Decisión Nº AP41-U-2012-000059 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 31-10-2017

EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
Número de sentencia2397
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
Número de expedienteAP41-U-2012-000059
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 2397
FECHA 31/10/2017





REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
207º y 158°

Asunto: AP41-U-2012-000059


“Vistos” con informes de las partes.

En fecha 17 de febrero de 2012, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario ejercido por la abogada Betty Andrade Rodríguez, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-11.044.817, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo el Nº 66.275, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente “DIAGEO VENEZUELA C.A.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de junio de 1992, bajo el número 60, Tomo 145-A , siendo su última modificación estatutaria registrada en fecha 30 de abril de 2002, bajo el número 47, Tomo 61-A, inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30021593-8, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el alfanumérico L/00101-2012, de fecha 12 de enero de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente notificada en fecha 16 de enero de 2012, la cual confirmó parcialmente el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.: 596-373-2010 de fecha 24 de octubre de 2010, únicamente sobre la porción del reparo modificada y no aceptada para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009 por la cantidad de Doscientos Once Millones Cuatrocientos Catorce Mil Trescientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 211.414.358,30, e impuso multa por la cantidad de Setenta y Un Millones Seiscientos Doce Mil Seiscientos Ochenta y Tres Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 71.612.683,80), ascendiendo el reparo a un monto total de Doscientos Ochenta y Tres Millones Veintisiete Mil Cuarenta y Dos Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 283.027.042,10), en materia de Impuesto Sobre Actividades Económica por concepto de impuesto y multas para los períodos fiscales anteriormente señalados.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2012, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el número AP41-U-2012-000059, ordenándose notificar a los ciudadanos Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, al Sindico Procurador, Contralor y Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, requiriendo de este último el expediente administrativo correspondiente.

Así, el Fiscal del Ministerio Público, el Alcalde, el Contralor y el Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, fueron notificados en fechas 1/03/2012, 6/03/2012, 13/3/2012 y 11/04/2012, respectivamente, siendo consignadas las boletas en fechas 5/03/2012, 12/03/2012, 15/03/2012 y 23/04/2012, respectivamente.

A través de diligencia de fecha 22 de marzo de 2012, la representación judicial de la recurrente, consignó copia simple del recurso contencioso tributario a los fines de practicar la notificación del Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 26 de marzo de 2012 este Órgano Jurisdiccional ordenó la certificación de las copias presentadas por la parte recurrente a los fines de anexarlas a la notificación del Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda.

A través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 30 de abril de 2012, este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso contencioso tributario, y ordenó su tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad a lo establecido en el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

En fecha 16 de mayo de 2012, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas. Asimismo solicitó la devolución previa certificación de los documentos originales presentados en el prenombrado escrito.

De igual forma la representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 16 de mayo de 2012, consignó escrito de promoción de pruebas y el respectivo expediente administrativo.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2012 este Tribunal ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes, así como también el expediente administrativo consignado por la representación judicial Municipal.

Vista la solicitud ejercida por la representación judicial de la recurrente en fecha 16/05/2012, este Tribunal a través de auto de fecha 15/05/2012 ordenó la devolución de los originales consignados como anexos en el escrito de promoción de pruebas.

A través de diligencia de fecha 21 de mayo de 2012, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la contribuyente. De igual forma la representación judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la recurrida.

En fecha 21 de mayo de 2012, la representación judicial de la contribuyente, mediante diligencia, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que se valorara el mérito favorable del expediente administrativo.

Mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 24 de mayo de 2012, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes que intervienen en la presente causa.

En fecha 28 de mayo de 2012, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, al cual asistieron los representantes judiciales de las partes y fueron designados como expertos contables los Licenciados Jasmina Díaz (designada por la recurrente), Karenia Peralta (designada por la Recurrida) y William Montes de Oca (designado por el Tribunal), titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.915.544, V-10.775.263 y V-2.095.930, respectivamente, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos bajo los Nos. 11.294, 31.810 y 594, respectivamente. Así el Tribunal fijo para el tercer día de despacho siguiente para que los expertos comparezcan a presentar juramento.

En fecha 4 de junio de 2012, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos al cual asistieron todos los expertos designados por las partes identificados anteriormente; este Órgano Jurisdiccional en consecuencia otorgó a los mismos un lapso de treinta (30) días de despacho para que realizaran la experticia.

En fecha 4 de junio de 2012 compareció la representación judicial Municipal a los fines de apelar la Sentencia Interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2012.

A través de auto de fecha 5 de junio de 2012, este Órgano Jurisdiccional oyó en un solo efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido por la recurrida, ordenando remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia copias certificadas del expediente judicial.

Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2012, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó, copias simples del expediente a los fines de remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, visto el recurso de apelación ejercido por esta representación judicial.

En fecha 13 de junio de 2012 este Órgano Jurisdiccional a través de auto, ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de proveer respecto de la procedencia o no de la suspensión de los efectos solicitado por la representación judicial de la recurrente en el recurso contencioso tributario.

En fecha 14 de junio de 2012, mediante oficio N° 2012-215, este Tribunal remitió a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia copia certificada del expediente judicial, visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial municipal, contra la sentencia interlocutoria S/N de fecha 24 de mayo de 2012.

Mediante diligencia de fecha 21 de junio de 2012, los expertos contables informaron al Tribunal que en fecha 25 de junio de 2012 se iniciaría formalmente la práctica de la experticia contable.

Mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2012 los expertos contables solicitaron a este Órgano Jurisdiccional una prórroga de diecisiete (17) días de despacho para la presentación del dictamen pericial correspondiente.

Así, en fecha 18 de julio de 2012, este Tribunal mediante auto, vista la solicitud anterior, otorgó únicamente un lapso de quince (15) días de despacho para que los expertos contables consignaran el respectivo dictamen pericial.

En fecha 10 de agosto de 2012, los expertos contables consignaron el informe pericial respectivo constante de cincuenta (50) folios útiles y un (1) disco compacto (CD), contentivo de los anexos.

A través de auto de fecha 20 de septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional instó a los expertos contables para que trajeran a los autos, copias simples del contenido existente en el CD presentado con los anexos de la experticia contable practicada, todo ello a los fines de que las partes pudieran tener acceso a éstas.

A través de diligencia de fecha 20 de septiembre de 2012, la representación judicial de la recurrente consignó copias simples de la Resolución N° L/001 01-2012, la cual se encuentra consignada en el expediente administrativo, para que fueran certificados por este Tribunal.

A través de auto de fecha 24 de septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó la certificación de las copias consignadas por la representación judicial de la contribuyente.

Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2012, los expertos contables consignaron escrito de aclaratoria de la información contenida en el CD.

Vista la consignación anterior, este Tribunal a través de auto de fecha 4 de octubre de 2012, ordenó agregar a los autos el prenombrado escrito.

En fecha 15 de octubre de 2012, las partes que intervienen en la presente causa consignaron sus respectivos escritos de informes. Asimismo en la misma fecha este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos los referidos escritos.

Así, en fecha 25 de octubre de 2012, las partes consignaron sus respectivas observaciones a los informes presentados por su contraparte.

En fecha 25 de octubre de 2012, vencido el lapso para presentar las observaciones a los escritos de informes, este Tribunal dijo vistos y se inició el lapso para dictar sentencia.

Mediante Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 8 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, según el criterio establecido en la Sentencia N° 02007 de fecha 25 de septiembre de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó reponer la causa al lapso de evacuación de pruebas al cual comenzaría a computarse una vez que llegaran las resultas de la apelación ejercida contra de la sentencia interlocutoria S/N de fecha 24 de mayo de 2012. Asimismo se ordenó la notificación de todas las partes que intervienen en la presente causa.

A través de diligencia de fecha 14 de noviembre de 2012 la representación judicial de la recurrente y la recurrida, solicitaron a este Tribunal que ratificara la validez de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, incluyendo la experticia contable. De igual forma solicitaron al Tribunal que se pronunciara sobre la etapa procesal y el día exacto en que ocurrió la suspensión de la causa.

Así en fecha 16 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre la solicitud anterior, aclarando lo solicitado por las partes.

En fecha 5 de agosto de 2013 se recibió oficio N° 1753 proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde remiten las resultas de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.

A través de auto de fecha 7 de agosto de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a todas las partes que intervienen en la presente causa de la anterior decisión, de igual forma se dejó constancia que una vez estuviese consignada la última boleta de notificación, se haría todo lo conducente para la evacuación de la prueba promovida por la recurrida, según lo indicado en la Sentencia N° 003345 de fecha 3 de abril de 2013, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Visto lo indicado en Auto de fecha 7 de agosto de 2013, este Tribunal en fecha 20 de septiembre de 2013 ordenó la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida, en el domicilio de la contribuyente.

A través de auto de fecha 23 de septiembre de 2013, este Tribunal dejó constancia que se trasladó al domicilio fiscal de la recurrente a los fines de evacuar la inspección judicial promovida por la representación judicial municipal.

En fecha 24 de septiembre de 2013, la representación judicial de la recurrente consignó escrito a través del cual solicitó se dictaran medidas cautelares de suspensión de efectos en la presente causa.

Mediante sentencia interlocutoria S/N de fecha 27 de septiembre de 2013 este Órgano Jurisdiccional vista la solicitud de medidas cautelares de suspensión de efectos ejercida por la contribuyente, para lo cual ofreció la constitución de una fianza judicial, principal y solidaria a ser otorgada por una institución bancaria; siguiendo los lineamientos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para obtener la suspensión de los efectos, el Tribunal concedió un lapso de diez (10) días de despacho para que la recurrente constituyera caución debidamente autenticada.

Así, en fecha 10 de octubre de 2013, la representación judicial de la parte actora, consignó fianza N° 77-10009942 en original para la suspensión de los efectos.

Este Tribunal en fecha 15 de octubre de 2013 dictó sentencia interlocutoria S/N, en la cual suspendió los efectos de la Resolución impugnada, vista la solicitud de fianza ejercida por la recurrente. De igual forma se ordenó notificar de la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 18 de octubre de 2013 las partes que intervienen en la presente causa consignaron sus respectivos escritos de informes. Por consiguiente en la misma fecha, este Tribunal dejó constancia del inicio de los ocho (8) días de despacho para que los intervinientes presentaran las observaciones a los informes de su contraparte.

Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2013, la representación judicial de la recurrente consignó las observaciones a los informes presentados por su contraparte. De igual forma, en fecha 29 de octubre de 2013 la representación judicial municipal hizo lo mismo.

A través de auto de fecha 31 de octubre de 2013 este Tribunal dijo vistos y se inició el lapso para dictar sentencia.

En fecha 7 de noviembre de 2013, la representación judicial de la recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó original de la comunicación suscrita por el Licenciado Duil Mendoza, así como también, original de las Planillas de Pago, signadas con las siguientes números: 771069381, 77107124 y 771075588.

Mediante diligencia de fecha 15 de noviembre de 2013, suscrita por la representación judicial de la Alcaldía de Chacao, dicha representación apeló de la sentencia interlocutoria sin número emitida por este Tribunal en fecha 15 de octubre de 2013, mediante la cual se decidió suspender lo efectos de la Resolución impugnada en el presente caso.

En fecha 26 de noviembre de 2013, vista la apelación ejercida por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia interlocutoria sin número antes identificada, mediante la cual se declaró procedente la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada en el presente juicio, en consecuencia, este órgano jurisdiccional la oyó en un solo efecto devolutivo. Asimismo, se le hizo saber al apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que debía consignar las copias simples de todos los anexos para su posterior certificación y remisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

El 04 de diciembre de 2013, la representación judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la devolución, previa certificación en autos de los documentos consignados por la parte recurrente en fecha 07 de noviembre de 2013.

Vista la diligencia presentada por la representación judicial de la recurrente en fecha 04 de noviembre de 2013, mediante la cual realizaron la solicitud de que se les devolvieran los documentos originales consignados mediante diligencia de fecha 07 de noviembre de 2013. En consecuencia, este Tribunal acordó de conformidad a lo solicitado y ordenó devolver los documentos originales previa su certificación en autos.

En fecha 19 de diciembre de 2013, el apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber retirado las copias certificadas de los documentos originales antes solicitados.

La representación judicial de la contribuyente “DIAGEO VENEZUELA C.A.”, ha solicitado a este Tribunal que dicte sentencia en la presente causa en las siguientes fechas: 03/06/2015, 03/02/2016, 21/07/2016, 01/11/2016 y 13/07/2017; y la representación judicial del Municipio Chaco del Estado Miranda ha hecho la misma solicitud también en distintas fechas: 29/10/2014, 11/06/2015, 02/02/2016, 18/06/2016 y 10/08/2017 respectivamente.
En fecha 29 de octubre de 2014, el representante judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, ciudadano Alejandro Rafael Tosta Castillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 178.130, presentó diligencia mediante la cual consignó documento poder que acredita su representación. Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2017, la ciudadana Genaibis José Valero debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 218.124, presentó también el documento poder que acredita su representación de la recurrente en la presente causa.
En fecha 01 de julio de 2015, la representación judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual sustituyó poder apud acta, y se reservó su ejercicio y el de todos los demás que aparecen nombrados, así mismo, consignó copia simple de documento poder que acredita su representación.
En fecha 18 de septiembre de 2017, la ciudadana Juez de este Tribunal, Ruth Isis Joubi Saghir, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa, concediéndole a las partes tres (03) días de despacho para que ejercieran el derecho de reacusación, según lo establecido en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implicara la paralización o suspensión de la causa.
II
ANTECEDENTES

El ciudadano José Luís Villegas, titular de la cédula de identidad N° V- 6.559.279, en su condición de auditor fiscal adscrito a la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se trasladó al domicilio fiscal de la sociedad mercantil “DIAGEO VENEZUELA, C.A”, con el propósito de realizar una fiscalización en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), para los periodos fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, y también verificar el cumplimiento del deber formal correspondiente a la presentación de la declaración estimada del ejercicio fiscal 2010.

A tales efectos, el mencionado auditor fiscal notificó a la prenombrada contribuyente de las siguientes actas de requerimiento cada una en determinadas fechas. Asimismo la sociedad mercantil “DIAGEO VENEZUELA, C.A” emitió sus respectivas respuestas a dichas notificaciones:


Fecha de notificación Respuesta de DIAGEO
según Acta de Recepción de fecha:
1 09 de junio de 2010 21 de junio de 2010
2 09 de julio de 2010 19 de julio de 2010
3 05 de agosto de 2010 19 de agosto de 2010
4 19 de agosto de 2010 09 de septiembre de 2010
5 02 de septiembre de 2010 02 de septiembre de 2010
6 09 de septiembre de 2010 15 de septiembre de 2010
7 15 de septiembre de 2010 21 de septiembre de 2010
8 21 de septiembre de 2010 01 de octubre de 2010

En fecha 25 de noviembre de 2010 la recurrente fue notificada del Acta Fiscal, mediante la cual se determinó que supuestamente adeudaba las siguientes diferencias de Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE) para los periodos fiscalizados:


Ejercicio fiscal Diferencia de impuesto a pagar en Bs. Diferencia de impuesto a pagar en BsF.
2006 26.041.620.544,00 26.041.620,00
2007 41.956.798.220,00 41.956.798,22
2008 88.970.457.248,00 88.970.457,25
2009 99.128.703.711,00 99.128.703,71
Reparo Fiscal 256.097.579.723,00 256.097.579,72

Adicional a lo anterior, el auditor determinó que existen elementos que presuponen la existencia de ilícitos tributarios, derivados de la supuesta presentación extemporánea de las declaraciones estimadas de ingresos brutos correspondientes a los anticipos del Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE) de los ejercicios fiscales 20006, 2008, 2009 y 20010; y de la presentación de las declaraciones definitivas de ingresos brutos de los ejercicios fiscalizados con presuntas omisiones de ingresos brutos.

