SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2366
FECHA30/03/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 158°
Asunto Nº AP41-U-2012-000614
“VISTOS” con informes de las partes.
En fecha 3 de diciembre de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con Acción Cautelar, interpuesto por los ciudadanos Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Erika Cornilliac Malaret, Rodrigo Lange Carias y Oscar Elías Niño Bezara, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédulas de Identidad Nos. 5.530.995, 9.298.519, 12.918.554, 15.976.255, 17125.355 y 18.587.867, respectivamente, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo el Nos. 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 146.151 y 180.118, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente "ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A” Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de mayo de 1,964, bajo el Nº 127, Tomo 10-A; modificada su denominación social a la que actualmente posee, según consta en asiento de registro inscrito por ante el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de enero de 2004, bajo el Nº 38, Tomo 11-A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00041312-6, contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), actuando en su condición de Administración tributaria parafiscal, que viola los derechos fundamentales de la recurrente en su condición de contribuyente del aporte previsto por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que la coloca en un inexistente y por lo tanto supuesto incumplimiento en sus aporte para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de Cincuenta Millones Ochocientos Cuarenta y Nueve Mil Novecientos Veintiséis Bolívares con Cuatro Céntimos (BsF. 50.849.926,04) por concepto de aporte para dicho ejercicio fiscal y Un Millón Doscientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (BsF. 1.243.958,69) por concepto de intereses moratorios igualmente inconstitucional e improcedentes, lo cual asciende a un total de Cincuenta y Dos Millones Noventa y Tres Mil Ochocientos ochenta y Cuatro Bolívares con Setenta y tres Céntimos (Bs.F 52.093.884,73).
En fecha 4 de noviembre de 2015, se recibió el asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD) los recaudos correspondientes al recurso ejercido, formándose expediente bajo el Nº AP41-U-2012-000614, al cual se le dio entrada el 6 de diciembre de 2012, ordenando la notificación a los ciudadanos Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia Aduanera y Tributaria y al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), oficiando a este último a los fines de que remitan a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la referida contribuyente.
El 06 de diciembre de 2012 se dictó auto para notificar al Viceprocurador General de la República de la presente causa, de conformidad a lo establecido en los artículos 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Así, Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia Aduanera y Tributaria y al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), fueron notificados en fechas 13/12/2012, y 13/12/2012 respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 14/12/2012 y 14/12/2012 en el mismo orden.
En fecha 08 de enero de 2013, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), consignó copia certificada del Expediente Administrativo correspondiente a la empresa "ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A”.
En fecha 19 de febrero de 2013, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), presentaron escrito de oposición a la admisión y, por su parte, el 21 de febrero de 2013, la representación judicial de la recurrente presentó escrito de solicitud de Desestimación a la Oposición de la Admisión del Recurso Contencioso Tributario. Motivado a lo anterior, se ordenó la apertura de la articulación probatoria de cuatro (04) días, según lo establecido en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, a los fines de que las partes promoviesen y evacuasen las pruebas que consideraren conducentes.
En ese sentido, el 26 de febrero de 2013, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), presentó escrito de Promoción de Pruebas y, a través de diligencia de fecha 4 de marzo de 2013, la representación judicial de la contribuyente presentó documento mediante el cual solicitó ratificar los argumentos expuestos a través del escrito de desestimación a la oposición ejercida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT), contra la admisión del Recurso Contencioso Tributario.
Así, analizados los argumentos expuestos en cuanto a la procedencia o no del recurso contencioso tributario, este Órgano Jurisdiccional consideró cumplidos los requerimientos de ley, y por medio de Sentencia Interlocutoria de fecha 12/03/2013, admitió el citado recurso, quedando abierto el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 y siguientes del Código Orgánico Tributario, advirtiendo que la causa quedaría abierta a pruebas el primer (1er.) día de despacho siguiente a la prenombrada fecha, así mismo se ordenó notificar al ciudadano Viceprocurador General de la República.
En fecha 20 de marzo de 2013, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e innovación (FONACIT) presentó diligencia mediante la cual apeló la decisión interlocutoria de fecha 12 de marzo de 2013, que declaró sin lugar la oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Constitucional cautelar incoado por la Sociedad Mercantil "ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A”, la cual se oyó en un solo efecto devolutivo.
El 26 de marzo de 2013, la representación judicial de la contribuyente, presentó diligencia mediante la cual consigna Escrito de Promoción de Pruebas. De igual forma lo realizó la representación del Ente Tributario por medio de escrito presentado el 2 de abril de 2013. Sobre los medios promovidos, este Tribunal se pronunció a través de Sentencias Interlocutorias S/N emitidas el 12 de abril de 2013, cursantes a los folios catorce (14) al diecisiete (17) de la tercera (3era.) pieza del expediente judicial.
En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de los informes, compareció la apoderada judicial del FONACIT y consignó sus conclusiones escritas constantes de cinco (05) folios útiles y un (01) anexo. A su vez, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, consignaron sus informes totales de ochenta y tres (83) folios útiles. Cada una de las partes hicieron observaciones a los informes de su contraria en fecha 25 de junio de 2013, la Administración Tributaria, y el 27 de junio de 2013, la contribuyente. De lo anterior se dejó constancia en auto dictado por este Tribunal el 28 de junio de 2013, iniciando así el lapso para dictar sentencia en la causa.
