Decisión Nº AP41-U-2015-000303 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario (Caracas), 24-10-2017

EmisorJuzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
PonenteYelixe Josefina Villoria Gorrín
Fecha24 Octubre 2017
Número de sentenciaPJ0082017000117
PartesINVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
Tipo de procesoContencioso Tributario
Número de expedienteAP41-U-2015-000303
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 24 de octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AP41-U-2015-000303
SENTENCIA DEFINITIVA: Nº PJ0082017000117
“Vistos” con informes de la contribuyente
Recurrente: “INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de julio de 2007, bajo el No. 88, Tomo 1621-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-29466607-8.
Apoderados Judiciales: EDUARDO J. LEAÑEZ BERRIZBEITIA Y GABRIELLA J. PESTANA MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.971.319 y 17.775.055 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.059 y 146.106, respectivamente.
Acto Recurrido: Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emanado de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
Administración Tributaria Recurrida: Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2015 (folios 1 al 33), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a través del cual los ciudadanos EDUARDO J. LEAÑEZ BERRIZBEITIA Y GABRIELLA J. PESTANA MARTÍNEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.971.319 y 17.775.055 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.059 y 146.106, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de julio de 2007, bajo el No. 88, Tomo 1621-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-29466607-8, facultados según se evidencia de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 2014, anotado bajo el No. 38, Tomo 85 de los Libros de Autenticaciones respectivos; interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución No. 151/2015 (folios 49 al 59, pieza principal) de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por el ciudadano David Smolansky Urosa, Alcalde del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, donde se le dio entrada mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2015 (folio 97), por el que se ordenó librar boletas de notificación.
En fecha 13 de enero de 2016 (folios 111 al 112, pieza principal), la ciudadana LISRAYLI GABRIELA CORREA TORTOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 110.150, actuando en su carácter de representante de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, consignó expediente administrativo el cual cursa en Anexo marcado “A” (folios 3 al 413).
En fecha 19 de enero de 2016 se admitió el presente recurso (folios 119 al 120).
En fecha 04 de febrero de 2016 se recibió escrito de promoción de pruebas consignado por la recurrente (folios 122 al 123), el cual fue agregado a los autos el 10-02-2016 (folios 124 al 274).
En fecha 07 de marzo de 2016, se dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se ADMITEN las pruebas documentales promovidas (folios 275 al 276).
El 28 de junio de 2016 se deja constancia del inicio de la oportunidad prevista en el artículo 281 del Código Orgánico Tributario para la presentación de los informes (folio 286).
En fecha 19 de julio de 2016 (folios 287 al 303), la representación judicial de la contribuyente “INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A.”, presentó escrito de informes.
El día 26 de julio de 2016, se inició el lapso de observaciones establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Tributario vigente (folio 304).
En fecha 09 de octubre de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual la ciudadana Dra. Yelixe Josefina Villoria Gorrin, Jueza Suplente, se aboca al conocimiento de la presente causa (folio 314).

II
ANTECEDENTES
Mediante Providencia Administrativa No. 153/2012 del 26 de noviembre de 2012, el ciudadano Superintendente del Servicio Autónomo de Administración Tributaria de la Alcaldía El Hatillo, designó al ciudadano GUSTAVO E. LEÓN GERDEL, titular de la cédula de identidad No. 5.973.103, en su condición de auditora fiscal, para practicar una investigación fiscal a la Sociedad Mercantil PARCELA 2 Y 3, C.A., sobre las actividades industriales, comerciales y/o servicios realizadas por ésta desde el cuarto trimestre de 2008 hasta el cuarto trimestre de 2012 (folio 413, del Anexo “A”).
De la investigación fiscal practicada se levantó Acta Fiscal No. 153-019-2013 de fecha 19 de febrero de 2013 (folios 97 al 100, del Anexo “A”) por la que se apreciaron diferencias entre el impuesto sobre actividades económicas causado y el efectivamente liquidado lo que dio lugar a la formulación de un reparo en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS CON CUARENTE Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.514.816,43).
El 21 de marzo de 2013, la recurrente presentó escrito de descargos contra el Acta Fiscal antes mencionada (folios 101 al 114, del Anexo “A”).
En fecha 05 de junio de 2013, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo dictó Resolución No. RCS-010-2013, por la que procedió a confirmar el Acta Fiscal No. 153-019-2013 (folios 243 al 260, del Anexo “A”).