En fecha 19 de enero de 2011, no conforme con las objeciones fiscales formuladas por el auditor fiscal mediante el Acta Fiscal, la Sociedad Mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A” procedió a presentar formalmente escrito de descargos en el cual expuso las razones de derecho para sostener su improcedencia.

Según la representación judicial de la recurrente, en dicho escrito, DIAGEO promovió una serie de pruebas, que supuestamente, no fueron admitidas ni apreciadas por la Dirección Administración Tributaria en la Resolución. Así, presentado dicho escrito de descargos correspondiente, en fecha 16 de enero de 2012, la recurrente fue notificada de la Resolución, en la cual:
i) Se confirmó parcialmente el Acta Fiscal, “únicamente sobre aquella porción del reparo notificada y no aceptada” a cargo de mi representada, por la cantidad de Bs.F. 211.414.358,30. De esta forma, el reparo formulado fue corregido de la siguiente forma:




Ejercicio Fiscal Diferencia de Impuesto a pagar en Bs. Diferencia de Impuesto a
pagar en Bs. F.
2006 26.041.620.544,00 26.041.20,54
2007 41.956.798.220,00 41.956.798,22
2008 75.017.376.840,00 75.017.376,84
2009 68.398.562.700,00 68.398.562,70
Reparo Fiscal 211.414.358.300,00 211.414.358,30

ii) Se impuso a DIAGEO multas por la cantidad total de Bs. 71.612.683,80, derivados de la supuesta presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, así como la presentación extemporánea de las declaraciones estimadas de los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y la supuesta disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009.

En fecha 16 de febrero de 2012, la recurrente procedió a solicitar la Liquidación de las planillas de pago de las multas generadas por la declaración extemporánea de la contribuyente, las cuales les fueron impuestas en la resolución N° L/001 01/2012 de fecha 12 de enero de 2012, para el consecuente pago de las sanciones impuestas por concepto de presentación extemporánea de las declaraciones definitivas de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, así como la presentación extemporánea de las declaraciones estimadas de los ejercicios 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por la cantidad total de Bs. 4.750,00.

Por su parte, al no estar la recurrente de acuerdo ni conforme con el reparo formulado en concepto de Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), ni tampoco con las sanciones impuestas por disminución indebida de ingresos tributarios, asociados a la supuesta falta de pago de los tributos debidos por DIAGEO, procedió a presentar Recurso Contencioso Tributario contra la prenombrada resolución.




III
ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la recurrente, arguyeron en su escrito recursivo contra la Resolución Administrativa impugnada, lo siguiente:

I. NEGATIVA DE LA APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO SOLICITADO POR DIAGEO.

Que “…mi representada solicitó en el escrito de descargos presentado, la apertura del lapso probatorio para la promoción y evacuación de las pruebas que considerara prudentes para soportar las afirmaciones hechas en el proceso, sin que se hubiera atendido a esta solicitud efectuada por mi representada. En efecto, como puede constatarse en el escrito de descargos,…”.

Que “…, del examen del expediente administrativo puede constatarse que nunca se notificó a mi representada formalmente de la apertura del lapso probatorio, otorgándole una oportunidad para hacer valer sus pruebas en el procedimiento administrativo. Así bien, DIAGEO promovió conjuntamente con la presentación del escrito de descargos algunas probanzas, específicamente señaló que solicitaba la apertura del lapso probatorio para hacer valer las restantes que fueran necesarias para hacer valer sus argumentos. No obstante, esta oportunidad no fue otorgada, dado que la DIRECCION DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA no notificó a DIAGEO de la apertura del lapso probatorio, otorgándole un plazo para producir la pruebas de sus afirmaciones”.

Que “…, en la página 25 de la RESOLUCIÓN se hace referencia a las pruebas ‘solicitadas por esta Administración Tributaria’ (LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA) en la cual se deja constancia que la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA otorgó a DIAGEO diez días hábiles para que consignara la ‘totalidad de los contratos de distribución – vigentes para los ejercicios fiscales auditados – que hayan sido suscrito (sic) DIAGEO VENEZUELA, C.A., con sus distintos distribuidores”.

Que “Como puede apreciarse, en lugar de abrirse el lapso probatorio para que tanto la Administración Tributaria Municipal como mi representada procediera a hacer valer las pruebas que soportaban sus afirmaciones, la Administración Municipal se limitó a requerir directamente la entrega de la información que ella consideró prudente, limitando de esta forma de manera clara la libertad probatoria de mi representada”.

Que “…si bien se efectuó la evacuación de la prueba de revisión fiscal promovida por mi representada- en forma irregular, según denunciamos de seguidas-, no se abrió el lapso probatorio como fuera solicitado por DIAGEO, para que pudiera hacer valer las restantes pruebas que le favorecieran. De esta forma, por una parte, la actividad probatoria quedó severamente limitada como consecuencia de la negativa tácita de abrir el lapso probatorio conforme a la solicitud expresamente formulada por mi representada y, por la otra, se impidió la participación de DIAGEO en la evacuación de la prueba de revisión fiscal, produciendo los errores que denunciamos en el siguiente punto y que incluso alguno de ellos- fueron reconocidos por la Administración Tributaria Municipal”.

Que “…queda claramente evidenciado que se produjo una violación al derecho de la defensa de mi representada, al impedirle producir en el procedimiento administrativo las defensas y pruebas para sostener la improcedencia del reparo formulado”.

II. EVACUACIÓN PARCIAL DE LA PRUEBA DE REVISIÓN FISCAL.

Que “…en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) señala que cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas; y en el caso que se tenga un establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede administrativa; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario”.

Que “…, es menester destacar que es la oficina de DIAGEO ubicada en Chacao funciona como una oficina administrativa, sin que constituya establecimiento permanente a través del cual se desarrollan las actividades económicas de la empresa”.

Que “…la sede de DIAGEO ubicada en la Castellana constituye una ‘sede administrativa’, en los términos planteados en el aludido articulo 219 de la LOPPM, mi representada promovió en el punto 2, del Capitulo III del Escrito de Descargos, prueba de revisión fiscal en el procedimiento, a los fines de comprobar el argumento subsidiario hecho valer por ésta. En efecto, mi representada, además de oponer que no posee establecimiento permanente en Chacao desde donde desarrollar su actividad económica, indicó, de forma subsidiaria, que el acta estaba viciada de errores de cálculo, ya que, al seguir el mismo procedimiento de cálculo llevado adelante por los fiscales actuantes, el monto de los ingresos brutos supuestamente obtenidos por la empresa no se correspondería con los percibidos en la realidad, aun cuando no serían imputables a la sede de DIAGEO ubicada en Chacao”.

Que “…debemos indicar que en el escrito de descargos se expresó que ‘Para la evacuación de la presente prueba, los fiscales designados deberán trasladarse a la siguiente dirección: DIAGEO VENEZUELA, C.A., Avenida San Felipe, Edificio Centro Coinasa, piso 6. La Castellana, Chacao, Caracas’, a los fines de que los fiscales designados examinaran los montos de los ingresos brutos globales obtenidos por DIAGEO –en ningún caso atribuirles a la oficina administrativa localizada en La Castellana-. Como puede evidenciarse, se solicitó en el escrito que los fiscales designados se trasladaran a la sede administrativa de la empresa localizada en La Castellana. Igualmente, DIAGEO solicitó en el escrito que, a fin de preservar su derecho a la defensa, le fuera notificada la apertura del lapso probatorio y la forma como se evacuaría la prueba de revisión fiscal, a los fines de la exhibición de la información correspondiente”.

Que “…, como puede apreciarse de la lectura de la RESOLUCIÓN, la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA designó al fiscal para la evacuación de la prueba, reduciendo éste su trabajo al examen de los documentos que constaban en el expediente administrativo; es decir, ni la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA notificó de la apertura del lapso probatorio a DIAGEO, ni indicó cómo se evacuaría la prueba de revisión fiscal, ni instruyó al fiscal a trasladarse a la sede de DIAGEO oportunidad alguna para exhibir al fiscal los soportes necesarios para la evacuación de la prueba. Por ello, los resultados de la prueba de revisión fiscal no arrojaron la corrección total de los supuestos ingresos brutos atribuidos a mi representada, sino tan sólo de una parte de los mismos, en la medida en que el fiscal designado no se hizo de la totalidad de la información de estos efectos, lo que derivó que la Administración no tuvo la oportunidad de estimar la exactitud de los hechos invocados por DIAGEO y por lo tanto no fueron apreciados correctamente en la RESOLUCIÓN.”. (Resaltado propio de la cita).

Que “…, aun cuando efectivamente se efectuaron correcciones a los montos de los ingresos brutos determinados para los años 2008 y 2009 –los cuales insistimos, que no pueden ser atribuidos al establecimiento de mi representada localizado en La Castellana, por tratarse de una oficina administrativa-, dicha corrección fue insuficiente, por cuanto se basó exclusivamente en el análisis de los documentos que cursan en el expediente administrativo contentivo de los antecedentes del caso, sin que el fiscal designado haya recolectado la documentación adicional necesaria para llegar a sus conclusiones. De esa forma, al efectuarse una evacuación parcial de la prueba promovida por mi representada, sin que se le haya notificado de este hecho y sin que se haya trasladado el fiscal a la sede de DIAGEO o se le haya solicitado la entrega de documentación para el examen de las cuestiones objeto de revisión, se violó el derecho a la defensa de mi representada, así como su derecho se ser oída, representado, entre otros en el derecho de control de la prueba y en el principio de contradicción”.

Que “…, la evacuación de la prueba de revisión fiscal promovida requería necesariamente de la notificación a DIAGEO de la apertura del lapso probatorio, de la información de la designación del fiscal actuante, de la forma como se evacuaría la prueba de revisión fiscal, de la asistencia del fiscal designado a la sede administrativa de DIAGEO y de la solicitud de información para la evacuación de la prueba. No obstante, ninguna de estas actuaciones fue realizada, en virtud de lo cual, se violó abiertamente el derecho a la defensa de mi representada, al impedirle la producción de las pruebas para soportar los argumentos en su escrito de descargos.”. (Resaltado propio de la cita).

Que “…, la actuación administrativa resulta claramente segada al pretender evacuar unilateralmente y sin el conocimiento de mi representada, la prueba de revisión fiscal por ella promovida, lo cual resultó en un análisis fraccionado de la realidad, al revisar únicamente documentos que ya cursaban en el expediente, a pesar de la expresa solicitud hecha por mi representada en su escrito de descargos de que el fiscal designado se trasladara a su sede para la revisión de la contabilidad de la empresa, forma en la cual esta prueba normalmente debe ser evacuada.”.

Que “…, la falta de análisis de los argumentos y las pruebas el administrado, vicia de nulidad el acto administrativo respectivo, al configurarse una inmotivación flagrante a través de la cual se viola el derecho a la defensa del particular y especialmente, su derecho a ser oído, todo ello de conformidad con el ordinal 1° del articulo 19 de la LOPA, el cual dispone que: ‘ Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: / Cuando así esté expresamente determinado por un norma constitucional o legal’”.

Que “…, la Administración está obligada a garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, so pena de encontrarse sus actos viciados de nulidad absoluta, por transgredir expresas disposiciones legales y constitucionales –concretamente aquellas disposiciones contenidas en el articulo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA a las cuales antes hemos hecho referencia. Así las cosas, reiteramos que el ejercicio del derecho a la defensa se ve resguardado no solo (sic) cuando al Administración otorga la oportunidad al administrado de producir los argumentos de hecho y de Derecho que le favorecen, sino también cuando dichos alegatos y pruebas son debidamente apreciados, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.”.

Que “… solicitamos respetuosamente se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN, por cuanto en ella se viola el derecho a la defensa y el derecho a ser oído de DIAGEO, dado que (i) se omitió la apertura del lapso probatorio para que DIAGEO pudiera hacer valer sus probanzas en el procedimiento sumario administrativo y (ii) la prueba de revisión fiscal fue evacuada en forma parcial y sin permitir la participación de DIAGEO en ella.”.

III. DEL FALSO SUPUESTO DEL QUE ADOLECE LA RESOLUCIÓN

Que “…, en el supuesto negado de que ese órgano jurisdiccional considere que la RESOLUCIÓN no está viciada de nulidad, por violar el derecho a la defensa de mi representada, al haberse negado la oportunidad de producir nuevas pruebas en el procedimiento sumario administrativo y haber impedido el control de la evacuación de la prueba de revisión fiscal, debemos señalar que la RESOLUCIÓN esta viciada de nulidad igualmente, por estar sustentada en un falso supuesto de hecho y de derecho. En efecto, a través de la RESOLUCIÓN, el Municipio de Chacao del Estado Miranda, considera que mi representada posee establecimiento permanente en su jurisdicción, a través del cual desarrolla actividades económicas, en virtud de lo cual, en su criterio, es contribuyente en dicha jurisdicción del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.

Que “No obstante, la afirmación anterior es absolutamente incorrecta, dado que mi representada posee en el Municipio Chacao únicamente una oficina administrativa.”. (Resaltado propio de la cita).

Que “…, el Municipio Chacao sustenta que mi representada sí posee establecimiento permanente en su jurisdicción a través del cual desarrolla su actividad económica, en los hechos siguientes:

1.- Que DIAGEO poseía depósitos en los Municipios Santiago Mariño de Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón, que no fungían como establecimiento permanente.

(…Omissis…)

2.- Que los contratos de distribución firmados por DIAGEO y sus distribuidores fueron suscritos desde la sede de DIAGEO ubicada en Caracas y que en ellos se indica como domicilio a los efectos de practicar cualquier notificación sobre el contrato a la sede ubicada en caracas.

(…Omissis…)

3.- Los operadores logísticos estuvieron a cargo del manejo, embarque y despacho de la mercancía que supuestamente DIAGEO habría comercializado desde Caracas.

(…Omissis…)

4.- En la facturación de los ingresos, los contratos suscritos entre DIAGEO y los distribuidores y los operadores logísticos, así como en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado, DIAGEO señala como domicilio su oficina localizada en la Castellana, lo que, en criterio de los fiscales actuantes, es suficiente para concluir que DIAGEO realiza sus ventas desde esa sede.

