Decisión Nº AP41-U-2016-000163 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 09-11-2017

EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteRuth Isis Joubi Saghir
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
Número de expedienteAP41-U-2016-000163
Partes
Número de sentencia2398
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2398
FECHA 09/11/2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
207º y 158º

Asunto Nº AF45-U-2016-000163

“VISTOS” sólo con el informe de la recurrente.

En fecha 1 de noviembre de 2016, fue interpuesto el recurso contencioso tributario, por los ciudadanos Hernando Díaz Candía, Ramón Azpurua Núñez, Katherina Cristina Blanco Mociños y Eduardo Balza Ezagui, titulares de la cédulas de identidad números V-9.882.924, V.-19.371.010 y V.-19.693.520, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.320, 49.253, 194.374 y 219.111, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A.”, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 283-2016-07-16, de fecha 25 de julio de 2016, emanada de la Gerencia Nacional de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educación Socialista (INCES), a través del cual se le formuló reparo, mediante acta Nº 0001-15-0528 de fecha 7 de septiembre del 2015, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el Segundo (2º) Trimestre del año 2011 y, el Primer (1º) Trimestre del año 2015, en materia de Contribución Parafiscal INCES, a saber: En su Condición de Contribuyente, mediante un procedimiento de fiscalización la administración verificó y determinó el incumplimiento de los deberes formales correspondientes a los ejercicios fiscales antes señalados, relacionados con: Diferencia de aportes del 2 % por la cantidad de VEINTISEÍS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL Y DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.927.270,00) y multa por disminución ilegítima de ingresos tributarios por la cantidad de TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 38.236.723,40), quedando condenada a la totalidad del pago de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 65.163.993,40).

En fecha 7 de octubre de 2016, mediante comprobante de recepción de asunto nuevo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD); fue recibido por este Tribunal el referido recurso con sus anexos y se formó el expediente bajo el Nº AP41-U-2016-000163.

En fecha 7 de noviembre de 2016, mediante auto, visto el anterior recurso se le da entrada al archivo de este Tribunal y en consecuencia se ordena librar las notificaciones de Ley a: La Recurrente “SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A.; a la Procuraduría General de la República; a la Fiscalía Trigésima Primera (31º) del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y la Instituto Nacional de Capacitación Educación Socialista (INCES); siendo recibidas en fecha 7/12/2016, 30/11/2016, 9/11/2016 y el 06/02/2017 y, consignadas en este Tribunal en fechas 12/12/2016, 10/11/2016 y 08/02/2017.

En fecha 10 de noviembre de 2016, mediante comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se recibió diligencia de la representación judicial de la recurrente, Abogada Katherina Blanco, INPREABOGADO Nº 194.374, consignando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, los correspondientes fotostatos del referido recurso, constante de 32 folios a los fines de la debida notificación a la Procuraduría General de la Republica.

En fecha 20 de marzo de 2017, mediante interlocutoria Nº 014/2017, este Tribunal decretó la Admisión del Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 29 de marzo de 2017, mediante comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se recibió diligencia de la representación judicial de la recurrente, Abogado Eduardo Balza Ezagui, INPREABOGADO Nº 219.111, solicitando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, se realice conducente a fin de que sea requerido el correspondiente expediente administrativo al Instituto Nacional de Capacitación Educación Socialista (INCES) y, ratifica su pedimento inicial, que la causa sea decidida de mero derecho.

En fecha 29 de marzo de 2017, mediante oficio Nº 2017/116, se le notificó al Dr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza, Viceprocurador General de la República, de la Admisión del recurso; siendo consigna en este Tribunal en fecha 04/04/2017.

En fecha 17 de abril de 2017, mediante interlocutoria Nº 019/2017, este Tribunal declaró -Sin Lugar- la solicitud de la recurrente, que la causa fuese decidida de mero derecho; asimismo se ordenó la debida notificación al Viceprocurador General de la República.

