Decisión Nº AP41-U-2009-000316 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 31-01-2018

Emisor:Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
Número de expediente:AP41-U-2009-000316
Número de sentencia:2413
Partes:
Ponente:Ruth Isis Joubi Saghir
Tipo de proceso:Recurso Contencioso Tributario
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2413
FECHA 31/01/2018



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
208º y 159°

Asunto Nº AP41-U-2009-000316


“VISTO” sin informes de ambas partes.

En fecha 01 de agosto de 2012, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia declarando competente a este Juzgado para conocer del Recurso de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C.A., contra la decisión denegatoria tácita del Presidente y demás Integrantes del Directorio del Instituto Postal telegráfico (IPOSTEL), sobre el Recurso Jerárquico intentado el 03 de mayo de 2002, contra la Providencia Administrativa N° 103 de fecha 27-03-2002, por la cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración contra la Providencia N° 296 de fecha 17-12-2001, a través de la cual se ordenó cancelar al mencionado Instituto Postal la cantidad de Tres Mil Trescientos Seis Millones Noventa y Cinco Mil Novecientos Dos Bolívares exactos (Bs. 3.306.095.902,00) por concepto del pago incompleto y del plazo correspondiente del franqueo postal, causado en el período comprendido desde julio de 1997 hasta julio de 2001, más la cantidad de Un Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Millones Setecientos Sesenta Mil Novecientos Bolívares con Treinta Siete Céntimos (Bs. 1.348.760.900,37) por conceptos de intereses moratorios, generados por el pago incompleto y fuera del plazo correspondiente.

El 07 de noviembre de 2012, se recibió la presente causa de la Sala Político Administrativa, por conflicto de Competencia y en fecha 08 de noviembre de 2012, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2009-000316, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, a la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público Nacional con Competencia en Materia Tributaria, al ciudadano Presidente del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) y al Apoderado Judicial de la Recurrente.

Así, fueron notificados los ciudadanos Fiscal Trigésimo Primero (31°) del Ministerio, en fecha 20-11-2012, siendo consignada en fecha 21-11-2012, Presidente del IPOSTEL en fecha 16-11-2012, consignada en fecha 28-11-2012 y al Procurador General de la República en fecha 17-12-2012, consignada en fecha 14-01-2013.

En fecha 14 de diciembre de 2012, el ciudadano Omar Amaro, en su carácter de Alguacil de este Despacho, consignó boleta de notificación de la recurrente sin firmar en vista de que la misma ya no tiene su sede en la dirección suministrada ni su apoderado.

Para la fecha de 18 de febrero de 2013, visto la imposibilidad de notificar a la contribuyente “COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A.”, este órgano jurisdiccional ORDENA fijar cartel en la puerta del Tribunal por un término de diez (10) días de Despacho, vencidos los cuales se entenderá por notificada la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y se precedió en delante de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha.

Posteriormente, en fecha 17 de abril de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria S/N este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. Abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1°) día de Despacho una vez que conste en autos las respectivas notificaciones.

En fecha 6 de mayo de 2013 este Tribunal dejo constancia que vencido el lapso de Promoción de Pruebas ningunas de las partes hizo uso de ese derecho.

De igual forma, en fecha 19 de junio de 2013 el Tribunal dejo constancia del vencimiento del lapso para la evacuación de pruebas y que las partes deberían presentar informes al decimo quinto (15to) de Despacho siguiente.
En la oportunidad correspondiente, es decir, en fecha 15 de julio de 2013, para la presentación de los informes en la causa, ninguna de las partes hizo uso del Acto de Informes, sin que diera lugar al transcurso de los ocho (8) días consecutivos de Despacho a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario en vigencia en razón del tiempo. En consecuencia el Tribunal dijo “Vistos” e inició el lapso para dictar Sentencia.

En fecha 09 de abril de 2014, tomó posesión del cargo de este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la ciudadana: Abg. Ruth Isis Joubi Saghir, por lo que en fecha 19 de octubre de 2015 acuerda avocarse a la presente causa y vencido como se encuentra el lapso natural de sentencia y su prórroga en el presente recurso contencioso-tributario, a los fines establecidos en los artículos 85, 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó la Liberación de Cartel a las puertas de este Tribunal, para la continuación y decisión de la presente causa.

II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 12 de septiembre de 2001 el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) inició de oficio un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil “COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A.”, a fin de determinar si los pagos que ha enterado a dicho Instituto por concepto de franqueo postal, durante el lapso comprendido desde julio 1997 hasta julio 2001, ambos inclusive, se corresponden con las piezas postales o envíos de correspondencia tramitada por la referida sociedad mercantil, la aplicación de las tarifas postales vigentes para el momento de la tramitación, así como el cumplimiento de las respectivas obligaciones estipuladas en el contrato de habilitación N° 10-89, suscrito de junio de 1996.

En fecha 18 de septiembre de 2001, el funcionario Felipe Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-6.328.473, Analista Postal Telegráfico, adscrito a la Gerencia de Correo Privado y Franqueo Mecánico de IPOSTEL, debidamente autorizado según credencial N° 01040, de fecha 13 de septiembre de 2001, inicio la inspección en sede a la sociedad mercantil “COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A.”, del lapso comprendido desde julio de 1997 hasta julio 2001.

El Instituto Postal Telegráfico de Venezuela en fecha 23 de octubre de 2001 mediante Providencia Administrativa N° 261, acuerda concederle a la empresa “COURRIER EXPRESS, J.E., 2007 C. A.” (recurrente), el lapso de diez (10) días hábiles, con el fin de presentar las pruebas y alegar las razones que considere conveniente en el procedimiento administrativo que se le inicio, siendo notificada en fecha 25 de octubre de 2001.

En fecha 02 de noviembre de 2001, la recurrente consignó escrito de descargo exponiendo sus alegatos.

En fecha 17 de diciembre de 2001 IPOSTEL a través de la Presidencia y la Gerencia de Correo Privado y Franqueo Mecánico, por medio de la Providencia Administrativa N° 296, decide el procedimiento administrativo en contra la recurrente, con lo cual se acuerda que la sociedad mercantil “COURRIER EXPRESS, J.E., 2007 C. A.”, no logro desvirtuar los hechos investigados como resultado de la inspección realizada, por lo que deberá cancelar por concepto de reparo la cantidad de Tres Mil Trescientos Seis Millones Noventa y Cinco Mil Novecientos Dos Bolívares con cero Céntimos (Bs. 3.306.095.902,00) por concepto del pago incompleto y fuera del plazo, causado en el período comprendido entre julio de 1997 hasta julio 2001, más la cantidad de Un Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Millones Setecientos Sesenta Mil Novecientos Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 1.348.760.900,87), por concepto de los intereses moratorios. Siendo notificada la recurrente el 17 de enero de 2002.

En fecha 06 de febrero de 2002 la recurrente ejerce el Recurso de Reconsideración contra la Providencia Administrativa N° 296 de fecha 17-12-2001.

En fecha 24 de abril de 2002 fue notificada la recurrente de la Providencia Administrativa N° 103, de fecha 27-03-2002, donde el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela declara sin lugar el Recurso de reconsideración interpuesto, conjuntamente fue notificada de la suspensión por seis (6) meses de la habilitación que le fue otorgada en fecha 11-06-1996 por incumplimiento flagrante de las obligaciones contractuales.

En fecha 03 de mayo de 2002, la sociedad mercantil “COURRIER EXPRESS, J.E. 2007, C. A.”, ejerce el Recurso Jerárquico contra la Providencia Administrativa N° 103 de fecha 27-03-2002, por la cual se declaro sin lugar el Recurso de Reconsideración contra la Providencia N° 296 de fecha 17-12-2001, conjuntamente denuncia la sanción de suspensión por seis (6) de la habilitación por inconstitucional sujeta de nulidad absoluta.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El representante de “COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A.”, en su escrito recursivo, argumentó lo siguiente:

VICIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL

Que, “Tales Resoluciones están viciadas de inconstitucionales, tal como se expondrá en el presente capítulo; por ende, todas las actuaciones de IPOSTEL, incluyendo la Providencia Administrativa N° 296, el Informe Postal y la Providencia N° 103, son inconstitucionales por cuanto constituyen la ejecución de unas Resoluciones, dictadas por el hoy denominado Ministerio de Infraestructura, violatorios de los artículos 317, 316, 112 y 113 de la Constitución, tal como lo demostraremos en el inciso siguiente”.

1.1.- Violación principio de legalidad artículo 317 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Que, “este primer argumento se refiere a la inconstitucionalidad de las tasas denominadas franqueo postal que constituyen la base de todas las actuaciones de IPOSTEL contra mi representada”.

a) Las tasas de franqueo postal deben ser por Ley y no por Resolución Ministerial

Que “como se indica en el acto recurrido, las tasas de franqueo postal que se pretende aplicar a mi representada, han sido creadas por diversas Resoluciones Ministeriales y no por Leyes en sentido estricto, estando por tanto, viciadas de nulidad absoluta por contravenir abiertamente lo dispuesto en el artículo 317 de la Constitución, de acuerdo con lo cual:
No podrán cobrarse impuesto, tasas ni contribuciones, que no estén establecidos en la Ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio… (subrayado nuestro)”.

Que “las Resoluciones dictadas por el MINFRA –contentivas de las tasas de franqueo postal que pretende cobrarnos IPOSTEL- imponen a las empresas privadas de correo la obligación de cobrar una tasas (tarifa) a los usuarios del servicio, es decir establecen el pago de un tributo que sólo puede crearse mediante Ley, tal como lo exige el preinserto artículo 317 de la Constitución vigente y antes lo exigía el artículo 224 de la Constitución de 1961, bajo cuya vigencia fueron dictadas algunas de las cuestionadas resoluciones”.

Que “en el caso que nos ocupa, ninguna Ley ha creado una tasa u otra carga tributaria que deban pagar los usuarios del servicio de correo a través de empresas privadas, para ser enterada a IPOSTEL. Las leyes sólo establecen la tasa que debe pagarse por el uso efectivo del servicio de correo a través del Instituto oficial, el IPOSTEL y ninguna norma jurídica habilita al MINFRA para crear tasas u otras cargas de naturaleza tributaria”.


b) La Ley de Correos no consagra tasa por el servicio de correo privado

Que “el artículo 19 de la Ley de Correos (12 de diciembre de 1958) –comprendido en la sección referida al servicio de correo prestado por la entidad pública- establece el franqueo postal obligatorio, pero referido únicamente al correo tramitado a través de IPOSTEL, que es el servicio regulado en la sección donde se haya inserto dicho artículo. Es claro que dicho artículo no se refiere al servicio de correo prestado a través de empresas privadas”.

Que “idéntica circunstancia se presenta con respecto a los artículos 22, 24 y 20 eiusdem; este último atribuye potestad al Ejecutivo Nacional para fijar tarifas postales, pero siempre se refiere a la correspondencia tramitada por el servicio de correo oficial y no por el servicio de correo privado”.

c) La Ley de IPOSTEL no consagra tasa de franqueo postal por correo privado

Que “el artículo 16, literal c) de la Ley que crea IPOSTEL (27 de enero de 1978), atribuye competencia al Directorio del Instituto para fijar tarifas para todos los servicios, y estos servicios se refieren, obviamente, a los que presta IPOSTEL, y no a los servicios que prestan las empresas privadas –incluyendo a Courrier Express”.

Que “esta disposición se refiere, sin la menor duda, a los derechos causados por el uso efectivo del servicio de correo oficial, esto es, el prestado por IPOSTEL. Estos derechos son, como es natural, la contraprestación por el servicio que presta un órgano del Estado y no pueden extenderse al servicio de correo prestado por empresas privadas, en el que IPOSTEL, no presta servicio alguno”.


d) El Reglamento de la Ley de Correos la tasa por franqueo postal obligatorio solo se refiere al servicio de correo oficial
Que “los artículos 20, 21 y 22 del Reglamento de la Ley de Correos (31 de diciembre de 1938) ratifican que las tarifas postales se cobran únicamente por el uso del servicio de correo prestado por IPOSTEL y regula la forma de cobrarlas, refiriéndose a tales tarifas como “tasa” y denominándola “franqueo”. Basta con leer estas disposiciones para concluir que al MINFRA no se le ha conferido competencia para fijar tarifas pagaderas por los usuarios del servicio de correo privado, sino solamente las pagaderas por el uso del servicio de correo oficial, prestado por IPOSTEL”.

e) El franqueo postal no es un precio público, sino una tasa

Que “no cabe duda que las tarifas postales fijadas por el MINFRA son tasas en el sentido jurídico y como tales, no pueden cobrarse si no están establecidas en la Ley, tal como lo prescribe el artículo 317 de la Constitución. El artículo 21 de la Ley de Correos define como tasa el derecho que se paga por franqueo de correspondencia; y asimismo se desprende del artículo 7 de la ley de Creación del IPOSTEL, al señalar que el patrimonio del Instituto estará por el producto de las tasas y derechos que se causen por la prestación de sus servicios”.

En este punto la recurrente alude la Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 26-11-1991, caso Hat de Venezuela.

