Decisión Nº AP41-U-2015-000284 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario (Caracas), 06-02-2017

EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
Número de expedienteAP41-U-2015-000284
Número de sentencia019-2017
PartesINVERSIONES ASG 2004, C.A. / MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
PonenteNestor Luis Correa
Tipo de procesoImprocedente Solicitud De Amparo Cautelar
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 6 de febrero de 2017
206º y 157º

Asunto: AP41-U-2015-000284 Sentencia interlocutoria Nº 019/2017

Examinado el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales el 28 de octubre de 2015 por el ciudadano José Policarpo Meliá, representante legal de la sociedad de comercio INVERSIONES ASG 2004, C.A., asistido por la abogada Neyris Zágarra, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 125.789, contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-0005 de fecha 26 de enero de 2012, notificada el 1° de marzo de ese mismo año, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, este Tribunal observa lo siguiente:
I
TRAMITE
Resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”.
De lo anterior se desprende que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
II
DE LA ADMISIBILIDAD
Este Juzgado pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad del recurso contencioso tributario (a los fines de revisar la petición cautelar de amparo), por lo que observa que las partes están a derecho y se constata que se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario de 2014 en sus artículos 266, 267 y 269; a saber: se trata de actos administrativo recurribles en la vía jurisdiccional; impugnados por ante la autoridad competente; mediante escrito en el que se funda y consta la cualidad y el interés de la recurrente; así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional admite provisionalmente dicho medio de defensa judicial. Así se decide.
III
DEL AMPARO CAUTELAR
En el capítulo referido a los derechos económicos constitucionales vulnerados, la accionante arguye que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda pretende so pena de cierre del establecimiento exigir el pago de la multa generada por la “omisión directa de dicho ente de no haber suministrado oportunamente el formato respectivo para enterar a mi representada acerca de la obligación que se le imponía como agente de recaudación y percepción del impuesto municipal”. (Destacados propios).
Sostiene que tal inadvertencia de la Administración Tributaria Municipal conlleva a un perjuicio económico ya que el pago de sumas de dinero exigido incide directamente sobre el capital social de la empresa, causando un desequilibrio financiero a la misma, que pone en riego el servicio que presta como centro hípico.
Posteriormente, transcribe el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En su capítulo del amparo cautelar la accionante se fundamenta en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Luego, señala que el presente amparo constitucional tiene como objeto evitar que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda materialice un perjuicio financiero “que atente el Derecho Constitucional y Legal de mi representada al ejercicio de la actividad económica que por expreso mandato del ordenamiento jurídico le ha sido encomendado, al punto de poder quedar impedida de cumplir el pago de compromisos laborales, mantenimiento de las instalaciones, cumplimiento de las obligaciones sociales, económicas, propias de los objetivos de su creación”.
Afirma que la actividad desplegada por la sociedad mercantil se encuentra en peligro de cierre si se continua permitiendo el cobro inconstitucional e ilegal por parte de las autoridades municipales, afectando de manera directa y flagrante los intereses patrimoniales, con la captación de los impuestos municipales consistentes en la recaudación de un valor agregado a las apuestas efectuadas por los usuarios equivalentes al diez por ciento (10%) del monto apostado, luego que la Administración Municipal obviara suministrar al agente de percepción las formas necesarias a través de las cuales declararía la retención y consecuente reintegro a la Autoridad Fiscal.
Sostiene que el periculum está sustentado en la notificación practicada el 20 de octubre de 2015 por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del aludido ente local mediante la cual se le intimó al pago de la multa bajo amenaza de cierre del local comercial de no cancelar la misma dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.
De allí que “dados los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada, y con base en lo expuesto, esta representante Judicial solicita la suspensión del cobro de la multa impuesta (…) hasta tanto se decida la causa principal”. (Resaltados del escrito).
Precisado lo anterior, pasa este Juzgador a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.
Conforme a lo anterior, este Operador de Justicia observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional en el supuesto perjuicio económico y cita el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 2641 y 3124 de fechas 1° de octubre de 2003 y 15 de diciembre de 2004, casos: Inversiones Parkimundo C.A. y Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., Seguros Pan American de Liberty Mutual C.A. Adriática de Seguros C.A. y Seguros La Seguridad C.A., en ese orden, ha expresado lo siguiente:

“La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado.”.
En efecto, el precepto constitucional a la libertad económica consagra un derecho que permite a todos los ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela ejercer actividades económicas libres, salvo los límites y exigencias del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, de un estudio preliminar al caso concreto no se aprecia la violación a la libertad económica respecto a la actividad desarrollada por la empresa accionante vinculado con su condición de agente de recaudación y percepción del impuesto municipal y que la misma sólo se limitó a exponer a lo largo de su escrito una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto perjuicio económico, siendo pertinente destacar que de las actas que integran el expediente no se evidencian elementos de prueba que permitan establecer la violación del referido derecho al libre ejercicio económico y así aportar elementos convincentes a este Juzgado sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada.
Con fundamento a lo expuesto, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso tributario. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se admite provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con amparo cautelar el 28 de octubre de 2015 por la sociedad mercantil INVERSIONES ASG 2004, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2012-0005 de fecha 26 de enero de 2012, notificada el 1° de marzo de ese mismo año, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- Improcedente el amparo cautelar solicitada de manera conjunta con el señalado medio de defensa judicial.
Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese y regístrese. Líbrese Oficio.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero del dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez,

Néstor Luís Correa Vielma
La Secretaria Accidental,

Ana Alexandra González Launsett
La anterior decisión se publicó en la señalada fecha, a las doce y siete meridiem (12:07 m.).
La Secretaria Accidental,

Ana Alexandra González Launsett
NLCV/AAGL/wp.-