En fecha 23 de marzo de 2017, este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes a través de Cartel a las Puertas del Tribunal.
II
ANTECEDENTES
A la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, le fue emitido en fecha 10 de agosto de 2012, un “Estado de Cuenta”, en lo cual se reflejó una supuesta deuda por “…monto del Aporte LOCTI correspondiente a los ejercicio económicos 2010/2011 (…) de Bs. 52.093.884,73 Incluye intereses moratorios; ello de acuerdo con la información por ustedes suministrada, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del Título VII de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010”.
Al considerar dicha actuación como violatoria de derechos y garantías tributarias de su representada, los apoderados judiciales de la empresa antes mencionada, interpusieron por vía de hecho desplegada por el FONACIT, recurso contencioso tributario por la supuesta deuda y pretensión de cobro, sin haber observado de manera debida las garantías procedimentales y los temas de fondo involucrados en esta controversia, el cual fue remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional bajo el N° AP41-U-2012-000614.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, manifestaron en el escrito recursorio lo siguiente:
En primer lugar, que “…la Administración, sin fórmula procedimental, sin la emisión de un acto administrativo material y formal coloca en una inexistente mora a (su) representada a través de un “Estado de Cuenta”, que con efectos definitivos pero perniciosos le impide la emisión de la correspondiente –pero de dudosa constitucionalidad- Certificación LOCTI que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales. En fin, nuestra representada se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido omitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales: La garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución; El derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución; EL principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución a) El desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución; b) El derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y c) La libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución. Ahora bien, (su) representada considera adecuado, a los fines de hacer valer la admisibilidad de este Recurso, demostrar con hechos concretos las razones por las cuales el FONACIT violentó cada uno de los principios y garantías anteriormente señalados a través del acto manifiesto de la vía de hecho desplegada en este caso.” Destacado del original.
En cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, advirtieron en principio que su representada ”…no pretende ejercer un Recurso Contencioso Tributario contra el “Estado de Cuenta”, por lo cual, es indiferente si el mismo se trata de un acto administrativo de trámite, preparatorio, firme o definitivo, ya que el fondo de esta controversia es denunciar la vía de hecho desplegada por el FONACIT al precisar una deuda y pretender su cobro, por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 52.093.884,73), sin haber observado de manera debida las garantías procedimentales y los temas de fondo involucrados en esta controversia.”
Continuaron en ese sentido, indicando que “…en este caso se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de (su) representada, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de (su) representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.”
Como consecuencia de lo anterior, “…a (su) representada no le ha sido emitida la renovación de la Certificación LOCTI, y le ha sido condicionada la emisión de dicho Certificado al pago de la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho, lo cual conlleva a una clara violación no solo de su derecho al debido proceso y a la defensa sino también su derecho constitucional a la libertad económica, entre otros ya indicados, como ya serán desarrollados en este Recurso.”
En cuanto a la violación del derecho a la petición, arguyeron que su representada “…ha solicitado la emisión de una nueva Certificación LOCTI en varias ocasiones, a lo cual la Administración ha dado como respuesta una extensión provisional del mismo hasta el 31 de diciembre de 2012, omitiendo la obligación de conceder una respuesta adecuada que abarque toda la petición formulada por la empresa, pues (…)ha cumplido su obligación y por lo tanto su certificación respecto las obligaciones tributarias para el ejercicio fiscal 2010-2011, en modo alguno puede estar supeditada o condicionada por razón de tiempo. Simplemente (su) representada cumplió y no existe otro elemento válido que indique lo contrario”.
Aunado a lo anterior, expresan que “…si hubiera habido oportuna y adecuada respuesta, no (les) cabe duda que el FONACIT se hubiera visto en la imperiosa necesidad de emitir la –dudosamente constitucional- Certificación LOCTI a favor de (su) representada en lugar de extender la vigencia del anterior, pues ella ha cumplido con sus obligaciones, tal como se ha demostrado; o al menos hubiera emitido un acto administrativo producto de un procedimiento donde se le haya otorgado y respetado todas las garantías violadas a (su) representada, que hubiera sido posible recurrir siguiendo los recursos jerárquicos y/o judiciales para dirimir la controversia. Esto no ha ocurrido, colocando en una situación irregular a (su) representada que exig(en) respetuosamente sea restablecida con urgencia.”; y por ello, denuncian “…la inactividad en que ininterrumpidamente ha incurrido el FONACIT al no dar respuesta a los requerimientos y argumentos planteados (…) en numerosas ocasiones, específicamente en lo atinente a los planteamientos de argumentos sobre la situación que refleja el “Estado de Cuenta” emitido y, en un grado mayor de importancia, la emisión de la Certificación LOCTI, la cual, sin razones aparentes ha sido extendida en lugar de emitido uno correspondiente al ejercicio económico señalado.”
Por otra parte, los apoderados judiciales de la hoy recurrente expusieron que “(a) través de las actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que (su) representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida. En ese sentido, para (su) representada es muy fácil evidenciar que la ha cumplido con el ejercicio fiscal que según el FONACIT, supuestamente adeuda, pues tal como se desprende de la declaración anexa a este escrito marcada “D5”, (su) representada cumplió con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y así fue declarado ante la Administración parafiscal.”.