(…Omissis…)

5.- El hecho de que DIAGEO haya tramitado licencias de actividades económicas en sus sedes ubicadas en Municipios del interior de la República no avala u otorga garantía de que dichas sedes constituyen establecimiento permanente o de que las ventas se efectúan en dichas jurisdicciones.

(…Omissis…)

6.- El proceso de formación del consentimiento y de aceptación de la oferta que perfecciona el contrato de venta se habría verificado en la sede de DIAGEO ubicada en Caracas, dado que ‘toda facturación de la empresa –el cual es el reflejo de la aceptación de la operación de compra venta- se desprende que el domicilio de sus ventas corresponde al establecimiento permanente que la misma posee dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual sumado al reconocimiento de la propia contribuyente en su escrito de descargos, cuando afirma que sus facturas son emitidas en la ciudad de Caracas, ello con el fin de fijar la localidad en la cual se debe entenderse (sic) realizada la venta, son razones de las cuales se evidenciarían los suficientes elementos para que este Despacho concluya que la fuente de lucro de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., se verificó en el Municipio Chacao’.

(…Omissis…)

7.- Cuando las facturas indican como domicilio de ventas a la ciudad de Caracas, no se estaría refiriendo al domicilio procesal, sino que ello tiene como finalidad ‘fijar la localidad en la cual debe entenderse realizada la venta’.

(…Omissis…)

8.- Que es un indicio de que el establecimiento ubicado en Caracas es un establecimiento permanente desde el cual se desarrollan las actividades económicas de la empresa, el hecho de que en Chacao se encuentre su domicilio fiscal. Reconoce la RESOLUCIÓN, no obstante, que no necesariamente el domicilio fiscal se encuentra donde se ubique el establecimiento permanente de la empresa, pero que ‘esta coincidencia resulta perfectamente factible y por demás común’.

(…Omissis…)

9.- La factura refleja tanto la entrega de un producto como la prestación de un servicio. De allí que las facturas cumplen una doble función: servir de instrumento que permite a la Administración probar la realización de la operación y servir de soporte directo de cada uno de los registros contables efectuados por la contribuyente. De allí que no se puede desconocer el valor probatorio de la factura para soportar la existencia de la operación.

(…Omissis…)

10.- En la sede ubicada en Caracas DIAGEO posee sus principales departamentos ‘presidencia, administración y finanzas, impuestos, contabilidad, recursos humanos, publicidad y mercadeo, legal, entre otros’, a través de los cuales se hace posible el desarrollo de la actividad económica de DIAGEO.

(…Omissis…)

11.- La venta es un contrato consensual que se perfecciona con el intercambio de consentimientos y, según lo establece el CÓDIGO CIVIL, el perfeccionamiento del contrato tiene lugar al producirse la aceptación de la oferta en el lugar en que ésta se produzca ‘hecho que se documenta efectivamente a través de la factura’. ‘Esta aceptación se produce, en el caso de autos y según la descripción del proceso de comercialización de DIAGEO VENEZUELA, C.A. al momento en el que la contribuyente –en su oficina ubicada en el Municipio Chacao del Estado Miranda- acepta las condiciones de la negociación prevista en los respectivos contratos, para posteriormente procesar todo lo concerniente a la entrega material de la cosa vendida al lugar pactado’.”.

Del Falso Supuesto de Hecho, por Cuanto el Municipio Chacao Afirma que mi Representada Poseía para los Ejercicios Auditados Depósitos en los Municipios Santiago Mariño de Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón, que no Fungían como Establecimiento Permanente y que los Operadores Logísticos Estuvieron a Cargo del Manejo, Embarque y Despacho de la Mercancía que Supuestamente DIAGEO habría comercializado desde Caracas.

Que “En primer término, indicamos que mi representada sí posee establecimientos permanentes en los Municipios Santiago Mariño de Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta, Los Guayos del Estado Carabobo, Tomás Lander del Estado Miranda y Carirubana del Estado Falcón, en donde realiza sus actividades comerciales y declara y paga ISAE por la ejecución de sus actividades comerciales.”. (Negrillas propias de la cita).

Que “…, es importante considerar que en la RESOLUCIÓN no se exponen las razones, ni se producen pruebas de las cuales pueda sustentarse que, en criterio de los fiscales actuantes, los establecimientos que posee DIAGEO en los Municipios Santiago Mariño de Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta, Los Guayos del Estado Carabobo, Tomás Lander del Estado Miranda y Carirubana del Estado Falcón –en los cuales efectivamente mi representada realiza su actividad económica, lo cual difiere de la enumeración hecha en el ACTA FISCAL de los establecimientos que posee mi representada-, fungen únicamente como depósitos y que desde allí no se realizan las operaciones de venta de la empresa, ni tampoco que los operadores logísticos estuvieron a cargo del manejo, embarque y despacho de la mercancía que supuestamente DIAGEO habría comercializado desde Caracas, ello aun cuando mi representada en el escrito de descargos realizó una exposición sobre las actividades realizadas por los operadores logísticos y la vinculación de DIAGEO con los mismos. En consecuencia, el Municipio Chacao del Estado Miranda sustenta esta afirmación en un falso supuesto, al no contar con las bases fácticas para negar que los establecimientos de DIAGEO localizados en el interior de la República son establecimientos permanentes de la empresa.”. (Resaltado propio de la cita).

Que “…, la Administración no sustenta sus afirmaciones en elementos o circunstancias probadas en el expediente administrativo, sino que se limita a afirmar cuál es –en su criterio- la naturaleza de los establecimientos que mi representada posee en el interior de la República, lo cual redunda tanto en un falso supuesto de hecho, por considerar probados hechos que no encuentran fundamento alguno, como de derecho, al considerar que las sedes de mi representada ubicadas en el interior de la República no califican como establecimiento permanente y que, en consecuencia, en ellas no se realiza la actividad económica de mi representada.”.


Falso Supuesto de Hecho por Considerar que el Lugar de la Firma del Contrato y la Indicación del Lugar donde se deba Practicar Cualquier Notificación sobre la Ejecución del Contrato, así como la Designación de un Domicilio Procesal, son Factores de Conexión para la Designación del Establecimiento Permanente.

Que “…, debemos destacar que los contratos suscritos entre DIAGEO y sus distribuidores sólo fijan las condiciones generales de las potenciales operaciones de compra-venta que podrían realizarse en el futuro, pero, en sí mismos, no son susceptibles de generar ingresos, por cuanto no materializan operación de venta alguna.”.

Que “…, como puede apreciarse del análisis de los contratos firmados entre DIAGEO y sus distribuidores, en ellos se pretenden fijar las condiciones generales para la venta de los productos, fijando los derechos de los distribuidores y de DIAGEO en la ejecución del contrato, tratando aspectos tales como los precios generales de ventas, las condiciones para colocar órdenes de compras, el derecho del distribuidor de fijar los precios de reventa, las condiciones de reventa de los productos (por ejemplo, en cuanto a etiquetado, la garantía del cumplimiento de la normativa legal correspondiente), la declaración de inexistencia de un contrato de agencia, las responsabilidades y las obligaciones de suministro y apoyo y otros eventos similares. En particular, creemos importante hacer mención a lo establecido en la cláusula 5 del contrato, denominada ‘Precios, Pagos y Entrega’. En la cláusula 5.1 se indica que los productos vendidos por la compañía (DIAGEO) al distribuidor se venderán a los precios de lista ‘los cuales podrán ser establecidos de cuando en cuando por la Compañía’. Tales precios podrán ser modificados por la compañía, dando aviso por escrito al distribuidor ‘y se aplicarán a todas las órdenes de compra de Productos presentadas por el Distribuidor y aceptadas por la Compañía en o después de la fecha en que las respectivas modificaciones hayan sido notificadas al Distribuidor o en cualquier otra fecha posterior expresamente señalada en esa notificación escrita’ (cláusula 5.2 del contrato).”.

Que “…, la mera firma del contrato de distribución no es susceptible de generar ingresos brutos para DIAGEO, dado que ello dependerá de la efectiva colocación de órdenes de compra por parte de los distribuidores. De no generarse tales órdenes de compra, DIAGEO no tendría ingreso alguno susceptible de constituir base de cálculo del ISAE. Por ello, resulta claro que le lugar de la firma del contrato de distribución no tiene relevancia alguna para determinar el lugar en el cual se desarrolla la actividad económica de mi representada, dado que la actividad sólo generará donde ocurran las operaciones de venta de las mercancías comercializadas por la empresa.”.

Que “…, debemos señalar que el hecho de que en los contratos se haya indicado que cualquier notificación relacionada con los mismos se hará en la sede de Caracas no representa reconocimiento de que las operaciones de venta vayan a realizarse en la ciudad de Caracas, sino que los elementos legales relacionados con la ejecución del contrato serán tratados a través de la sede localizada en Caracas, en donde labora el departamento legal de la empresa –que, en cualquier caso, no es generador de ingresos brutos de la compañía, sino soporte de su actividad comercial-.”.

Que “El señalado domicilio procesal es fijado por DIAGEO, con el fin, de que cualquier notificación o citación que sea necesaria practicar con motivo a posibles disputas relacionadas con las mercancías vendidas sean realizadas por la parte interesada o los tribunales en sus oficinas ubicadas en la Urbanización La Castellana, todo ello según lo previsto en los contratos de distribución firmados por la empresa, concretamente en su cláusula 26.2…”.

Que “…, en los contratos de distribución celebrados por DIAGEO para documentar las condiciones generales aplicables a la venta de los productos hechos a los distribuidores –sus clientes-, se fija como domicilio procesal la ciudad de Caracas, a lo cual se refiere el texto de las facturas, cuando se indica que el domicilio de venta es la ciudad de Caracas. Ello además con elñ objeto de centralizar la información y documentación en una sola de sus oficinas, a fines de tener un mejor control y evitar el vencimiento de lapsos para dar respuesta a solicitudes de sus clientes o a las eventuales demandas que pudieran incoarse en su contra.”.

Que “Visto que el anterior es el propósito del establecimiento de un domicilio procesal y tomando en cuenta que, según se indica en el texto del ACTA FISCAL y de la RESOLUCIÓN recurrida, es en la oficina ubicada en la Urbanización La Castellana en la jurisdicción del Municipio Chacao en la cual se encuentra el departamento de Asesoría Legal, DIAGEO decidió elegir esa dirección como su domicilio procesal, sin embargo, ello no implica la designación de tal oficina como el establecimiento permanente en el cual realiza las actividades económicas que originan sus ingresos brutos.”.

Falso Supuesto de Derecho, por Considerar que la Indicación del Domicilio Fiscal de DIAGEO en los Contratos, Declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado y Facturas Permite Concluir la Presencia de un Establecimiento Permanente de la Empresa en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que “La RESOLUCIÓN se fundamenta en un falso supuesto, en tanto confunde el domicilio fiscal –fijado en virtud del cumplimiento de deberes formales derivados del régimen tributario nacional- con el establecimiento permanente –realidad económica fundamental de cara a la determinación del ISAE. Esto es, la RESOLUCIÓN confunde domicilio fiscal con establecimiento permanente –por errada interpretación del régimen jurídico del domicilio fiscal- y ello le lleva a afirmar un hecho falso, a saber, que nuestra representada tiene su establecimiento principal en la jurisdicción del Municipio Chacao.”.

Que “Tomando en cuenta la referida noción de domicilio fiscal contenida en el COT, nuestra representada eligió como tal a su oficina ubicada en la jurisdicción del Municipio Chacao.”.

Que “…, bajo ninguna circunstancia puede asimilarse la noción de domicilio fiscal a la de establecimiento permanente, que es el concepto relevante a efectos de los impuestos municipales y específicamente del ISAE, según se establece en el artículo 215 y 216 de la LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL (‘LOPPM’), que le prevén como principal factor de conexión para determinar la jurisdicción ante la cual resultan gravables los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad económica comercial,…”.

Que “…, resulta claro que la noción de domicilio fiscal no es asimilable a la de establecimiento permanente, de manera que no puede automáticamente considerarse al primero como el lugar en el que se realiza la actividad económica que origina los ingresos brutos sujetos a gravamen con el ISAE, salvo que efectivamente coincidan la dirección designada como domicilio fiscal y la del establecimiento permanente –típico caso de las compañías que sólo tienen un lugar de negocios-.”.

Que “…, es incorrecta la afirmación del auditor fiscal de que, el que en las facturas que emite DIAGEO se indique que su domicilio fiscal es en la Urbanización La Castellana, ubicada en jurisdicción del Municipio Chacao, es evidencia de que mi representada realiza su actividad económica en la jurisdicción del Municipio Chacao y que, por tanto, es a esa Administración Tributaria Municipal ante la cual debió pagar el ISAE correspondiente a los ejercicios fiscalizados. Con tal afirmación se ha llegado a una conclusión falsa, que ignora el concepto jurídico de domicilio fiscal: las pruebas a las que alude la RESOLUCIÓN –los contratos, las declaraciones de Impuesto sobre la Renta e IVA y el Registro de Información Fiscal –en realidad versan sobre cuál es el domicilio fiscal de nuestra representada, lo que no equivale necesariamente al establecimiento permanente.”.

Que “…, debemos destacar que la RESOLUCIÓN indica que el hecho de que el domicilio fiscal de mi representada se encuentre ubicado en la Urbanización la Castellana podría implicar que allí se localiza su establecimiento permanente, toda vez que resulta ‘común’ que las empresas tengan su domicilio fiscal y su establecimiento permanente en la misma jurisdicción. Con ello, el Municipio trata de establecer una presunción para supuestamente ubicar el lugar en el cual se desarrolla la actividad económica de mi representada.”.

Que “…, debemos señalar que, conforme lo establece el artículo 131 del COT, la determinación en todo caso debe hacerse sobre base cierta, dejando sólo la utilización de la base presuntiva –y en consecuencia, de las presunciones- únicamente para los supuestos en que no sea posible para la Administración hacerse de los elementos que permitan efectuar la determinación con base en los elementos directos de los cuales puede evidenciarse la capacidad contributiva, cuestión que en el caso objeto de estudio no ocurrió dada la violación del derecho a la defensa denunciada en el primer capítulo del presente escrito. En el caso concreto, no apreciamos a lo largo de la RESOLUCIÓN la exposición de motivos que hubieran impedido a los fiscales actuantes hacer su determinación sobre base cierta, en virtud de lo cual, no podía la Administración Municipal utilizar presunciones para fijar la ubicación del establecimiento permanente de mi representada.”.

Que “…, la indicación en las facturas de que el domicilio convenido por las partes involucradas en el contrato de compra-venta de los productos que enajena DIAGEO es la ciudad de Caracas, no es más que el establecimiento del domicilio procesal al que se someterán las partes para el caso de que se produzcan disputas sobre ellas en el futuro. Es decir, no se trata de fijar cuál es el sitio en el cual se entiende realizada la venta para la determinación del domicilio, sino el domicilio como concepto procesal útil de cara a determinar la competencia para dirimir cualquier conflicto derivado de la venta y al cual nos hemos referidos (sic) en los puntos anteriores.”.