Que “no podría decirse, para justificar el cobro del franqueo postal a mi representada, Courrier Express, que dicho franqueo es un precio público y como tal, exceptuado de la necesidad de ser creado por la Ley. Tal como lo afincó bien la referida sentencia de la Sala Político Administrativa, el precio público implica siempre la contraprestación efectiva y concreta del servicio pues consiste en el pago necesario por un servicio determinado. Pues bien, las tarifas fijadas por las Resoluciones del MINFRA y cuya ejecución pretende hacerse valer en contra de Courrier Express jamás implican ni implicaran la prestación de servicio alguno por parte del Estado, ergo, son tasa que, como tales, deben ser creadas por la Ley y eso no ha sucedido en el caso de las tarifas cuyo pago se le exige a Courrier Express”.

f) Incompetencia de funcionario

Que “otro vicio de inconstitucionalidad atribuible a las resoluciones del MINFRA, por las cuales se fijan las tasas de franqueo postal, es el hecho de haber creado un funcionario recaudador de tributos. El principio de legalidad tributaria abarca la determinación del sujeto activo del tributo. Efectivamente y tal como acertadamente lo sostiene la doctrina especializada (Florencio Contreras, Manuel González Carrizales), una consecuencia del principio de legalidad tributaria es que, con base al mismo, se consagra una Administración fiscal reglada, en la que los agentes de retención o de percepción deben estar expresamente determinados por la Ley”.

Que “IPOSTEL no puede imponer a Courrier Express que haga las veces de agente recaudador de tributos, toda vez que, ninguna Ley vigente le atribuye a dichas empresas dicha obligación, de la misma forma que no establece un régimen de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes típicos de un agente recaudador de tributos, como es usual cuando se consagra aquella obligación”.




g) Facultad del MINFRA para crear tasas o fijar monto

Que “en el supuesto que pretenda argumentarse que las resoluciones del MINFRA están fundamentadas en algunas de las Leyes mencionadas –como de hecho lo hace la Gerencia de Correo Privado en la Providencia N° 103- ´porque supuestamente lo habilitarían para crear tasas de franqueo postal, o para fijar el monto de las mismas, habría de responderse que semejantes disposiciones legales serían igualmente inconstitucionales por cuanto, por una parte, violarían en forma flagrante el artículo 317 de la Constitución (a diferencia de los incentivos fiscales, que puede concederlas el Ejecutivo en los casos previstos por las Leyes, los impuestos y tasas deben estar establecidos en la Ley, esto es determinados directamente por la Ley); y por la otra, violarían también el Código Orgánico Tributario”.

Que “tampoco el reglamento de la Ley de Correos ni el de Concesiones de Servicios de Correos podría habilitar al MINFRA para crear o fijar tasas de franqueo postal, ni tampoco la Ley podría delegar a tales Reglamentos esta potestad pues tal como también lo expresa el Código Orgánico Tributario, en ningún caso la Ley puede delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo, así las demás materias de la reserva legal”.

1.2.- Violación al Principio de la Justa Distribución de las Cargas

Que “el franqueo postal obligatorio que pretende exigir IPOSTEL a Courrier Express mediante las recurridas Providencias N° 296 y 103, lesiona el principio constitucional de justicia y proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas, establecido en el artículo 316 de la Constitución.”

Que “es una contradicción que, por una parte, el Estado habilite a empresas privadas para que coadyuven en la prestación del servicio público de correo y satisfagan las necesidades que todavía no ha logrado cubrir el servicio oficial, y por la otra, que les imponga el pago de tasas desproporcionadas y que las incremente sucesivamente, sin atender a parámetros económicos necesarios tales como índice inflacionarios, de rentabilidad de las empresas, entre otros”.

Que “la desproporción de tales tasas constituye un hecho notorio. Visto de cualquier modo, se fijaron unas tasas que escapan de la realidad económica del país al elevar en más de cuatro mil quinientos por ciento (4.500%) la tasa de franqueo durante los últimos seis (6) años, causando un daño patrimonial grave a los concesionarios que forzados a pagar semejante incremento, tendrán que salir del mercado, como más a delante se verá. El exabrupto del monto se desprende del monto mismo del reparo formulado por IPOSTEL a Courrier Express en la recurrida Providencia N° 296 y confirmado en la Providencia N° 103: en menos de seis (6) años, son más de cuatro millardos de bolívares (Bs. 4.000.000.000,00) lo supuestamente adeudado por Courrier Express”.

Que “por otra parte, nada alego la Gerencia de Correo en la Providencia N° 103 para defender la proporcionalidad de las tasas de franqueo postal que pretende cobrarle a mi representada; simplemente se limitó a señalar que el asombroso monto de Cuatro Millardos es producto del reiterado, continuo y flagrante incumplimiento contractual que ha mantenido desde julio de 1996 hasta el presente, es decir, durante casi seis (6) años, negándose sin razón o fundamento legal alguno que le asista, a cancelar a IPOSTEL el franqueo postal obligatorio sobre la base de las tarifas postales vigentes, concluyendo –equivocadamente- que durante casi seis (6) años hemos evadido el pago del franqueo postal obligatorio de acuerdo con las tarifas vigentes”.

Que “en igual orden de ideas, no se le puede imponer a Courrier Express ni a las demás empresas privadas de correo, siendo particulares que prestan un servicio público de correo y colaboran regularmente con el servicio de correo oficial, cargas o tasas que atentan contra la economía nacional, que debe protegerse por mandato del preinserto artículo 316 de la constitución”.
1.3.- Violación al Derecho a la Iniciativa Privada y Prohibición de Monopolios

Que “en la vía administrativa denunciamos que la Providencia N° 296 está viciada de nulidad absoluta por contravenir en forma flagrante los artículos 112 y 113 de la Constitución, al pretender cobrar tasas de franqueo postal que según lo denunciamos, son violatorio de tales artículos”.

Que “la Gerencia de Correo Privado concibe –equivocadamente- que la libertad de industria y comercio implica solamente la posibilidad de dedicarse libremente a la actividad de su preferencia, motivo por el cual, los particulares supuestamente perderían tal derecho cuando se trata de una actividad reservada al Estado porque en tal caso, no pueden dedicarse libremente a tal actividad sino mediante la obtención previa de una concesión”.

Que “de igual manera, los particulares son titulares, en todo momento y en todo caso, del derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad de su preferencia, incluso las reservadas al Estado; pero en este último caso, el ejercicio de tal derecho está condicionado al otorgamiento de una concesión que habilita el ejercicio de aquel derecho, obtenida la cual, el particular concesionario puede ejercer su derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica”.

Que “incluso en tal caso, el estado tiene el deber constitucional de no perturbar, sino de promover la iniciativa privada; de garantizar la producción de bienes y servicios de forma que se satisfagan las necesidades de la población, y la libertad de empresa”.

a) El servicio de correos es abierto legalmente al sector privado

Que “la legislación que rige Venezuela el servicio de correos privados establece que el Estado se ha reservado el servicio de correos, pero no de manera absoluta. Por el contrario, la legislación le ha atribuido a un establecimiento público institucional: el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), creado en 1978, la prestación de los servicios de correo, pero establece excepcionalmente, los ciudadanos presten el mismo servicio de forma particular, por cuenta propia. Así se desprende de los artículos 1, 12 y 13 de la Ley de Correos y del artículo 2 de la Ley que crea al IPOSTEL… pero esos mismos artículos establecen que los particulares pueden ser autorizados para prestar el servicio de correos como un servicio alternativo, concretado a través del sistema de concesiones, tal como lo prestan actualmente las empresas privadas”.




b) IPOSTEL abusa de su posición de dominio

Que “las tasas de franqueo postal fijadas por el MINFRA y que pretende cobrar IPOSTEL, perturban la iniciativa privada en la prestación del servicio público de correos; y que, obligados a prevenir los efectos nocivos del monopolio y del abuso de la posición de dominio, por el contario, ambos órganos del Estado abusan de su propia posición de dominio para restringir la competencia en la prestación del servicio público de correo y favorecer la subsistencia económica de IPOSTEL (o lo que es lo mismo, IPOSTEL, en vez de competir lealmente con los concesionarios del servicio, le impone restricciones abusivas que provocan su exclusión del mercado y benefician ilegítimamente la estabilidad financiera y empresarial del Instituto oficial)”.

Que “aun en el supuesto que el MINFRA tenga competencia para fijar tasas de franqueo postal obligatorio, pagaderas por los empresarios privados de correo, ello no implica en modo alguno que dicho Ministerio pueda arrogarse potestades para imponer restricciones excesivas en perjuicio de los concesionarios, ni para emitir, en un mercado abierto legalmente a la participación del sector privado (aun con las limitaciones propias de una actividad reservada), resoluciones que perturban la iniciativa privada, o que promuevan la monopolización del servicio y la exclusión o eliminación simulada de las empresas privadas en el mercado más relevante: la recepción, transporte, distribución y entrega de correspondencia de primera clase en forma segura, rápida, regular, accesible y económica”.

Que “lo más grave es que, al fijar el MINFRA las cuestionadas tasas de franqueo postal, y al pretender cobrarlas el IPOSTEL, abusaron de su posición de dominio para complacer intereses económicos particulares; aprovecharon su potestad para imponer una tasa confiscatoria en perjuicio de sus competidores directos. Está claro que habiendo un mercado relevante –el correo rápido e inmediato de correspondencia- con un número alto de competidores cuya capacidad instalada es alta y superior a la del Instituto oficial, la demanda del servicio privado es cada vez mayor, dado que dicho Instituto no puede satisfacer las necesidades de la población. El MINFRA, por vía de su presunta potestad para crear una tasa y fijar su monto, el IPOSTEL, por vía de su potestad para cobrarlas, disimula la entrada de nuevos competidores privados al mercado y propicia la salida de los que ya están adentro”.

1.4.- Violación al Debido Proceso

Que “como puede observarse, la Gerencia de Correo Privado, insiste en que, por haber participado, conocido y tenido acceso al procedimiento administrativo (en primer grado ) y por haberse ejercido y decidió el Recurso de Reconsideración, a Courrier Express se le ha respetado su derecho constitucional al debido proceso. Y todo ello podría ser verdad de no ser porque, al decidir el referido Recurso de Reconsideración, la Gerencia de Correo Privado agregó a su decisión previa una sanción que no estaba contenida en la decisión recurrida, con lo cual, agravo la situación jurídica de representada sin procedimiento previo”.

Que “no obstante y pese a confirmar el acto recurrido, la Gerencia de Correo privado perfecciona su amenaza de suspender la concesión otorgada a mi representada y, efectivamente, alegando un supuesto flagrante incumplimiento por parte de Courrier Express, la sanciona con suspensión por seis (6) meses de la habilitación postal; sanción esta que, como vimos, no estaba contemplada en la Providencia N° 296, objeto del Recurso de Reconsideración”.

a) Violación del Principio de Audiencia al Interesado

Que “en el procedimiento jamás se le informó a mi representada sobre la sanción que planeaba aplicársele en caso de probarse su incumplimiento, con lo cual se le impidió exponer previamente nuestras razones sobre el particular. Lo que es peor, en el acto definitivo de dicho procedimiento administrativo tampoco se le aplicó a mi representada alguna pena de suspensión, con lo cual, se le impidió ejercer el Recurso de Reconsideración. En otras palabras, la Gerencia de Correo Privado despojó a Courrier Express del derecho a exponer sus razones con respecto a la procedencia de alguna sanción, tanto en el escrito de descargos como en el Recurso de reconsideración”.

b) Violación del Principio de Inocencia

Que “la Gerencia de Correo Privado vulneró el Principio de la Presunción de Inocencia ya que, no hay flagrante incumplimiento y mucho menos está plenamente comprobado que la concesionaria recurrente –Courrier Express- ha incumplido el precitado contrato de habilitación, como equivocadamente lo sostiene la Gerencia de Correo de Privado, puesto que, por una parte, los actos administrativos proferidos por IPOSTEL que determinan el presunto incumplimiento de mi representada no están definitivamente firme; y por la otra, la constitucionalidad de las tasas de franqueo postal está sujeta al pronunciamiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…. Courrier Express tiene derecho a que se presuma su inocencia y, por tanto, a que no se le imponga sanción alguna hasta que el Tribunal Supremo de Justicia decida sobre la constitucionalidad de las tasas de franqueo postal”.

c) Violación al Principio de la Proporcionalidad

Que “la Gerencia de Correos Privado vulneró el Principio de Proporcionalidad (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 12) puesto que, aun en el supuesto negado que se hallase probado el incumplimiento por parte de mi representada, dicha Gerencia se excedió notoriamente al imponerle la máxima sanción aplicable de suspensión (6 meses) sin valorar y explicar las circunstancias agravantes que presuntamente agravarían la responsabilidad de Courrier Express y que justificarían la imposición de la máxima pena de suspensión y no la pena media (3 meses, por ejemplo) e incluso una pena menor por existir circunstancias atenuantes que, de haberse respetado el derecho a ser oído previamente, pudimos haber expuesto previamente”.

d) Violación del Principio de Motivación

Que “de igual forma, la Gerencia de Correo Privado vulneró el Principio de Motivación, directamente articulado al ejercicio del derecho a la defensa, ya que, tal como ya lo expresamos, dicha Gerencia impuso a mi representada la máxima sanción aplicable de suspensión (6 meses) sin informarle sobre las circunstancias agravantes que presuntamente agravarían su responsabilidad y justificarían la imposición de la pena máxima de suspensión y no de la pena media (3 meses, por ejemplo) e incluso una pena inferior por existir circunstancias atenuantes que pudimos haber expuesto previamente, de haberse respetado nuestro derecho a ser oídos”.



e) La reformatio in peius y el principio solve et repete

Que “la reformatio in peius, fenómeno que se produce cuando, por virtud de haber recurrido en la vía administrativa, el particular se encuentra con que la Administración, al decidir el recurso, le incrementa la cuantía de la sanción, le impone una sanción nueva o de cualquier otra forma, agrava su situación jurídica. Como bien lo destaca De La Cuétara (1983), ‘aquí chocan dos (2) principios contrapuestos: el primero, el de la posibilidad genérica de revisión que el superior tiene sobre los actos del inferior; el segundo principio y una elemental aplicación del indubio pro reo, o pro libertae, si se prefiere, conducen necesariamente al rechazo de este fenómeno’. Así pues, no puede la Gerencia de Correo Privado, al decidir el Recurso de Reconsideración interpuesto por Courrier Express, agravarle su situación jurídico subjetiva mediante la imposición de una sanción inédita”.