En ese orden de ideas, explicaron que “…la LOCTI 2010, publicada en Gaceta Oficial N° 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, no es aplicable al ejercicio fiscal terminado al 1° de octubre de 2011, ya que para el momento en que ocurre su publicación (como (han) dicho, el 16 de diciembre), el referido ejercicio fiscal ya se había iniciado (1° de octubre de 2010)”; citando al respecto el artículo 8 de la Ley in comento, y señalando con base al mismo que “…cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos –como es el caso de los aportes establecidos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación que se liquida por ejercicio anuales-, la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la Ley discutida. Por lo tanto, en vista de que el ejercicio económico gravable de (su) representada inició el 1° de octubre de 2010, para la fecha de publicación de la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, el 16 de diciembre de 2010, ya había iniciado y transcurrido dos meses y medio del ejercicio gravable. En efecto, como para el inicio del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, debe interpretarse que se encontraba vigente la LOCTI publicada Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial N° 38.544 de fecha 17 de octubre de de 2006, (su) representada procedió a dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, y posteriormente procedió a efectuar los aportes e inversiones descritos.”
Asimismo, describieron los elementos configuradores del hecho imponible en los aportes a que se refiere la presente decisión, así como la explicación de la base imponible del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología (LOCTI) 2005, y el proceso de declaración y pago del aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011; refiriendo al caso específico de autos que “(t)al como se ha señalado y reconoce el propio FONACIT, (su) representada tiene un ejercicio económico diferente al año civil, que comienza el 1° de octubre y finaliza el 30 de septiembre del año siguiente, pero esto no ha impedido de ninguna manera que (…) cumpla con su obligación tributaria, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su Reglamento, en relación con el ejercicio gravable y la base imponible, siendo ésta última el ejercicio inmediatamente anterior. Por lo tanto, para el ejercicio económico gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la obligación tributaria establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en fecha 3 de agosto de 2005 y su correspondiente Reglamento, fue cumplida de la siguiente manera:
Ejercicio económico 01/10/2010 al 30/09/2011 Monto en BsF. Según Declaraciones
Base Imponible Ingresos brutos obtenidos durante el año 01/10/2009 al 30/09/2010 9.049.962.592,27
Pago A través de aportes dinerarios o en programas, e inversiones efectuadas en la empresa de conformidad con los artículos 34 y siguiente de la LOCTI, ambas realizadas durante todo el ejercicio económico correspondiente 01/10/2010 al 30/09/2011. 45.249.812,96
Declaración Definitiva Antes del 31 de diciembre de 2011 61.442.029,00
Pago de Diferencia Antes del 30 de enero de 2012 0,00
Cumplimiento en exceso 16.192.216,04
…”
Destacaron que “…en fecha 29 de noviembre de 2011, (su) representada se dirigió ante las oficinas del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y consignó por escrito la declaración completa del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de diciembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la cual fue cargada posteriormente en fecha 10 de enero de 2012 en el portal web del Fondo www.sidcai.fonacit.gob.ve, la cual se anexa al presente Recurso Contencioso Tributario. Esta Declaración establece claramente el “inicio de período a declarar”, leyéndose este el 1° de octubre de 2010, el “fin del período a declarar” igualmente se lee 30 de septiembre de 2011, “monto a aportar-invertir” y el “monto declarado”, siendo este último mayor al monto a aportar-invertir, en vista de que (su) representada realizó inversiones que superaban el monto a aportar.”
Por lo anterior, enfatizaron que “…no puede señalarse, como (entienden) que pretende hacerlo el Fondo Nacional de ciencia y Tecnología (FONACIT), que el aporte que se declaró en enero de 2012 corresponde al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010. Llegar a esa conclusión implica confundir los conceptos de hecho generador y base imponible, actuando en contra del texto expreso de la Ley y el Reglamento, de los cuales se desprende claramente que el aporte causado en un ejercicio fiscal (que es, en otras palabras, el ejercicio gravable) se calcularía tomando como base imponible los ingresos obtenidos en el año anterior.”¸y por ello consideran que “…el FONACIT incurre en un falso supuesto mediante este acto manifiesto de la vía de hecho, el cual es impugnado mediante el presente Recurso, pues (su) representada si cumplió con la obligación tributaria para el ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, y por lo tanto, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación debe emitir el Certificado de Solvencia LOCTI para este ejercicio…”, y así solicitaron sea declarado por este Tribunal.
Por otra parte, en lo tocante a la violación al principio de legalidad tributaria, contenido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalaron que “…la Administración tributaria pretende exigir el pago de la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73), por concepto de aportes e intereses moratorios, cuando lo cierto es que (su) representada ya ha cumplido con la obligación de carácter tributario contraída con el FONACIT por imperio de la ley, tal como se desprende de la declaración que anexamos a este Recurso como anexo marcado “D5”. Pues bien, a través del “Estado de Cuenta” manifiesto de la vía de hecho perpetrada por el órgano recaudador, pretende exigirse el pago de un tributo con el cual (su) representada cumplió anteriormente, lo cual implica que la misma obligación sería recaudada en dos oportunidades, lo cual claramente (…) lleva a la conclusión de que el requerimiento de pago del segundo monto es inconstitucional y se encuentra desprovisto de norma legal que lo establezca.”