Que “El texto de las facturas emitidas por DIAGEO, entonces, hacen referencia al domicilio entendido como ‘domicilio procesal’. Ello además con el objeto de centralizar la información y documentación en una sola de sus oficinas, a fines de tener un mejor control y evitar el vencimiento de lapsos para dar respuesta a solicitudes de sus clientes o a las eventuales demandas que pudieran incoarse en su contra.”.

Que “…, denunciamos que el auditor fiscal incurre en un falso supuesto de derecho por cuanto se limita a considerar que en las facturas se hace referencia a los centros de despacho de las mercancías en el interior del país, como almacenes, sin considerar que en estos espacios DIAGEO posee tanto sus establecimientos permanentes como sus centros de almacenaje. DIAGEO en sus facturas además de hacer referencia a su domicilio fiscal y su domicilio procesal, hace mención al número de licencia para la venta de licores que el SENIAT o las Alcaldías, según corresponda –dependiendo de la vigilancia de la reforma de la LEY DE IMPUESTO SOBRE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS de 2007-, le otorgaron al establecimiento permanente desde el cual se realiza la operación correspondiente y se indica la sede de su establecimiento permanente, donde igualmente se encuentra su almacén. Es importante tomar en consideración que el hecho de que el almacén de la empresa esté ubicado en un inmueble específico no impide que allí también se encuentre su establecimiento permanente desde donde realiza su actividad económica. Concluir, como lo hicieron los fiscales, que el hecho de que se haga referencia en la factura a un almacén implica que allí no puede encontrarse el establecimiento permanente de la empresa implica excluir dos conceptos como si antagonizaran entre sí. Por el contrario, las empresas pueden perfectamente mantener su sede de ventas en el mismo lugar donde se encuentran sus centros de despacho a fin de agilizar las operaciones de la sociedad.”.

Que “…, resulta imprecisa la conclusión de los fiscales en el entendido de que el señalamiento del almacén en las facturas sería prueba de que las ventas se realizan desde la ciudad de Caracas. Así, debemos destacar que las facturas hacen referencia a la ubicación del ‘almacén’ por requerimiento de la normativa nacional que obliga a que estos documentos señalen el número de licencia de alcoholes al mayor, así como la ubicación del almacén desde donde parten las mercancías hasta su lugar de destino, por requerimiento del SENIAT.”.

Que “…, es evidente que el auditor fiscal no interpretó correctamente la información incluida por DIAGEO en sus facturas, ya que en las facturas realmente se hace referencia a los establecimientos permanentes de la compañía, en donde se paga el ISAE y que pueden coincidir con el lugar donde se encuentran los almacenes.”.

Que “…, de las circunstancias expuestas precedentemente no es posible concluir que DIAGEO realiza sus actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao y que, por tanto, es ante la referida Administración Tributaria Municipal que debió declarar sus ingresos brutos a los fines del pago del ISAE.”.

Falso Supuesto de Derecho, por no Considerar la Administración Tributaria Municipal como Elemento Relevante a los Efectos de la Determinación del Tributo el Lugar donde fue Pagado el ISAE por parte de DIAGEO.

Que “El hecho de que DIAGEO haya obtenido las licencias de actividades económicas en cada una de las jurisdicciones donde posee establecimientos permanentes, haya pagado los tributos respectivos en cada una de ellas y no haya sido objeto de reclamaciones por diferenciales de tributos, configuran una presunción clara que evidencia que DIAGEO desarrolla en estas municipalidades actividades económicas, que deriva de la propia presunción de legalidad y veracidad que asiste a los actos administrativos autorizados mediante los cuales se le habilitó para el ejercicio de actividades económicas en esas jurisdicciones municipales. Ello resulta particularmente relevante si consideramos que el ordenamiento tributario interno debe evitar la existencia de supuestos de doble imposición, en donde se grava dos veces una misma manifestación de riqueza. Este evento ha sido combatido reiteradamente por la jurisprudencia y es el que ha dado lugar a la existencia de disposiciones de armonización tributaria, como las previstas en la LOPPM.”.

Que “…, debemos considerar que la presentación de las declaraciones en otras municipalidades en las cuales se reportan los ingresos brutos obtenidos por la empresa en dichas jurisdicciones están revestidas de una presunción de veracidad, conforme a lo que establece el artículo 147 del COT, (…) En consecuencia, no puede la Administración Tributaria Municipal simplemente desechar el valor de las declaraciones presentadas por mi representada sin exponer las razones que le harían desvirtuar la presunción de veracidad consagrada en el COT a la cual antes hemos hecho referencia.”.

Que “…, debemos señalar que la emisión de las licencias de actividades económicas por parte de las distintas municipalidades en las cuales DIAGEO posee establecimiento permanente implica reconocimiento de un ente público de la presencia física de DIAGEO en cada uno de los Municipios, así como de la calificación de la actividad desarrollada en los mismos. Estos documentos califican como documentos administrativos y, conforme a lo señalado por la jurisprudencia patria, deben ser tenidos como documentos reconocidos, otorgándoles pleno valor probatorio sobre los hechos constatados por el funcionario público competente de los cuales emanaron.”.

Que “…, no podía la Administración Tributaria Municipal simplemente desechar los documentos promovidos en los cuales consta que mi representada cuenta con las licencias de actividades económicas correspondientes a los distintos Municipios en los cuales realiza su actividad económica, o que presentó en cada una de estas municipalidades las declaraciones de ingresos brutos correspondientes, dado el especial valor probatorio de cada uno de estos instrumentos, según lo establecido en el COT y la jurisprudencia. De allí entonces que la Administración debió analizar estos documentos y considerar el valor probatorio que se desprende de los mismos para arribar a sus conclusiones.”.

Falso Supuesto de Derecho en el que Incurre la Administración Municipal, al Considerar que mi Representada Afirmó que sus Facturas eran Emitidas en la Ciudad de Caracas y, Asimismo, Considerar que la Aceptación de la Oferta Ocurrió en la Sede de DIAGEO Ubicada en Caracas.

Que “…, debemos reiterar que no encontramos en el escrito de descargos presentado por mi representada mención alguna en la que se señale que las facturas de DIAGEO son emitidas en la ciudad de Caracas. Por el contrario, las facturas relacionadas con las ventas hechas por DIAGEO son emitidas en cada uno de los establecimientos permanentes de la empresa localizados en el interior del país, con independencia que en ellas se indique como domicilio fiscal a la ciudad de Caracas. De allí entonces que la RESOLUCIÓN adolece de un vicio de falso supuesto, al hacer una afirmación sobre un supuesto reconocimiento hecho por DIAGEO en su escrito de descargos que es inexistente.”.

Que “…, debemos destacar, a todo evento, que el lugar de emisión de las facturas no determina la existencia de un establecimiento permanente. La factura es un soporte de la operación de compra-venta que no es relevante a los efectos del perfeccionamiento de la operación, por tratarse de un contrato consensual no sujeto a formalidad alguna.”.

Falso Supuesto de Derecho, por Cuanto la Ubicación de Departamentos que Realizan Actividad de Soporte de la Empresa no Puede Constituir Establecimiento Permanente.

Que “El Municipio Chacao, en la RESOLUCIÓN, señala que la ‘presidencia, administración y finanzas, impuestos, contabilidad, recursos humanos, publicidad y mercadeo, legal, entre otros’, a través de los cuales se hace posible el desarrollo de la actividad económica de DIAGEO, se encuentran ubicadas en la oficina localizada en La Castellana, lo cual le otorgaría establecimiento permanente en su jurisdicción.”.

Que “…, señalamos que el hecho de que los referidos departamentos se encuentren ubicados en la oficina de DIAGEO de la Urbanización La Castellana, no implica que la actividad económica de mi representada que genera sus ingresos brutos se realice dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao o que pueda atribuirse a esa oficina. Nuevamente se confunde el domicilio de una empresa –domicilio fiscal e incluso, domicilio a efectos procesales- con el establecimiento permanente, que es un concepto económico, que depende por ello de la valoración integral de las actividades que genera el ISAE, mas no de datos secundarios como, en este caso, el sitio físico de emplazamiento de la administración.”.

Que “…, reiteramos que la sede ubicada en el Municipio Chacao, sirve de soporte, pero en ella no se realiza la actividad económica medular de la empresa, que es la operación de compra-venta. Por ello, se constituye una sede administrativa, en la cual no se perfecciona ningún tipo de operación comercial. De allí que siempre se ha afirmado que DIAGEO debe limitarse a pagar el mínimo tributable por la sede ubicada en el Municipio Chacao del Estado Miranda y pagar el ISAE en los establecimientos permanentes correspondientes.”.

Que “…, la oficina de DIAGEO ubicada dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao en una sede administrativa, lo que motiva a que todos los mencionados departamentos estén localizados en ella. Esto, se evidencia de la propia Licencia de Actividades Económicas que expidió el Director de Administración Tributaria de ese Municipio en la cual se señala lo siguiente: ‘Actividad(es) Comercio-Industriales Oficina Administrativa de Empresa Dedicada a la Comercialización de Bebidas Alcohólicas’.”. (Resaltado propio de la cita).

Falso Supuesto de Hecho, por Sostener la Administración Tributaria Municipal que la Coincidencia de las Direcciones entre los Operadores Logísticos y las Sedes de DIAGEO Evidenciaría que éstos son Centros de Almacenamiento.

Que “El hecho de que DIAGEO haya celebrado contratos de servicios de intermediación aduanera y almacenamiento con sus operadores logísticos, en nada contradice que al mismo tiempo tenga establecimientos permanentes en las mismas direcciones de dichos operadores, lo que se debe a que DIAGEO arrendó u obtuvo en comodato en sus instalaciones espacios para el establecimiento de oficinas en las cuales trabajan sus equipos regionales de ventas, de manera que en los establecimientos de los operadores logísticos no sólo se produce el almacenamiento de las mercancías, sino toda la actividad económica de DIAGEO que origina sus ingresos brutos en esas jurisdicciones. Por ello es que mi representada poseía y posee establecimientos permanentes ubicados en los Municipios Tomás Lander del Estado Miranda, Los Guayos del Estado Carabobo, Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón desde donde realizó durante los períodos fiscalizados su actividad económica de venta y distribución de bebidas alcohólicas.”.

Falso Supuesto de Derecho, por Considerar que la Relación de los Gastos Operativos de la Empresa Podría ser Indicativo de la Ubicación de su Establecimiento Permanente.

Que “Aun cuando la RESOLUCIÓN no hace referencia clara a este argumento, que es desarrollado principalmente en el ACTA FISCAL, consideramos prudentes referirnos al mismo. EN EL ACTA FISCAL se indica que los gastos operativos demuestra que los gastos causados por la oficina principal ubicada en La Castellana, Caracas representan el cero por ciento (0%), mientras que la proporción de gastos de los establecimientos en el interior del país representan el Cien por ciento (100%), a pesar de existir erogaciones claramente atribuibles a la oficina ubicada en la jurisdicción del Municipio Chacao.”.

Que “…, este argumento prueba exactamente el hecho contrario asumido en el ACTA FISCAL. En efecto, la distribución de los gastos operativos es realizada por DIAGEO tomando en cuenta la fuente de sus ingresos. En tal sentido, dado que la oficina ubicada en la jurisdicción del Municipio Chacao no genera ingresos brutos para mi representada y no califica como establecimiento permanente, los gastos asociados a ella son alocados en los establecimientos permanentes ubicados en otras jurisdicciones del país, en los que efectivamente se generan los ingresos brutos por las actividades económicas realizadas por DIAGEO.”.

Que “…, se evidencia que no existen argumentos ni pruebas que permitan afirmar que DIAGEO realiza las actividades económicas que generan sus ingresos brutos desde su oficina administrativa ubicada en la jurisdicción del Municipio Chacao. Por el contrario, según hemos indicado a lo largo de este Capítulo, es evidente que mi representada realiza las operaciones que originan sus ingresos brutos desde los establecimientos permanentes ubicados en las jurisdicciones de los Municipios Tomás Lander del Estado Miranda, Los Guayos del Estado Carabobo, Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón, dónde (sic) ha venido declarando y pagando el ISAE correspondiente.”.

Falso Supuesto de Hecho, por Cuanto los Ingresos Brutos que en el Supuesto Negado deberían Gravarse con el ISAE, no Fueron Correctamente Calculados en el Acta Fiscal.

Que “Para el supuesto negado de que ese Tribunal considere que los ingresos brutos obtenidos por DIAGEO por el desarrollo de sus actividades económicas en jurisdicciones distintas a la del Municipio Chacao son gravables con el ISAE en ese Municipio y destacando que la presente denuncia en ningún momento podrá ser considerada como aceptación de los reparos formulados, denunciamos que la RESOLUCIÓN se fundamenta en un falso supuesto de hecho, por cuanto yerra al calcular el monto de los ingresos obtenidos por mi representada derivados del ejercicio de su actividad económica, que reiteramos, tiene lugar en otras jurisdicciones distintas a la del Municipio Chacao.”.

Que “…, mi representada realizó las mismas operaciones aritméticas que el auditor fiscal debió aplicar para determinar el monto total de los ingresos brutos supuestamente gravables para cada uno de los ejercicios fiscales investigados. No obstante, los montos obtenidos por DIAGEO no coinciden con los indicados en el ACTA FISCAL impugnada, lo que se debe principalmente, de lo que pudimos observar, a que el auditor fiscal dejó de incluir ingresos brutos; omitió la deducción de los descuentos aplicados por DIAGEO a sus clientes; duplicó cierta información contable, por cuanto tomó en cuenta dos veces valores correspondientes al período de reconversión monetaria y, se incluyeron supuestos ingresos brutos de origen desconocido.”.

Que “La RESOLUCIÓN corrigió parte de los errores contenidos en el ACTA FISCAL, particularmente en cuanto a la determinación de los ingresos brutos correspondientes a los años 2008 y 2009. Sin embargo, por vicios en la evacuación de la prueba promovida –denunciados en el capítulo II del presente recurso- y dado que el auditor designado –únicamente a través de lotus notes y sin que le fuera notificada la designación a DIAGEO- se limitó a examinar los documentos que ya cursaban en el expediente administrativo, sin solicitar la entrega de nueva información a la empresa o sin constituirse en la sede de nuestra representada a los efectos de la revisión correspondiente, no fue corregida la totalidad de los errores aritméticos contenidos en la RESOLUCIÓN.”.

Que “…, es este acto administrativo impugnado se reconoció que en el ACTA FISCAL se incluyó indebidamente en la base imponible del impuesto correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009, los montos de Bs. 436.033.762,78 y Bs. 960.316.906,65, respectivamente, lo cual originó la modificación del monto total del reparo formulado.”.

Que “A los fines de la demostración de que el auditor fiscal calculó erradamente los ingresos brutos que debió tomar en cuenta para determinar el ISAE que mi representada supuestamente adeuda al Municipio Chacao, debido a que dejó de incluir ciertas partidas contables que representan ingresos efectivamente percibidos en los períodos fiscalizados por la ejecución de actividades económicas, promovimos prueba de revisión fiscal que, como señalamos, fue indebidamente evacuada, por lo cual no se observó que las cantidades indicadas previamente debieron tomarse en cuenta para el cálculo del ISAE, de manera que el cálculo del fiscal es incorrecto.”.