En fecha 18 de abril de 2017, mediante oficio Nº 2017/162, se le notificó al Dr. Reinaldo Enrique Muñoz Pedroza, Viceprocurador General de la República, la improcedencia decretada por este Tribunal mediante interlocutoria Nº 019/2017, a la solicitud de la recurrente, que la causa fuese decidida de mero derecho; siendo recibida por ese Despacho en fecha 04/05/2017 y consignada en este Tribunal en fecha 04/04/2017.

En fecha 20 de junio de 2017, recibió este Tribunal del Consultor Jurídico del Instituto Nacional de Capacitación Educación Socialista (INCES), mediante oficio Nº 210.100-238-043, de fecha 16/06/2017, copia certificada del expediente administrativo Nº 317361 “Nomenclatura de ese Despacho”; previamente realizado contra la actual recurrente, constante de treinta (30) folios útiles; el cual mediante auto se ordenó agregar a la presente causa, en la misma fecha de su recepción.

En fecha 23 de octubre de 2017, mediante comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se recibió del Abogado Luís Frontado, INPREABOGADO Nº251.641, consignando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, escrito de informes, constante de dieciocho (18) folios útiles.

II
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Consta en autos que la Sociedad Mercantil “SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A.”, ejerció en fecha 25 de julio de 2016, el recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 283-2016-07-16, emanada de la Gerencia Nacional de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación Educación Socialista (INCES); a través del cual se le formuló reparo Nº 0001-15-0528 de fecha 07 de septiembre del 2.015, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el Segundo (2º) Trimestre del año 2011 y, el Primer (1º) Trimestre del año 2015, “mediante la cual revisaron de los libros, registros contables y demás documentos relacionados con las obligaciones tributarias” y, de conformidad con el artículo 1836 Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable rationae temporis, determinó el incumplimiento de los deberes formales correspondientes a los ejercicios fiscales señalados; reflejando en el informe de la fiscalización que el objetivo de la misma fue “…determinar el cumplimiento de los establecido en la Ley sobre INCE y el Código Orgánico Tributario en lo concerniente a las obligaciones que tienen las empresas para con el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)”; detallando de las situaciones observadas (Hallazgos o Resultados) “…según anexo 1-A, se gravó para el cálculo del 2%, las partidas siguientes: Sueldos y salario, otras remuneraciones. Sueldos y Salarios: Se tomó el monto reflejado en la declaración de impuesto sobre la renta de cada año auditado y se dividió entre los cuatro trimestres del año. Otras Remuneraciones: Se consideró el 30% de otros gastos reflejados en la declaración al impuesto sobre la renta de cada año, debido a que la empresa consignó los documentos contables en el idioma ingles, incumpliendo así con lo que establece el Código de Comercio en su artículo 32, el cual dice lo siguiente: (Sic) Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad. Utilidades: La empresa paga por este concepto ciento veinte (120) dias de salario y fueron considerados sólo el ½%, dando cumplimiento a la Orden Administrativa Nº 2021-05-23, de fecha 03-02-205, emanada del Comité Ejecutivo del INCE.” Así, mediante la fiscalización de los referidos periodos, se determinaron los deberes formales y materiales, detallando en el Anexo Nº 1 que causaron del 2% por la cantidad VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 28.670.207,05) y la contribuyente pagó la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.742.937,05) quedando una diferencia a pagar por la cantidad de VEINTISEÍS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL Y DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.927.270,00).

III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la empresa recurrente en su condición de Contribuyente, alegó en su escrito recursivo:

Primero. Vicios de Falso Supuesto-Aplicación de una Norma Derogada: Alegó la recurrente; que el informe de la fiscalización estableció la aplicación de los artículos 10,11 y 30 de la Ley INCE, la cual establecía:

“Artículo 10. El instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2) El medio porcentaje (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por este. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3) Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1º y 2º de este artículo.
4) Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

Artículo 11. Son deudores del aporte señalado en el ordinal 1º del artículo 10 de esta Ley, las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores.

