ésta debe ser probada y sustentada suficientemente, por consiguiente, en razón de que existe la Presunción de Inocencia hasta que se demuestre lo contrario; de no procederse así, se colocaría al contribuyente en una situación mas desventajosa y se le impondría una pena mas severa. Ello de mantenerse, comporta una violación al derecho a la defensa…
(…)
Por consiguiente al no haberse aprobado y sustentado las circunstancias agravantes alegadas por la fiscal y existiendo circunstancias atenuantes, reconocidas por la propia fiscalización y las que se mencionaron en el presente escrito, establecidas en el Código Orgánico Tributario, la multa por contravención debió aplicarse en su término mínimo, o sea, el diez por ciento (10%) del tributo omitido…
(…)”
b. De la Administración Tributaria.
El representante judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en su escrito del acto de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones expuestas, por la representación judicial de la contribuyente al impugnar el acto recurrido, lo hace en los siguientes términos:
En cuanto al primer alegato expuesto por la representación judicial de la contribuyente, referente al pago de los reparos del cual fue objeto, indica:
Que “…una vez constatada la veracidad de dicha información con la Gerencia General de Tributos, se pudo observar que efectivamente la contribuyente canceló la totalidad del Acta de Reparo dentro del lapso estipulado en el Código Orgánico Tributario, lapso éste de quince (15) días hábiles al cual hace referencia la norma in comento. Por lo que debe ser calculada la multa con la sanción del 10% y procederse en consecuencia al ajuste pertinente, siendo en este caso procedente lo alegado por el contribuyente…”
Al contradecir el planteamiento de la contribuyente recurrente sobre la inmotivación de la agravantes tomadas en cuenta para imponer la sanción, el representante judicial del Instituto, hace una amplía transcripción de criterios doctrinarios relacionados con la inmotivación. De igual manera, transcribe sentencia de fecha 11 de octubre de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Luego, concluye exponiendo:
Que “Por las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriormente expresadas, es por lo que solicito sea declarado improcedente el alegato de inmotivacion esgrimido por la recurrente.”
Al contradecir el alegato expuesto por la representación judicial de la recurrente, referente a la errónea configuración que hizo la administración tributaria para determinar los montos de los respectivos reparos, el representante del Fisco expresa:
Que “Continuando con el análisis de los alegatos de defensa esgrimidos por la empresa recurrente en el caso que nos ocupa, expresó en su escrito recursorio que las utilidades no forman parte integrante de la alícuota del 2 %; en torno a este punto especifico, corre inserto al expediente administrativo original que se encuentra en los archivos del Instituto , a los folios 150 y 151, mediante memorando de fecha 09 de noviembre de 2006, información mediante la cual detallaron que se efectúo el correspondiente Ajuste a las Actas de Reparo, con el detalle de la exclusión de partida de utilidades del 2% y la cuenta de intereses por pagos extemporáneos, por lo que mal podría efectuarse nuevamente una exclusión o ajuste, cuando ya, la Gerencia General de Tributos realizó los cálculos pertinentes”
El representante judicial del Instituto, culmina sus alegatos solicitando que en el supuesto que recurso, “…sea declarado PARCIALMENTE CON LUGAR, (en virtud del error en el reconocimiento del pago)” y; en el supuesto negado que la decisión dictada por este Tribunal no fuera favorable a los intereses de su representado, se le exonere en costas, conforme a lo establecido en el parágrafo único del articulo 334 del Código Orgánico Vigente, en concordancia con el primer aparte del articulo 1, del Decreto con Rango , Valor y Fuerza de Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente recurrente, en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en forma subsidiaria al Recurso Jerárquico; y de las alegaciones y consideraciones de la Representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expuestas en su escrito de informes, el Tribunal delimita la controversia, en tener que decidir sobre la legalidad del acto administrativo identificado como Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por denegación tacita del Recurso Jerárquico ejercido contra de dicho acto, el cual, al ratificar las Actas de Reparo distinguidas con los números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), confirma los reparos formulados bajo los conceptos:
1. Omisión de aportes del 2%, previsto en el ordinal 1° del articulo 10 de la Ley sobre el Instituto de Nacional y Cooperación (INCE), por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Cinco Mil Doscientos Veintiún Bolívares sin céntimos (22.905.221,00 Bs.)
2. Omisión de aportes del ½ %, previsto en el ordinal 2° del articulo 10 eiusdem, por la cantidad de Diecinueve Mil Trescientos Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 19.303,00).
3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes omitidos, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs.114.495, 00).
4. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del 2%, previsto en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 24.050.482,00, equivalente al 105% del aporte omitido.
5. Se impone multa por contravención, por omisión de pago de aportes del ½, previsto en el artículo 10, ordinal 2º de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, por la cantidad de Bs. 6.949,00 equivalente al 36% del aporte del ½% omitido.
6. Se aplica la concurrencia de infracciones tributarias, prevista en el artículo en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 85 del mismo Código, pero de 2001, por la cantidad de Bs. 24.053.957,00
Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto observa:
Del reparo por omisión de aportes del 2%: Bs. 22.905.221,21.
Advierte el Tribunal que este reparo se formuló por el hecho de considerar la actuación fiscal del Instituto Cooperación Educativa (INCE); y, posteriormente, al confirmarlo en el acto recurrido, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que los pagos efectuados, entre otros, por concepto de utilidades, forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Ahora bien, observa el Tribunal que la confirmación de este reparo, por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), obedece al hecho de considerar que la cantidad de dinero pagada por la contribuyente recurrente a sus trabajadores, por concepto de Utilidades, debe ser incluida como formando parte de las remuneraciones pagadas, a los fines del cálculo de los aportes del 2% que de conformidad con el artículo 10, numeral 1, de la Ley, está obligada a pagar.