Sobre la supuesta violación del derecho a la propiedad y capacidad contributiva de la hoy recurrente, los apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., manifestaron que “…al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto –de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada y condicionado a no otorgar la Certificación LOCTI- constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva. La Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde a nuestra representada, lo que convertiría el tributo en confiscatorio.”.
En cuanto a la supuesta violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la representación judicial de la recurrente expuso que “…la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, en este caso (su) representada no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de nuestro texto fundamental. Y es que más grave aún, la propia LOCTI no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado Certificado de Solvencia LOCTI.”
Por todo lo anterior, solicitaron al Tribunal lo siguiente:
“…1. Ordene el cese de la vía de hecho aquí denunciada, por haber sido violado el derecho al debido procedimiento y a la defensa de (su) representada, su derecho de propiedad, su derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta y su derecho de libertad económica.
2. Ordene a la Administración Tributaria se abstenga de señalar a (su) representada como deudora de aportes LOCTI, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 50.849.926,04), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1° de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.243.958,69), lo que hace un total de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73),
3. Ordene a la Administración Tributaria borre se su sistema las supuestas deudas precisadas en cabeza de (su) representada.
4. Ordene a la Administración Tributaria se abstenga de seguir cobrando la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho aquí denunciada.
5. Ordene a la Administración Tributaria proceda a emitir el Certificado de Solvencia LOCTI, en vista de que (su) representada pago en su debido momento tal y como se prueba de las Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-2011.”
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL ENTE RECAUDADOR
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la ciudadana Beatriz Rodríguez Avendaño, titular de la cédula de identidad N° 6.187.528, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 88.390, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), consignó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes alegatos:
En principio, señaló como punto previo que “…el ejercicio económico objeto de controversia, se encuentra regulado por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005, actualmente derogada, que establecía el cumplimiento de la obligación de aporte e inversión, consagrado en su artículo 42, dos maneras para el cumplimiento del aporte: 1) a través de la exacción de dinero a órganos y entes de la administración pública para el desarrollo de proyectos de ciencia, tecnología e innovación, y 2) una amplia de maneras en donde se contemplaba una amplia gama de inversión en proyectos propios ejecutados por la empresa en su beneficio, como sujeto obligado.”
Por otra parte, en cuanto a la oportunidad para el cumplimiento de la obligación de aporte y/o inversión, indicó que en el Reglamento Parcial referido a los Aportes e Inversión, aplicable ratione temporis, “…se contemplaban tres períodos (sic) el primer período, determinaba la base de cálculo para el cumplimiento de la obligación, es decir, el año base; el segundo período, siguiente al año base, destinado a la ejecución de proyectos en ciencia, tecnología e innovación, a través de la inversión en la misma empresa, o aportes a órganos o entes de la administración pública durante todo el ejercicio fiscal; el tercer período, tenía como objeto materializar la declaración de los proyectos ejecutados, al cierre del ejercicio fiscal anterior, en la misma oportunidad de la declaración definitiva de impuesto sobre la renta.”
Con base en lo anterior, expuso que “…en atención al presente caso, debemos señalar que en fecha diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), se expidió estado de cuenta, como acto administrativo de mero trámite, a solicitud de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR, C.A., mediante el cual se le informa, que el monto adeudado por concepto de aporte LOCTI, correspondiente al ejercicio económico base 2010-2011, es de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (52.093.884,73).”
Considera que “…si a la fecha 31 de diciembre de 2012, la empresa SOCIEDAD MERCANTIL ALIMENTOS POLAR, C.A. No efectuó declaración alguna en el portal del Sistema de la Declaración y Control del aporte e Inversión en Ciencia, Tecnología e Innovación (SIDCAI), que evidencie el cumplimiento de la obligación de aporte LOCTI, correspondiente al período base 2010-2011, y al no constar en documento alguno que acredite el cumplimiento de dicha obligación, mal podría la parte actora alegar que la administración, al emitir el estado de cuenta de fecha 10 de agosto de 2012, incurrió en una vía de hecho.”, destacando que “…el referido estado de cuenta, emitido a solicitud de la recurrente, en ningún momento vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el mismo constituye un acto administrativo de mero trámite, más aun cuando a la fecha de su emisión, es decir, 10 de agosto de 2012, no se había culminado el proceso respectivo, y mucho menos se había iniciado el trimestre para efectuar la declaración correspondiente, esto es 01-10-201 (sic) al 31-12-2012.”, afirmando además que “… el certificado de aporte LOCTI, no constituía un requisito para el otorgamiento de la solvencia que emite el INCES, el cual es indispensable para el trámite de divisas; toda vez que no se encontraban bloqueados en el portal de dicha institución.”
