Decisión Nº AP41-U-2015-000071 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario (Caracas), 16-02-2017

EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteNestor Luis Correa
PartesFARMAYORCA II, C.A. / MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
Número de expedienteAP41-U-2015-000071
Tipo de procesoParcialmente Con Lugar
Número de sentencia028-2017
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 16 de febrero de 2017
206º y 157º

Asunto: AP41-U-2015- 000071 Sentencia definitiva N° 028/2017
El 25 de febrero de 2015 el ciudadano Joa Dionisio De Sousa, titular de la cédula de identidad Nº 6.198.764, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad de comercio FARMACIA FARMAYORCA II, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 12 de junio de 2006, bajo el Nº 6, tomo 59-A, asistido por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 73.068, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se estableció a la precitada recurrente impuestos causados y no pagados sobre publicidad y propaganda por la cantidad de noventa y dos mil ciento cincuenta y cinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 92.155,09), y se le impuso multas por las cifras de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) por no efectuar el pago, y cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) equivalentes a la cantidad de seis mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 6.350,00) por realizar publicidad comercial sin haber obtenido el permiso, durante los períodos fiscales de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.
Previa distribución, el conocimiento del asunto correspondió a este Juzgado Superior, siendo recibido el 25 de febrero de 2015, y se le dio entrada el 26 del mismo mes y año, ordenándose las notificaciones de ley.
En fecha 15 de octubre de 2015, se admitió el recurso contencioso tributario y se ordenó tramitarlo conforme a las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Tributario de 2014.
El 1º de febrero de 2016, se fijó al décimo quinto (15°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.
En fecha 4 de octubre de 2016, el Juez Néstor Luis Correa Vielma se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 14 de noviembre de 2016, la abogada María Ynés Cañizales León inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 36.125, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicita que se dicte sentencia en la presente causa.
I
FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO
En fecha 23 de septiembre de 2014 la funcionaria Mariela Quintana adscrita a la División de Propaganda y Publicidad Comercial y Apuestas Lícitas de la Gerencia de Liquidación de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital levantó Informe Nº C.P.P.C. 2014-0251, a la contribuyente Farmacia Farmayorca II, C.A. en la que dejó constancia de las particularidades que se detallan a continuación:
1. Los avisos de la solicitud Nº 251 por parte del Laboratorio Boehriger aún no están instalados, pero de acuerdo a los bocetos sus medidas son de “4,49 mts2 y 8,53 mts2, respectivamente a nombre de Buscapina y Mucoangin.”.
2. En cuanto la publicidad observada en la tienda sólo presenta pagos de dos (2) avisos fijos sin luz de “1,00 mts2 c/u, según recibo Nº 578601.”.
3. La empresa también poseía en ese momento la publicidad siguiente: siete (7) mostradores (cosméticos); cinco (5) avisos sin luz de “3,54 mts2 c/u motivos varios”; tres (3) neveras (mi yogurt, efe y tío rico); cuatro (4) microperforados de “10,29 mts2 c/u, (varios)”; dos (2) avisos doble cara de “0,50 mts2 c/u”, señalizadores de estacionamiento; tres (3) avisos fijos de “1,00 mts2, 1,30 mts2 y 2,00 mts2”; una (1) máquina de nescafe; cuatrocientos sesenta y ocho (468) habladores (en pasillos); dos (2) avisos fijos sin luz de “2,54 mts2 (alfombras) ”; un (1) aviso doble cara sin luz de “8,57 mts2 cada cara”; un (1) aviso fijo sin luz de “1,71 mts2 (farmacia)” y setenta y cinco (75) franelas con logo de Famayorca II, C.A.