Artículo 30. Los aportes fijados en el ordinal 1º de artículo 10, lo depositan los patrones en el Organismo que indique el Instituto, dentro de los cinco días después de vencido cada trimestre. Las cantidades a que se refiere el ordinal 2º de dicho artículo serán entregadas en la fecha fijada por la Ley del Trabajo.”

Alegando, que esta Ley estuvo vigente hasta mediados del año 2008, cuando fue derogada en su totalidad por la Ley INCES; quedando derogados los referidos artículos aplicados en el periodo fiscalizado 2011-2015; por lo cual considera la recurrente que la administración incurrió en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho al aplicar una normativa derogada y por tanto vicia de nulidad absoluta la Resolución Culminatoria…

Segundo. Violación del Principio Congruencia o Exhaustividad de la Decisión: Alega la recurrente, que la Administración Tributaria no se pronunció con argüido por en esa instancia relacionado con el punto que antecede, lo que a su consideración constituye la vulneración al “Principio de Globalidad de la Decisión” -el cual- “consiste en el deber que tiene impuesto la administración (…) de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones que consten en el expediente…”. Siendo que alegaron en su escrito de descargo en oposición al acta de reparo que: “… reiteramos nuestro pensamiento el cual está enfocado en que se aplicó una Ley derogada (Primera Ley INCE) y por ello se tomó una base imponible distinta a la vigente para el momento de la fiscalización, lo cual trajo como resultado una disparidad entre las cantidades pagadas y las supuestamente causadas y la determinación de una deuda…”

Finaliza la recurrente, esgrimiendo que a su consideración se generó un “…efecto dominó o cascada, donde la Administración Tributaria cometió un gravísimo error en la determinación de la base legal que conllevó a una serie de falsas afirmaciones que con los actos recurridos”.

Tercero. Vicio de Falso Supuesto de Derecho-Errónea Interpretación del Artículo 14.1 de la Ley INCES: Alega la recurrente, que la Administración Tributaria aplicó erróneamente la Ley al interpretarla de forma extensiva, lo que configuró así el Vicio de Falso Supuesto de Derecho; “… el cuerpo normativo vigente durante los periodos fiscalizados era la Ley INCES, la cual desarrolla en el numeral 1 de su artículo 14 lo concerniente al aporte del dos por ciento (2%) de la siguiente manera:
”El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al persona que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades”.

Finalmente en este punto, alega el significativo cambió realizado por el legislador con la entrada en vigencia de la Ley INCES, al limitar la base imponible solamente al salario normal, con lo cual la inclusión de cualesquiera otras remuneraciones dentro de la base del cálculo supone una arbitrariedad administrativa y vulneración de los Principios de Legalidad y Capacidad Contributiva.

Cuarto. Vicio de Falso Supuesto de Derecho-Errónea Interpretación del Artículo 32 del Código de Comercio: Alega la recurrente, en cuanto a derecho se refiere y por tratarse del mismo vicio que antecede, dan por reproducidos sus argumentos jurídicos y pasan a realizar las observaciones en lo concerniente a su interpretación del artículo en cuestión, el cual lo transcribieron:
“Todo comerciante debe llevar en idioma castellano su contabilidad, la cual comprenderá obligatoriamente, el libro Diario, el Libro Mayor y el de Inventarios.
Podrá llevar, a demás, todos los libros auxiliares que estimara convenientes para el mayor orden y claridad de sus operaciones”.

Observa la recurrente del artículo in comento que: “(i) los comerciantes deben llevar obligatoriamente su contabilidad en castellano, dicha contabilidad solo abarca de forma obligatoria al libro diario, mayor e inventario; y (ii) todo otro mecanismo contable que deseen llevar los comerciantes es opcional u optativo, no hay obligación de llevar registros contables adicionales y por tanto la forma de llevarlos –incluyendo el idioma- también queda a discreción del comerciante.”

Finalmente, alega la recurrente que la anterior y errónea interpretación de la administración tributaria, los conllevó a otra equivocación de gran relevancia; al tomar aleatoriamente el treinta por ciento (30%) sobre la partida otros gastos, reflejadas en las declaraciones de impuestos sobre la renta y realizar la determinación sobre la base presuntiva, porcentaje que fue tomado por la funcionaria al momento del procedimiento, sin notificarlos el método del cálculo aplicado.