Que “el solve et repete, que surge cuando se le impone al particular la necesidad de pagar previamente el importe de la sanción para poder recurrirla. Tácitamente, la Gerencia de Correo Privado le ha impuesto a Courrier Express la obligación de pagar el monto de los reparos recurridos, toda vez que, en vez de suspender los efectos de la Providencia N° 296, como lo pedimos en el Recurso de Reconsideración, dicha Gerencia confirmó y adicionó una sanción de suspensión que virtualmente nos obliga a pagar tales reparos si queremos continuar nuestras actividades y consecuencialmente, la impugnación de tales reparos. Courrier Express no tiene la capacidad financiera para pagar el reparo contra ella formulado; y al ejecutarse la amenaza de cierre contenida en la Providencia N° 296 –consumada en la Providencia N°103-, se dejarán de percibir unos ingresos que jamás podrían recuperarse y que complicarían, todavía más, la capacidad financiera de mi representada”.


VICIOS DE ORDEN LEGAL
1.- Vicio de Inmotivación en el cálculo de las sanciones impuestas

Que, “en primer lugar, y sin que ello signifique nuestra aceptación de la base legal en la cual se ha apoyado la administración al exigir el pago del franqueo postal a nuestra representada; al establecer el monto de los reparos correspondientes a los períodos objeto de la inspección fiscal, el autor del acto, se limito a indicar el mes, el número de piezas, la tarifa y el monto causado, sin indicar en forma detallada y precisa, la relación de las piezas de correspondencia movilizada por la habilitada, determinado de acuerdo a las relaciones mensuales de las piezas de correspondencia de hasta d2 kg, que circula por su intermedio, como lo exige el contrato de habilitación postal en su anexo I en concordancia con la cláusula 22”.

Que, “en segundo lugar, al calcular los intereses de mora impugnados a nuestra representada, la Administración se limito a señalar que aplicaba la tasa fija máxima activa, fijada por el Banco Central de Venezuela, incrementada en tres (3) puntos porcentuales, sin indicar en ningún momento el monto de dichas tasas de interés ni la indicación precisa de los períodos a los que fueron aplicadas”.

Que, “la motivación de los actos administrativos, es un requisito de obligatoria observancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 18 del mismo texto legal. El requisito de la motivación, como elemento formal de validez de los actos administrativos, es concebido como factor determinante para la garantía del derecho a la defensa de los administrados. Constituye un deber ineludible del autor del acto, y más aún si se trata de un acto que afecta la esfera de los derechos de los particulares como sucede en este caso, al tratarse de un acto sancionatorio”.

2.- Vicio de Falso Supuesto de Hecho

Al respecto alega que “la Administración aplico falsamente a nuestra representada, una sanción pecuniaria consistente en el pago de intereses a la tasa máxima emitida por el Banco central de Venezuela, incrementada en tres (3) puntos porcentuales, por el retardo injustificado en el pago del franqueo postal mensual”.

Que “la sanción prevista en el Literal d del artículo 17 del contrato, como surge de su mismo texto, rige únicamente para el retardo en el pago de las cantidades de dinero a que se refiere esa misma norma, vale decir, a los montos previstos en las cláusulas 15ta y 16ta del contrato de habilitación postal, por concepto de: 1) costo de la habilitación; 2) gastos de fiscalización y control; montos éstos que deben ser pagados, dentro de los plazos previstos en la antes citada cláusula 17ma, vale decir, 1) respecto del costo de habilitación, el 30% en la oportunidad de solicitar la Habilitación Postal, y el 70% restante, una vez aprobada la misma; y respecto de los pagos de fiscalización y control, durante los primeros 5 días posteriores al vencimiento de cada semestre del año. Esta obligación es ratificada en el artículo 4 de la resolución 390”.

Que “de esta forma tenemos que la norma aplicada por la administración como fundamento de su actividad sancionatoria (art. 17 literal d), es aplicable para un supuesto distinto al ocurrido. Por ello, resulta incorrecta y desproporcionada por exagerada, la determinación de la sanción por retardo en el pago del franqueo postal que hizo la administración y según la cual se condeno a nuestra representada al pago de los intereses calculados con base a tasas de interés irreales, pues en todo caso, , ante la existencia de una norma contractual que regulare este supuesto, sólo sería procedente la aplicación supletoria de los dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil”.

Que “de esta forma, resulta indudable que la administración, para justificar su actuación, tergiverso los hechos realmente ocurridos, y con base a ello subsumió en la norma del articulo 17 literal d, un supuesto de hecho distinto al previsto. Tal proceder de la administración, está viciado de nulidad absoluta y así debe declararse”



II
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÓN

En respuestas a los alegatos de la recurrente, la representación judicial de IPOSTEL, expuso lo siguiente:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS

Que “son también presuntamente inconstitucionales, fundamentando esta supuesta inconstitucionalidad en la presunta violación de los artículos 112, 113, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “el texto de la norma constitucional anteriormente transcrito, debe ser interpretado tomando en consideración las nociones de reserva y servicio público, concatenado con el concepto de concesión, dado que los mismo limitan el derecho de libertad de industria y comercio. En efecto, al estudiar el régimen jurídico de las concesiones se deben tener presente algunas normas constitucionales que le resultan aplicable, entre las cuales está el artículo 112”.

Que “en este orden de ideas, tenemos que el derecho a la libertad de industria y comercio, consiste en el reconocimiento a todas las personas de la libertad para asumir la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en el propio texto constitucional y en la ley”.

Que “la necesidad de obtener concesión para desarrollar determinada actividad presupone la existencia un servicio o actividad reservada al Estado, y por tanto, una limitación a la garantía de libertad de industria y comercio que consagra el referido artículo 112, por lo que, la concesión, envuelve la idea de una Administración titular exclusiva de un servicio público o un bien, que beneficie a un particular, a través de un título jurídico, -denominado concesión- permitiéndole su explotación”.

Que “por su parte, el artículo 113 de nuestra Constitución Nacional, siguiendo la tradición de reconocer ese rango a las concesiones estableció que cuando se trate de explotación de recursos propiedad de la nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestación o contrapartidas adecuadas al interés público. Se distinguen así a nivel constitucional los dos ámbitos dentro de los cuales se ha construido la teoría general de la concesión en la doctrina y en la práctica administrativa: la concesión de servicio público y las concesiones sobre los bienes de la dominialidad pública”.

Que “podemos concluir, que en aquellos casos en que la actividad es ejercida de forma exclusiva (por disposición constitucional y legal), en principio, está excluida la intervención de los particulares, quienes solo podrán participar en tales sectores de la economía, previa habilitación del Estado mediante una concesión. Queda atemperado por tanto, en dicho supuesto, el derecho de libertad económica que consagra el artículo 112 de la Constitución, se restringe al ámbito de actuación de los particulares en la economía para el establecimiento y la explotación de servicios de naturaleza pública o recursos naturales propiedad del Estado”.

Que “en este orden de ideas, tenemos que existen prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa, cualquiera que sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen ‘cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas’ y por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual, son el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato. Los poderes que ejerce la Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de autotutela administrativa”.

Que “las potestades de inspección y control, permitirán a la administración verificar que la ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la contratación. En este sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el ente concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimento del contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente”.

Que “el ente concedente está facultado para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el contrato por el incumplimiento del mismo, o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponda de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro. La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente pueda declarar suspendida temporalmente la concesión…”

Que “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso ‘Bingo La Trinidad’, estableció que el control difuso de la constitucionalidad corresponde única y exclusivamente a los jueces de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no puede ser ejercido por tanto por órganos administrativos”.

Que “en base a lo anteriormente expuesto, constituye un exabrupto jurídico la pretensión de la recurrente, sobre la no aplicación de las citadas Resoluciones 389 y 390, por cuanto – a su decir- son supuestamente inconstitucionales, además de que, en el escrito de reconsideración interpuesto, coacciona y amedrenta a los funcionarios adscrito a la Gerencia de Correo Privado y Franqueo Mecánico de este Instituto para que no las aplique…”.


INEXISTENTE VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO

Que “la recurrente aduce que supuestamente tanto la Providencia Administrativa 296 como el Informe Postal, incurren presuntamente en el vicio de falso supuesto, por cuanto, -a su decir- la aplicación de los intereses moratorios es aplicable a un supuesto distinto del previsto en la cláusula décima séptima del tantas veces citado Contrato de Habilitación Postal N° 10-89”.

Que “ahora bien, la doctrina ha sostenido que existe falso supuesto cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar el Acto Administración, así cuando la Administración se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto, por tanto, de lo anterior se colige que existen dos formas de falso supuesto, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho”.
Que “sobre el alcance del vicio de falso supuesto, es menester acotar, que en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se establecen los supuestos de nulidad absoluta. En ellos no figura ninguno que, de manera expresa, declare el falso supuesto como una causal de nulidad absoluta, por lo tanto, una interpretación literal de la norma de manera concordada con el artículo 20 ejusdem”.

Que “en nuestro caso en concreto, la recurrente obvió transcribir el texto integro del literal d) de la Cláusula Décima Séptima, ya que el mismo expresa lo siguiente ‘La falta de pagos, el atraso o el pago incompleto hará incurrir a la Habilitada en mora y en consecuencia deberá pagar los interese calculados sobre el total del Franqueo Postal y Habilitación Semestral a razón de la tasa máxima activa fijada por el Banco Central de Venezuela, incrementada en tres (3) puntos porcentuales’…”.

Que “en tal sentido, se desestima el alegato de la recurrente referido al falso supuesto, dado que, para que se configure tal vicio siempre tendrá que producirse una errada calificación de los hechos o del derecho que conduzca a una actuación administrativa que se encuentre fuera de la competencia invocada por la Administración para actuar, por lo que, visto tanto en la Providencia 296 como en el Informe Postal, Fiscal y Operativo que contiene el resultado de la inspección practicada a la recurrente del lapso comprendido desde julio de 1997 hasta julio de 2001, para establecer el monto de los intereses moratorios adeudados por la recurrente al Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), dicho cálculo se efectuó conforme a lo previsto en el literal d) de la cláusula décima séptima del referido contrato de habilitación Postal N° 10-89…”.

Que “es menester recordarle a la recurrente que el monto total resultante del reparo que se le imputa, causante del asombro expuesto en su escrito de reconsideración, es producto del reiterado, continuo y flagrante incumplimiento contractual que ha mantenido desde julio de 1997 hasta la presente, es decir casi seis (6) años, negándose, sin razón o fundamento legal alguno que le asista, a cancelar al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) el franqueo postal obligatorio sobre la base de las tarifas postales vigentes, las cuales se aplican a cada pieza postal tramitada por intermedio es esta concesionaria…”.



V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos por la Recurrente y por la Representación Administrativa, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar:

1. Si resulta procedente o no el vicio de orden constitucional
2. Procedencia o no del vicio de orden legal
3. Vicio de falso supuesto de hecho

Planteada así la litis, pasa esta Juzgadora a conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, para lo cual observa:

Vicio de Orden Constitucional
En cuanto a la denuncia formulada por la contribuyente referida al supuesto vicio de fondo del primer punto por cuanto manifestó al respecto que: “Tales Resoluciones están viciadas de inconstitucionales, tal como se expondrá en el presente capítulo; por ende, todas las actuaciones de IPOSTEL, incluyendo la Providencia Administrativa N° 296, el Informe Postal y la Providencia N° 103, son inconstitucionales por cuanto constituyen la ejecución de unas Resoluciones, dictadas por el hoy denominado Ministerio de Infraestructura, violatorios de los artículos 317, 316, 112 y 113 de la Constitución, tal como lo demostraremos en el inciso siguiente”.

Este Órgano Jurisdiccional, antes de pronunciarse sobre el punto alegado por la recurrente con referencia al vicio de Orden Constitucional, resulta oportuno destacar que significa realmente el vicio denunciado desde el punto de vista doctrinario, destacando lo siguiente: Vicios de los actos administrativos.
Los actos administrativos son inválidos y pueden ser anulados cuando han violado una norma constitucional o legal o cuando no cumplen con los requisitos de validez (de forma y de fondo). En estos casos el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta o relativa y es susceptible de ser impugnado en vía administrativa o jurisdiccional

A tales efectos podemos distinguir tres causas de invalidez:
1. La Violación o Contrariedad del Derecho

Se distinguen dos grandes vicios de los actos administrativos derivados de esta violación como son: los vicios de inconstitucionalidad cuando violen disposiciones constitucionales y los vicios de ilegalidad cuando violen normas legales u otras normativas de rango legal o sublegal

a) Vicios de Inconstitucionalidad:

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos contrarios a derecho y el 25 del mismo texto constitucional establece que todo acto dictado por el Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la Ley son nulos. Igualmente el artículo 19 ordinal 1 LOPA, señala que estos actos que violen disposiciones constitucionales pueden producirse en dos supuestos:
1. Vicios que afectan derechos subjetivos o normas sustantivas (contenidos en los derechos fundamentales de la Constitución)
2. Vicios que afectan normas atributivos de competencia. Se viola una norma atributiva de competencia cuando por ejemplo el Poder Ejecutivo convoca unas elecciones, ya que es una competencia que le corresponde al Poder Electoral. Estaríamos hablando en este caso de un acto viciado de incompetencia de orden constitucional.