Que “…, el auditor fiscal no dedujo de los ingresos brutos tomados en cuenta para calcular el ISAE supuestamente adeudado a esa Administración Tributaria Municipal, los descuentos que cumplen con las prácticas habituales de comercio aplicados por mi representada a sus clientes.”.

Que “Es importante señalar que los descuentos aplicados por la empresa, por depender de eventos ocurridos después de la emisión de las facturas –pronto pago y volumen de ventas-, no pueden ser reflejados directamente en dichos documentos, sino en las notas de crédito respectivas que constituyen una disminución de los ingresos brutos de la empresa, tratamiento coincidente con el registro en los libros contables y de compra y venta de la empresa.”.

Que “…, por cuanto estos descuentos o disminuciones del precio cumplen con la condición de ser prácticas habituales de comercio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 214 de la LOPPM resultan totalmente deducibles de los ingresos brutos a efectos del cálculo del ISAE; sin embargo, éstos no fueron tomados en cuenta por el auditor fiscal para calcular el impuesto que supuestamente adeuda mi representada.”.

Que “…, es claro que los montos reflejados como gravables con el ISAE no son correctos, de manera que el impuesto determinado como pendiente por pagar en el ACTA FISCAL es considerablemente mayor al que realmente DIAGEO adeudaría, en caso de considerarse que sus actividades económicas son gravables en la jurisdicción del Municipio Chacao. No obstante, estos elementos no fueron comprobados, por la indebida evacuación de la prueba de revisión fiscal promovida por nuestra representada.”.

Que “El auditor fiscal tomó en cuenta para el período de julio a diciembre de 2007 y de septiembre y octubre de 2008 dos veces la misma información contable de nuestra representada, lo que implicó que dichos montos se duplicaran, aumentándose considerablemente el total de los ingresos brutos tomados en cuenta para determinar la diferencia del ISAE supuestamente adeudado por la empresa para los referidos períodos. En efecto, los montos duplicados para los períodos de julio a diciembre de 2007 ascienden a ochocientos setenta y ocho millones quinientos sesenta y nueve mil novecientos treinta y cuatro Bolívares Fuertes con cuarenta y dos céntimos (Bs.F.878.569.934,42) y para los períodos de septiembre y octubre de 2008, los montos duplicados ascienden a doscientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y nueve mil veintinueve Bolívares Fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F. 234.799.029,59).”.

Que “Para el ejercicio fiscal 2009 se incluyeron ingresos brutos de origen desconocido para mi representada por la cantidad total de mil doscientos cincuenta millones trece mil setecientos setenta y dos Bolívares Fuertes con ochenta y ocho céntimos (Bs.F. 1.250.013.772,88), de los cuales únicamente se revocó el monto total de novecientos sesenta mil trescientos dieciséis mil novecientos seis Bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.F. 960.316.906,65), quedando pendiente de revisión la cantidad de doscientos ochenta y nueve millones seiscientos noventa y seis mil ochocientos sesenta y seis Bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 289.696.866,23).”.

Que “Consideramos que el auditor fiscal incluyó dichas cifras como ingresos brutos de DIAGEO por error, ya que del análisis de la contabilidad y de las operaciones aritméticas realizadas por mi representada para totalizar los ingresos brutos percibidos en los referidos ejercicios fiscales, no fue posible detectar su origen.”.

IV. DE LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

Que “solicitamos la nulidad de las sanciones impuestas a mi representada por la supuesta disminución de ingresos tributarios correspondientes a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, en primer término, dada la nulidad del reparo formulado a nuestra representada.

Que “…, en el supuesto negado de que se considere que nuestra representada sí dejó de pagar montos en concepto de ISAE en el Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitamos respetuosamente que se exima a la empresa de la aplicación de cualquier sanción aplicable, en virtud de que el proceder de DIAGEO estaría en todo caso sustentado en un error de derecho excusable, en aplicación del artículo 85 numeral 4 del COT, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 1 de ese mismo instrumento, así como de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 163 de la LOPPM, el cual impone la obligación a los Municipios de aplicar el régimen preferente previsto en el COT por encima del contenido en las Ordenanzas.”.

Que “La eximente de responsabilidad es aplicable en el presente caso por cuanto mi representada posee razones jurídicas válidas para considerar que no posee establecimiento permanente alguno en la sede ubicada en la Urbanización La Castellana, en la medida en que sus operaciones comerciales se realizan en el interior de la República. Ello derivaría de la interpretación del concepto de establecimiento permanente hecho por mi representada incluido en el artículo 217 de la LOPPM.”.





IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito mediante el cual esgrimió a su favor, lo siguiente:

De la Correcta Actuación de la Administración Tributaria Municipal al Dictar la Resolución Hoy Impugnada.

Que “…, resulta importante destacar que el numeral 2 del artículo 36 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, indica que cuando la actividad comercial o industrial se realice en un establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Chacao, aún cuando posea agentes o vendedores que recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo los productos objeto de la actividad que ejerce, el movimiento económico que genere (ingresos brutos producidos), deberán imputarse al establecimiento ubicado en este Municipio”. (Resaltado propio de la cita).

Que “…, la Administración Tributaria constató que del Documento Constitutivo Estatutario, en su Cláusula Segunda se desprende que, el objeto social de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. consiste en: ‘dedicarse a la fabricación, distribución, venta, compra, importación, exportación, y en general, la actividad de especies alcohólicas en todas sus formas; la destilación, rectificación, refinación de alcoholes; el añejamiento de aguardiente de toda clase; la elaboración de whisky, vinos, cervezas, licores y cualesquiera otras bebidas y especies alcohólicas y productos similares y relacionados, sin limitación alguna.’ tal como lo establece la Cláusula Segunda del documento Constitutivo-Estatutario de DIAGEO VENEZUELA, C.A.’.”.

Que “…, tanto el domicilio fiscal como el establecimiento permanente en Caracas, se encuentra en la Calle San Felipe, entre José Ángel Lamas y Segunda Transversal de la Castellana, Edificio Coinasa, Piso 6, Oficinas 61 a la 67, Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.”.

Que “…, el contribuyente ha venido ejerciendo actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao con Licencia de Actividades Económicas bajo el N° 03-2-009-001209, otorgada en fecha 30 de julio de 2003, mediante la cual se le autorizó el ejercicio de la actividad económica de venta al mayor y al detal de bebidas alcohólicas; y se le asignó el Grupo Clasificador XXV ‘Actividades de venta de bienes muebles al mayor’, siendo que con la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de fecha 15 de diciembre de 2005, pasó a ser Grupo XXVII.”.

Que “El contribuyente ha venido ejerciendo de manera habitual y con fin de lucro, actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, tal como se desprende de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), el contrato de arrendamiento suscrito por el contribuyente, los contratos suscritos con los operadores logísticos, las inspecciones oculares y la facturación, obteniendo sus ingresos brutos en jurisdicción de este Municipio, en su establecimiento permanente ubicado en la Urbanización La Castellana, antes identificado, por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica dirigida a la venta al mayor de bebidas alcohólicas, establecimiento en el cual se centralizan la toma de decisiones, se aprueban las operaciones comerciales y se realiza el seguimiento y control de las operaciones de la compañía.”.

Que, “…el contribuyente presentó cinco (5) licencias de actividades económicas de establecimientos localizados en municipios del interior del país y constató coincidencias importantes entre la dirección de los operadores logísticos antes descritos (consistentes en centros de almacenamiento y despacho de la mercancía vendida) y la dirección indicada en las Licencias de Actividades Económicas de los establecimientos del contribuyente DIAGEO VENEZUELA, C.A., en el interior del país…”

Que, “…de acuerdo a la relación de gastos operativos distribuidos entre las dependencias de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., cuya copia corre inserta entre los folios 1438 y 1441 del expediente administrativo, la Administración Tributaria Municipal observó inicialmente que los gastos causados por la oficina principal ubicada en esta jurisdicción, representaban el cero (0%) de la totalidad del mismo, mientras que la proporción de gastos de los establecimientos en el interior del país de dicha sociedad mercantil, representaban el cien (100%) de la totalidad del gasto. Sin embrago, al revisar el comprobante físico de los gastos, cuyas copias corren insertas en los folios comprendidos entre el 1442 y el 1817 del expediente administrativo, logró determinar que había erogaciones que son claramente atribuibles directamente a la Oficina Principal ubicada en esta jurisdicción, por lo que se verificó la total falta de fiabilidad de dicha relación de gastos”.

Que, “En virtud de todos los elementos de juicio expuestos anteriormente y ante las evidencias que el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas por las actividades económicas ejercidas por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. se ejecutaron y desarrollaron totalmente en jurisdicción de Municipio Chacao generándose ingresos brutos, la Administración Tributaria Municipal procedió a imputarlos a dicho establecimiento, para el periodo comprendido entre enero de 2006 a diciembre de 2009, en concordancia a lo establecido en el artículo 218 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 36 numeral 2, de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, actualmente vigente”.

Que, “… considera esta representación municipal que la actuación administrativa estuvo apegada a derecho, por cuanto puede evidenciarse que los actos fundamentales de la actividad desempeñada por DIAGEO VENEZUELA, C.A., se desenvuelven dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez que en el establecimiento permanente ubicado en esta jurisdicción es donde se centralizan las operaciones de la compañía, son aprobadas y se realizan las actividades de seguimiento y control de la actividad económica, razón por la cual concluye esta representación municipal que en el presente caso independientemente que las facturas hayan sido emitidas en los distintos municipios del interior del país, al efecto, no resulta un motivo suficiente para concluir que en dichas sedes se realice la actividad económica el contribuyente, pues en el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao es donde se perfecciona la oferta y la aceptación de la comercialización de los productos; en consecuencia es en dicha jurisdicción donde se materializa el negocio jurídico que es sustento de la actividad económica desarrollada por el contribuyente y, en definitiva, se concreta la realidad económica escogida por el legislador para hacer nacer la obligación tributaria, tal como se evidencia de las declaraciones de impuestos nacionales, contrato de arrendamiento suscrito por el contribuyente, contratos suscritos con los operadores logísticos, inspecciones oculares y facturación…”

De la supuesta violación del derecho a la defensa y a ser oído en la que incurrió la Administración Tributaria Municipal al supuestamente negar el inicio del lapso de pruebas solicitado por el contribuyente durante la sustanciación del procedimiento determinativo de la obligación tributaria

Que, “…alega el recurrente que en su escrito de descargos solicitó el inicio de un lapso probatorio para la promoción y evacuación de las pruebas que considera prudentes para soportar las afirmaciones hechas en el proceso, sin que se hubiera atendido a dicha solicitud. Al efecto, de la revisión del expediente administrativo señala que puede constatarse que no se notificó al contribuyente del inicio de dicho lapso, y en consecuencia dejándole de otorgar la oportunidad para hacer las pruebas que estimara pertinentes. Asimismo, afirma que si bien el contribuyente presentó junto con sus descargos algunas probanzas, señaló que en dicho lapso haría valer las restantes que fueron necesarias para validar sus argumentos, sin embargo, indica que dicha oportunidad no le fue otorgada por la Administración”.

Que, “…hace referencia el contribuyente a las pruebas solicitadas por la Administración Tributaria, para lo cual s ele otorgó un lapso de diez (10) días hábiles para que consignara la totalidad de los contratos de distribución, suscritos por el contribuyente con los distintos distribuidores. Considerando lo anterior, el recurrente señala que la Administración en vez de abrir el lapso probatorio par que tanto ésta como el contribuyente procedieran a hacer valer las pruebas que soportaban sus afirmaciones, ésta se limitó a requerir directamente la entrega de la información que consideró prudente, limitando de forma clara la libertad probatoria del recurrente”.
Que, “…señala el recurrente que si bien es cierto se evacuó la prueba de revisión fiscal, fue de forma irregular, pues no se abrió el lapso probatorio tal como fue solicitado, por lo que según sus dichos la actividad probatoria quedó severamente limitada como consecuencia de la negativa tácita de abrir dicho lapso conforme a la solicitud presentada y por otra parte, se le impidió participar al contribuyente en la evacuación de la prueba de revisión fiscal , produciéndose los errores que fueron reconocidos por la Administración Tributaria Municipal”.

Que, “…indica el recurrente que la evacuación de la revisión fiscal se redujo al examen por parte del fiscal designado de los documentos que constaban en el expediente administrativo, de lo cual se observa según los dichos del recurrente que ni la Dirección de Administración Tributaria notificó el inicio del lapso probatorio, no le indicó al contribuyente como se evacuaría la prueba, no ordenó al fiscal a que se trasladase a la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A.,ni otorgó al contribuyente oportunidad alguna para exhibir al fiscal actuante los soportes necesarios para la evacuación de la prueba, lo que trajo como consecuencia a su decir que la prueba de revisión fiscal no arrojara la corrección total de los supuesto ingresos atribuidos al contribuyente, sino tan solo una parte de ellos, en la medida en que el fiscal actuante no revisó la totalidad de la información, lo que derivó en que la Administración no estimara la exactitud de los hechos invocados por el contribuyente y por lo tanto fueron apreciados incorrectamente en la resolución impugnada”.

Que, “…según lo esgrimido por la representación del recurrente en su escrito recursivo, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda violó supuestamente los derechos a la defensa y a ser oído de su representada por cuanto no fue abierto el lapso de pruebas solicitado en su escrito de descargos y al haber evacuado supuestamente de forma irregular la prueba de revisión fiscal”.

Que, “…debe advertir esta representación municipal que la Administración no tenia el deber de emitir y notificar un acto mediante el cual se decretara la apertura del lapso probatorio, toda vez que representaba una carga para la recurrente, presentar todos los medios probatorios junto a su escrito de descargos”.

Que, “…tal como se desprende del contenido de las referidas normas el contribuyente durante el lapso para formular descargos, tuvo la oportunidad de promover todas las pruebas que estimara pertinentes, las cuales seria evacuadas conforme a lo dispuesto en el articulo 189 ejusdem”.

Que, “Así pues, debe aclarar esta representación municipal que dichos lapsos operan de pleno derecho y son preclusivos, es decir, se inician y culminan de forma automática, de modo que el lapso previsto en el articulo 185 ejusdem para el emplazamiento y la exigibilidad del pago del tributo, comienza de acuerdo a los términos previstos en el referido cuerpo normativo de forma automática al igual que el lapso para formular descargos y promoción de pruebas (Articulo 188), y al vencerse dicho lapso comienza a correr el de evacuación de pruebas (Articulo 189).

Que, “De igual forma, tampoco podía pretender el contribuyente que se le otorgara un nuevo lapso probatorio cuando en efecto ya había ejercido válidamente su derecho y por cuanto en virtud del principio de preclusión, una vez vencido el lapso previsto en el artículo 188 del referido Código, para hacer valer sus defensas y pruebas, precluyó la oportunidad para ejercer su derecho y por otra parte, de pleno derecho comenzó a correr el lapso de evacuación previsto en el articulo 189 ejusdem”.