4. La propaganda nevera de Boehriger es por espacio de “3,00 mts2”.
Luego, mediante Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 la Superintendencia Municipal antes mencionada, estableció al precitado sujeto pasivo los siguientes:
1. Impuestos causados y no pagados sobre publicidad y propaganda por la cantidad de noventa y dos mil ciento cincuenta y cinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 92.155,09), en ocasión a la exhibición de siete (7) mostradores; cinco (5) avisos sin luz de “3,54 mts2 c/u”; cuatro (4) microperforados de “10,29 mts2 c/u,”; dos (2) avisos doble cara de “0,50 mts2 c/u”; tres (3) avisos fijos de “1,00 mts2, 1,30 mts2 y 2,00 mts2”; cuatrocientos sesenta y ocho (468) habladores; dos (2) avisos fijos sin luz de “2,54 mts2”; un (1) aviso doble cara fijo sin luz de “8,57 mts2” cada cara; un (1) aviso fijo sin luz de “1,71 mts2” y setenta y cinco (75) franelas con logo, como medios publicitarios de propaganda o publicidad comercial de los períodos fiscales de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014.
2. Multas por las cifras de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial, por no efectuar el pago del impuesto causado; y cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) según lo establecido en el artículo 94 eiusdem en concordancia con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario equivalentes a la cantidad de seis mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 6.350,00) por realizar publicidad comercial sin haber obtenido el permiso; durante los períodos fiscales de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1. La recurrente.
En el escrito recursivo, la contribuyente se basa en los argumentos siguientes:
1.- Violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
Afirma que la Administración Tributaria Municipal omitió los lapsos para el allanamiento a las objeciones fiscales y la presentación a los descargos.
Señala que según los artículos 178, 179 y 183 del Código Orgánico Tributario de 2001 en el que se fundamenta el Informe de Solicitud C.P.P.C:. 2014-0251 “ requiere el levantamiento de un Acta Fiscal, notificación de la oportunidad del allanamiento, de los descargos, contemplados en el artículo 188 expresado en la Resolución recurrida, la valoración de pruebas aportadas durante esa oportunidad y la emisión de una resolución concluyente de las actuaciones de las partes.”.
En ese orden, acota que se evidencia incertidumbre e inseguridad jurídica al no distinguirse cuál de los procedimientos de determinación de la obligación tributaria previstos en el Código Orgánico Tributario fue aplicado para la liquidación de los tributos omitidos.
Agrega que la recurrente acudió varias veces al ente tributario aportando no solo los recaudos solicitados sino también las distintas constancias de liquidación de los tributos presuntamente omitidos, los cuáles no fueron apreciados por el órgano decidor al concluir la inexistencia de pruebas y elementos suficientes dirigidos a desvirtuar las aseveraciones fiscales, desconociendo de esta forma la probanzas consignadas por el contribuyente, “-tanto en la oportunidad de la visita fiscal como en el transcurso del irregular procedimiento administrativo-”, lo cual acarrea una actuación irrita, violatoria de derechos fundamentales como el derecho a la defensa y al debido proceso, así como de las obligaciones tributarias ilegalmente determinadas al no haber tomado en cuenta los pagos realizados por conceptos de publicidad y propaganda comercial para los períodos fiscalizados.
2.- Vicio de falso supuesto de hecho.
Indica que en el sexto de los considerados de la resolución impugnada se expone un cuadro demostrativo de los medios de exhibición y publicidad empleados por la Farmacia, los cuáles son coincidentes durante los períodos fiscalizados de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, salvo el 2014 que excluyó los dieciocho (18) avisos no luminosos, que discrepa con el numeral 3 del segundo de los considerados que refiere a la existencia actual en la tienda de tales instrumentos publicitarios.
Manifiesta “lo inverosímil de la objeción fiscal al concluir la instalación de medios publicitarios en iguales cantidades para los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013.”
En ese sentido, sostiene que la Administración Tributaria al “retrotraer a los ejercicios impositivos mencionados la configuración de hechos imponibles inexistentes a esas fechas, genera ilegales obligaciones tributarias”, ocasionando la nulidad absoluta de la Resolución mencionada.
3.- Nulidad de la Resolución recurrida de fecha 15 de enero de 2015, en cuanto a la multa aplicada de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ordenanza sobre Publicidad y Propaganda Comercial del Municipio Bolivariano Libertador.
Esgrime que según el numeral 4 del artículo 163 de la Ley Orgánica de del Poder Publico Municipal de 2010 las infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el Código Orgánico Tributario, por lo que sostiene que el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano del Municipio Libertador del Distrito Capital de 2007 impone “alícuotas superiores a norma macro en materia tributaria”, por lo que solicita que sean las disposiciones pertinentes a sanciones del Código Orgánico Tributario las aplicables para el conducente caso, específicamente la contenida en su artículo 110.