Tomando en consideración, que la Sala Político Administrativo de Nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 11546 de fecha 05-08-2004 ha establecido criterio respecto a la controversia que nos ocupa, donde empresas dedicadas al correo privado como la sociedad mercantil “COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A.” (recurrente), incoaron acción ante dicha Sala, por lo cual la recurrente realizo adhesión formal con dicha acción, en razón de ello este Tribunal se permite traer a colación dicho criterio a fin de dirimir la litis planteada, en el tenor del extracto siguiente:
“El presente recurso contencioso administrativo se inicia en razón de la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad de las Resoluciones n° 389 y 390 del 5 de diciembre de 1994, dictadas por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (rectius Ministerio de Infraestructura).
Los fundamentos jurídicos alegados por los recurrentes en el recurso de nulidad, se basan en razones de inconstitucionalidad de las Resoluciones n° 389 y 390 al supuestamente lesionar las garantías establecidas en los artículos 224, 223, 68, 60 numerales 2, 5, y 7, y 69 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, los cuales referían a los principios de la legalidad tributaria, del derecho a la defensa, el principio de la legalidad sancionatoria y la garantía de la libertad económica.
En igual sentido, los recurrentes observan que existen supuestos vicios de orden legal, a saber, artículo 4 del Código Orgánico Tributario (hoy día derogado por el vigente Código Orgánico Tributario de 5 de marzo de 2002); artículo 37 del Decreto con rango y fuerza de Ley sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (denominada por los recurrentes Ley de Concesiones); párrafo único del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y; violación de las normas internacionales de correo, así como acusan una supuesta ausencia de base legal.
En tal sentido pasa esta Sala Político Administrativa Accidental a examinar los alegatos de fondo esgrimidos por los recurrentes a fin de determinar la procedencia o no de la nulidad de las Resoluciones n° 389 y 390 de 5 de diciembre de 1994, dictadas por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), las cuales aparecieron publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela n° 4.812 Extraordinario de 12 de diciembre de 1995.
I.- DE LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS
En razón del presente recurso contencioso administrativo de nulidad de las Resoluciones señaladas, pasa esta Sala Político Administrativa Accidental a conocer de los alegatos de los recurrentes.
La Resolución n° 389 dispone textualmente lo siguiente:
Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley de Correos y 16, literal “c” de la Ley que crea el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) y en concordancia con lo establecido en los artículos 3, 20, 21, y 22 del Reglamento de la Ley de Correos y 13 del Reglamento sobre Concesión de los Servicios de Correos,

RESUELVE

Artículo 1-. Conforme a la Ley de Correos y su Reglamento, y al Reglamento sobre Concesión de los Servicios de Correo, las Empresas privadas de Correos, autorizadas o habilitadas por el instituto Postal Telegráfico de Venezuela, estampar en el deber estampar el Franqueo Postal obligatorio en cada una de las piezas de correspondencia o piezas postales de hasta dos (2) kilogramos que circule por ellas, antes de proceder a su movilización.
Artículo 2.- Para la estampación del Franqueo Postal al cual se refiere el artículo anterior, las Empresas privadas de Correos o de Transporte autorizadas o habilitadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela están en la obligación de utilizar maquinas franqueadoras.
Las empresas que no están equipadas con máquinas franqueadoras en el momento, dispondrán de un plazo de noventa (90) días, contados a partir de la publicación de esta Resolución para hacerlo. Durante este plazo deberán hacer uso de las estampillas postales para el debido franqueo.
Artículo 3.- La estampación del Franqueo Postal obligatorio de cada pieza de correspondencia o pieza postal de hasta dos (2) kilogramos, al cual están obligadas la Empresas privadas de Correo o Transporte o habilitadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, deberá contener: el monto del Franqueo Postal, el número de la autorización o habilitación y el nombre o razón social de la empresa autorizada o habilitada.
Artículo 4.- La utilización de maquinas franqueadoras por parte de las Empresas privadas de correo o de Transporte autorizadas o habilitadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, estará sujeto a Normas y Procedimientos establecidos por dicho Instituto para el uso de las maquinas franqueadoras en general.
Artículo 5.- Conforme se desprende de lo dispuesto en la Ley de Correos y su Reglamento, se entiende por Franqueo Postal el pago obligatorio del Porte que causa cada una de las piezas de correspondencia o piezas postales, de acuerdo con la aplicación de las Tarifas autorizadas por el Ejecutivo Nacional para el Servicio Público Nacional de Correos prestados por el Estado.
Artículo 6.- Las Tarifas para el Franqueo Postal Obligatorio por cada pieza de correspondencia o pieza postal de hasta dos (2) kilogramos que circule a través de las Empresas privadas de Correos o de Transporte, autorizadas o habilitadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, serán las mismas que se aplican a las piezas de correspondencia o piezas postales de hasta dos (2) kilogramos que circulan por el Servicio Público de Correos prestado por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, en el Territorio Nacional.
Artículo 7.- Todas las piezas de correspondencia o piezas postales de hasta dos (2) kilogramos que las Empresas privadas de Correo o Transporte autorizadas o habilitadas por el instituto Postal Telegráfico de Venezuela movilicen desde el exterior con destino a Venezuela tendrán que ser previamente nacionalizadas, para lo cual deberán estampar y pagar el franqueo postal obligatorio de acuerdo con las Tarifas fijadas para el Servicio Público de Correos nacional.
Artículo 8.- A las Empresas privadas de Correo o Transporte autorizadas o habilitadas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela que no cumplan con lo establecido en esta Resolución, les será revocada de pleno derecho la autorización o habilitación por el Instituto postal Telegráfico de Venezuela.
Artículo 9.- Se deroga la Resolución de este Despacho Nro. 140 de fecha 09 de junio de 1993, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 35.231 del 11 de junio de 1993.
La Resolución nº 390 establece textualmente lo siguiente:
Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley de Correos y 16, literal “c” de la Ley que crea el Instituto postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) y en concordancia con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento sobre Concesión de los Servicios de Correos.