Que, “Adicionalmente, debe hacer referencia esta representación municipal a que el recurrente no pude asumir el desconocimiento del inicio del lapso probatorio que lo afecta, pues supuestamente no fue notificado, pues de acuerdo a lo establecido en el Articulo 185 ejusdem, fue emplazado a pagar el reparo formulado dentro de los quince (15) días hábiles y, vencido éste, disponía de un lapso de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y presentar todas las pruebas que estimara pertinentes ante la Dirección de Administración Tributaria, lapsos que operaron de pleno derecho, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 188 ejusdem”.

Que, “…considera esta representación municipal que en el presente caso la Administración Tributaria Municipal no violó los derechos a la defensa y a ser oído del recurrente, pues tal como se evidencia del expediente administrativo, tuvo la oportunidad para la promoción y evacuación de las pruebas que estimó pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses en la etapa de descargos.”.

Que, “…con relación al plazo otorgado al recurrente para que procediera a consignar en sede administrativa los contratos suscritos entre el contribuyente y sus distintos distribuidores, debe indicar esta representación, que la Administración haciendo pleno uso de sus facultades y a los fines de esclarecer los hechos en el presente caso y hallar la verdad material en el caso bajo análisis, procedió con fundamento precisamente en el articulo 198 ejusdem, a ejercer la facultad que le permite promover y evacuar las pruebas que estimara pertinentes, por lo que se encontraba plenamente autorizado para solicitarla al contribuyente su consignación”.

Que, “…con relación a la supuesta evacuación irregular de la prueba de revisión fiscal, alega el recurrente que no se realizó un análisis completo de la información, pues según sus dichos el auditor fiscal se limitó a revisar la documentación que ya cursaba en el expediente administrativo, sin trasladarse a la sede del contribuyente, tal como se ha solicitado por éste”.

Que, “…considera esta representación municipal que no era necesario ni el traslado del auditor fiscal ni tampoco solicitar información adicional, la Administración contaba con la información necesaria para evacuar la prueba de revisión fiscal. Además, tampoco el recurrente procedió a señalar los documentos sobre los cuales debía el auditor fiscal realizar la revisión fiscal”.

Que, “…vale la pena advertir Ciudadana Juez que, la Administración atendió a la solicitud del contribuyente, en el sentido de que se practicara la mencionada prueba, pero por el hecho que la misma no fue evacuada en identidad de términos a los solicitados por el recurrente, ello no quiere decir que la actuación administrativa se encuentre viciada de nulidad absoluta”.

Que, “En virtud de lo antes expuesto, considera esta representación municipal que en el presente caso, no se evacuó de forma irregular la prueba de revisión fiscal, sino de acuerdo a la documentación aportada por el propio contribuyente al procedimiento administrativo de determinación tributaria, razón por la cual estimamos que el argumento del recurrente debe ser desechado.”

De los supuestos vicios de falso supuesto de hecho y de derecho de los que adolece la resolución impugnada.

Que, “Con relación al supuesto vicio de falso supuesto de hecho, alega el recurrente que se configuró por cuanto presuntamente el Municipio Chacao consideró que el contribuyente posee un establecimiento permanente en su jurisdicción cuando lo cierto es que se trata de una oficina administrativa, tal como se indicó en la Licencia de Actividades Económicas otorgada por el Municipio Chacao del Estado Miranda. Al efecto, señala el recurrente que se sustenta el vicio al no contar la Administración con las bases fácticas para negar que los establecimientos permanentes de DIAGEO VENEZUELA, C.A., por lo que mal puede la Administración indicar que dichos establecimientos sólo se realizan actividades de manejo, embarque y despacho de mercancías, a través de los operadores logísticos”.

Que, “…señala el recurrente que la actividad que se realiza en el establecimiento ubicado en Caracas es de soporte, pero no se generan en él ingresos brutos como consecuencia de la actividad medular de la compañía como lo es la compra-venta, por lo que insiste que se trata de una oficina administrativa en la que no se perfecciona ninguna operación comercial”.

Que, “…señala el recurrente que la Administración incurrió en dicho vicio al sostener que las consideraciones en las direcciones de los operadores logísticos y las sedes del contribuyente en el interior del país, evidencia que se tratan de centros de almacenajes. Sobre dicho punto, afirma que el hecho consistente en que el contribuyente haya celebrado contratos de intermediación aduanera y almacenamiento con sus propios operadores logísticos, en nada contradice que al mismo tiempo tenga establecimientos permanentes en las mismas direcciones de dichos operadores, lo que se debe a que el mismo contribuyente arrendó u obtuvo en comodato en sus instalaciones espacios para la instalación de oficinas en las cuales trabajan sus equipos regionales de ventas, de manera que en los establecimientos de los operadores logísticos, no sólo se produce el almacenamiento de las mercancías, sino toda la actividad económica del contribuyente, que origina sus ingresos brutos en esa jurisdicciones, siendo que ello se evidencia de los contratos celebrados con los operadores logísticos, inspecciones de la Administración Tributaria Municipal, informes remitidos por los municipios Santiago Mariño de Aragua, Simón Planas del estado Lara, Custodia, Almacenaje y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; elementos que de acuerdo a los dichos del recurrente no fueron valorados por la Administración, a los fines de concluir que el contribuyente posee licencia de licores para ejercer su actividad desde cada uno de los municipios donde posee establecimientos permanentes y en donde paga el respectivo Impuesto sobre Actividades Económicas”.

Que, “…señala el recurrente que en caso que el sentenciador decida que no obtuvieron ingresos en jurisdicción del Municipio Chacao, consideran que fueron correctamente calculados en el Acta Fiscal. Al efecto, afirma que el auditor fiscal dejó de incluir ingresos brutos, omitió la deducción de los descuentos aplicados por el contribuyente a sus clientes, duplicó cierta información contable por cuanto tomó dos veces valores relativos al periodo de reconversión monetaria y se incluyeron supuestos ingresos brutos de origen desconocido”.

Que, “Con relación al supuesto vicio de falso supuesto de derecho, alega el recurrente que el Municipio Chacao incurrió en dicho vicio al considerar que la indicación del domicilio fiscal del contribuyente en los contratos, las declaraciones de impuesto sobre la renta y de impuesto al valor agregado y facturas, permite concluir que en esa jurisdicción se mantiene un establecimiento permanente. Al respecto, señala el recurrente que el Municipio confunde ‘domicilio fiscal’ con el ‘establecimiento permanente’. En tal sentido, señala que la noción de domicilio fiscal no es asimilable a la de establecimiento permanente, por lo que automáticamente no puede considerarse al domicilio como el lugar que el contribuyente realiza su actividad económica, que genere ingresos brutos susceptibles de ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas, salvo que coincidan la dirección designada como domicilio fiscal y la de establecimiento permanente. Así, indica el recurrente que aceptar el argumento municipal, sería tanto como reconocer la posibilidad que el contribuyente con una mera declaración introducida en las facturas pudiera modificar el lugar donde una operación podría ser gravada”.

Que, “…afirma que se verificó el referido vicio cuando el auditor fiscal se limitó a considerar que en las facturas se hace referencia a los centros de despacho de las mercancías en el interior del país, calificándolos como almacenes, sin considerar que en esos espacios el contribuyente posee tanto sus establecimientos permanentes como sus centros de almacenajes. Al efecto, señala que en sus facturas además de hacer mención a su domicilio fiscal y procesal, indica el numero de licencia para la venta de licores que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria o las Alcaldías, según corresponda, le otorgaron al establecimiento permanente desde el cual realiza la operación correspondiente y se indica la sede del establecimiento donde igualmente se encuentra su almacén. Así, señala que el hecho que el almacén esté ubicado en un inmueble especifico, no impide que allí también se encuentre el establecimiento permanente desde donde se realiza la actividad económica”.

Que, “…señala que se incurrió en el referido vicio cuando la Administración Tributaria Municipal no consideró relevante a los efectos de la determinación del tributo el lugar donde fue pagado el impuesto sobre Actividades Económicas. Así, indica que el hecho que el contribuyente haya obtenido las Licencias de Actividades Económicas en cada una de las jurisdicciones donde posee establecimientos permanentes, haya pagado los tributos respectivos y no haya sido objeto de reclamaciones por diferenciales de tributos, configura una presunción clara que evidencia que el contribuyente ejerce en esos entes locales actividades económicas, que deriva de la propia presunción de legalidad y veracidad que asiste a los actos administrativos autorizatorios, mediante los cuales se le habilitó para el ejercicio de actividades económicas en esas jurisdicciones, ello en virtud que el ordenamiento jurídico tributario interno debe evitar la existencia de supuestos de doble imposición, en donde se grave dos veces una misma manifestación de riqueza. Asimismo, la presentación de declaraciones en otros entes locales en los cuales se reportan los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente en dichas jurisdicciones, siendo que las mismas revisten una presunción de veracidad”.

Que, “…reposan en autos una serie de documentos de los cuales se evidencia con meridiana claridad que el contribuyente, hoy recurrente, desarrolla sus actividades de tipo económico en jurisdicción de Municipio Chacao a través de un establecimiento permanente ubicado en la Calle San Felipe, entre José Ángel Lamas y Segunda Transversal de la Castellana, Edificio Coinsa, Piso 6, Oficinas 61 a la 67, Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda”.

Que, “…si bien es cierto que la sociedad mercantil de DIAGEO VENEZUELA, C.A., recurrente cuenta con locales ubicados en los Municipios Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva separata y Carirubana del Estado Falcón, desde donde despacha la mercancía y emite las respectivas facturas, no es menos cierto que es en y desde ese establecimiento permanente ubicado en la Jurisdicción del Municipio Chacao donde realiza el conjunto de operaciones materiales destinadas a la consecución de un fin determinado, esto es, la actividad de venta al mayor de bebidas alcohólicas, pues en dicha sede se toman las dediciones, se aprueban las operaciones y se realizan las labores de seguimiento y control”.

Que, “…debemos hacer mención que desde el punto de vista especial, a los fines de determinar donde se causa el impuesto sobre actividades económicas es la ubicación del contribuyente en o desde ala cual se realiza la actividad lucrativa, al efecto, lo importante a los fines de la imposición del gravamen municipal mas que el destino de la mercancía es la ubicación del establecimiento permanente donde éste ejerce la actividad, por lo que no determinante a los efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas es la jurisdicción en el que se encuentra el establecimiento en o desde el cual se perfecciona el negocio, en este caso la actividad de venta al mayor de bebidas alcohólicas”. (Resaltado propio de la cita).
Que, “De tal modo que, cualquier actividad comercial o industrial realizada en o desde un establecimiento permanente ubicado en jurisdicción territorial de un Municipio, causará a favor de éste la obligación de pago del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Que, “…de conformidad con lo anteriormente expuesto y en apego a las tesis de la causa eficiente, según la cual, el acto o actos fundamentales de la actividad de que se trate debe realizarse dentro del domino fiscal para que se cause el impuesto, se evidencia que los actos fundamentales de la actividad económica desplegada por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., se ubican indiscutiblemente en jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez que es en este Municipio donde se encuentra el centro de imputación, control y/o ejecución de la actividad, y en la que se perfecciona la venta”.

Que, “…es en jurisdicción del Municipio Chacao donde se perfecciona el negocio jurídico que es sustento de la actividad económica desarrollada por el contribuyente y, en definitiva, donde se concreta la realidad económica escogida por el legislador para hacer nacer la obligación tributaria, pues resulta evidente que en virtud justamente de la teoría de la causa eficiente, seria materialmente imposible llevar a cabo el giro comercial del contribuyente sin que se tomaran las decisiones en el establecimiento ubicado en esa jurisdicción , siendo que la actividad comercial desarrollada por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., consiste en la venta de bebidas alcohólicas al mayor, mal podría afirmar la representación judicial del contribuyente que dicha actividad se desarrolla en o desde un deposito en el cual únicamente se emiten las facturas y se despachan los productos”.

Que, “…debe advertir esta representación municipal que con la inspección judicial promovida lo que se pretendía era justamente confirmar que el establecimiento ubicado en jurisdicción de este Municipio es un verdadero establecimiento permanente y no una oficina administrativa. No obstante, a pesar que la misma fue admitida por ese Tribunal, debe esperarse el pronunciamiento de la Sala Político Administrativa en virtud de la apelación ejercida por esta representación contra la sentencia que resolvió inadmitir la referida prueba”.

Que, “…trayendo a colación lo expuesto por el recurrente en su escrito recursivo a que el Municipio otorgó una Licencia de Actividades Económicas señalando que el establecimiento se trataba de una oficina administrativa, en primer orden advierte esta representación municipal que la autorización se otorgó de acuerdo a la solicitud del propio contribuyente, sin la previa constatación por parte de la Administración, es decir, presumiendo que la información suministrada por el solicitante se correspondía con la realidad, al efecto la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A. fue autorizada para ejercer la actividad contemplada en el Grupo Clasificador XXV ‘Actividades de venta de bienes muebles al mayor’, que luego de la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, pasó a ser Grupo XXVI’”.

Que “se evidencia claramente Ciudadana Juez que los elementos de prueba aportados por el recurrente no resultan idóneos para demostrar que en los establecimientos ubicados en las jurisdicciones del interior del país antes señaladas, el contribuyente efectivamente esté realizando actividad económica, contrariamente a lo que ocurre en esta jurisdicción, pues ha quedado plenamente evidenciado que el contribuyente posee un verdadero establecimiento permanente en el Municipio Chacao desde el cual se realiza la oferta de sus productos, se acepta y se perfecciona la venta y en general se toman las decisiones para el desarrollo de su giro comercial, siendo entonces que no se trata de una simple oficina administrativa en o desde la cual se realice una actividad de soporte” .

Que “debe insistir esta representación municipal que es en el Municipio Chacao del Estado Miranda donde llegan los pedidos de DIAGEO VENEZUELA, C. A. recogidos por los agentes de venta que la compañía tiene en el territorio nacional. Es en dicho Municipio donde se encuentran las distintas gerencias (Presidencia, Administración y Finanzas, Impuestos, Contabilidad, Recursos Humanos, Publicidad y Mercadeo, entre otras) que toman las decisiones, aprueban la operaciones comerciales y se realiza el seguimiento y control de las ventas”.
Que “siendo la actividad comercial desarrollada por DIAGEO VENEZUELA C. A. la venta al mayor de bebidas alcohólicas, mal podría afirmarse que dicha actividad, tal como fue señalado ut supra, se desarrolla en un galpón donde la compañía tiene el depósito de la mercancía y desde el cual emite facturas y entrega los productos, y menos aún podría afirmarse que dicha actividad es desarrollada por los operadores logísticos o por los distribuidores, ya que la actividad económica como tal se realiza una vez verificado el tantas veces referido proceso de venta en el que se encuentran involucrados los distintos departamentos ubicados en el establecimiento permanente del Municipio Chacao”.