Contra dicha decisión, la sociedad mercantil “INVERSIONES PARCELA 2 y 3, C.A.”, interpuso recurso jerárquico el cual fue declarado SIN LUGAR mediante Resolución No. 151/2015, de fecha 30 de septiembre de 2015 (folios 50 al 59, pieza principal).
En fecha 19 de noviembre de 2015, la sociedad mercantil “INVERSIONES PARCELA 2 y 3, C.A.”, interpuso recurso contencioso tributario contra la mencionada Resolución.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
1. La Recurrente.-
I.- Vicio de Falso Supuesto en el presente caso por incorrecta apreciación de los hechos e incorrecto aforo o ubicación de la Actividad dentro del Clasificador.
Luego de explicar criterio doctrinal y jurisprudencial relativo al falso supuesto, proceden a detallar cómo se manifiesta el mismo en el caso concreto en los términos que siguen:
En cuanto al falso supuesto de hecho, consideran que la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución 151/2015 incurrió en una incorrecta interpretación de los hechos al ubicar la actividad habitual que ejerció su representada, según el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas, bajo el Código No. “10002” (“Venta de Bienes Inmuebles”), sujeta a una alícuota de 2,50%, cuando, a su decir, debió ser clasificada bajo el Código No. “7001” por tratarse de una empresa que ejerce de forma habitual la “Construcción de Inmuebles Residenciales”, con una alícuota de 0,60%.
Sostienen que la contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, es una empresa cuya actividad específica y habitual es la edificación o construcción de bienes inmuebles, principalmente con fines residenciales, explicando que la transformación de la materia prima en una edificación, es lo que esencialmente la determina como una empresa que ejerce la industria de la construcción, aunque eventualmente dentro de su proceso venda, tal como lo hace un contribuyente industrial, en forma accesoria, para obtener lucro de su actividad principal y habitual.
Explican que el hecho imponible que graba la actividad habitual desarrollada por la contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, estará definida por la “Construcción de Inmuebles Residenciales”, mientras que la base de cálculo del impuesto estará compuesta por los ingresos brutos obtenidos por la “Venta de Bienes Inmuebles”, sin que ello desnaturalice la actividad principal y habitual desarrollada por la empresa, cual es la construcción.
En apoyo a sus afirmaciones, proceden a transcribir parcialmente decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03-06-2009, Caso: Industrias Diana, C.A.
Continúan señalando que del Oficio de “Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones”, emitido por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro en fecha 21-05-2010, se desprende que la actividad que realiza su representada está dirigida a los fines de la construcción de un inmueble con fines residenciales, “la cual se complementó con la actividad genérica y accesoria de Venta de los referidos Bienes Inmuebles”, el cual se encuentra identificado con el No. “Anexo IIA ON 668”.
Por otra parte aducen que la definición de actividad comercial e industrial contenida en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del estado Miranda, del 28-11-2014, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria respectiva No. 249/2014 no es aplicable a la Resolución impugnada por cuanto la misma no estaba vigente para el momento de la fiscalización y el acta de reparo que dieron origen a la misma.
Argumentan que la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del estado Miranda, vinculante para la Resolución 151/2015, es la publicada en Gaceta Municipal No. 458/2010 del 30-12-2010, la cual no contiene ninguna definición de actividad industrial ni contiene una definición general de actividad comercial aplicable a las empresas constructoras. A los efectos de comprobar sus dichos proceden a transcribir el segundo parágrafo del artículo 2 de la Ordenanza mencionada, agregando que la Administración Tributaria Municipal pretende “retrotraer la definición de actividad comercial e industrial, contenida en un instrumento legislativo posterior a la actividad económica ejecutada por su representada, la cual a su decir se regía por la Ordenanza del 30-12-2010 y no por la del 28-11-2014.
Respecto del falso supuesto de derecho, señalan que la Administración Tributaria Municipal “debió atenerse al criterio de clasificación según el cual para ubicar en una rúbrica del clasificador de actividades de la Ordenanza de IAE, primero debió determinar la naturaleza y los elementos que conforman la actividad principal desarrollada por PARCELA 2 Y 3, esto es, la construcción, para posteriormente ubicar la actividad en la posición más específica dentro del clasificador, es decir, la “Construcción de Inmuebles Residenciales”.