RESUELVE

Artículo 1°. Se autorizan los montos fijados por el Directorio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) para el otorgamiento de la Concesión o Habilitación para los servicios de correos y para su respectiva renovación en la forma siguiente:
a) La cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 850.000,00) por el derecho de habilitación o renovación en el caso de las empresas de correos privadas ya establecidas.
b) la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) para los pagos semestrales posteriores, válido para las nuevas concesiones como para las ya existentes.
Artículo 2°. En el caso de otorgamiento de una concesión o habilitación para los servicios de correo, el monto fijado en el literal a) del artículo 10, será pagado por las empresas privadas de correo o transportes solicitantes mediante cheque de gerencia, no endosable a nombre del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, de la siguiente forma:
a) En la oportunidad de solicitar autorización o habilitación, o en la oportunidad de solicitar la renovación, la cantidad correspondiente al veinte por ciento (20%) del monto total fijado. Dicha cantidad estará destinada a cubrir los costos originados por la tramitación y en consecuencia, no será devuelta por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela a la empresa solicitante en caso de no ser aprobada dicha solicitud.
b) Al momento de ser otorgadas la concesión o habilitación, la cantidad correspondiente al ochenta por ciento (80%) del monto total fijado.
Artículo 3°. El monto fijado en el literal b) del artículo 1°, será pagado semestralmente por las empresas privadas de correos o de transporte autorizados o habilitados por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, mediante cheque de gerencia, no endosable, a nombre del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela.
Artículo 4°. A los fines del pago semestral, al cual se refiere el artículo 3°, se consideraran dos semestres en el año: el primer semestre se iniciara el primero de y finalizará el 30 de junio. El segundo semestre se iniciará el 1° de julio y finalizará el 31 de diciembre. En consecuencia:
a) La cantidad correspondiente al primer semestre de cada año, deberá ser pagada al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, durante los primeros cinco (5) días hábiles del mes de enero de cada año.
b) La cantidad correspondiente al segundo semestre de cada año, deberá ser pagada al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, durante los primeros cinco (5) días hábiles del mes de julio de cada año.
c) En el caso de nuevas concesiones o habilitaciones otorgadas, deberán ajustarse a la forma de pago indicada en los literales a) y b); en el entendido de que el pago semestral corresponderá al semestre en curso.
Artículo 5°. El pago por parte de las empresas de correos privados o de transporte al Instituto Postal Telegráfico de Venezuela de los montos fijados en el artículo 1°, no las exime del pago del franqueo postal al cual están obligados conforme a la Ley de Correos y su Reglamento, y al Reglamento de Concesión de los Servicios de Correos.
Artículo 6°. Las cantidades indicadas en el artículo 1° apartes a) y b) de está resolución, podrán ser revisadas y modificadas anualmente por el Directorio del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, en base al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas del Banco Central de Venezuela.
Las recurrentes denuncian que la Resolución nº 389 está viciada por violar el principio constitucional de la legalidad tributaria; que la misma carece de base legal –al igual que la Resolución nº 390 manifiestan-; quebranta el principio de la legalidad sancionatoria así como el derecho a la defensa; igualmente denuncian que las Resoluciones nº 389 y 390 transgreden el principio de igualdad, justicia y proporcionalidad ante las cargas públicas. Por otra parte, las recurrentes alegan que la Resolución nº 390 violó el derecho a la defensa como la Ley de Concesiones. Finalmente, atacan los actos administrativos contenidos en las Resoluciones nº 389 y 390, por estar viciadas al abusar de la posición de dominio así como atentatorias de normas contenidas en Convenios y Tratados Internacionales en materia de correo.
A.- DE LA VIOLACIÓN A LA RESERVA LEGAL TRIBUTARIA
1.- Las recurrentes señalan que por medio de la Resolución nº 389 se violó en su desmedro el principio de la reserva legal, según el cual todo tributo debe ser establecido previamente por ley antes de ser pechado por la Administración tributaria.
Tal principio se encontraba consagrado en la Constitución de la República de Venezuela de 1961, en su artículo 224 que señalaba:
Artículo 224.- No podrá cobrarse ningún impuesto ni otra contribución que no estén establecidos por ley, ni concederse exenciones ni exoneraciones de los mismos sino en los casos por ella misma previstos.
En este mismo orden de ideas, el derogado Código Orgánico Tributario de 1994 refería:
Artículo 4.- Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:
1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo;
Este principio de la reserva legal tributaria hoy día se encuentra consagrado de igual manera en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y en el nuevo Código Orgánico Tributario de 2002 en sus artículos 317 y 3 respectivamente. Esto implica que sólo mediante ley podrán crearse tributos, sean estos impuestos, tasas o contribuciones especiales. Exclusivamente la ley podrá imponer a los contribuyentes una obligación tributaria y la Administración tributaria (en su sentido más lato) tendrá potestad para recabar esos gravámenes, en la medida que la ley se lo permita.
Dicha figura, analizada desde el punto de vista del contribuyente, representa una garantía para éste, por cuanto prohíbe a la Administración cobrar impuestos, tasas u otras contribuciones que no hayan sido previamente establecidas mediante ley, lo cual constituye indudablemente una seguridad jurídica para el administrado.
2.- En este orden de ideas, esta Sala Político Administrativa Accidental considera necesario estudiar la actividad del correo a la luz de los conceptos emanados de la doctrina, normativa y jurisprudencia, bajo el marco conceptual del servicio público.
El servicio público puede ser definido como la actividad administrativa de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública y por tanto, sometido a un régimen de Derecho público. (José PEÑA SOLÍS. “La Actividad Administrativa de Servicio Público: Aproximación a sus Lineamientos Generales”, en “Temas de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani”. Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje nº 7. Caracas, 2002. Pág. 433).
Los servicios públicos contienen una serie de elementos que los caracterizan, entre los que están la actividad prestacional, la satisfacción de necesidades colectivas (o la vinculación al principio de la universalidad del servicio), la regularidad y continuidad del servicio, la calificación por ley de la actividad como servicio público (publicatio), la gestión directa o indirecta de la Administración Pública, y su consecuencial régimen de Derecho público.
Así, la Constitución señala de manera directa y expresa en el artículo 156, que el régimen de correo es un servicio público.
Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(...)
28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético. (Énfasis añadido).
En este sentido, la publicatio se cumple de manera absoluta, cuando la propia Carta Magna otorga al régimen de correo carácter de servicio público. Tal situación es confirmada por la Ley de Correos de 1958.
Artículo 1.- El Correo es un servicio público prestado exclusivamente por el Estado que se regirá por las disposiciones de la presente Ley y sus Reglamentos y por las Convenciones, Acuerdos y Tratados Postales ratificados por la Nación. (Énfasis añadido).
Ahora bien, en este orden de ideas, es de hacer notar que las nuevas tendencias en materia de correo han conllevado a la necesidad de regular, desde el punto de vista jurídico, las diversas modalidades y en este sentido, una de ellas viene dada por la posibilidad de que el Estado, en este caso la Administración concurra junto con los particulares en la prestación de los servicios públicos. En efecto, la doctrina del Derecho administrativo reconoce tales tendencias bajo el concepto del llamado nuevo servicio público, el cual tiene como característica fundamental la liberalización de los servicios públicos por parte del Estado.
Con este proceso de liberalización se reformula el principio de gestión de los servicios públicos, mediante el cual el Estado se reservaba la prestación del servicio de manera absoluta. Así, la liberalización de los servicios públicos implica la revisión de ese concepto tradicional dispuesto en el artículo 1º de la Ley de Correos a las nuevas realidades socio-económicas, operándose de esta manera un cambio significativo del sistema tradicional del servicio de correo donde exista un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas de servicio público y en régimen de competencias abiertas como cualquier otra actividad comercial o industrial.
Así, el Estado traslada la prestación del servicio a los particulares, mediante concesiones y deja de ser el prestador exclusivo del servicio para ser el ente regulador de esos particulares que prestan dichos servicios –pudiendo concurrir el Estado igualmente-, todo ello enmarcado dentro de las consideraciones del nuevo Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia.
Sin embargo, es necesario destacar que el hecho que exista liberalización de los servicios públicos no implica que el Estado se desentiende de los mismos, sino que actúa como ente regulador y organizador de las políticas públicas de prestación de servicios básicos.
En este sentido, la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es bastante clara:
“...el Estado no está ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la economía (...) se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en razón de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor estado y el mercado no es un fin en si mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colectivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el interés colectivo”.
Por otra parte, desde el punto de vista de la doctrina extranjera, el régimen de la regulación económica se encuentra orientado a interferir en las conductas de los agentes económicos, a fin de eliminar los costos de transacción, y simulando, de esta forma, la existencia de un mercado plenamente competitivo donde el mismo no existe (Oscar AGUILAR VALDEZ. “Entes Reguladores de Servicios Públicos” en VI Jornadas de Derecho Administrativo Allan Randolph BREWER CARIAS”. El Nuevo Servicio Público. Tomo I Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas 2002. Pág. 164).
La tendencia actual del Estado en materia de prestación de servicios públicos viene determinada por una participación de éste en las actividades de interés general que no siempre es directa, lo que no significa que se pierde o retire –ni debe hacerlo- sino que actúa de manera tal que coadyuva una competencia efectiva entre los distintos agentes económicos, por medio de un ordenamiento jurídico justo que ordena y disciplina la participación e iniciativa privada, al establecer cuándo y cómo se deben corregir las deficiencias del mercado, en aras de satisfacer el interés general.
Esto trae como consecuencia la necesidad de la conformación de una autoridad administrativa reguladora que tenga competencias, funciones y atribuciones ubicadas dentro del llamado Estado regulador. Por ende, el tema de los servicios públicos sigue teniendo un carácter predominantemente de Derecho público, ya que a pesar que la propensión práctica ha llevado a liberalizar los servicios públicos y dejar la prestación en manos de particulares, existe un control y una regulación por parte del Estado, la cual ordena, reglamenta y disciplina la actividad de esos entes privados prestadores de servicios públicos, de conformidad con ese Estado regulador.
Así, dentro del nuevo marco de Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia “mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así como la prestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señala el artículo 113 constitucional así como al interés social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro de un Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y 326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto”. (Sentencia de la Sala Constitucional de 24 de enero de 2001. Caso: Créditos indexados. Ponente magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
En este orden de ideas, el Estado no pierde su condición de gestor de la prestación de los servicios públicos y de interventor en los casos en que el interés general lo amerite. No en vano, BREWER CARÍAS al señalar la noción de servicio público aclara que los particulares no tienen derecho a desarrollarlas libremente. (Allan R. BREWER CARÍAS. “El Régimen Constitucional de los Servicios Públicos” en “VI Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Ob. Cit. Pág. 23). Por tanto, a juicio de esta Sala Político Administrativa Accidental los particulares detentan el derecho a prestar un servicio público que ha sido dado en concesión, pero el Estado no puede desvincularse de tal situación, sino que, por el contrario, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Constitución, este debe ser vigilante de cómo los particulares prestan tales servicios y así regular y controlar dicha gestión.
3.- Del análisis de los elementos de autos se desprende que las empresas recurrentes gozan de una concesión para el servicio de correo privado, ya que así expresamente lo reconocen y se desprende igualmente de autos que, conforme a los contratos de habilitación postal convenidos con IPOSTEL, el servicio de correo le es inherente al Estado, ya que es exclusivo y reservado a éste, de conformidad con el artículo 136 numeral 22 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 --vigente para la época de la interposición de la acción de nulidad intentada-- así como el artículo 1 de la Ley de Correos. Por tanto, toda prestación de los servicios de correos por parte de personas distintas al Estado, requerirá de la concesión otorgada por IPOSTEL, previa opinión favorable del Ministerio de Infraestructura, entendiéndose por servicio de correo la recepción, expedición, transporte y distribución de correspondencia o piezas postales que no excedan de dos kilos. (artículos 1 y 2 del Reglamento sobre Concesión de los Servicios de Correos dictado mediante Decreto nº 2180 de 28 de julio de 1983, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 32.784 de 8 de agosto de 1983).
Ahora bien, la Administración puede valerse de particulares para prestar el servicio de correos, tal como lo dispone el artículo 13 de la Ley de Correos; es decir, la Administración puede otorgar concesiones a particulares para que exploten ese espectro económico perteneciente a la Nación siendo éstas las convenciones por las cuales una persona pública (concedente) encarga a otra persona (concesionario) la explotación de un servicio público mediante una remuneración determinada por los resultados financieros de la operación. (Andre DE LAUBADERE, Frank MODERNE. “Traitè des Contrats Administratifs”. Vol. I. L.G.D.J. Paris, 1983. Pág. 283). El particular actúa bajo la dirección y control de la Administración, ya que el poder de imperio del ente concedente no se transfiere (Ramón PARADA. “Derecho Administrativo”. Tomo I. Parte General. Duodécima edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2000. Pág. 306), por lo que subsiste una relación de derecho público, aún cuando el concedente se vincule de manera directa con el usuario por meras normas de derecho común.
4.- Ahora bien, para esta Sala Político Administrativa Accidental, la concesión implica la transferencia de derechos y deberes al concedente. La Administración faculta por medio del contrato administrativo a que el particular concesionario explote la prestación de un servicio público que en principio debió ejercer el Estado pero que, por razones de distinta índole decidió compartirla con los particulares, los que efectivamente realizan dicha prestación.
Empero, esto implica de igual manera la transferencia de los deberes que la Administración tenía al momento de prestar el servicio público. A tal efecto, si la Administración prestaba el servicio y debía cobrar un franqueo al usuario del servicio público, el concesionario deberá de la misma manera realizar ese cobro. En ese sentido, es determinante analizar si la Administración debe cobrar el denominado franqueo postal, por lo que es capital estudiar la naturaleza jurídica de dicha figura.
5.- El franqueo postal, posee varias acepciones, entre ellas: “Eximir de contribución o tributo; pagar el porte de la correspondencia y paquetes postales; y también adosar los sellos a aquella o a estos; pago del porte postal y colocación de los sellos en cartas y demás envíos por correo”. (Guillermo CABANELLAS. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo III. Editorial Heliasta, S.R.L. Buenos Aires, 1979. Pág. 415).
En criterio de las recurrentes el franqueo postal no es más que un tributo. En efecto, los recurrentes consideran que la Administración impone y crea una tasa a los usuarios que deben pagar a través del concesionario.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Correos, el correo es un servicio público prestado, exclusivamente por el Estado; es decir, que como contraprestación de ese servicio se paga un franqueo, que viene a ser el pago por el porte de la correspondencia al momento de su circulación. En ese sentido, el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Correos establece los tipos de tasas que deben pagarse, por la clase de correspondencia y, además añade que estas se pagarán en timbres postales.
Artículo 20.- Salvo las excepciones que establece el artículo 17 de la Ley, toda correspondencia que curse por Correo causará una o varias de las siguientes tasas: ordinaria, certificada y aérea, que fijará el Ministerio de Trabajo y de Comunicaciones, por Resolución especial.
Las tasas de los servicios especiales como los de Giros Postales, Envíos Contra Reembolso, Valores declarados u otros, se determinarán en sus correspondientes Decretos Reglamentarios.
Las tasas se pagarán en timbres fiscales.
De allí, deducen las recurrentes que el franqueo impuesto en la Resolución n° 389 es una verdadera tasa.
8.- Por su parte el artículo 19 de la Ley de Correos establece:
Artículo 19.- El franqueo previo de la correspondencia es obligatorio y puede hacerse mediante estampillas, estampaciones mecánicas el sello oficial o en las demás formas que establezca el Ejecutivo Nacional.
De la norma precedentemente señalada se evidencia que es inherente para la plena circulación de la correspondencia el estampar el franqueo postal, el cual como lo señala la Ley de Correos es de carácter obligatorio. Así, al establecerse la obligación de franqueo postal no se distingue entre quien preste el servicio, por lo que debe cumplirlo todo el que gestione el servicio público de correo.
Como ya se había señalado anteriormente, la Administración al conceder el derecho a prestar un servicio público, también transfiere ciertas prerrogativas y ciertos deberes. Si la ley no establece una diferenciación entre quién deba estampar el franqueo postal previo a la correspondencias, debe entenderse que no existe diferencia entre quien preste el servicio –sea la Administración o sea un concesionario de ella-. Luego, quien preste el servicio debe cumplir con la obligación de estampar dicho franqueo, por lo que si la Administración para el prestar el servicio público de correo se encuentra sujeta a estampar el franqueo a toda pieza de correspondencia inferior a dos kilos, entonces también debe hacerlo el concesionario. Por tanto, la obligación de imprimir el franqueo postal se extiende tanto a IPOSTEL como a las empresas concesionarias, ya que este franqueo –se insiste- es inherente a la actividad prestacional de correo.
De lo antes expuesto se desprende que la obligación de estampar un franqueo postal es anterior a la existencia de las Resoluciones n° 389 y 390 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por lo que mal podría señalarse que ese Ministerio creó mediante actos administrativos una obligación tributaria. En efecto, la Ley de Correos establece la obligación de estampar el franqueo, lo cual debe ser cumplido por el prestador del servicio público que estuviese frente a la prestación del mismo, en este sentido, la Ley prevé la tarifa a percibirse y se confiere a una autoridad pública el poder de establecerla y fijar el precio (José CANASI. “Derecho Administrativo”. Vol. II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1974. Pág. 71).
Por otra parte, la Administración tiene las más amplias facultades para imponerle a sus concesionarios esas obligaciones ya que, si bien por medio de las concesiones la Administración delega un poder jurídico para la prestación y realización de un servicio público –como lo es el correo-, no es menos cierto que esa delegación no implica que el concedente renuncie al ejercicio de las facultades inherentes a ella, puesto que se le atribuye al concesionario solamente las indispensables para la realización del servicio reservándose sus poderes de intervención y control.
Entonces se tiene que, la situación del concesionario está determinada por las cláusulas del contrato por una parte y por los Reglamentos que dicte la Administración por la otra. Por tanto, en cualquier momento la Administración puede reglar el servicio de correo por medio de actos administrativos que modifiquen el contrato administrativo y la relación con los concesionarios, respetando por supuesto el equilibrio económico y financiero del contrato a fin de no menoscabar los derechos de los concesionarios. Señalado esto, se evidencia que la obligación del franqueo postal surge de la propia Ley de Correos en su artículo 19 y es inherente a la prestación de este servicio por lo que el Ministerio de Transporte y Comunicaciones al dictar la mencionada Resolución lo hizo en aplicación directa de la Ley eiusdem, con el fin de reglar el servicio ya que posee esa potestad.
9.- La doctrina diferencia en torno al pago que hacen los particulares a quien preste un servicio público no inherente a la soberanía del Estado –como lo sería el de correo, por ser éste susceptible de ser concedido a particulares-, entre las figuras del precio público y el precio privado, para diferenciarlo de la tasa o contribución que se paga por el servicio prestado directamente por el Estado en virtud de su potestad tributaria. En este mismo sentido se pronuncia el profesor PEÑA SOLÍS al señalar que “En general se admite que la tarifa carece de naturaleza tributaria, motivo por el cual no puede ser conceptuada ni como un impuesto, ni como una tasa, sino como un precio, que generalmente es denominado público, atendiendo a los mecanismos de su fijación”. (PEÑA SOLÍS, José “La Actividad Administrativa de Servicio Público...” Ob. Cit. Pág. 464). (Énfasis añadido).
Así, estima esta Sala Político Administrativa Accidental que las prestaciones que realizan los particulares en retribución de un servicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe como contraprestación del bien que suministra en su calidad de prestador de un servicio no puede tener jurídicamente otra naturaleza que la del precio, idéntica a la de los precios que el consumidor paga a un productor de servicios privado.