Que “el proceso de venta concluye con la tradición de la cosa, la cual, sin lugar a dudas se realiza en los municipios ubicados en el interior de país, pero dicha entrega de mercancías no tendrá lugar de no haberse perfeccionado la venta previamente en el Municipio Chacao de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1474 y siguientes del Código Civil –aplicables al caso tal como lo establece el precitado artículo 7 del Código Orgánico Tributario- ya que es en este último lugar donde se produce la aceptación de la oferta”.

Que “así las cosas y en apego a la tesis de causa eficiente, puede evidenciarse que los actos fundamentales de la actividad desempeñada por DIAGEO VENEZUELA, C. A., se desenvuelven dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, toda vez que como se ha venido argumentando es el lugar donde se centralizan las operaciones de la compañía, son aprobadas y se realizan las actividades de seguimiento y control de la actividad económica, razón por la cual concluye esta representación municipal que en el presente caso independientemente que las facturas hayan sido emitidas en los distintos municipios del interior del país, no resulta un motivo suficiente para concluir que dichas sedes se realice la actividad económica del contribuyente y en el que se perfecciona tanto la oferta como la aceptación de las condiciones de la negociación previstas en los contratos para la comercialización de los productos, para luego justamente en esos establecimientos del interior del país hacer entrega material de la cosa vendida”.

Que “no debemos dejar de señalar Ciudadana Juez que la factura constituye un documento que refleja tanto la entrega de un producto o mercancía como la prestación de un servicio determinado, en la cual se deja constancia de los siguientes elementos: lugar y fecha de adquisición del bien o de suministro del servicio; nombre del cliente o beneficiario y cantidad a pagar como contraprestación. De lo expuesto se deriva, que tales documentos a los fines de la auditoria cumplen una doble función: en primer lugar, constituyen instrumentos que van a permitir a la Administración Tributaria tener la seguridad de que ha realizado una operación comercial, y en segundo término, van a servir de soporte directo de cada uno de los registros contables efectuados por los contribuyentes a lo largo del giro de sus negocios”.

Que “este instrumento no es el único del cual puede valerse la Administración para demostrar la existencia de la obligación tributaria en el caso del impuesto sobre actividades económicas, no obstante, no se puede rechazar o desconocer el valor probatorio que posee la factura para evidenciar que se han producido o ejecutado actividades de índole comercial o lucrativo en cabeza de un contribuyente determinado en y desde la dirección que acusa la factura. Así las cosas, resulta pertinente que a pesar que las facturas fueron emitidas en los distintos municipios del interior del país, no es menos cierto que el contribuyente escogió como domicilio de venta la ciudad de Caracas, tal como se desprende de dicha facturación así como de las afirmaciones precedentemente señaladas, lo cual si bien es cierto que el lugar donde se emite la factura no necesariamente es el establecimiento permanente en el que se ejerce la actividad económica, tal como se evidencia en el presente caso, no es menos cierto que el contribuyente consciente de la ubicación de su establecimiento permanente, deja expresamente señalados en la facturación tal circunstancia”

Que “vale la pena advertir Ciudadana Juez, que en el presente caso tal como se indico con anterioridad coinciden el domicilio fiscal y el establecimiento permanente en el que el contribuyente ejerce su actividad. Pero además, debe dejarse constancia que dicho domicilio también es reflejado en otros documentos del contribuyente, tales como las declaraciones de impuesto al valor agregado y declaraciones de impuesto sobre la renta por parte de la contribuyente, por lo que insistimos en que la contribuyente asume que la sede de esta jurisdicción es su establecimiento permanente, por lo que resolvió reflejarlo en cada uno de los documentos pertenecientes a la compañía”.

Que “tal como indicamos en el punto anterior, de las pruebas aportadas por esta representación municipal, a saber: las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, el Contrato de Arrendamiento suscrito por el contribuyente, los Contratos suscritos con los Operadores Logísticos, las Inspecciones Oculares evacuadas en sede administrativa y la facturación, dejan plenamente evidenciado que el establecimiento ubicado en jurisdicción de este Municipio, se toman las decisiones, se perfecciona la oferta y la aceptación de la venta de bebidas alcohólicas al mayor, y en definitiva, donde se concreta la realidad económica escogida por el legislador para hacer nacer la obligación tributaria”.

Que “en todo caso lo que se desprende de la firma de dichos contratos de distribución en la ciudad de Caracas, y más específicamente en el establecimiento ubicado en esta jurisdicción, permite demostrar que justamente por el hecho de ser el centro operativo es que resulta lógico que sea allí y no en otro establecimiento, donde se suscriban los contratos de distribución del contribuyente con sus distintos distribuidores, pues tal como fue suficientemente sustentado con anterioridad dicho establecimiento constituye el centro de las operaciones de la compañía, desde donde se perfecciona la oferta y aceptación de la venta, en el que se ubican todas las gerencias que en definitiva toman las decisiones concernientes a la comercialización del producto en el territorio nacional, es decir, que sin la existencia de dicho establecimiento permanente la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C. A., no pudiera bajo ningún motivo ejercer sus actividades económicas, siendo que en dichos contratos lo único que se prevén son los parámetros en que se realizará la distribución de productos”.

Que “es importante destacar que los contratos suscritos entre la hoy recurrente y los operadores logísticos, se desprende que la actividad de estos últimos está únicamente relacionada con el manejo, embarque y despacho de la mercancía que la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C. A., comercializó desde el establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao, de modo pues que quedó demostrado en el proceso que la actividad que desempeñaron los operadores logísticos en los depósitos ubicados en jurisdicción de los municipios Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado falcón, estuvo destinada al cumplimiento de una serie de parámetros previos a los fines de distribuir de forma eficaz los productos comercializados, pero que eso no excluye ni es capaz de determinar por sí solo que la actividad gravable que realiza la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C. A., sea realizada en jurisdicción de los municipios donde se encuentran esos operadores”.

Que “de dichos contratos se evidencia lo siguiente: (i) la prestación de servicios de intermediación aduanera y almacenamiento por parte de los operadores logísticos; (ii) la coincidencia entre las direcciones de los operadores logísticos y las direcciones indicadas en las Licencias de Actividades Económicas del contribuyente otorgadas por los municipios del interior del país; (iii) el contribuyente acepta que en dichos establecimientos se realiza una actividad de almacenaje; (iv) las licencias y las declaraciones de impuesto sobre actividades económicas, tal como fue claramente señalado con anterioridad, no son prueba que la realización de la actividad económica se ejerza en los establecimientos del interior del país”.

Que “en virtud del análisis contable contenido en el informe fiscal de fecha 22 de diciembre de 2011, vistas todas las consideraciones tanto fácticas como jurídicas expuestas en el primer acápite de la presente resolución y, siendo que los ingresos contenidos en las partidas contables 4000000100: ventas brutas terceros exportaciones PT; 44000000: ventas intercompañías PT; 4000000200: ventas a filiales nacionales; 400200200: ventas brutas a terceros nacional granel y MP, fueron incluidos en su totalidad a los efectos de la determinación de la obligación tributaria y, en virtud de que, tal y como lo señaló el funcionario actuante, la representación de la contribuyente no aporto al procedimiento elemento alguno de demostrara la veracidad de sus afirmaciones, correctamente la Dirección Administrativa Tributaria, desestimó los alegatos esgrimidos al respecto por la representación del contribuyente y consecuencialmente queda incólume –en lo que se refiere a las partidas contables antes citadas- la apreciación del funcionario actuante reflejada en el contenido del Acta Fiscal N° D. A. T. –G.A.F.: 596-373-2010, de fecha 24 de octubre de 2010, conforme lo señala el artículo 184 del Código Orgánico Tributario”.

Que “por cuanto el recurrente no aportó al procedimiento en sede administrativa ni judicial elemento alguno que demostrara la veracidad de sus afirmaciones, en cuanto a la supuesta no deducción de los referidos descuentos, concluye esta representación municipal que la actuación administrativa estuvo apegada a derecho con base a los términos expuestos”.

Que “luego de realizar un análisis exhaustivo de los documentos que conforman el expediente administrativo y el contenido del informe fiscal levantado en fecha 22 de diciembre de 2011, la Dirección de Administración determinó que efectivamente se configuró el vicio de falso supuesto de hecho en lo que respecta a la determinación de la obligación tributaria para los ejercicios fiscales 2008 y 2009, por cuanto producto de un error involuntario del fiscal actuante, fueron incluidos en la base imponible los montos de Bs. 436.033.762,78 y Bs. 960.316.906,65 respectivamente, para los referidos períodos impositivos”.

Que “en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, y visto que el Auditor Fiscal, producto de un error involuntario, incluyó de manera efectiva en la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas de los ejercicios fiscales 2008 y 2009, los montos de Bs. 436.033.762,78 y Bs. 960.316.906,65, respectivamente, la Administración determinó que incurrió en un vicio de ilegalidad, el cual es un vicio que acarrea la nulidad levantada al contribuyente, únicamente en los que corresponde al presente punto bajo análisis, haciendo por tanto dicho acto de imposible o ilegal ejecución”.

Que “en este estado, vista la potestad que tiene la Administración, derivada de su facultad de autotutela, de declarar la nulidad de los actos dictados por ella cuando se incurra en alguno de los supuestos establecidos en la norma específica, y visto asimismo, que en el presente punto, quedó evidenciado que la auditoría fiscal incurrió en un vicio de ilegalidad, en tal virtud, la Dirección de Administración Tributaria correctamente procedió a declarar la nulidad parcial de la determinación de la obligación tributaria correspondiente a los ejercicios fiscales 2008 y 2009, únicamente sobre la porción de los ingresos erróneamente incluidos por el auditor fiscal, por haber incluido erróneamente en la base de cálculo del impuesto bajo análisis, la cantidad de Bs. 436.033.762,78 y Bs 960.316.906,65 respectivamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 del Código Orgánico Tributario, siendo que el resto del acto no quedó afectado de modo alguno”.

Que “debe advertir esta representación municipal que no puede pretender el recurrente el supuesto origen desconocido de los ingresos brutos incluidos en la base de cálculo del impuesto municipal, pues tal como se desprende del expediente administrativo, la determinación tributaria se efectuó sobre base cierta, es decir, tomando en cuenta precisamente la documentación aportada por el contribuyente de acuerdo a las actas de requerimiento de fechas 9 de junio, 21 de junio, 9 de julio, 5 de agosto, 19 de agosto, 9 de septiembre, 15 de septiembre, 21 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, que corren insertas a los folios N° 2 al 9 de la pieza “B” del expediente administrativo, respectivamente, por medio de las cuales el auditor fiscal le requirió a la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, S. A., la documentación que le sirvió de base para dictar el Acta Fiscal identificada con el N° D. A.T.-G.A.F.: 596-373-2010 de fecha 24 de octubre de 2010, notificada el 25 de noviembre de 2010. En tal sentido, de dicho documento se desprende: (i) el cumplimiento por parte de la Administración Tributaria Municipal de los extremos procedimentales requeridos por los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario; (ii) los documentos y soportes requeridos por el auditor fiscal para llevar a cabo la determinación de oficio, y; (iii) que la determinación tributaria oficiosa realizada por la Administración lo fue con arreglo a los dispuesto en el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la determinación efectuada se realizó sobre base cierta, con apoyo en los elementos suministrados por el contribuyente y que permiten conocer en forma directa los hechos generadores del tributo, de lo cual puede presumirse la veracidad y certeza del acto administrativo impugnado”.

Que “así las cosas, producto de la corrección de la base imponible para los ejercicios fiscales 2008 y 2009, la Administración Tributaria Municipal correctamente procedió a modificar el reparo correspondiente al ejercicio fiscal 2008, en virtud del vicio de ilegalidad que adolece el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:596-373-2010, de fecha 24 de octubre de 2010. Al efecto, dado que fueron incluidos indebidamente en la base imponible los montos de Bs. 436.033.762,78 y Bs. 960.316.906,65 correspondientes a los ejercicios fiscales 2008 y 2009 respectivamente –producto de un error involuntario del fiscal actuante-, lo cual vició de nulidad el referido acto, la Dirección de Administración Tributaria procedió a revocar parcialmente el mencionado acto administrativo, únicamente sobre la porción de los ingresos erróneamente incluidos por el auditor fiscal para dichos ejercicios”.

Que “la Dirección de Administración Tributaria correctamente modificó el reparo fiscal correspondiente al ejercicio fiscal 2008, formulado a la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, S. A., mediante Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.: 596-373-2010, de fecha 24 de octubre de 2010, de la cantidad de Ochenta y Ocho Millones Novecientos Setenta Mil Cuatrocientos Cincuenta y Siete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 88.970.457, 25) por la suma de Setenta y Cinco Millones Diecisiete Mil Trescientos Setenta y Seis Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 75.017.376,84)”.

Que “procedió a modificar el reparo fiscal correspondiente al ejercicio fiscal 2009, formulado al contribuyente a través de la referida Acta Fiscal, de la cantidad de Noventa y Nueve Millones Ciento Veintiocho Mil Setecientos Tres Bolívares con Setenta y Un Céntimo (Bs. 99.128.703,71), por la suma de Sesenta y Ocho Millones Trescientos Noventa y Ocho Mil Quinientos Sesenta y Dos Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 68.398.562,70)”.

Que “se evidencia que la Administración Tributaria Municipal procedió a realizar la determinación tributaria sobre base cierta y tomando como base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, los ingresos efectivamente percibidos en jurisdicción del Municipio Chacao”.

Que “resulta relevante insistir que el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción de este Municipio es el centro de las operaciones de venta, al efecto, debemos reiterar que los principales departamentos –presidencia, administración y finanzas, impuestos, contabilidad, recursos humanos, publicidad y mercadeo, legal entre otros- a través de los cuales la sociedad contribuyente hace posible el desarrollo de su actividad económica, se encuentran en el establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao del Esta Miranda”.

Que “justamente tomando en cuenta lo señalado por el recurrente, debe concluir esta representación que por tratarse los establecimientos ubicados en el interior del país, como depósitos, pues allí se realiza el manejo, almacenaje y despacho de mercancía, no deben ser considerados verdaderos establecimientos permanentes por imprimirse en ellos las facturas”.

Que “de las referidas actas de inspecciones oculares se evidenció lo siguiente: (i) el uso compartido de las oficinas entre el contribuyente y otras compañías; (ii) las actividades que se realizan están dirigidas al control de inventario, carga de pedidos y la coordinación relacionados con el despacho de la mercancía, y (iii) oficinas destinadas al archivo de facturas, notas de crédito, relación de transporte, relación de pedidos, entre otras”.

Que “se verifica la correcta afirmación por parte de la Administración Tributaria Municipal, al señalar que en dichos locales lo que se realiza es una actividad de almacenamiento y despacho de la mercancía (inventario propio) comercializada desde el Municipio Chacao del Estado Miranda”.

Que “en el caso de marras no puede hablarse en modo alguno de violación al principio de territorialidad del tributo, y, menos aún, de la violación a la prohibición de doble imposición, como alegó la representación judicial de la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, S. A., en su escrito recursivo, toda vez que es en jurisdicción del Municipio Chacao donde se perfecciona el negocio jurídico que es sustento de la actividad económica desarrollada por el contribuyente y, en definitiva, donde se concreta la realidad económica escogida por el legislador para hacer nacer la obligación tributaria”.