Luego de transcribir parcialmente sentencias dictadas por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de fecha 22-03-2002 y por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sent. No. 01313 del 24-05-2006, Caso SERVIPAL, C.A., concluyen que el aforo aplicable es el correspondiente de la actividad específica y habitual ubicada bajo el No. 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” y no la “Venta de Bienes Inmuebles”, que es la actividad más genérica, eventual y accesoria de la primera, la cual, aducen que fue ejecutada por terceras personas, naturales y jurídicas, quienes actuaron en su condición de corredores inmobiliarios.
II.- Improcedencia de la Multa por Bs. 2.514.816,43.
En primer lugar estiman que al no existir la obligación principal consistente en el impuesto sobre actividades económicas pendiente de pago en la cantidad de Bs. 2.514.816,43, tampoco es procedente el pago de multa, en virtud del principio dado acerca de que la obligación accesoria sigue la suerte de la obligación principal.
Añaden que en el caso de que se considere procedente la obligación principal antes señalada, tampoco sería procedente la multa por cuanto en su opinión, se ha configurado en el caso concreto una eximente de responsabilidad por ilícito tributario por “error de derecho excusable”, prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2014, dado que existían divergencias de criterio jurídico sobre la categorización de la actividad desplegada por su representada y el correspondiente aforo dentro del clasificador de actividades de la Ordenanza del Impuesto a las Actividades Económicas, “debido a la existencia de un vacío normativo y a la ausencia, para el momento de la ejecución de las actividades de jurisprudencia sobre la materia.”
Insisten en que la Administración Tributaria Municipal consideró la “venta” como la actividad principal de su representada sin darle cabida a la actividad de “construcción”, originando ello la existencia de la eximente de responsabilidad tributaria por existir un error de derecho excusable, toda vez que existe confusión en la interpretación de las disposiciones.
III.- Improcedencia de cobro de intereses moratorios, según la Resolución No. 151-2015.
Consideran que no es procedente el pago de intereses moratorios según la Resolución impugnada por cuanto “no existe la supuesta obligación principal”, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Adicionalmente, a ello, exponen que no sería procedente el pago de intereses moratorios por no ser “exigibles” los mismos, ni estar en “mora” su representada. Con el fin de apoyar sus argumentos en torno a que no procede el cálculo de intereses moratorios por no ser obligaciones exigibles, transcriben parcialmente sentencia No. 1490/2007 del 13-07-2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, Caso: Telcel, C.A. vs CONATEL.
De conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, solicita se decrete la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la decisión definitiva que ponga fin al presente proceso.
En la oportunidad de informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratifican lo expuesto en el escrito de interposición del recurso y solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en contra de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015.

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES
La recurrente.-
En el lapso legal correspondiente los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de pruebas, mediante el cual promovieron lo siguiente:
1.- Mérito favorable de los autos, de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Simplificación de Trámites en concordancia con los artículos 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 395, 432 y 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.355, 1363 y siguientes del Código Civil, y
2.- Prueba documental, de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Simplificación de Trámites en concordancia con los artículos 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 395, 432 y 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.355, 1363 y siguientes del Código Civil, aplicables al presente procedimiento mediante el cual consignaron lo siguiente:
2.1.- Marcado “A”, copia simple de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 del 31-03-2006, aplicables a los ejercicios comprendidos entre el 4to. Trimestre del 2008 hasta diciembre del 2010.
2.2.- Marcado “B”, copia certificada de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal No. 458/2010 del 30-12-2010, aplicables a los ejercicios comprendidos entre enero del 2011 hasta diciembre del 2012.
2.3.- Marcado “C”, copia certificada de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal No. 249/2014 del 28-11-2014.
Igualmente junto con el escrito de recurso consignaron los siguientes documentos:
1.- Copia simple de Documento Constitutivo de la empresa marcada “A” (folios 34 al 42).
2.- Copia de instrumento poder presentada “Ad Efectum videndi” marcada “B” (folios 43 al 46).
3.- Copia simple de la cédula de identidad de los (as) ciudadanos (as) que se presentan como apoderados judiciales de la recurrente (folios 47 y 48).
4.- Copia simple de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30-09-2015 y su respectiva notificación, emanada de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda, marcada “C” (folios 49 al 59).
5.- Copia simple de recurso jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 11-04-2014, marcada “D” (folios 60 al 71).