Quinto. Vicio de Falso Supuesto de Hecho-La Reincidencia: Alega la recurrente, que la administración tributaria estableció multa por incumplimiento de las obligaciones tributarias por diferencia dejada pagar del aporte del dos por ciento (2%), adicionando que la multa se agravó según lo establecido en el numeral 1 del artículo 95 del Código Orgánico Tributario del 2001, el cual estable:
“Artículo 95. Son circunstancias agravantes:
1. La reincidencia…

La reincidencia es definida en el COT, tanto el artículo 82 del Código Orgánico Tributario del 2001, como en el último aparte del artículo 96 del código vigente en los siguientes términos:

(SIC) Habrá reincidencia cuando el sujeto pasivo, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios durante los seis (6) años contados a partir de aquéllos.”


Así bien, arguye la recurrente que la reincidencia no supone la reiteración en el incumplimiento de una obligación tributaria durante varios ejercicios, sino por el contrario supone una condenatoria previa firme que establezca la responsabilidad del administrado y que luego el mismo contribuyente cometa otro ilícito tributario en otro período de tiempo determinado; final y categóricamente afirman que la contribuyente, no ha sido condenada por ilícitos tributarios, evidenciándose que la administración tributaria motivó la reincidencia en hechos falsos o inexistentes.

Finalmente la representación judicial de la recurrente alega que, en el Procedimiento de Fiscalización, le fueron vulnerados los Principios de Capacidad Contributiva, Igualdad, Legalidad y No Confiscatoriedad; al quedar evidenciado en los errores incurridos por la Administración Tributaria, tal como se evidenció de los puntos anteriormente argumentados.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez efectuada la lectura del acto administrativo impugnado, de los alegatos expuestos en su escrito recursivo por la recurrente, este Tribunal deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar en lo siguiente:

I- Vicios de Falso Supuesto-Aplicación de una Norma Derogada.

II- Violación del Principio Congruencia o Exhaustividad de la Decisión.

III- Vicio de Falso Supuesto de Derecho-Errónea Interpretación del Artículo 14.1 de la Ley INCES.

IV- Vicio de Falso Supuesto de Derecho-Errónea Interpretación del Artículo 32 del Código de Comercio.

V- Vicio de Falso Supuesto de Hecho-La Reincidencia.

Delimitada la litis, este Tribunal respecto a los alegatos invocados por la accionante, pasará a pronunciarse de la siguiente manera:

En relación al primer punto controvertido del Vicios de Falso Supuesto; este Tribunal para mayor y mejor análisis, previamente pasa a considerar los hechos que se evidenciaron en auto, donde la administración tributaria halló en la fiscalización practicada según anexo 1-A, que gravó para el cálculo del 2% las partidas “Sueldos y Salarios y, Otras Remuneraciones”, el cual pasamos a reproducir:

Año Trim. Sueldos
Y Salarios Otras
Remuneraciones Utilidades Total
Remuneración
2011 2 1.822.166,00 7.424.748,00 9.246.914,00
3 1.822.166,00 7.424.748,00 9.246.914,00
4 1.822.166,00 7.424.748,00 9.246.914,00
UT 3.335.714,00 3.335.714,00
UT
UT
2012 1 1.774.845,00 106.205,00 1.881.050,00
2 1.774.845,00 106.205,00 1.881.050,00
3 1.774.845,00 106.205,00 1.881.050,00
4 1.774.845,00 106.205,00 1.881.050,00
UT 3.613.998,00 3.613.998,00
UT
UT
UT
2013 1 1.838.817,00 20.448.321,00 22.287.138,00
2 1.838.817,00 20.448.321,00 22.287.138,00
3 1.838.817,00 20.448.321,00 22.287.138,00
4 1.838.817,00 20.448.321,00 22.287.138,00
UT 81.793.284,00 1.992.170,00 1.992.170,00
UT
UT
2014 1 6.580.102,00 255.239.248,00 261.819.350,00
2 6.580.102,00 255.239.248,00 261.819.350,00
3 6.580.102,00 255.239.248,00 261.819.350,00
4 6.580.102,00 255.239.248,00 261.819.350,00
UT 6.560.824,00 6.560.824,00
UT
UT
UT
2015 1 6.580.102,00 255.239.248,00 261.819.350,00
UT
Total 2% 52.821.656,00 1.380.688.588,00 0,00 1.433.510.244,00
Total 1/2 % 0,00 0,00 15.502.706,00 15.502.706,00
TOTAL 52.821.656,00 1.380.688.588,00 15.502.706,00 1.449.012.950,00