Que “vale destacar que, tal y como ha sido señalado por esta representación municipal existen suficientes elementos probatorios contenidos en el expediente administrativo, para considerar que dichos locales ubicados en los Municipios Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta Y Carirubana del Estado Falcón, tienen como finalidad exclusiva el almacenamiento y despacho de la mercancía comercializada por el contribuyente en su establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao”.

Que “se evidencia claramente ciudadana Juez que los elementos de prueba aportados por el recurrente no resultan idóneos para demostrar que en los establecimientos ubicados en las jurisdicciones del interior del país antes señaladas, el contribuyente efectivamente esté realizando su actividad económica, contrariamente a lo que ocurre en esta jurisdicción, pues ha quedado plenamente evidenciado que el contribuyente posee un verdadero establecimiento permanente en el Municipio Chacao desde el cual se realiza la oferta de sus productos, se acepta y se perfecciona la venta y en general se toman las decisiones para el desarrollo de su giro comercial, siendo entonces que no se trata de una simple oficina administrativa en o desde la cual se realice una actividad de soporte”.

Que “nos encontramos con que la actividad realizada por la referida sociedad mercantil, durante los ejercicios fiscales auditados, en los locales que mantiene en los Municipios Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón, no es catalogable como una actividad continuada, pues si bien tuvo la permanencia temporal enunciada por la doctrina, la actividad que en ella se desarrolló no es, en lo absoluto, atinente económicamente al giro del negocio, al punto que por esa actividad, individualmente considerada, la contribuyente no obtuvo resultado lucrativo alguno. Insistimos el simple deposito de mercancías no constituye acto de comercio de acuerdo con lo previsto en el ordinal 10° del artículo 2 del Código de Comercio, no es un hecho económico que califique a los locales de DIAGEO VENEZUELA, S. A., en los Municipios identificados ut supra, como un establecimiento permanente, al cual puedan ser imputados los resultados económicos del desarrollo de la actividad desarrollada por el contribuyente”.


V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del Acto Administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la Representación Judicial Municipal, que la presente controversia, se centra en dilucidar si procede o no la nulidad de la resolución administrativa impugnada por:


I. Violación del Derecho a la Defensa por la no Apertura del Lapso Probatorio Solicitado por la Recurrente.

II. Vicio en la Causa (Falso Supuesto).

Ahora bien, este Tribunal con referencia al primer aspecto controvertido, vale decir, si resulta procedente o no, la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada, por violar las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, ya que según arguye la representación judicial de la recurrente, la Administración Tributaria Municipal no aperturó el lapso de pruebas solicitado en el Escrito de Descargos, considera pertinente advertir que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la referida sanción jurídica, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.

La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgreden fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa.

En atención a las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01131 de fecha 24 de septiembre de 2002 (Caso: Luís Enrique Vergel Cova) en relación con este punto:

“Esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio.”. (Resaltado nuestro).

Siendo así, que sólo en aquellos casos de ausencia grave de un formalismo esencial puede acarrear la nulidad del acto; en el presente caso, revisadas las actas procesales, se evidencia del estudio del expediente judicial, que efectivamente no hubo un pronunciamiento por parte de la Administración Tributaria Municipal sobre la apertura del lapso probatorio para evacuar las pruebas promovidas por la recurrente en su escrito de descargos.

Dentro de este marco, y con la finalidad de resolver lo argüido por la parte recurrente, muy específicamente con lo relacionado a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, es oportuno traer a colación el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre las precitadas garantías constitucionales, en Sentencia N° 0960 de fecha 14 de julio de 2011 (Caso: Dionny Alexander Zambrano Méndez):

“Esta Sala ha sostenido que los derechos al debido proceso y a la defensa implican el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa.
Por tal motivo, el procedimiento administrativo se constituye con actuaciones o sucesión formal de actos coordinados y orientados a la producción de un acto final por parte de quien ejerce funciones administrativas, a fin de ofrecer al particular la garantía jurídica de participación en el desarrollo de la decisión, salvaguardando de esta forma sus derechos fundamentales, como son el debido proceso y la defensa.”. (Resaltado nuestro).

En resumidas cuentas, estos derechos, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable.

A mayor abundamiento, debe indicarse que si bien la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública, con el objeto de asegurar la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto garantiza que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, asegurando así, la defensa integral de sus derechos.

Siendo las cosas así, resulta claro, que de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observó que la Administración Tributaria Municipal mediante oficio inserto en la pieza N° 4 del expediente judicial, específicamente en el folio N° 2, signado con el alfanumérico L/1094.11.06 de fecha 20 de noviembre de 2006 y notificado a la recurrente en la misma fecha, se pronunció sobre la inspección ocular promovida por la contribuyente en su escrito de descargos que riela en la pieza prenombrada, en el folio N° 8, presentado en fecha 3 de febrero de 2006, obviando pronunciarse sobre la apertura del lapso probatorio para evacuar el resto de las pruebas promovidas.

No obstante, dicho vicio en el procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías de la contribuyente, ya que tal como lo manifiesta la representación judicial Municipal en su escrito de informes, los lapsos corren de pleno derecho, es decir, que una vez consignado el escrito de descargos, la recurrente al verificar que había vencido el lapso para consignar el prenombrado escrito, se abriría el lapso para que evacuaran las pruebas promovidas, por tanto estas fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, ya que la representación judicial de la parte actora en la oportunidad probatoria en sede administrativa, no evacuó las pruebas que desvirtuaran el acto administrativo objeto de controversia. Por lo que tomando en cuenta la jurisprudencia, el vicio en el que incurrió la Administración Tributaria en sede administrativa es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. Así se declara.

Con respecto al segundo aspecto controvertido, referente a la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada por incurrir la Administración Tributaria Municipal en falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos NO TENDRÁN NINGÚN VALOR JURÍDICO, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. (Resaltado nuestro).

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). (Resaltado nuestro).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Resaltado nuestro). (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001).

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00190, (caso: VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., Vs Superintendencia Nacional de Valores) de fecha 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, en la cual se dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:
“(…) Es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad (vid. Sentencia de esta Sala número 141 del 2 de febrero de 2011)…”. (Resaltado nuestro).

Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

En el caso de autos, la accionante alegó en su recurso contencioso tributario, la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada, manifestando que “…, debemos señalar que la RESOLUCIÓN está viciada de nulidad, igualmente, por estar sustentada en un falso supuesto de hecho y de derecho. En efecto, a través de la RESOLUCIÓN, el Municipio de Chacao del Estado Miranda, considera que mi representada posee establecimiento permanente en su jurisdicción, a través del cual desarrolla actividades económicas, en virtud de lo cual, en su criterio, es contribuyente en dicha jurisdicción del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.

Por su parte, la Administración Tributaria en la Resolución Administrativa impugnada, que corre inserta en la pieza N° 1 del expediente judicial, específicamente en el folio N° 102, manifestó que: “…, claramente puede verse que la actividad ejercida por la sociedad mercantil DIAGEO VENEZUELA, C.A., durante los ejercicios fiscales auditados, fue realizada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, constituida tal actividad por la venta al mayor de licores, efectuada de manera directa, a través de distribuidores en las distintas regiones del país, tal como se evidencia de la comunicación remitida por ‘DIAGEO VENEZUELA, C.A.,’ en fecha 30 de noviembre de 2005, por medio del cual hace referencia y consigna, los contratos de distribución con los distribuidores Metropolitan Distributors, C.A., Distribuidora Metropol, C.A., Distribuidora Juan de Dios Atacho, C.A., Eurolicores, C.A., Maxilicores, C.A., y El Triunfo, C.A., circunstancia que nos lleva a la forzosa conclusión que la actividad que la empresa desarrolló en jurisdicción de los Municipios: Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón, constituye el mero almacenamiento de la mercancía que comercializó, en y desde el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao.”.

Visto lo anterior este Tribunal considera oportuno traer a colación el criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 01452 de fecha 29 de octubre del año 2014, emanada de la Sala Político Administrativa (Caso: Casa Luker C.A.), donde establecen lo siguiente:

“Denunciaron los apoderados judiciales de la contribuyente que el juzgador de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al motivar ‘(…) su decisión en la supuesta actividad comercial interjurisdiccional por parte de nuestra representada, obviando por una parte, el alegato de la empresa del ejercicio exclusivo de actividades administrativas en el establecimiento ubicado en el Municipio Sucre, y por la otra, la pretensión de las autoridades municipales de atribuir a ese establecimiento la totalidad de los ingresos brutos generados por la empresa’.
Tal como se dijo antes, lo discutido en el presente caso es el hecho de que el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda atribuye a la accionante el ejercicio de actividades lucrativas en su territorio.
Al respecto, consta en la Resolución N° 0274 del 7 de mayo de 2008 lo siguiente: ‘(…) en la fiscalización practicada a la empresa CASA LUKER, C.A., el funcionario tomó como referencia las declaraciones del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (sic) (SENIAT), donde claramente y en forma precisa declara en el ítem de la planilla que dice: Dirección de Residencia Fiscal: Avenida Sucre Los Dos Caminos entre 4ta. Y 5ta. Transversal, Centro Parque Boyacá, Torre Centro, Piso 7, Oficinas 73 y 74, declarando en cada mes la totalidad de sus ventas internas que sirvieron de base para la determinación de los ingresos brutos obtenidos, pudiéndose de esta manera conocer en forma directa los hechos imponibles y/o ingresos originados por la contribuyente (…)’
(…Omissis…).
Circunscribiendo el examen al presente asunto, se observa que la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante Acta Fiscal N° DRM-DA-0152-2006-286 del 11 de agosto de 2006, formuló reparo a la contribuyente Casa Luker C.A., por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por la cantidad en moneda actual de seiscientos dos mil seiscientos cuarenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 602.643,24), por omisión de la declaración de ingresos brutos obtenidos por operaciones mercantiles sujetas al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar ejercidas sin licencia, durante los períodos fiscales comprendidos entre el 1° de octubre de 2000 y el 30 de septiembre de 2005.
Consta en la aludida Acta Fiscal que los funcionarios actuantes advirtieron lo siguiente: ‘(…) La Compañía además de su sede de distribución en Valencia, posee su domicilio fiscal y administrativo en Caracas (…)’.
Observa la Sala que no es un hecho controvertido que la sociedad mercantil Casa Luker C.A. tiene un establecimiento en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda; el punto a resolver es si en ese territorio -durante los períodos fiscalizados- la mencionada empresa únicamente realizó actividades administrativas.
Al respecto advierte este Alto Tribunal que en la actuación fiscalizadora, la Administración Tributaria Municipal tomó como “referencia” los ingresos brutos provenientes de las ventas reflejadas en las declaraciones de impuesto al valor agregado -en cuyas planillas manifestó la contribuyente que su domicilio fiscal se encuentra en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda-, para así determinar que dicha empresa ejerció actividades económicas en el referido territorio, las cuales estarían sujetas al tributo local, cuyo pago fue omitido.
Esa circunstancia fue considerada por el tribunal a quo para concluir que la contribuyente debió aportar las facturas emitidas en cada “municipio involucrado” en la actividad comercial ejercida y que coincidieran con la totalidad de las ventas declaradas -a efectos del impuesto al valor agregado- lo cual habría permitido verificar el establecimiento desde dónde se realizaron tales operaciones y -de ser el caso- discriminar la porción que corresponda a cada establecimiento.
Ante la ausencia de actividad probatoria idónea, el tribunal de instancia declaró no desvirtuada la presunción de legalidad y legitimidad de las actas fiscales, al no demostrar la contribuyente su afirmación, es decir, que en el establecimiento ubicado en el Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda ejercía únicamente actividades administrativas.
Esta Sala comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de instancia. En efecto, la recurrente pudo haber demostrado que sus actividades comerciales fueron realizadas “en o desde” otros territorios locales, lo cual habría desvirtuado la “potestad tributaria” del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda sobre las actividades económicas ejercidas por la contribuyente en el establecimiento ubicado en su territorio. En consecuencia, debe desestimarse la denuncia respecto a que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.”. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, visto el criterio anteriormente transcrito, y revisadas exhaustivamente las actas procesales, así como las pruebas traídas a los autos, se evidencia que en la pieza N° 1 específicamente desde el folio N° (00) al folio N° (00) y en la Pieza N° 2 desde el folio N° 2 al folio N° 196, que la recurrente evacuó prueba documental, donde consignaron las Licencias de Actividades Económicas de cada uno de los Municipios anteriormente identificados, así como los comprobantes de pago del Impuesto sobre Actividades Económicas realizados en éstos, comprobantes de la declaración de impuestos, así como las declaraciones de ventas definitivas realizadas en cada Municipio, declaraciones mensuales juradas de ingresos brutos para la autoliquidación y pago de las patentes de industria y comercio.
A mayor abundamiento, quien aquí decide, evidenció que la experticia contable evacuada en la presente causa, la cual corre inserta en la pieza N° 9 del expediente judicial, desde el folio N° 188 al folio N° 239, concluyó, que efectivamente: “… la totalidad de los pagos consignados por la promovente a los expertos, evidenciamos que los mismos se efectuaron por las cantidades descritas en cada uno de los cuadros insertos en el desarrollo de este petitorio, por la actividad económica realizada por DIAGEO VENEZUELA, C.A., en sus establecimientos permanentes ubicados en los Municipios Tomás Lander del Estado Miranda, los Guayos del Estado Carabobo, Santiago Mariño del Estado Aragua, Simón Planas del Estado Lara, Mariño del Estado Nueva Esparta y Carirubana del Estado Falcón para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2009. Así como también constatamos que la determinación del Impuesto pagado por la recurrente lo realizó sobre los ingresos registrados en la contabilidad los cuales fueron verificados por los expertos.”.
En consecuencia, según el criterio supra indicado y de las pruebas promovidas por la parte recurrente, se constata que la recurrente realiza en el Municipio Chacao del Estado Miranda, únicamente la toma de pedido de los clientes, realizando la facturación y el despacho de la mercancía en jurisdicción de otros Municipios; en consecuencia resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la contribuyente en su escrito recursivo. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “DIAGEO VENEZUELA C.A.”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con el alfanumérico L/00101-2012, de fecha 12 de enero de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia:

1.-Se ANULA la Resolución impugnada por los términos precedentemente expuestos en el presente fallo.

2.-Se CONDENA en costas procesales a la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, por una cantidad de tres por ciento (3%) del monto de la deuda tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario vigente, y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en la Sentencia N° 1.331 del 17 de diciembre de 2010 (caso: Joel Ramón Marín Pérez), en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017).


Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZ,


Ruth Isis Joubi Saghir
LA SECRETARIA,


María José Herrera Machado

En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) día del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 pm), se publicó la anterior sentencia.


LA SECRETARIA,

María José Herrera Machado

Asunto: AP41-U-2012-000059
RIJS/MJHM/wrr

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