Por otro lado, señala que al haber una omisión en la mencionada ordenanza en cuanto a la gradación de las sanciones, conllevaría a la remisión expresa que hace la Ley del Poder Público Municipal de 2010 en su artículo 167 en la que se establece la aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario a la materia tributaria municipal cuando no esta expresamente regulada en la Ordenanza.
Asimismo, expresa que la Administración Tributaria Municipal desconoció lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del mencionado Código, por cuanto quedo demostrado la conducta de un buen padre de familia por parte del recurrente “ante las infracciones tributarias sostenidas por la Administración Municipal, al asumir una conducta colaboradora en la investigación fiscal y el haber presentado las declaraciones y pagos de las deudas tributarias sin mediar previamente una investigación fiscal.”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las alegaciones formuladas por la contribuyente Farmacia Farmayorca II, C.A., contra la Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; la presente controversia se circunscribe a decidir sobre lo siguiente: (i) violación al debido proceso y derecho a defensa; (ii) vicio de falso supuesto de hecho; (iii) ilegalidad de la sanción contenida en el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial de 2007 del aludido ente local y (iv) desconocimiento de las atenuantes contempladas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Previamente, este Juzgador estima importante destacar que resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la contribuyente en su escrito recursivo, por cuanto seguidamente se pasara a resolver los planteamientos de fondo. Así se declara.
Delimitada como ha quedado la litis pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir y, a tal efecto, observa:
1.- De la violación al debido proceso y al derecho a defensa.
La contribuyente señala que la actuación fiscal se fundamentó en los artículos 178, 179 y 183 del Código Orgánico Tributario de 2001, omitiendo los lapsos para el allanamiento a las objeciones fiscales y la presentación de los descargos, y que se le generó incertidumbre e inseguridad jurídica por no saber cuál de los procedimientos de determinación de la obligación tributaria previstos en el Código Orgánico Tributario fue aplicado.
Asimismo, indica que aportó los recaudos solicitados por la Administración Tributaria y las constancias de liquidación de los tributos, que no fueron apreciados por el órgano decidor al concluir en la inexistencia de pruebas y elementos suficientes dirigidos a desvirtuar las aseveraciones fiscales, igualmente, no tomó en cuenta los pagos realizados por concepto de publicidad y propaganda, lo cual acarrea una actuación irrita, violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso.
Ahora bien, se desprende del Informe Nº C.P.P.C. 2014-0251 levantado el 23 de septiembre de 2014 por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial (…) en concordancia con los artículos 121 numeral 2, 127, 129, 130, 172, 173, 176, 178, 179 y 181 del Código Orgánico Tributario (…) a continuación se verifica el cumplimiento de los deberes (…) [de dicha] Ordenanza”. (Agregado del Tribunal).
Igualmente, de la Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 dicha Superintendencia en el segundo de lo considerando indicó: “mediante Providencia Administrativa e Informe (…) realizado a la Sociedad Mercantil (…) a los fines de efectuar la verificación del cumplimiento de los deberes (…)”. Igualmente, en el tercero de los considerando expresó “Que la revisión fiscal abarcó los períodos fiscales (…) a los fines de verificar el cumplimiento de (…) la Ordenanza”.
De lo anterior se desprende que la Administración Tributaria Municipal practicó un procedimiento de verificación a la contribuyente Farmacia Farmayorca II, C.A., en la que se procedió a constatar -entre otros- los medios publicitarios y sus respectivo pagos, tomando en cuenta las particularidades del impuesto sobre propaganda y publicidad comercial.