6.- Copia simple de Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones, marcada “E” (folios 72 al 74).
7.- Copia simple de contrato de préstamo efectuado entre INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A. y el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., marcada “F” (folios 75 al 83).
8.- Copia simple de Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet del ISLR No. 202010000142600205641, marcada “G” (folios 84 al 86).
9.- Copia simple de Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet del ISLR No. 202010000152600162521, marcada “H” (folios 87 al 91).
10.- Copia simple Balance General Año Finalizado al 31-12-2013, marcada “I” (folios 92 al 93).
11.- Copia simple Balance General Año Finalizado al 31-12-2014, marcada “J” (folios 94 al 95).
El Municipio.-
La representación municipal no consignó pruebas en la oportunidad legal correspondiente. No obstante, en fecha 13 de enero de 2016, la ciudadana LISRAYLI GABRIELA CORREA TORTOZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 110.150, actuando en su carácter de representante de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, consignó expediente administrativo el cual cursa en Anexo marcado “A” (folios 3 al 413). Asimismo, consignó copia simple de poder que acredita su representación (folios 113 al 117, pieza principal).
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
Referente al mérito favorable promovido por la recurrente, este Juzgado lo desestima, siendo que es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria, (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión Julio Bacalao Lara, Industria Azucarera Santa Clara, C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.
Respecto de las copias simples de las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares del Municipio El Hatillo del estado Miranda, promovidas (folios 131 al 274), este Tribunal considera oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, dictaminó que “el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está a pruebas, en el sentido en que se prueban son los hechos”. Asimismo, es preciso indicar que la expresión latina Iura Novit Curia es un principio del Derecho el cual contempla que el Juez es conocedor del mismo y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos subjetivos o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto. Así, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal estima que las copias simples de las Ordenanzas antes mencionadas, no constituyen medio de prueba, sino “fuente de derecho”. Así se decide.
Con relación a los documentos señalados en los puntos 1, 3, 7, 10 y 11, los mismos se corresponde con documentos privados anexados junto con el escrito de recurso, en copia simple, por lo que al no haber sido impugnados por la parte contraria, se les reconoce eficacia probatoria en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1370 y 1371 del Código Civil, aplicable supletoriamente al presente juicio. Así se establece.
Sobre el punto 2, correspondiente al instrumento poder presentado “ad efectum videndi” otorgado por los ciudadanos JUAN MARCOS IMERY GUZMÁN, MARIO JESÚS GONZÁLEZ CALVO y ALBERTO JESÚS LAURIA LESEUR, actuando con el carácter de Directores de INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., a los ciudadanos EDUARDO J. LEAÑEZ BERRIZBEITIA y GABRIELLA J. PESTANA MARTÍNEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.971.319 y 17.775.055 e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 6.971.319 y 17.775.055, respectivamente, este Juzgado destaca que el mismo no fue impugnado por la parte contraria, razón por la que se le asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.
En cuanto a los documentos identificados en los puntos 4, 6, 8 y 9 esta Juzgadora advierte que se trata de documentos administrativos emanados del Municipio El Hatillo del estado bolivariano de Miranda, los cuales han sido considerados por la Jurisprudencia como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria al presente proceso por mandato expreso del artículo 273 del Código Orgánico Tributario. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1748 del 11 de julio de 2006, caso: Multiservicios Disroca, C.A., reiterada en Sentencia Nº 01492 del 14 de agosto de 2007, caso: Andamios Anderson de Venezuela, C.A.), en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional les reconoce pleno valor probatorio, en los límites de la presunción de veracidad que los reviste. Así se decide.
Visto asimismo el expediente administrativo relacionados al presente asunto, consignado por la representación municipal mediante diligencia de fecha 13-01-2016, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1571 del diecisiete (17) de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
De igual forma, respecto de la copia simple de instrumento poder otorgado por el ciudadano DAVID SMOLANSKY UROSA, actuando en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, a la ciudadana LISRAYLI GABRIELA CORREA TORTOZA, antes identificada, entre otros, este Juzgado destaca que ésta no fue impugnada por la parte contraria, razón por la que se le asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.



V
MOTIVACION PARA DECIDIR
Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, los siguientes argumentos: i) si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurre la administración tributaria municipal al dictar la Resolución No. 151/2015 del 30-09-2015, por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente y aplicación del aforo; y ii) si procede o no la multa impuesta así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.
Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable en razón del tiempo. No obstante, visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.
i) Vicio de falso supuesto por parte de la Administración Tributaria Municipal al dictar la Resolución No. R.C-151/2015 del 30-12-2015 por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente y aplicación del aforo.
Para entrar a decidir, quien sentencia considera importante señalar lo que se ha determinado como falso supuesto de hecho y de derecho y en este sentido, el vicio de falso supuesto de derecho ocurre por errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho o falso supuesto de derecho, se verifica cuando la Administración, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido; y falso supuesto de hecho corresponde a la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.
Así, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, ha dicho lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este Máximo Tribunal, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.”
En sintonía con lo anterior, esta juzgadora señala que las constataciones realizadas por la Administración Tributaria sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
En el presente caso, la contribuyente expone que la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución 151/2015 incurrió en una incorrecta interpretación de los hechos al ubicar la actividad habitual que ejerció su representada, según el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas, bajo el Código No. “10002” (“Venta de Bienes Inmuebles”), sujeta a una alícuota de 2,50%, cuando, a su decir, debió ser clasificada bajo el Código No. “7001” por tratarse de una empresa que ejerce de forma habitual la “Construcción de Inmuebles Residenciales”, con una alícuota de 0,60%.
Sostienen que la contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, es una empresa cuya actividad específica y habitual es la edificación o construcción de bienes inmuebles, principalmente con fines residenciales, explicando que la transformación de la materia prima en una edificación, es lo que esencialmente la determina como una empresa que ejerce la industria de la construcción, aunque eventualmente dentro de su proceso venda, tal como lo hace un contribuyente industrial, en forma accesoria, para obtener lucro de su actividad principal y habitual.
Explican que el hecho imponible que graba la actividad habitual desarrollada por la mencionada contribuyente, estará definida por la “Construcción de Inmuebles Residenciales”, mientras que la base de cálculo del impuesto estará compuesta por los ingresos brutos obtenidos por la “Venta de Bienes Inmuebles”, sin que ello desnaturalice la actividad principal y habitual desarrollada por la empresa, cual es la construcción.
Respecto del falso supuesto de derecho, señalan que la Administración Tributaria Municipal “debió atenerse al criterio de clasificación según el cual para ubicar en una rúbrica del clasificador de actividades de la Ordenanza de IAE, primero debió determinar la naturaleza y los elementos que conforman la actividad principal desarrollada por INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, esto es, la construcción, para posteriormente ubicar la actividad en la posición más específica dentro del clasificador, es decir, la “Construcción de Inmuebles Residenciales”.
A los fines de decidir, considera el Tribunal revisar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en este sentido el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006), y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009, (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009), aplicables ratione temporis -ambas disposiciones con idéntico contenido- el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente. Igualmente establece que toda actividad industrial es aquella “…dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.”
Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha establecido diferencias en relación a las actividades industrial y comercial, así tenemos que la actividad industrial es transformadora, se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial es de intermediación de lo transformado, se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías que pueden ser bienes o servicios.
Igualmente ha establecido que, en el ámbito del Tributo Municipal esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.
Es en este contexto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial; señalando además que, esa venta no necesariamente debe realizarse por empleados y miembros de la Junta Directiva de la sociedad, ellos perfectamente pueden delegar en vendedores bajo relación de subordinación o dependencia o a través de promotoras (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L)
En el caso de autos, este Tribunal observa, de las actas que conforman el expediente, que el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, fue efectuado de conformidad con lo previsto en las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario de fecha 31 de marzo de 2006 y de la Reforma Parcial de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 453/2010 de fecha 30 de diciembre de 2010, por lo que este Tribunal estima necesario citar las normas que fundamentaron la actuación de la Administración Tributaria, así los artículos 45 y 49 de la última de las Ordenanzas establece lo siguiente:
Artículo 45.- La Administración Tributaria Municipal, si lo estima conveniente, examinará las declaraciones juradas y podrá realizar las investigaciones que estime pertinentes y aún pedir la exhibición de los libros y comprobantes del contribuyente para verificar la exactitud de los datos suministrados o la sinceridad de las actividades realizadas. Si de tales investigaciones y verificaciones se encontrare que debe modificarse la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria Municipal, procederá en consecuencia, y lo resuelto lo notificará al contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en esta Ordenanza y el Código Orgánico Tributario.