Enfatiza que “…a todas luces se evidencia la intención de la empresa de evadir el cumplimiento de una obligación fiscal, haciendo incurrir a éste Juzgador en una falsa apreciación de hechos, al no señalar de manera expresa que se trata del período 2010-2011, como período base, base imponible, base de cálculo y no como el año referente a su ejecución, es decir, a su cumplimiento de conformidad con la LOCTI 2005, aplicable rationae temporis, mediante la ejecución de proyectos de inversión en la misma empresa, o mediante la exacción de dinero en beneficio de alguna persona jurídica pública o privada que ejecutara un proyecto de ciencia, tecnología e innovación, durante el ejercicio económico 2011-2012, cuya declaración debió efectuarse ante el SIDCAI, durante el período comprendido desde el 1° de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012.”
Como consecuencia de lo anterior, considera que “…se evidencia la ausencia de declaración correspondiente al cumplimiento de la obligación LOCTI para el período 2011-2012, tomando como año base el período 2010-2011; lo cual puede constituir un ilícito formal, de conformidad con el artículo 99, numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y por consiguiente, se presume la comisión de un ilícito material, que únicamente será objeto de verificación en la oportunidad de fiscalización por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación de conformidad con la atribución conferida en el artículo 41 de la LOCTI.”
Por otra parte, expuso que el “…Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en forma extemporánea, esto es en fecha 03 diciembre de 2012, habiendo operado la caducidad de la acción, hecho conocido por los apoderados actores, quienes interponen en forma cautelar un acción de amparo conjuntamente, para evitar el análisis por parte del juzgador del citado requisito que atienda la seguridad jurídica.”; y que “…el acto impugnado corresponde a un acto de mero trámite, el cual no admite impugnación, (destacando) que es criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Tributaria que contra un estado de cuenta en el cual no se impone ninguna sanción, que corresponde a un simple acto de mero trámite, no procede recurso alguno…”. Cita Sentencia a su favor.
Concluye que “…el citado Estado de Cuenta, es un acto administrativo de mero trámite, sujeto como bien se expresa en su contenido, a verificación, por tanto mal puede consagrarse procedimiento alguno para su emisión, razón por la cual es imposible, para la Administración Tributaria violentar el Derecho Constitucional al debido proceso al emitirlo.”
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por la representante del Ente Tributario recurrido, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:
-Si resulta procedente o no, la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derecho de petición, principio de legalidad tributaria, derecho a la capacidad económica y a la propiedad, y, por último del derecho a la libertad económica; denunciados por la empresa antes mencionada, por la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación al reflejar una supuesta deuda de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. por incumplimiento de aportes e intereses moratorios, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de total de Bs. 52.093.884,73.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal considera necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre la procedencia en vía jurisdiccional del recurso contencioso tributario por vías de hecho debido a actuaciones desplegadas por las Administraciones Tributarias que conlleven a la violación de derechos y garantías de los administrados.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada inicialmente en Gaceta Oficial N° 38.242, de fecha 3 de agosto de 2005, creó una contribución parafiscal para aquellas sociedades cuyos ingresos brutos anuales fuesen superiores a 100.000 Unidades Tributarias, con una alícuota correspondiente al medio por ciento (0,5%), de esos ingresos brutos, conforme a los artículos 38 y 42 de la mencionada Ley, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 38. Las sociedades, comunidades o entidades constituidas y domiciliadas en el exterior o constituidas en el exterior y domiciliadas en Venezuela, que realicen actividades en el territorio nacional, mediante cualquier modalidad, inversión directa, o contrato a ser ejecutados en Venezuela y que a los efectos de la presente Ley sean consideradas Grandes Empresas, deberán aportar en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley, los porcentajes establecidos en los artículos 35, 36 y 37 de la presente Ley, según el caso, atendiendo a la rama de actividad que ellas se dediquen o desarrollen, utilizando como base de cálculo los ingresos brutos anuales obtenidos por el desarrollo de dichas actividades.”
“Artículo 42. A objeto del aporte que deben realizar los integrantes del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y las empresas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 38 de la presente Ley, las siguientes actividades serán consideradas por el órgano rector como inversión en ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones:
1. Aportes financieros en programas y proyectos contemplados en el Plan Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, ejecutados a través de acuerdos con el Ministerio de Ciencia y Tecnología o con los entes adscritos.
2. Aportes a fondos dependientes del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
3. Aportes a organismos adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología.
4. Inversión en proyectos de innovación relacionados con las actividades de la empresa, que involucren la obtención de nuevos conocimientos o tecnologías en el país, con participación nacional en los derechos de propiedad intelectual, entre otras:
a) Sustitución de materias primas o componentes para disminuir importaciones o dependencia tecnológica.
b) Creación de redes de cooperación productivas con empresas nacionales.
c) Utilización de nuevas tecnologías para incrementar calidad productiva de las empresas.
d) Participación, Investigación y Desarrollo de las universidades y centros país en la introducción de nuevos procesos tecnológicos, esquemas gerenciales y organizativos, obtención de nuevos productos o de los procedimientos, exploración de nuevos mercados y en general procesos de innovación en el ámbito de las actividades y fines de las empresas, con miras a mejorar su competitividad y calidad productiva.
e) Formación del talento humano en normativa, técnicas, procesos y procedimientos de calidad, relativos a las empresas nacionales.