También, no pasa inadvertido para el Tribunal que si bien la Autoridad Fiscal Municipal incurrió en una error material en dicha Resolución Nº 000008 al referirse al artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, ello no implica la violación alegada toda vez que en dicho acto administrativo igualmente se le indicó que podía ejercer el recurso jerárquico y/o el contencioso tributario dentro del lapso de veinticinco (25) días conforme a lo establecido en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Así, con relación a la mencionada violación del debido proceso y del derecho a la defensa en aquellos casos en que sea aplicable el procedimiento de verificación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia Nº 808 del 9 de julio de 2014 (caso: Soluciones del Futuro S.A.), lo siguiente:
“(…) esta Sala Constitucional considera que la aplicación en el presente caso del procedimiento de verificación conforme a los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, no generó un detrimento en contra del contribuyente o del responsable por no prever el inicio de un procedimiento posterior –tal como ocurre con el procedimiento de fiscalización y determinación- visto que las normas versan sobre hechos y elementos probatorios previamente constituidos que, de por sí, constatan si el obligado en el cumplimiento de los deberes formales acató apegado a los lineamientos previos exigidos por el Fisco, por lo que el momento de presentarse la verificación, la misma versa sobre las mismas pruebas que permiten indagar si el contribuyente o responsable lleva la documentación y la información contable en sentido acorde con las formas requeridas por la Administración Fiscal. La verificación de deberes formales siempre implica la exigencia de presentar las documentaciones exigidas, siendo una obligación de cumplimiento inmediato por entenderse que la misma forma parte de la actividad diaria de la empresa.
Incluso, el procedimiento de verificación no imposibilita la oportunidad posterior de defensa. Si el contribuyente o responsable no cumple a cabalidad con suministrar la información que se le requiere, o tuvo problemas en cumplir a tiempo con lo exigido, el Código Orgánico Tributario permite la presentación de los documentos faltantes en la oportunidad de interponerse el recurso jerárquico (art. 253 del Código Orgánico Tributario).
Así entonces, siendo un procedimiento destinado para constatar elementos y conductas ya perfeccionadas, no tiene sentido iniciar otra vía adjetiva derivativa de la anterior (vgr. fiscalización y determinación), o aplicar un procedimiento administrativo distinto, para analizar las mismas documentales que son las que formaron parte del registro contable del sujeto pasivo de la norma tributaria. En ese caso, los términos en que se conformó el procedimiento de verificación no quebrantan el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que no procedía la inaplicación exigida por el contribuyente Soluciones del Futuro. C.A., siendo concluyente para esta Sala, que los términos en que la Sala Político Administrativa dictó su decisión –respecto a este punto- siguiendo su propia jurisprudencia, en nada contraviene los principios constitucionales denunciados. Siendo así, se determina la improcedencia de la denuncia manifestada anteriormente. Así se declara.”.
Nótese de la transcripción anterior que el procedimiento de verificación no imposibilita la oportunidad posterior a la defensa, dado que el contribuyente puede presentar las pruebas que considere conveniente en la oportunidad de interponer el recurso jerárquico, y en todo caso, al ejercer el recurso contencioso tributario.
Asimismo, respecto al alegato de los elementos probatorios consignados ante la instancia administrativa que a su decir conllevó a una actuación irrita, se desprende de dicha argumentación una falta de precisión y detalle de cuáles fueron esos instrumentos probatorios y de que modo puntual se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso por lo que la recurrente solo se baso en un señalamiento genérico sin aportar tales probanzas ante esta instancia judicial.
En virtud de lo expuesto, se desestima la denuncia formulada sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Así se decide.
2.- Del vicio de falso supuesto de hecho.
La contribuyente esgrime que en la resolución impugnada se observa un cuadro demostrativo respecto a los medios de exhibición y publicidad que son coincidentes durante los períodos fiscalizados de 2009 al 2013, salvo el 2014 que excluyó los dieciocho (18) avisos no luminosos lo cual discrepa con el numeral 3 del segundo de los considerando, por lo que retrotrae dichos ejercicios la configuración de hechos imponibles inexistentes a esas fechas que genera ilegales obligaciones tributarias.
Así, se observa de los considerando segundo, sexto y octavo de la Resolución N° 000008, antes detallada, -luego de hacer referencia al Informe Fiscal- que se detalló los medios publicitarios de propaganda o publicidad comercial que infra se detallan utilizados por la contribuyente “los cuales no canceló” durante los períodos de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, y 2014.