Este criterio ayuda a distinguir y distanciar los conceptos de tasa y precio. Para la doctrina uruguaya la fuente de creación de cada una de ellas basta para separar una figura de la otra, señalándose que la ley crea la tasa mientras que el acuerdo de voluntades hace nacer el precio (Ramón VALDÉS COSTA. “Curso de Derecho Tributario. Ediciones Depalma. Marcial Pons. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá, 1996. Pág. 141). Así, tasa vendría a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividad jurídica específica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destina a las necesidades del servicio correspondiente, determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estado que no se conciben prestados por los particulares, dada su íntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cada lugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Es decir, no se considera tasa la obligación de pagar el porte postal en la distribución de correspondencia por empresas privadas en las que no hay ninguna prestación estatal.
En el caso de autos, la pretendida denominación que esgrimen las recurrentes al atribuirle carácter de tributo, específicamente de tasa, a las tarifas de los servicios públicos de tributos, es indebida. En los servicios públicos inherentes al Estado siempre se está frente a servicios de naturaleza jurídica, inseparables del Estado y por lo tanto en principio gratuitos, salvo que una ley los grave con un tributo. En cambio, en estos otros servicios de carácter económico, en los que rige el principio de la onerosidad, su remuneración puede ser fijada por un acto administrativo. En efecto, la Administración Pública tiene la competencia de determinar la tarifa de la prestación de un servicio público. Tanto es así, que las leyes venezolanas más novedosas en materia de prestación y regulación de servicios públicos establecen un régimen tarifario donde la Administración define el modelo de tarifa. (Véase Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento en sus artículos 82 y sig.; Ley Orgánica de Servicio Eléctrico en sus artículos 79 y 80; Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Eléctrico en el artículo 88, y; Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos en el artículo 46). Igualmente, el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, establece lo que para esa normativa debe entenderse como tarifa, y que a juicio de esta Sala resulta ilustrativo a los efectos de explicar el concepto de tarifa.
Artículo 2.- A los efectos de la interpretación y aplicación del presente Reglamento, las definiciones que se indican a continuación tendrán el significado siguiente:
(...)
Tarifas: Montos que determina la autoridad en contraprestación por el gas recibido y por los servicios contemplados en la Ley. (Énfasis añadido).
Así, la tarifa viene a ser la retribución por el beneficio obtenido por la prestación del servicio público y esa tarifa podrá ser fijada de manera directa y unilateral por la Administración como parte de la actividad administrativa de la regulación económica. Utilizando de nuevo el Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, de manera análoga puede verificarse que el artículo 46 eiusdem establecen que el Ejecutivo Nacional mediante el órgano competente por medio de Resoluciones, determinará las metodologías para el cálculo de los precios de los Hidrocarburos gaseosos en el mercado interno y fijará los referidos precios en los centros de despacho.
En efecto, cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administración y se trata de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente. Así, se estaría frente a un ingreso público tributario, regido por las normas que regulan la materia en la Constitución y el Código Orgánico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestación de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal.
Ahora bien, cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por éste, se está frente a un “precio público”, el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria. Luego, si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o “precio privado”, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio.
Así expresamente lo ha determinado la Sala Político Administrativa, mediante sentencia n° 01219 del 26 de junio de 2001:
“...siendo la concesión un mecanismo por el cual la autoridad pública otorga a una concesionaria, entre otras, la misión de gestionar un servicio público, el cumplimiento de esta función tiene lugar a cambio de una remuneración que en la mayoría de los casos consiste en la tarifa que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 26 de junio de 2001, número 01291. Ponente magistrado Levis Ignacio Zerpa). (Énfasis añadido).
Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entenderse como tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio que se está prestando y nunca una obligación tributaria.
En este sentido, se ha señalado que “las tarifas (o precios) de los servicios públicos no son un medio indiscriminado de obtención de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribución, lo que implica una inevitable correlación entre servicio y tarifa”. (José ARAUJO JUÁREZ. “Manual de Derecho de los Servicios Públicos”. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2003. Pág. 188).
En conclusión, la tasa es una especie de contribución y el precio viene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio público, diferenciándose de forma determinante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios públicos.
Ahora bien, por lo que se refiere al precio privado acude al régimen jurídico de las prestaciones, porque si el servicio es gestionado en forma privada el precio no puede tener la consideración de ingreso de Derecho público. Tal consideración puede y debe hacerse también en cuanto al caso del precio público, en razón de que ese precio está relacionado con la categoría de servicios públicos “industriales o comerciales” y la Administración cobra el precio como retribución por el servicio prestado, cuestión que no es de la finalidad ni de la naturaleza de los tributos. A tal efecto, puede considerarse que el pago que efectúa el usuario a la empresa privada de correos concesionaria por el servicio prestado, es el denominado precio privado, el cual es distinto a la figura del franqueo. Efectivamente, son pagos que se coexisten y pueden concurrir individualmente por lo que no configuraría un doble tributo ya que uno de ellos –el precio privado- no es un tributo. Por consiguiente, se estima que el franqueo postal es el precio público fijado por el Administración que el usuario paga necesariamente por el porte de la correspondencia, sea ésta transportada y distribuida por el Estado, por intermedio de IPOSTEL, o por particulares debidamente habilitados para tal fin, con independencia del precio privado que el usuario abona por el servicio directo que presta los porteadores o habilitados postales.
En otro orden de ideas, el precio público o privado no reúnen las mismas características que los precios comerciales, por no ser productores de ganancias y por lo que al buscar la naturaleza jurídica de esta figura VALDÉS COSTA señala que en vez de llamarlas tasas propiamente dichas, debería individualizárselas como las mal llamadas tasas o “pseudotasas”. (VALDÉS COSTA. Curso de Derecho Tributario. Ob. Cit. Pág. 159). Sin embargo, es claro para esta Sala Político Administrativa Accidental que la tasa difiere de la figura de la tarifa, por lo que mal podría señalarse que la tarifa y los precios tienen naturaleza jurídica tributaria.
10.- Por otra parte, el contrato administrativo tipo suscrito entre IPOSTEL y las concesionarias establece en su Cláusula Cuarta:
“Cuarta: FRANQUEO POSTAL:
EL PORTEADOR no podrá transportar piezas de correspondencia sujetas a esta habilitación, si el usuario no ha cumplido con el franqueo previo correspondiente. EL PORTEADOR podrá disponer en sus instalaciones facilidades para el cumplimiento de dicha obligación”.
Como puede apreciarse pesa sobre las concesionarias una obligación que consiste en estampar el franqueo previo a toda pieza de correspondencia. De hecho, de no realizarse dicho franqueo, se entiende de conformidad con la letra contractual, que el transporte de la correspondencia postal no podrá ser realizado. Esta convención fue suscrita por los recurrentes en sendos contratos administrativos que rige las relaciones IPOSTEL-Concesionarias, celebradas en diferentes fechas y que corren inserto a los folios cuatrocientos dieciocho (418) al cuatrocientos ochenta y dos (482) de la segunda pieza del expediente. Por tanto, la obligación de impresionar un franqueo previo no sólo se encuentra consagrada legalmente, sino que el propio contrato lo reafirma en fecha por cierto, anterior a la Resolución que se cuestiona.
En este mismo sentido, ya con anterioridad a la emisión del acto administrativo contenido en la Resolución n° 389, el Reglamento sobre Concesión de los Servicios de Correos, de 28 de julio de 1983, reza en su artículo 10 lo que a continuación se cita:
Artículo 10.- En el contrato de concesión se estipulará a favor del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela una cantidad semestral que no podrá ser menor de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00). Dicha cantidad es independiente de las que produzca el franqueo postal obligatorio. (Énfasis añadido).
Así, dentro del precio que cobran las concesionarias a sus usuarios deben incluirse el precio fijado por la Administración correspondiente al franqueo postal, el cual se pagará a IPOSTEL de acuerdo a los procedimientos convenidos. De hecho, el Anexo I de los contratos tipo de habilitación postal pactados por las recurrentes establece:
2º Toda carta de porte o de guía utilizada para transportar piezas de correspondencia de hasta dos (2) kilogramos, deberá contener como mínimo la información siguiente:
(...)
g) Monto del franqueo postal o la expresión “franqueo postal garantizado”. (Énfasis añadido).
Por su parte, el Anexo II de dichos contratos en su definición de términos señala:
1.- Franqueo Postal: Acción de franquear una pieza de correspondencia.
2.- Franquear: Pagar la cantidad fijada a favor de IPOSTEL, por la circulación extra-postal de cada pieza de correspondencia sujeta a su monopolio.
En otro orden de ideas, la Ley de Correos señala:
Artículo 20.- El Ejecutivo Nacional fijará las tarifas postales y determinará los límites de peso y dimensiones de las piezas. (Énfasis añadido).
A tal efecto, el Ejecutivo Nacional tiene la atribución legal de determinar las tarifas postales en ejercicio de su poder de imperio por ser el servicio de correo una actividad inherente al Estado. Por lo tanto, la tarifa será un acto que emana del concedente. Siendo la misma un acto reglamentario realizado por la Administración; se escucha la opinión del concesionario, pero unilateralmente la establece el Estado, y si existe oposición del concesionario, la tarifa sigue siendo válida y vigente. Luego, si se produce una alteración en la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, éste puede exigir una indemnización para equilibrarla, pero las tarifas son dictadas exclusivamente por la Administración, en razón de su poder de imperio reinante en la actividad administrativa. De manera que la violación de la tarifa es violación de la ley que ordena la fijación de los distintos precios, ya que la tarifa es un acto administrativo y no tributario, lo que da derecho al concedente a utilizar los medios legales en defensa de sus derechos (CANASI. Ob. Cit. Pág. 72).
El comportamiento de la Administración en materia de fijación de tarifas postales, puede analizarse históricamente. En este sentido en las anteriores resoluciones, a saber: Resolución 140 de 9 de junio de 1993, (Gaceta Oficial n° 4776 Extraordinaria de 5 de septiembre de 1994); 449 de 4 de noviembre de 1991 (Gaceta Oficial n° 34.834 de 5 de noviembre de 1991), y; 77 de 16 de abril de 1985 (Gaceta Oficial n° 33.204 de 16 de abril de 1985) el Directorio de IPOSTEL modificó en diferentes oportunidades, las cantidades por concepto de cobro del franqueo postal obligatorio, por cada pieza de correspondencia de hasta dos kilogramos (2 Kg.) por el servicio prestado a través de concesionarios o transporte de particulares.
En el caso de autos se verifica que la Resolución 389 revoca de manera expresa la Resolución n° 140 de 9 de junio de 1993 emanada del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial n° 35.231 de 11 de junio del mismo año.
En efecto, la Resolución n° 140, revocada por la n° 389, establecía una tarifa única de servicio de concesionarios postales, en la cual se señalaba el monto del costo del franqueo legal por la circulación de piezas de hasta dos (2) kilogramos de la siguiente manera:
Ruta Urbana Bs. 6,00. por pieza
Ruta Inter-Urbana Bs. 12,00. por pieza
Ruta Internacional de Salida Bs. 60,00. por pieza
Internacional de Llegada Urbana Bs. 6,00. por pieza
Internacional de Llegada Inter-Urbana Bs. 12,00. por pieza
Ahora bien, al haberse derogado la Resolución n° 140, se suprimió también la tabla con los montos anteriormente expuestos, aplicándose en consecuencia las tarifas conforme a la Resolución n° 242 de 31 de agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial n° 4776 Extraordinaria de 5 de septiembre de 1994.
Mientras que la Resolución n° 242 establece la tarifa del pago de franqueo legal según la siguiente escala:
0 hasta 20 gr. Bs. 35,00
Mas de 20 hasta 50 grs. Bs. 50,00
Más de 50 hasta 100 grs. Bs. 70,00
Más de 100 hasta 250 grs. Bs. 110,00
Más de 250 hasta 500 grs. Bs. 155,00
Más de 500 hasta 1.000 grs. Bs. 200,00
Más de 1.000 hasta 2.000 grs. Bs. 265,00
Como puede observarse, el monto del precio del franqueo postal obligatorio fue aumentado por IPOSTEL mediante la revocatoria de la Resolución n° 140, generando un incremento de seis bolívares (Bs. 6,00) a doscientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 265,00) por el envío de una pieza de correspondencia de hasta dos kilogramos (2 Kg.).
Hechas las consideraciones anteriores, estima este Sala que la cuestionada Resolución n° 389 al establecer una tabla para el cobro del franqueo postal, no se creó con ella un tributo por parte de la Administración. En consecuencia estas tarifas no son más que el pago por la contraprestación que debe pagar el usuario por el servicio de correo, concepto que es igualmente extensible para el caso de los servicios ofrecidos por una empresa privada, habilitada para tal fin. Se reitera, en uno u otro caso, el precio deberá ser pagado por el usuario.
En conclusión, la figura de la tarifa –de donde devienen los precios público y privado- no debe entenderse como un tributo, ya que no es tal, sino que debe concebirse como el precio que se paga para que se le preste efectivamente un servicio al usuario, siendo una obligación común por medio de la cual el ciudadano contrata los servicios de una empresa para que le envíe una correspondencia, con el fin de que ese servicio sea efectivamente rendido.
En definitiva, el deber de las empresas recurrentes de estampar el franqueo postal en cada una de las piezas de correspondencia o piezas postales de hasta dos (2) kilogramos que circulen por cuenta de ellas -antes de proceder a su movilización- no puede entenderse como violatorio del principio de la legalidad tributaria y de la reserva legal tributaria ya que, como señaló esta Sala Político Administrativa Accidental, el franqueo postal no es una creación de la Resolución n° 389, sino que es una obligación derivada del texto de la Ley de Correos. Efectivamente, el franqueo postal a que hace alusión la Resolución n° 389 no ha sido creado por la Administración sino que se encuentra determinado en la Ley de Correos y además, por no tener naturaleza tributaria la tarifa, no se produjo violación de la reserva legal tributaria y por consiguiente, del principio de la legalidad tributaria, por estar el franqueo postal estipulado en ley y convenido con los concesionarios en un instrumento contractual. Por lo que, el argumento anterior debe ser desechado y declarado improcedente por esta Sala Político Administrativa Accidental. Así se declara.
B.- DEL VICIO DE AUSENCIA DE BASE LEGAL
1.- Del escrito de solicitud de nulidad presentado por las recurrentes se desprende que las Resoluciones n° 389 y 390 se encuentran viciadas de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De hecho, se señala en dicho escrito: “En el supuesto absolutamente negado de que se pretenda argumentar que las Resoluciones fueron dictadas con alguna base en la Ley de Correos y en la Ley de Creación de IPOSTEL porque dichas leyes lo autorizaban, resultaría que las disposiciones pertinentes de esas leyes serían igualmente ilegales por violación del artículo 4ª Del COT. En efecto, ni la Ley de Correos ni la Ley de Creación de IPOSTEL fijan la alícuota del tributo ni la base para su cálculo, ni indican los sujetos pasivos del sistema, como lo requiere el COT. Así estas esferas jurídicas a las que el propio legislador impone la reserva legal, al no estar dispuesto en la Ley de Correos ni en la Ley de Creación de IPOSTEL, producirían un efecto derogatorio de las exacciones. En efecto, el COT establece que los elementos del tributo deben ser creados y determinados por la ley. En este caso entonces, se habría producido la derogación tácita por incompatibilidad material entre los preceptos de una ley anterior y de una posterior”.
2.- Ahora bien, el vicio de ausencia de base legal se encuentra efectivamente consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, los actos administrativos deben cumplir ciertos requisitos entre los cuales se encuentra el de señalar las bases legales sobre los cuales se soporta el acto en cuestión. Todo acto administrativo debe justificarse en una norma jurídica que permita que ese acto surta efectos y exista, como señaló en su oportunidad MOLES CAUBET un imperativo en virtud del cual la Administración deberá ejercitarse de acuerdo con la Ley o respetando la Ley y el Derecho. (Antonio MOLES CAUBET. “El Principio de Legalidad y sus Implicaciones”. Publicaciones del Instituto de Derecho Público. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Caracas, 1974. Pág. 13).
En este sentido, todo acto administrativo contiene una motivación de hecho y otra de derecho, siendo ésta última, el fundamento por el cual la Administración actúa de tal o cual manera. Así la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala en su artículo 9 la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular. Siendo una obligación, se colige que de estar un acto administrativo fundado en una norma inexistente o simplemente no estar basado en norma jurídica alguna, este acto no tendrá valor alguno.
3.- Ahora bien, los recurrentes señalan que las Resoluciones n° 389 y 390 se encuentran viciadas de ausencia de base legal, o falta de motivación legal, como también se le llama, fundamentándose en el argumento que ni la Ley de Correos ni la de Creación de IPOSTEL confiere potestad a la Administración para crear tributos.
Sin embargo, esta Sala Político Administrativa Accidental desechó la consideración en torno a la naturaleza tributaria de la Resolución n° 389 al señalar que el franqueo postal está previsto en la ley.
En tal sentido, verifica esta Sala que la Resolución n° 389 se fundamentó en una Ley preexistente –en este caso la Ley de Correos- que le confería la potestad a la Administración, tanto de estampar franqueo postal obligatorio como de fijar las tarifas que el usuario deberá pagar por la prestación del servicio público de correo.
Por tanto, resulta improcedente para esta Sala el alegato de ausencia de base legal en la Resolución n° 389. Así se declara.
C.- DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA
1.- Los recurrentes aducen en su escrito de solicitud de nulidad de las Resoluciones n° 389 y 390 de 5 de diciembre de 1994, dictadas por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (rectius Ministerio de Infraestructura), y en intervenciones posteriores, que dichos actos administrativos lesionan la garantía o el derecho a la defensa.
Efectivamente, señalan que “Se les establece la carga de dar cumplimiento a ciertas condiciones para prestar un servicio para el cual han sido autorizadas, y en el caso de no hacerlo se les impone una sanción. Pero entre el momento en el cual las empresas de correo privado deben dar cumplimiento a las condiciones establecidas en las Resoluciones y el momento en el cual las empresas de correo privado deben dar cumplimento a las condiciones establecidas en las Resoluciones y el momento en el que se sanciona, no se instaura un procedimiento adecuado en el cual puedan alegar y probar. Se les coloca en un estado de perplejidad porque se les sanciona en un momento sin tener la oportunidad de darse por enteradas, ni de participar al menos en la formación del acto que afecta su patrimonio jurídico”.
A tal efecto, esta Sala pasa a verificar el presente vicio denunciado.
2.- El derecho a la defensa –corolario del debido proceso- es una garantía otorgada ope legis, a toda aquella persona que se encuentre inmersa en un procedimiento administrativo o en un proceso judicial, con el fin que se le permita tener conocimiento de las imputaciones que se le realizan, pueda presentar pruebas y controlar las de la contraparte. Pero para que exista el derecho a la defensa, debe existir un proceso, cualquiera que este sea. Sin embargo, en el presente caso, se verifica la existencia de una relación contractual distinta a una relación procesal o procedimental, lo cual lleva a considerar a esta Sala si es necesario para la revocatoria de los contratos administrativos iniciar procedimientos para poner fin a dicho contrato, o por el contrario, dejar sin efecto el mismo unilateralmente.
3.- Es criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia que los contratos administrativos, para ser considerados como tales, deben cumplir ciertos requisitos sin los cuales mal podría dársele el carácter de naturaleza administrativa. (Véase, sentencia n° 00384 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 20 de abril de 2004. Ponente: magistrada Yolanda Jaimes Guerrero). En tal sentido, uno de los requisitos exigidos es que una de las partes contratantes sea un ente público. En el caso de autos dicha exigencia se encuentra satisfecha, visto que IPOSTEL es un instituto autónomo adscrito al Ministerio de Infraestructura. Otra exigencia para su identificación es la que se refiere a la finalidad del contrato, en el sentido que este se encuentre vinculado a un servicio público o a una utilidad de interés general. Así, en el caso concreto, puede verificarse que los contratos suscritos entre IPOSTEL y las concesionarias versan sobre la prestación del servicio público de correo.
Por último, la presencia de cláusulas exorbitantes, es revelador del carácter del contrato administrativo. En los contratos administrativos, la Administración confiere al particular la potestad de prestar un servicio público que, en inicio, debería corresponder a la Administración su realización. Sin embargo, esto no quiere decir que la Administración se desprenda del todo de su potestad de imperio sobre el concesionario, ya que la misma puede controlar la actuación del particular, en razón de potestades o cláusulas exorbitantes del derecho público, que le son comunes a los contratos administrativos en razón de su finalidad pública.
En efecto, los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho común, llamadas exorbitantes porque exceden o superan a lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad y de prerrogativas que se consideran consecuencia de las cláusulas exorbitantes del Derecho Común y que se extienden a interpretación, modificación y resolución del contrato.
En virtud de esas cláusulas la Administración puede ejercer sobre su co-contratante un control de alcance excepcional; puede a su vez, en virtud de este privilegio, decidir ejecutoramente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista, (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza. (Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA; Tomás Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1989. Pág. 662).