5. Financiamiento de patentes nacionales.
6. La creación o participación en incubadoras o viveros de empresas nacionales de base tecnológica.
7. Participación en fondos de garantías o de capital de riesgo para proyectos de innovación o investigación y desarrollo.
8. Inversión en actividades de investigación y desarrollo que incluyan:
a) Financiamiento a proyectos de investigación y desarrollo de carácter individual o realizados con participación de Universidades o Centros de Investigación y Desarrollo a través de convenios o contratos.
b) Creación de unidades o Centros de Investigación y Desarrollo en el país que se incorporen al Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.
c) Creación de bases y sistemas de información de libre acceso, que contribuyan con el fortalecimiento de las actividades de la ciencia, la tecnología, la innovación y sus aplicaciones.
d) Promoción y divulgación de las actividades de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, realizadas en el país.
e) Creación de premios o estímulos de programas de fomento a la investigación, el desarrollo o la innovación.
f) Financiamiento para la organización de reuniones o eventos científicos.
g) Consolidación de redes de cooperación científica, tecnológicas y de innovación a nivel nacional e internacional.
h) Formación de unidades de vinculación entre Centros de Investigación y Desarrollo y las empresas, para procesos de transferencia tecnológica.
9. Inversión en actividades de fortalecimiento de talento humano nacional que incluyan:
a) Organización y financiamiento de cursos y eventos de formación, actualización y capacitación tecnológica en el país.
b) Fortalecimiento de Centros de Investigación y Desarrollo, así como a post grados, maestrías, doctorados o equivalentes, relativos a actividades reguladas por esta Ley, en universidades o instituciones de educación superior en el país.
c) Financiamiento de becas para estudios a nivel técnico, de mejoramiento, capacitación, actualización y de post grado para el personal que labora o sea incorporado en la empresa o en una red de empresas nacionales.
d) Programas permanentes de actualización del personal de la empresa con participación de Universidades u otras instituciones de educación superior del país.
e) Financiamiento de programas o convenios empresariales de inserción laboral de personal venezolano desempleado altamente capacitado.
f) Financiamiento a programas de movilización de investigadores, creación de post grados integrados a nivel nacional, de redes de investigación nacionales e internacionales.
g) Programas para fortalecer la capacidad de la gestión nacional pública y privada en ciencia tecnología e innovación.
h) Financiamiento de tesis de post grado y pasantía de investigación de estudiantes de educación superior en Universidades, o en el seno de la empresa o en centros de investigación y desarrollo.
i) Promoción y divulgación de las actividades de los centros de formación, actualización y capacitación tecnológica del país, a nivel nacional e internacional.
j) Creación de centros nacionales de capacitación técnica en nuevas tecnologías o apoyo a las existentes.
10. Cualquier otra actividad que en criterio del Ministerio de Ciencia y Tecnología pueda ser considerada inversión en ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones.
Parágrafo Único: El Reglamento de la presente Ley establecerá los mecanismos, modalidades y formas en que los sujetos señalados en este Título realizarán los aportes a que están obligados, así como también los lapsos y trámites que se deberán realizar ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología para la determinación de las actividades que serán consideradas a los efectos de los aportes.”
De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), tienen un carácter tributario, bajo las denominadas contribuciones especiales parafiscales que persiguen un fin social, exigidas por ciertos organismos públicos para asegurar su funcionamiento autónomo, siendo que en el caso de autos, es un aporte cuyo objeto es desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus aplicaciones, organizar el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promover, estimular y fomentar de la investigación científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo nacional exigido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), como instituto autónomo, el cual es el órgano ejecutor y financiero de los fondos obtenidos mediante los aportes previstos en la Ley Orgánica que lo rige.
Por otra parte, el Código Orgánico Tributario (2001) instaura en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones parafiscales, al señalar:
“Artículo 12. Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1°”
De la normativa transcrita, se desprende la obligación legal establecida en cabeza de las grandes empresas, dedicadas a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, de contribuir con el desarrollo de la ciencia y de la tecnología mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra en la clasificación legal de las exacciones, vale decir, como una contribución debida por el particular a un determinado ente, prevista en la ley, y en el caso que nos ocupa, de tipo parafiscal, puesto que la afectación patrimonial de la misma recae en el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).
En ese sentido, se observa que la presente controversia deviene del hecho que la Administración Tributaria Parafiscal emitió un Estado de Cuenta donde se refleja una supuesta deuda que impide la emisión de un certificado de solvencia por parte del Fondo recurrido, en su condición de sujeto activo parafiscal, siendo evidente la relación jurídico tributaria entre el sujeto activo parafiscal y un contribuyente, quien ve afectado los derechos constitucionales indicados ab initio de la presente motivación.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 0853 del 10 de julio de 2012, se pronunció sobre la competencia de estos Tribunales en razón de las vías de hecho denunciadas, sosteniendo lo siguiente:
“En sintonía con lo expresado, aprecia esta Alzada que en el caso examinado la acción fue ejercida por una persona que tiene un interés legítimo personal y directo contra “la conducta antijurídica y vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria Municipal”, al negarse recibir la documentación de la empresa Proveedores de Licores Prolicor, C.A., para la renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, por lo que resulta oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece
“Artículo 259.