- Dieciocho (18) aviso fijo no luminosos detallados del modo siguiente: cinco (5) avisos sin luz de “3,54 mts2 c/u”; cuatro (4) microperforados de “10,29 mts2 c/u,”; dos (2) avisos doble cara de “0,50 mts2 c/u”; tres (3) avisos fijos de “1,00 mts2, 1,30 mts2 y 2,00 mts2”, dos (2) avisos fijos sin luz de “2,54 mts2”; un (1) aviso doble cara fijo sin luz de “8,57 mts2” cada cara; un (1) aviso fijo sin luz de “1,71 mts2”.
- Siete (7) mostradores (cosméticos).
- Cuatrocientos sesenta y ocho (468) habladores.
- Setenta y cinco (75) franelas (uniformes con logo).
Asimismo, la actuación fiscal dejó constancia que de la publicidad observada en la tienda sólo presenta pagos de dos (2) avisos fijos sin luz de “1,00 mts2 c/u, según recibo Nº 578601.”.
De lo anterior se desprende los medios publicitarios de propaganda o publicidad comercial pagados y no cancelados por la contribuyente durante el período examinado, los cuáles no discrepa con el numeral 3 del segundo de los considerando ni con el resto de los considerando de la comentada Resolución.
Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación, o de la improcedencia de ésta.
En el caso en específico, la carga de la prueba recae sobre el recurrente, esta distribución apriorística de la carga probatoria no deviene sólo del principio actore incubit probatio, sino de un atributo propio de los actos administrativos por cuya virtud éstos se estiman apegados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción de legitimidad de los actos administrativos.
En tal sentido, la carga de la prueba se impone por la ley, y, ampara el interés de la parte promovente, pues si quien está obligado a probar no lo hace, su pretensión será desestimada.
De allí, que los contribuyentes deben probar con medios idóneos, la fehaciencia de sus alegatos y con ello desvirtuar de esta forma la actuación fiscal por cuanto de no probar nada en el proceso se debe tener como cierta esa actuación fiscal.
Así, este Operador de Justicia observa que la contribuyente no aportó la prueba que sustente sus alegatos, limitando su defensa en unos alegatos que en nada desvirtúan el acto administrativo impugnado, omitiendo la presentación de pruebas de valor con el fin de obtener el convencimiento de este Órgano Decisor sobre la certeza de sus afirmaciones.
Por consiguiente, este Juzgado desestima el alegato de la recurrente respecto al vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.
3.- De la ilegalidad de la sanción contenida en el artículo 95 de la Ordenanza Sobre Publicidad y Propaganda Comercial del Municipio Bolivariano Libertador.
La contribuyente considera que las alícuotas establecidas en la referida disposición son superiores a las previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001, en contravención a lo establecido en el numeral 4 del artículo 163 de la Ley Orgánica de del Poder Publico Municipal de 2010 que establece que las infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el aludido Código, por lo que a su juicio es aplicable la sanción establecida en el artículo 110 de dicho Código.
Dicha norma establece lo siguiente:
“Artículo 95. El incumplimiento de la obligación de pagar los impuestos que establece esta Ordenanza será sancionado con la remoción del motivo publicitario de que se trate, si fuere el caso, y una multa igual al décuplo del impuesto dejado de pagar”. (Negritas del Tribunal).
Así, se constata que la Resolución impugnada estableció multa a la precitada farmacia por la cantidad de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) equivalente al décuplo del impuesto omitido de noventa y dos mil ciento cincuenta y cinco bolívares con nueve céntimos (Bs. 92.155,09).
Por su parte, el numeral 4 del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010 dispone lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 163. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:
(…)
4. El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el Código Orgánico Tributario.
(…)”. (Resaltados de este Juzgado).
Por su parte, los artículos 110 y 111 del Código Orgánico de 2001 son del tenor siguiente:
“Artículo 110: Quien pague con retraso los tributos debidos, será sancionado con multa del uno por ciento (1%) de aquellos.
Incurre en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medie una verificación, investigación o fiscalización por la Administración Tributaria respecto del tributo de que se trate. En caso de que el pago del tributo se realice en el curso de una investigación o fiscalización, se aplicará la sanción prevista en el artículo siguiente.”. (Destacados del Tribunal).