Artículo 49.- De conformidad a lo dispuesto en esta Ordenanza, la Administración Tributaria Municipal, podrá verificar en cualquier momento, el cumplimiento de lo previsto en ella por parte de los sujetos pasivos, así como investigar las actividades de aquellos que no hubieren presentado sus declaraciones juradas. Esta disposición es extensiva a cualquier persona natural o jurídica que se dedique a actividades industriales, comerciales, de servicios y de índole similar en jurisdicción de este Municipio, aun cuando no tengan licencia o estén exentos o exonerados del pago del impuesto previsto en esta Ordenanza.
De las normas citadas se deducen las amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de la Ordenanza que tiene la Administración Tributaria Municipal, así como que el procedimiento de fiscalización, tiene como finalidad que la Administración Tributaria Municipal constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, el cumplimiento de sus deberes formales y la realización de actividades gravadas por parte de quienes tuvieren o no licencia o estén exentos o exonerados del pago del impuesto.
Así en el presente caso, como resultado de la fiscalización se levantó Acta Fiscal No. 153-019-2013, en la que se dejó constancia de lo siguiente:
(…)
a) La sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A. se constituyó ante la Oficina del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Tomo 1621-A, No. 888, en fecha 16-07-2007 (…).
b) La contribuyente posee su domicilio fiscal, en la Av. Diego Cisneros, Edificio Oficentro, Los Ruices, Municipio Sucre y el terreno en el cual se construyó y ocupa la presente investigación está ubicado en la Urbanización Tullerías antes Urbanización Terrazas de Los Pomelos, Parcela de Terreno distinguida 2-3, en la zona adyacente a la Urbanización Los Pomelos, situada en El Municipio El Hatillo (…).
c) Según lo establecido en el Capítulo I, Clausula 2da. del documento constitutivo, el objeto principal de la sociedad es “…comprar, edificar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles de cualquier clase…”.
d) La Sociedad Mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., SIN LICENCIA DE ACTIVIDAD ECONOMICA, ejerce y explota la actividad tipificada en el clasificador de Actividades Económicas, anexo a la vigente Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índoles Similares, tal como se indica a continuación:
CÓDIGO ACTIVIDAD ALÍCUOTA MÍNIMO TRIBUTABLE
(Unidades tributarias)
10002 Venta de bienes inmuebles 2,50 10
(…)
A través de la revisión practicada para los períodos fiscales comprendidos del 1º de Julio de 2008 al 30 de septiembre de 2012, se observa y se deja constancia de lo siguiente:
a) La contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A. obtuvo sus ingresos brutos en jurisdicción de este Municipio, en Urbanización Tullerías, antes Urbanización Terrazas de Los Pomelos, Parcela de Terreno distinguida 2-3, en la zona adyacente a la Urbanización Los Pomelos, situada en El Municipio El Hatillo.
b) Verificado el hecho imponible se procedió al cálculo para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en la relación de ventas de Inmuebles Protocolizados, Declaraciones presentadas al Municipio El Hatillo y Estados Financieros emitidos por la Sociedad Mercantil.
(…)
En virtud de todas las observaciones señaladas anteriormente, se procede, por medio de la presente Acta Fiscal y como resultado de la investigación fiscal contenida y explicada en ella, a formular un REPARO a la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS QUINIETOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOIVARES CON 43/100 CENTIMOS (Bs. 2.514.816,43), discriminado del modo señalado supra, sin perjuicio de las sanciones que procedan de conformidad con lo dispuesto en el (sic) Ordenanza sobre Actividades Económicas y en el Código Orgánico Tributario y a lo expuesto en el punto tres (3) de la presente Acta Fiscal; y sin perjuicio de los intereses moratorios que pudiesen haberse causado durante los períodos auditados producto del retraso en el pago de las obligaciones liquidadas.”
Asimismo, consta a los folios 50 al 59 del presente asunto, que la Resolución impugnada, confirmó en todas sus partes el contenido del Acta Fiscal antes mencionada.