(…) Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (…)”.
De la lectura de la disposición transcrita se aprecia que el constituyente atribuyó a la jurisdicción contencioso administrativa -de la cual forma parte la jurisdicción especial tributaria según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- la competencia para tutelar los derechos de los administrados y ejercer el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las actuaciones y omisiones de la Administración Pública en sus disímiles manifestaciones.
Al ser así, es prudente enfatizar que la competencia que la aludida norma constitucional le otorga a ambas jurisdicciones -contencioso administrativa y contencioso tributaria- no se limitan al mero control de la legalidad o de la inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. (Vid. sentencia Nro. 00511 del 10 de mayo de 2012, caso: Windsurfing Center, C.A.).
En armonía con lo señalado y dado que la jurisdicción contencioso tributaria se rige por el Código Orgánico Tributario de 2001, es oportuno traer a colación las disposiciones contenidas en sus artículos 242 y 259, que expresan:
“Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo”. (Subrayado de la Sala).
“Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que puedan ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.
…omissis…”.
De las normas antes transcritas es evidente que los actos o actuaciones de la Administración Tributaria por los cuales se determinen tributos, se impongan sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, pueden ser impugnados por ante la jurisdicción contencioso tributaria mediante el recurso contencioso tributario por quien tenga un interés legítimo personal y directo.
Sobre la base de lo antes indicado, se aprecia que el apoderado judicial de la contribuyente solicitó a esta Sala revisar el criterio sobre la competencia que se ha venido otorgando a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, para dirimir una controversia de carácter tributario que afecta de alguna forma los derechos de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, toda vez que al no poseer la recurrente la renovación de la referida licencia se originaría el incumplimiento de un deber formal previsto en el ordenamiento jurídico tributario.
…(omissis)…
Asimismo, observa la Sala que la acción ejercida por la recurrente tiene como fundamento la presunta lesión de la esfera jurídica de sus derechos, derivada de una conducta desplegada por la Administración Tributaria Municipal, consistente en la negativa de recibir los documentos a efectos de la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas; por tanto, la referida actuación se ubica en el supuesto previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativo a aquellas actuaciones de la Administración Tributaria Municipal que “afecten en cualquier forma los derechos de los administrados”, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la existencia de una inminente amenaza de ser sancionada la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 2001, en atención a los ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas, competencia sancionatoria que corresponde a la Administración Tributaria Nacional, de acuerdo al mencionado artículo 46 de la Ley de Impuesto de Alcohol y Especies Alcohólicas de 2007, antes reseñado.
Sobre la base de lo narrado, esta Máxima Instancia debe revisar el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la naturaleza administrativa del acto autorizatorio de renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para su control. En el caso objeto de análisis observa la Sala que la renovación de la mencionada Licencia es un acto administrativo emanado de la Administración Tributaria Municipal, cuyos efectos jurídicos se encuentran contemplados en el Código Orgánico Tributario de 2001, cuerpo normativo que consagra los tipos de sanciones que deben aplicarse al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria cuando incurre en alguna infracción contenida en el artículo 108 del mencionado Código, norma esta que recoge todas las infracciones contenidas en las diferentes leyes de especies fiscales y gravadas.
Aunado a lo anterior, se aprecia que el ente local exige a los particulares la solvencia en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo cual se encuentra supeditado a la obtención de la autorización o renovación de Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y a una serie de requisitos determinados en la Ordenanza respectiva.
Por ello, debe esta Máxima Instancia establecer que ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos a los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal. Así se declara.
Con fundamento en el análisis efectuado, concluye esta Máxima Instancia que el conocimiento del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la sociedad mercantil contribuyente corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria y, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas. Así se declara.” (Subrayado de este Tribunal).
Con base a lo anteriormente expuesto, y con vista a que las actuaciones ejercidas por el ente parafiscal son de naturaleza tributaria y las pretensiones de la sociedad mercantil son la restitución de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, es por lo que en consecuencia este Tribunal se considera competente para conocer del presente recurso contencioso sobre la vía de hecho denunciada. Así se declara.
Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que al haberse negado la emisión de un certificado de solvencia a la sociedad mercantil, por presuntas deudas reflejadas en un estado de cuenta emitido por el ente tributario, lo cual puede limitar el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la contribuyente, se encuentra frente a una vía de hecho admisible por medio del recurso contencioso tributario no sometida a la caducidad de los actos tributarios formales, prevista en el Código Orgánico Tributario (2001), en sus artículos 261 y 266. Así se declara.
Decidido lo anterior, pasará este Tribunal a pronunciarse sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto manifestó al respecto la sociedad de comercio que “…la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de (su) representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.”, y que a través de tales “…actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que (su) representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida.”
Ahora bien, en principio, es necesario determinar la Ley aplicable al ejercicio objeto de controversia, debido a que mediante Gaceta Oficial N° 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, se modificó la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. En este sentido el Tribunal aprecia que no resulta aplicable al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la modificación de la Ley de fecha 16 de diciembre de 2010, debido a que para el momento en que ocurre su publicación, el referido ejercicio fiscal de la sociedad mercantil ya se había iniciado, en el caso particular un poco más de dos meses de iniciado, situación regulada por el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, según el cual, cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la ley tributaria.