“Artículo 111: Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.
(…)”. (Negritas de este Juzgado).
En ese sentido, el Código de la especialidad prevé multa del uno por ciento de los tributos pagados con retraso, y del ciento doce coma cinco por ciento (112,5%) cuando se cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios (está última al estar comprendida entre dos límites, se calcula estableciendo el término medio el cual se obtiene sumando los dos límites, máximo y mínimo dividiéndolos entre dos, conforme a la disposición establecida en el artículo 37 del Código Penal).
Observa este Tribunal que la contribuyente no ha demostrado el pago con retraso siendo que si cursa una investigación o fiscalización, se aplicará la sanción prevista en el artículo 111, por lo que al examinar ambas multas, la establecida en el artículo 95 de la Ordenanza Sobre Publicidad y Propaganda Comercial del Municipio Bolivariano Libertador con la prevista en el comentado artículo 111 del Código que rige la materia, se evidencia claramente que la primera excede en cuantía a la segunda contraviniendo lo establecido en el numeral 4 del artículo 163 de la Ley Orgánica de del Poder Público Municipal de 2010.
Por tanto, este Juzgador anula la multa impuesta por la cantidad de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) y ordena a la Administración Tributaria Municipal aplicar la multa contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 en su término medio por la cantidad de ciento tres mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 103.674,47) conforme a lo previsto en el artículo 167 de la señalada Ley Orgánica de del Poder Público Municipal de 2010 según el cual es aplicable dicho Código a la materia tributaria municipal cuando no este regulado en las Ordenanzas Municipales. Así se declara.
4.- Desconocimiento de las atenuantes.
La contribuyente señala que la Autoridad Fiscal Municipal desconoció lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del mencionado Código, por cuanto quedo demostrado la conducta de un buen padre de familia por parte del recurrente al colaborador en la investigación fiscal y el haber presentado las declaraciones y pagos de las deudas tributarias sin mediar previamente dicha investigación fiscal.
Al efecto, establece los numerales 2 y 3 del comentado artículo 96 lo siguiente:
“Artículo 96 Son circunstancias atenuantes:
(...)
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.”.
Observado lo anterior, este Juzgado advierte de las actas procesales que no se evidenció conducta de la señalada empresa que demostrase su intención de esclarecer los hechos que ocasionó las multas impuestas, por tanto, estima este Tribunal que los actos y consignaciones que hubiere realizado la misma en el curso del procedimiento de verificación responden al cumplimiento de la obligación que la Ley le impone, y no a su voluntad de esclarecer los hechos investigados, de ahí que no se encuentre en el supuesto previsto en la norma para serle aplicada la atenuante contenida en el numeral 2 del precitado artículo 96 del Código Orgánico Tributario, razón por la que se desecha el presente argumento. Así se establece.
En torno a la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario, se observa que la contribuyente no presentó pruebas que comprobaran el cumplimiento de los tributos causados en materia de propaganda y publicidad, por lo que se desestima la aplicación de esta atenuante. Así se decide.
Con fundamento a lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación legal de la sociedad de comercio Farmacia Farmayorca II, C.A., contra la Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; en consecuencia, se anula la sanción de multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial por la cantidad de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) y se ordena a la Administración Tributaria Municipal aplicar la sanción contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 en su término medio por la cifra de ciento tres mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 103.674,47). Así se establece.
No procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil FARMACIA FARMAYORCA II, C.A., contra la Resolución Nº 000008 de fecha 15 de enero de 2015 emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por tanto, se ANULA la sanción de multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Propaganda y Publicidad Comercial por la cantidad de novecientos veintiún mil quinientos cincuenta bolívares con noventa céntimos (Bs. 921.550,90) y se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal aplicar la sanción contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 en su término medio por la cifra de ciento tres mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 103.674,47).
NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez,
Néstor Luís Correa Vielma
La Secretaria,
Ana Alexandra González Launsett
La anterior decisión se publicó en la señalada fecha, a las diez y cuarenta y siete de la mañana (10:47 a.m.).
La Secretaria,
Ana Alexandra González Launsett

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