El Tribunal, para emitir su pronunciamiento sobre este aspecto de la controversia, observa:
La base imponible de las contribuciones especiales exigidas, en principio, por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), tiene su asidero legal en los artículos artículo 10 y 14 de la Leyes que rigieron en pasado y rigen en el presente, el referido Instituto, cuyos textos, en formas identificas, señalan:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
1º Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
2º El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.
Conforme a la norma ante transcrita, se observa que el legislador en el texto de dichas leyes (artículos 10 y 14), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto.
Interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del ½%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, ordinal 1º eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores.
Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado ordinal.
En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretada esta parte de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el ordinal 1º , del artículo 10 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó, en este caso, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
A ese respecto, del análisis e interpretación del artículo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º del artículo 10, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º del artículo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien en el artículo 10, ordinal 1º , o en otro de sus ordinales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución
Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de estos y; luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos; entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella, en el período revisado, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE, con base a lo cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a la cantidad de Bs. 22.905.221.00. se considera improcedente. Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria de la no procedencia del reparo por omisión de aportes del 2%, el Tribunal considera que, como consecuencia, resulta improcedente la multa impuesta por contravención, por omisión de aporte de 2%, por la cantidad de Bs. 24.050.482,00. Así se declara.
Del Reparo por omisión de aporte del ½%: Bs.19.303.00.
Advierte el Tribunal que, según el acto recurrido, este reparo se formuló por el hecho que la contribuyente retuvo aporte del ½% por una cantidad inferior a la que ha debido retener en los períodos fiscales objetados.
Ahora bien, constata el Tribunal que en el escrito recursivo ninguna alegación plantea la contribuyente para impugnar este reparo, razón por la cual el tribunal a supone –Presumptio Hominis – que acepta la formulación y confirmación de este reparo. Luego, acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera que el este reparo, formulado con las actas números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), confirmado con la Resolución 1620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es procedente. Así se declara.
De la multa por omisión de aporte del ½% Bs. 19.303,00.
En virtud de la declaratoria de procedencia del reparo por omisión de aporte del ½%, la multa impuesta sobre la base del aporte dejado de pagar u omitido, durante los periodos fiscales objetados, como consecuencia, también resulta procedente. Así se declara.
De la concurrencia de infracciones: Bs. 24.053.957,00.
En virtud de la declaratoria de improcedencia de la multa por omisión de aporte del 2% (Bs.24.050.482,00), se anula la concurrencia de infracciones tributarias apreciada en el acto recurrido, por la cantidad de Bs. 24.053.957,00. Así se declara.
De los Intereses moratorios: Bs. 14.495,00.
En el acto recurrido, ni en las actas procesales, encuentra el Tribunal sobre cuales aportes y durante que tiempo queda comprendida la mora generadora de los intereses moratorios que son determinados en el acto recurrido, razón por la cual considera que hay una total inmotivación de este concepto. Ante esta omisión, el Tribunal anula los intereses moratorios determinados, por la cantidad de Bs. 14.495,00. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Paolo Vicente Cariello Pérez, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 12.485.593, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.651, actuando como apoderado judicial de la empresa Servicio de Gas, C.A (SERVIGAS), Sociedad Mercantil, inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 15 de febrero de 1957, bajo el numero 37, Tomo 4-A, y modificada totalmente su Acta Constitutiva en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 02 de abril de 1995, efectuada por ante la oficina de Registro Mercantil, antes mencionada, en fecha 10 de enero de 1996, bajo el numero 50. Tomo 2-A Pro.; contra el acto administrativo identificado como Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por denegación tacita del Recurso Jerárquico ejercido en contra de dicho acto, mediante el cual, al ratificar las Actas de Reparo distinguidas con los números 040641 y 040642, ambas de fecha 22 de abril de 2002, emanadas de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).
En consecuencia, se declara:
Primero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado bajo el concepto de Omisión de aporte del 2%, por la cantidad de Veintidós Millones Novecientos Cinco Mil Doscientos Veintiún Bolívares sin céntimos (22.905.221,00 Bs.)
Segundo: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado bajo el concepto de Omisión de del ½ %, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del articulo 10 eiusdem, por la cantidad de Diecinueve Mil Trescientos Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 19.303,00)
Tercero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por contravención, por disminución ilegítima de aporte del 2%, por la cantidad de Bs. 24.050.482,00, equivalente al 105% del aporte omitido.
Cuarto: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por contravención, por disminución ilegítima de aporte del por la cantidad de Bs. 6.949,00 equivalente al 36% del aporte del ½% omitido.
Quinto: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a los Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes omitidos, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares sin Céntimos (Bs.114.495,00).
Sexto: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario, identificada con el número 1.620, de fecha 14 de marzo de 2003, notificada en fecha 02 de abril de 2003, emanada de la Gerencia General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta con la declaratoria de concurrencia de infracciones tributarias, por la por la cantidad de Bs. 24.053.957,00.
Contra esta sentencia procede Interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Séptimo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2.017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Titular,
Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria Accidental,
Génesis. R. Bañez. Guttierrez.
En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y veinticinco 2:25 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Accidental,
Génesis. R. Bañez. Guttierrez.
AP41-U-2016-000091
Asunto: AP41-U-2016-000091
RCJ/ray.