Estas cláusulas no necesariamente tienen que estar señaladas expresamente en el contrato, sino que pueden estar contenidas de manera implícita o virtual, es decir, si bien puede suceder que no estén señaladas y pactadas expresamente en el cuerpo del contrato, no por ello las mismas no existen o no forman parte del mismo, sino que ellas son, por su propia naturaleza, inherentes a todo contrato administrativo. En efecto, su razón deviene por el hecho de que cuando el contrato o alguna cláusula en particular se convierte en una suerte de traba para el interés general, la Administración en virtud de su poder de imperio, puede echar mano a esas cláusulas para defender y hacer prevalecer ese interés sobre el particular. Por tanto, la existencia de estas cláusulas exorbitantes resulta innegable en los contratos administrativos.
En razón de estas estipulaciones puede la Administración interpretar, modificar o terminar la relación contractual, cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas estipuladas, o cuando el contrato deje de ejercer su función a favor del interés general. Tal criterio ha sido reiterado en distintas oportunidades por esta Sala Político Administrativa, bajo la siguiente argumentación:
“...reitera la Sala que la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, por distintas razones: de legalidad, cuando no se han satisfecho los requisitos exigidos para su validez o eficacia; de interés general o colectivo; y a título de sanción, en caso de falta grave o incumplimiento del co-contratante. Ciertamente, en este último supuesto, no puede la Administración prescindir, en principio, de un procedimiento contradictorio, en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa. En consecuencia, frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa del interesado que será afectado por la decisión que haya de adoptarse” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de 6 de febrero de 2001. Sentencia número 000060. Ponente Levis Ignacio Zerpa).
4.- En el caso de autos, se verifica que la Administración mediante una Resolución resolvió modificar el contrato. En efecto, nada prohíbe a la Administración modificar el contrato por medio de una Resolución que justamente viene a determinar una obligación que debe cumplir el concesionario a fin que cobre un precio privado y que utilice unas máquinas franqueadoras, según señalan los artículos 1 y 2 de la Resolución n° 389. De la misma forma, la Administración modificó los montos establecidos en los contratos administrativos tipo a ser pagadas por las concesionarias del servicio por concepto de habilitación postal, conforme a las pautas contenidas en la igualmente cuestionada Resolución nº 390.
El hecho que el artículo 8 de la Resolución nº 389 establezca que el incumplimiento de esas condiciones conllevaría a la revocatoria de pleno derecho de la concesión, no es otra cosa que la utilización de la cláusula exorbitante por medio de la cual se le permite a la Administración dar por terminado un contrato administrativo cuando exista un incumplimiento por parte del co-contratante.
5.- Ahora bien, es menester señalar que la Resolución n° 389 no señala procedimiento alguno para constatar el cumplimiento o no de lo exigido. En efecto, la Resolución se limita exclusivamente a señalar que a las empresas concesionarias que no cumplan lo establecido en esa Resolución n° 389, les será revocado de pleno derecho la autorización o habilitación por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela. La Resolución tan sólo expresa que de existir incumplimiento se revocará la concesión otorgada por la Administración.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula a falta de disposición expresa el procedimiento administrativo aplicable por la Administración. Cuando no existe un procedimiento especial, la Administración deberá utilizar el procedimiento ordinario señalado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como su artículo 47 lo señala:
Artículo 47.- Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad.
Es evidente entonces, que la Administración debe iniciar procedimientos administrativos establecidos en Ley si considera que alguna concesionaria no cumple con los requisitos que se le imponen. Ello es un principio de toda la actividad administrativa por el cual, desde el momento en que la Administración verifica la supuesta existencia de una falta debe iniciar un procedimiento administrativo. Esto no implica que cada Resolución deba señalar un procedimiento administrativo para ejercer una potestad revocatoria en caso de incumplimiento por parte de los concesionarios, más aún, la Administración no tiene la potestad de crear procedimientos administrativos mediante actos administrativos, ya que ello es materia de reserva legal, por lo que sólo los procedimientos administrativos expresados por ley serán aplicables, como es el caso de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por ello, para esta Sala Político Administrativa Accidental, las Resoluciones n° 389 y 390 no violan el derecho a la defensa, por cuanto no eran ellas las llamadas a establecer un procedimiento administrativo. De hecho, en caso tal de que la Administración no iniciara el procedimiento administrativo ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la efectiva lesión al derecho a la defensa lo cometería esta última y no las Resoluciones impugnadas.
En consecuencia, esta Sala Político Administrativa Accidental considera improcedente la solicitud de nulidad de las Resoluciones n° 389 y 390 en razón de violaciones al derecho a la defensa, por no haber sido quebrantado dicho principio constitucional. Así se declara.
C.- DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD SANCIONATORIA
1.- Los recurrentes señalaron que las Resoluciones denunciadas “violan e infringen directa y flagrantemente el principio de legalidad en materia penal y sancionatoria”. Establecen que la potestad sancionatoria de revocar de pleno derecho la autorización o habilitación, cuando exista incumplimiento de las Resoluciones n° 389 y 390, “no le ha sido otorgada a la Administración por ley, ni tan siquiera la ley ha delegado en la Administración la potestad para crear sanción alguna”.
2.- Ahora bien, si bien es cierto que la Administración debe respetar el principio de tipicidad, la misma puede terminar las relaciones contractuales unilateralmente y de pleno derecho, cuando el co-contratante no respete los términos del contrato, o de sus modificaciones.
Este particular ya fue analizado ut supra. Por ende, la Administración no está creando una sanción, sino que simplemente posee esa facultad que deviene de los contratos administrativos. En efecto, como no se está frente a un régimen autorizatorio sino concesional en el que, de acuerdo con toda la doctrina nacional y extranjera, la Administración tiene amplias potestades para modificar los términos de los contratos, y por lo tanto, la determinación de la naturaleza jurídica de la actividad que desempeñan las actoras es importantísima porque al ser concesional es posible, que el Estado modifique los términos del contrato administrativo luego de su vencimiento.
En definitiva, no hay la creación de una sanción, sino la aplicación de una sanción preexistente dentro del mismo contrato, como lo es la establecida en las Resoluciones n° 389 y 390 que modificaron el cuerpo del contrato mediante un acto administrativo normativo. Por esta razón, esta Sala Accidental desestima el argumento por medio del cual se señala que existe una violación al principio de la legalidad sancionatoria. Así se declara.
D.- DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD, JUSTICIA Y PROPORCIONALIDAD DE LAS CARGAS PÚBLICAS
1.- Los recurrentes alegaron que las Resoluciones n° 389 y 390 del Ministerio de Transporte y Comunicaciones violan y menoscaban los principios de la proporcionalidad en las cargas públicas, el de justicia y el de igualdad.
En ese sentido, señalaron: “El establecimiento de cargas desproporcionadas a los particulares que colaboran en la prestación regular y normal de un servicio está en contradicción con la finalidad de la regulación del correo. Esta contradicción se hace palpable cuando mediante la Resolución Nº 389 se dificulta e impide la actividad de la mayoría de los particulares prestadores del servicio de correo privado, mediante la imposición de una contribución que los usuarios del servicio no están en capacidad de pagar. También es palpable la infracción constitucional cuando la Resolución Nº 390 establece el pago de unos derechos de habilitación postal cuyo monto no se corresponde con la realidad económica-inflacionaria que está viviendo el país. Esto se ha hecho sin seguir parámetro alguno, sin utilizar índices o indicadores económicos que los justifiquen”.
A tal efecto, esta Sala Político Administrativa Accidental verifica que las recurrentes hacen señalamientos en cuanto a las consecuencias que esas Resoluciones causarán tanto a los concesionarios como a los propios usuarios del servicio público de correo.
Por ende argumentan una supuesta incapacidad de los usuarios para pagar el precio privado, lo que llevaría a su vez a una disminución en la prestación del servicio y por ende, “muchas empresas se verán obligadas a cerrar su negocio o le será revocada su concesión”, en virtud de lo cual esta Sala no puede valorar elementos futuros e inciertos, que además no fueron probados en autos, y en razón de ello se desestima el argumento según el cual sobre el cual, se afirma que existen violaciones a los principios de la igualdad en las cargas públicas, de la justicia y de la proporcionalidad. Así se declara.
E.- DEL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
1.- Señalan los recurrentes que las Resoluciones se encuentran viciadas de ilegalidad por violar directamente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En efecto, señalan que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “tiene por finalidad prohibir el ejercicio de prácticas o conductas tendentes a impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica (...) también se extiende a la actividad desarrollada por las personas públicas del Estado (...) incluyendo aquellos casos en que el propio Estado mediante ley haya organizado estructuras económicas que “per se” constituyan un monopolio.”.
En tal sentido establecen los recurrentes que las Resoluciones impugnadas crean a favor de IPOSTEL un abuso de posición de dominio, actividad prohibida en el libre mercado por ser restrictiva de la libre competencia y regulada en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que señalan que el Estado con esas Resoluciones crea barreras y obstáculos con el doble propósito de dificultar la entrada de nuevos competidores en el mercado y reducir el número de competidores que actualmente existen.
2.- El marco normativo aplicable a la libre competencia está contenido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual data del 13 de enero de 1992 y a tal efecto se verifica, que para el momento en que fueron dictadas las Resoluciones n° 389 y 390 (5 de diciembre de 1994), dicha Ley estaba en plena vigencia.
La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en el beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, tal como lo establece su artículo 1º
3.- El instrumento jurídico en comento prevé un procedimiento administrativo a seguir, consagrado en el artículo 32 y siguientes, el cual debe cumplirse por ante la Superintendencia para Promoción y Protección de la Libre Competencia. En consecuencia, la vía idónea para denunciar un abuso de posición de dominio, era el acudir a la vía administrativa que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, mediante el procedimiento administrativo seguido en la Superintendencia y no directamente la jurisdicción contencioso-administrativa.
En tal sentido, es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano competente para dirimir la denuncia interpuesta por las recurrentes en cuanto al pretendido abuso de dominio en el mercado de empresas de correo.
Por ende, esta Sala Político Administrativa Accidental se declara incompetente para conocer de la denuncia interpuesta, por ser la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia el órgano administrativo competente para la resolución del conflicto planteado. Así se declara.
F.- DEL VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER
1.- Aducen las empresas recurrentes que las Resoluciones n° 389 y 390 fueron dictadas en desviación de poder, vicio considerado por la jurisprudencia -pacífica y reiterada- de la Sala Político Administrativa, como una causal de nulidad absoluta de los actos administrativos.
A tal efecto del escrito presentado por los recurrentes se desprende: “No le es dado al Estado hacer uso de su potestad regulatoria para coartar la posibilidad que tienen las empresas privadas de correo de competir en el área del correo privado (...) no puede el Ministro dictar una regulación con el fin de favorecer a un organismo del Estado en un mercado determinante como lo es el envío, distribución y entrega de correspondencia”.
Continúan las recurrentes: “El Estado no puede valerse de su poder para lograr sus fines económicos particulares. Ahora bien, es el caso de que a través de instrumentos normativos ilegales se está desmejorando la condición de los prestadores del servicio de correo privado con el objeto de garantizar la posición de IPOSTEL en el Mercado. (...) muchas de las empresas privadas de correo tendrán que salir del mercado dejando su clientela a la orden del ente estatal, esta claro que lo que pretende el Estado a través de la recaudación de contribuciones y mediante el cobro de los derechos de habilitación postal es la subsistencia económica de IPOSTEL. Pero de ese modo se está apartando del fin último de la Ley de Correos y la Ley de Creación de IPOSTEL que es la prestación de un servicio regular, eficiente, seguro, accesible y económico”.
2.- El vicio de desviación de poder es una infracción del ordenamiento jurídico que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. En efecto, los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviación de poder cuando la Administración, al producirlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales la ley le confirió la facultad o el deber de dictarlos. En tal sentido la desviación de poder para que se tipifique, no requiere ni siquiera que el fin distinto perseguido por el acto administrativo sea contrario a la Ley. Tan sólo basta que sea contrario al objetivo que con el acto específico que se dicta, se trata de conseguir.
3.- Esta Sala observa que la actuación de la Administración de modificar un contrato administrativo unilateralmente y exigir unas condiciones al concesionario sólo podrá considerarse legítima cuando se ciña o atienda a los elementos que la Ley ha previsto para condicionar el ejercicio de la nombrada atribución. En consecuencia, la libertad de decisión, conferida al órgano administrativo, no le autoriza en modo alguno a apartarse del fin, en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad; no sólo porque persiga un fin privado o un interés particular, sino porque el fin perseguido por él no coincide con el previsto por la norma atributiva de competencia que, en todo caso, atiende siempre al interés público o al bien del servicio.
La desviación de poder requiere por ende ineludiblemente de la prueba de la divergencia que se impute a la actividad administrativa en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.
4.- Ahora bien, los recurrentes se limitan a realizar algunos señalamientos con relación al vicio del cual acusan a las Resoluciones impugnadas, sin que emerjan del expediente las pruebas idóneas para demostrar que el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones distorsionó, mediante las Resoluciones impugnadas, el objeto perseguido por la Ley en la búsqueda de un interés particular.
En tal sentido, la doctrina ha señalado que la desviación de poder es un vicio difícil de probar. De hecho para muchos de ellos la posibilidad de que prospere una pretensión de nulidad basada en una desviación de poder depende precisamente del tratamiento que los jueces den a la prueba promovida. (Carmen CHINCHILLA MARÍN. “La Desviación de Poder”. Segunda Edición. Monografías Civitas. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pág. 198-199). Por esta misma razón, de no producirse prueba alguna, mal podría el juez contencioso administrativo determinar el vicio de desviación de poder en los actos administrativos. En efecto, la desviación de poder o vicio en la finalidad de los actos administrativos supone necesariamente la prueba de la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto, de obtener un fin diferente al asignado en la Ley, es decir, aparte de que no es posible presumirlo, es necesario la prueba de tal intención desviacionista en la conducta del órgano y además que este vicio se configura cuando se trata de funcionarios que si tienen competencia para actuar, pero que lo hacen intencionalmente para fines diferentes a los permitidos.
La Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que no puede alegarse válidamente el vicio de desviación de poder si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el requerido por el legislador sino una razón oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal.
Por las razones señaladas, se establece que carecen de fundamento las denuncias de vicio de desviación de poder en las Resoluciones 389 y 390 de 5 de diciembre de 1994, dictadas por el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura). Así se declara.
G.- DE LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE CORREO
1.- Señalan las recurrentes que: “Las Resoluciones están viciadas de ilegalidad por violación directa de los tratados, convenciones y acuerdos internacionales que sobre la materia de correos han sido suscritos por el Gobierno Nacional y son ley de la República por haber sido debidamente incorporados a la legislación nacional”.
En este sentido, las recurrentes expresan que se ha violado en Convenio Postal Universal, tratado internacional suscrito y ratificado por Venezuela. Ese Convenio Postal Universal reza en su artículo 7:
1.- Las tasas relativas a los diferentes servicios postales internacionales se fijarán en el convenio y en los Acuerdos.
2.- Se prohíbe cobrar tasas postales de cualquier naturaleza, fuera de las que se determinen en el Convenio y en los Acuerdos.
A tal efecto, las recurrentes terminan su alegato señalando que el Convenio señala que solo mediante ley se pueden crear tributos.
2.- El argumento según el cual la Administración creó un tributo por medio de un acto administrativo es considerado improcedente, ya que el franqueo postal se encuentra efectivamente estipulado en el artículo 19 de la Ley de Correos, por lo que la Administración no creó tributo alguno.
Por otra parte el alegato sobre la presunta violación a normas internacionales de correo, igualmente pasa a ser desestimado por esta Sala Político Administrativa Accidental por las similares razones antepuestas, es decir, por cuanto la Administración en ningún momento creó el tributo a que hacen referencia los recurrentes e igualmente, por argumento en contrario sobresale el artículo 19 eiusdem. Así se declara.
Finalmente, en relación con la adquisición y el uso obligatorio de las máquinas franqueadotas por las porteadoras o habilitadas postales, indicada en el artículo 2 de la Resolución n° 389, esta Sala Político Administrativa Accidental considera que, en virtud de las razones derivadas de la aplicación de los principios de proporcionalidad, resulta improcedente el carácter imperativo u obligatorio que se asigna a la adquisición de las mismas, mas no así al uso obligatorio del franqueo y como quiera que sea al transcurrir diez (10) años de haberse interpuesto el recurso de nulidad de las Resoluciones n° 389 y 390, es necesario reconocer la importante variación que ha tenido los patrones tecnológicos en esta materia. Dichas transformaciones permiten hoy en día disponer de alternativas técnicas que por la vía del consenso también pueden ser seleccionadas y establecidas entre el concedente, en este caso IPOSTEL y las diferentes empresas concesionarias.
Por las razones señaladas resulta pertinente desaplicar la obligatoriedad en lo que se refiere a la compra de las máquinas franqueadoras y en acatamiento del marco contractual que rige las actividades de prestación del servicio de correo por parte de las recurrentes, será necesario determinar las nuevas tecnologías a incorporar, con el fin de asegurar el uso del franqueo postal obligatorio. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, esta Sala Político Administrativa Accidental expresa que: (i) es perfectamente legítimo que IPOSTEL pueda fijar las tarifas o precios que estime conveniente para el cobro de las cantidades por concepto de cobro del franqueo postal obligatorio, por cada pieza de correspondencia de hasta dos kilogramos (2 Kg.) por el servicio prestado a través de concesionarios o transporte de particulares; y (ii) desde el punto de vista legal y técnico IPOSTEL dispone de la base normativa que sustenta las decisiones relacionadas con las tarifas o precios, razón por la cual la Resolución n° 389 de 5 diciembre de 1994 dimanada del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones resulta parcialmente nula por lo que respecta al artículo 2, manteniendo incólume su legalidad para el resto del cuerpo normativo. Así se declara.
II.- DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
Por lo antes expuesto y en aras de restablecer las condiciones mínimas que debe soportar la relación contractual, en este caso, basadas en la concesión de la actividad de servicio público de correo, sin que se afecte el interés del Estado ni tampoco se produzca una lesión injustificada en el patrimonio de las empresas concesionarias, inspirada en el principio de la tutela judicial efectiva, esta Sala Político Administrativa Accidental acuerda:
PRIMERO: En cuanto a la Resolución n° 389, como quiera que los efectos fueron suspendidos por decisión de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante fallo de 3 de agosto de 1995, en virtud del cual las concesionarias o porteadoras no cobraron a los usuarios las tarifas que por concepto de franqueo postal fijó la Resolución 389 con sus posteriores modificaciones, declara ex-nunc los efectos de esta decisión, esto es, a partir de la publicación del presente fallo, al estimar esta Sala Político Administrativa Accidental, que no es posible trasladar a las concesionarias o porteadoras la obligación que corresponde al usuario de abonar el precio por concepto de franqueo postal, no obstante pesar sobre las mismas la exigencia de retener y enterarlo a IPOSTEL. Así se decide.
SEGUNDO: Con relación a la Resolución n° 390 y como quiera que este caso corresponde a las concesionarias o porteadoras cumplir con lo dispuesto en la mencionada Resolución cuya legalidad aquí se ha decidido, declara que los efectos de esta sentencia son de carácter ex–tunc, esto es, a partir del 12 de diciembre de 1994, fecha de la publicación del acto administrativo en la Gaceta Oficial, con sus correspondientes actualizaciones indexatorias, por cuanto es menester sincerar los montos y proceder a realizar los ajustes necesarios a los fines de sanear las operaciones asociadas a la actividad de correo, tanto para los usuarios, como para la Administración; puesto que resulta insostenible y atentatorio contra la calidad del servicio de correo las cantidades que actualmente percibe el Estado por las concesiones otorgadas, por oposición a la realidad económico-financiera que actualmente vive el país y a los costos asociados por razones de carácter tecnológico y de infraestructura que conlleva el servicio de correo. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto esta Sala Político Administrativa Accidental declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de nulidad. Así se declara”.
Con fundamento en lo antes expuesto y conforme al criterio antes transcrito, este Tribunal declara sin lugar el alegato de vicio de orden constitucional denunciado por la recurrente. Así se declara.