Luego de un análisis minucioso de los instrumentos que constan en autos, los cuales tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se puede apreciar en especial del Estado de Cuenta (folio 247 de la primera pieza del expediente judicial), que el ente parafiscal recurrido coloca en una sola columna tanto el “Ejercicio Económico” como el “Año Base”, los cuales a los efectos de la Ley son totalmente distintos, ya que, -se reitera-, el denominado Año Base, es el inmediato anterior al “Ejercicio Económico”, no pudiendo considerarse que son los mismos, en virtud del articulado de la Ley que rige los aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).
En efecto, el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Referido a los Aportes e Inversión, señala:
“Artículo 12. El monto del aporte e inversión en las actividades señaladas en el artículo 42 de la Ley, se determinará tomando como base de cálculo los ingresos brutos del ejercicio económico anterior al que corresponda cumplir con la obligación de aportar e invertir.
Al hacer la determinación de los ingresos brutos se considerará como parte satisfecha del porcentaje de inversión o aporte a que está obligada la empresa, los gastos que haga en si misma, efectivamente pagados, durante dicho ejercicio económico anual, por los conceptos de investigación y desarrollo o cualquiera de los presupuestos de inversión establecidos en el artículo 42 de la ley.”
Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal considera que para el ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, le es aplicable la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial N° 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, y por lo tanto resulta totalmente ajustado a la normativa dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, cuyas cantidades a pagar se obtienen tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo.
Del análisis de los autos se observa que la sociedad mercantil declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 39.822.317,00 (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 35.733.553,99) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial.
De esta forma el Tribunal aprecia que para el momento en que se le emite el Estado de Cuenta a la sociedad recurrente, a saber, el 10 de agosto de 2012, el ejercicio gravable comprendido entre el 1° de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, no había culminado y en razón del falso supuesto en el cual incurre el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se le pretende exigir una cantidad de dinero que no se encontraba vencida, pero que además partía del error en considerar que el ejercicio gravable es el mismo que el ejercicio que sirve de base para el cálculo, por lo tanto se configura el vicio en la causa del Estado de Cuenta.
Por otra parte, al tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en principio debe regirse conforme a los artículos 45 al 49 de ese texto legal, en concordancia con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta que este último Código Orgánico es aplicable a las exacciones de todo tipo.
El Tribunal considera necesario señalar que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”
Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).
Advierte este Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”.
En el presente caso, el Tribunal, como ya ha indicado anteriormente, observa que la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria más intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia.
Por lo tanto en el caso en concreto, este órgano jurisdiccional observa que constan en autos, entre otros, el Estado de Cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, de fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual el referido organismo, le participó a la contribuyente lo siguiente:
“…el monto del Aporte LOCTI correspondiente a los ejercicio económicos 2010/2011 es de Bs. 52.093.884,73 Incluye intereses moratorios; ello de acuerdo con la información por ustedes suministrada, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del Título VII de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010”.
Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, observa que no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, vale decir, no se ha realizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, lo cual ciertamente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.
Lo anterior se deriva en razón de que a través del procedimiento de fiscalización, establecido en el Código Orgánico Tributario, 2001, (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.
En este orden, se pudo observar de las actas procesales que cursan en autos que en el caso en cuestión, la sociedad mercantil, nunca fue notificada de Providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Estado de Cuenta correspondiente a los intereses moratorios calculados, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la sociedad mercantil. Así se decide.
Asimismo se observa que no se le aplicó el procedimiento de verificación, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., y en vista que la determinación producto de una mera vía de hecho y no de un procedimiento formal de la deuda tributaria más intereses moratorios sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que le permitiese exponer sus alegatos y promover sus defensas, violatoria además de principios constitucionales relativos a la tributación y afectada por un falso supuesto en la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, este Tribunal en aplicación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario con el objeto de restituir la situación jurídico subjetiva lesionada:
1.-Se ORDENA la correcta aplicación temporal de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005 y su Reglamento, que la Declaración registrada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en fecha 10 de enero de 2012 (la cual cursa en los folios 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial), la cual arrojó una obligación tributaria de Bs. 39.822.317,00, corresponde al cumplimiento del aporte del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, y no al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, como erradamente lo ha sostenido el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en las actuaciones que configuran la vía de hecho resuelta por la presente decisión.
2.-Se ordena ABSTENERSE de señalar como deudora a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (cuya base imponible corresponde a los ingresos obtenidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior); ello sin perjuicio del ejercicio por parte de la Administración Tributaria Parafiscal de efectuar una eventual verificación o fiscalización para determinar la conformidad de la autoliquidación efectuada por la sociedad mercantil aportante, siguiendo los cauces procedimentales establecidos en el Código Orgánico Tributario.
3.- Se ordena AJUSTAR la cuenta de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., a los términos expresados en la decisión.
4.- Se ordena ABSTENERSE de cobrar la deuda estimada mediante la vía de hecho.
5.- Se ordena EMITIR la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para el ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de igual forma con fundamento a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) y a la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. Líbrense las correspondientes boletas.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017).
Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,
Ruth Isis Joubi Saghir
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 pm), se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2012-000614
RIJS/MJHM/iimr