En este sentido, el Tribunal advierte que a los folios 236 al 244 de la Pieza denominada “Anexo A”, contentivo de expediente administrativo, se observa del documento constitutivo de la empresa INVERSIONES PARCELAS 2 Y 3, C.A., en cuanto al objeto de la empresa lo siguiente:
ARTÍCULO 2: El objeto de la compañía será comprar, edificar, vender y arrendar bienes muebles o inmuebles de cualquier clase; suscribir, comprar y vender acciones, bonos y obligaciones de todo tipo; celebrar y ejecutar todo tipo de contratos; abrir cuentas bancarias, tomar y dar dinero en préstamo con o sin garantía, actuar como agente comisionista y corredores y en general, realizar y ejecutar todo tipo de actos de lícito comercio que puedan tener relación directa o indirectamente con el objeto antes mencionado. (Subrayado del Tribunal).
Igualmente, cursa a los folios 72 al 74 de la Pieza Principal, constancias de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones en las que se aprecia que la contribuyente se encontraba realizando un proyecto de construcción en la Urbanización Lomas del Sol, II Etapa, Parcela NO. 2-3, Calle “B”, municipio El Hatillo del estado Miranda.
Asimismo, se constata a los folios 75 al 83, copia simple de contrato de préstamo protocolizado por INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., cuyas cláusulas 1 al 4 son del tenor siguiente:
“1º) VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, en lo sucesivo denominado EL BANCO, ha otorgado a LA PRESTATARIA, en calidad de préstamo a interés la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000.000,00). 2º) El crédito ha sido concedido por EL BANCO a solicitud de LA PRESTATARIA y conforme a lo aprobado por Resoluciones del Comité Directivo de EL BANCO de fechas 21 de agosto, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2.008. 3º) El crédito se otorga conforme a las estipulaciones contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y a los Estatutos y Reglamentos aprobados por el Comité Directivo de EL BANCO y con recursos propios. 4º) LA PRESTATARIA se obliga a invertir la totalidad del préstamo en la construcción del Conjunto Residencial denominado Residencias Vista Al Parque, ubicado en la Urbanización Tullerías, calle B, Parcela 2-3, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de conformidad con la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones No. ON 668 de fecha 18 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.” (Subrayado del Tribunal).
Por otra parte, se evidencia de la Resolución No. R.C -0010-2013 folio (252 del Anexo “A”), que “la empresa, declaraba y pagaba el impuesto bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de índoles similares, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario en fecha 31 de marzo de 2006, clasificó la actividad desarrollada por la contribuyente bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 unidades tributarias”.
No obstante, al momento de la fiscalización, la Administración Tributaria Municipal modificó su criterio, aplicando la clasificación “venta de inmuebles urbanos”, como anteriormente se ha explanado.
De este modo, siguiendo los criterios jurisprudenciales, antes expuestos y de las actas que conforman el expediente, es imperativo para esta Sentenciadora concluir que la actividad principal de la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la principal generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el Código Clasificador Nº 5000101 “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010; y, bajo el Código Nº 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las ordenanzas de Actividades Económicas aplicables rationae temporis, tal como lo expuso la Contribuyente. Así se declara.
Con base a los razonamientos que anteceden, esta juzgadora considera que el acto administrativo se dictó de manera que no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo. Así se declara.
ii) Si procede o no la multa impuesta así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.
La representación de la contribuyente estima que al no existir la obligación principal consistente en el impuesto sobre actividades económicas pendiente de pago en la cantidad de Bs. 2.514.816,43, tampoco es procedente el pago de multa, en virtud del principio dado acerca de que la obligación accesoria sigue la suerte de la obligación principal. En igual sentido, considera que no es procedente el pago de intereses moratorios según la Resolución impugnada por cuanto “no existe la supuesta obligación principal”.
Esta sentenciadora, vista la declaratoria efectuada en el primer punto, considera que con relación a la multa impuesta, ésta se anula en virtud de la declaratoria del falso supuesto, por la errada interpretación en la cual incurrió la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la clasificación de la actividad principal de la sociedad recurrente. Así se declara.
Con respecto a los intereses moratorios, por ser éstos accesorios de un reparo declarado nulo, corren la misma suerte de lo principal y en consecuencia, se anulan. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., en contra de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.
SEGUNDO: No procede la condenatoria en costas en contra de la Administración Tributaria Municipal según el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 00517 de fecha 03-06-2010.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, regístrese y notifíquese.





Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

Dra. YELIXE JOSEFINA VILLORIA GORRÍN.-
LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

En el día de despacho de hoy, veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ00082017000117

LA SECRETARIA TITULAR,

Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-


ASUNTO: AP41-U-2015-000303

YJVG/rmc

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