Dilucidado lo anterior, este Tribunal estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre el resto de los puntos en controversia, dando por reproducidos los argumentos arriba expuestos en torno a los vicios de orden constitucional y legal, por cuanto quedó evidenciado que el Instituto Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL) puede gravar con tasas el aludido franqueo postal por el servicio de correo privado, sin que ello comporte la invasión de las competencias previstas en los artículos 112, 113, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se confirma el reparo formulado a la contribuyente en los términos expuestos y por ende son completamente aplicables las sanciones de multa y suspensión impuestas a la empresa actora, conforme a lo preceptuado en las cláusulas décima séptima literal d) y décima tercera literal c), del “Contrato de Habilitación Postal” suscrito por ambas partes en fecha 11 de junio de 1996. Así se dispone.


VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el recurrente COURRIER EXPRESS J.E. 2007, C. A., contra la Providencia Administrativa Nº 103, de fecha 27 de marzo de 2001, dictada por la Gerencia de Correo Privado y Franqueo Mecánico del Instituto Telegráfico Postal de Venezuela (IPOSTEL), y en consecuencia:

1.- Se CONFIRMA el acto administrativo antes indicado, así como los accesorios derivados del mismo.

2.- Se CONDENA EN COSTAS procesales a la recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, tomando como base el diez por ciento (10%) de la cuantía.

3.-Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, a la Gerencia de Correo Privado y Franqueo Mecánico del Instituto Telegráfico Postal de Venezuela (IPOSTEL) y a la contribuyente Courrier Express J.E. 2007, C. A.. Líbrense las correspondientes boletas.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018).

Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

LA JUEZ,


Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,

María José Herrera Machado

En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018), siendo las diez y cincuenta minutos de la mañana (10:50 am), se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,


María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2009-000316

RIJS/MJHM/japc