Así bien, se puede detallar que en la relación a los Aportes Causados y Cancelados correspondientes al 2% por los conceptos de: Sueldos y Salarios y Otras Remuneraciones, quedaron aportadas las cantidades totales de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS SIN CÉNTIMOS (Bs.52.821.656,00) y de UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS OCHEINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHEINTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.380.688.588,00) respectivamente; del cual del último concepto -Otras Remuneraciones- la administración tributaria tomó un 30% de la cuenta del Impuesto Sobre Renta, para realizar el procedimiento del cálculo sobre la base cierta que originó una diferencia del impuesto gravado.

Ahora bien, se hace meritorio para este Tribunal, establecer la correcta aplicabilidad de la normativa como empleada; motivo por el cual este Tribunal pasa a considerar el caso en concreto que la funcionaria fiscalizadora motivó el procedimiento administrativo, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley INCE, normativa vigente por -ratione temporis- concurrentemente con el numeral 1 del artículo 14 de la Ley INCES; siendo que la Ley INCE, distingue dos conceptos para las contribuciones parafiscales: La primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); razón por la cual hacemos la siguiente referencia:


“De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ ”. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).” Resaltado del Tribunal.

Así bien, observado el criterio jurisprudencial anterior señalado por nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia; considera este Tribunal que coincide en considerar que por tener la material laboral un carácter social y de orden público, entre otros; deben las actuaciones de la administración aplicarse armónica y concurrentemente por imperio legal, bajo la preeminencia del Principio de Legalidad como pilar fundamental; que enlazada con otros principios determinan la correcta aplicabilidad de las normativas legales de nuestro ordenamiento jurídico; razón por la cual, debemos establecer el origen del segundo concepto empleado por la administración tributaria en su informe de fiscalización en el caso en concreto -Otras Remuneraciones- del expediente administrativo promovido por la recurrente como prueba, donde se detalló: “Se consideró el 30% de otros gastos reflejados en la Declaración al Impuesto Sobre la Renta de cada año auditado,…”; como fundamento del incumplimiento de la contribuyente en la determinación de la obligación tributaria; fue conciliado erróneamente con el concepto -remuneraciones de cualquier especie- establecido en la Ley INCE. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal debe considerar el análisis de los hechos, ya que su relevancia e importancia dieron inicio al procedimiento de fiscalización y consecuentemente el presente recurso y, así lo ameritan –los hechos- para llegar a una adecuada y acertada decisión; pues ello permite establecer los criterios de forma y fondo de las causas; observándose de los hechos ocurridos en presente caso que nos ocupa, que la contribuyente incumplió en tres oportunidades con los requerimientos números 09.06.2015, 16.07.2015 y 05.08.2015, correspondientes a los Balances de Comprobación detallados de los ejercicios fiscales de los años 2011 al 2015, ya que al presentarlos en las referidas oportunidades en idioma inglés, obstaculizó la verificación y por ende la fiscalización; siendo que legalmente la administración tributaria se encuentra facultada por mandato legal a realizar la verificación y fiscalización, empleando los métodos legales necesarios que le permitan determinar la obligación tributaria cumplida o incumplida por los contribuyentes; situación que le correspondía aclarar a la contribuyente en razón de corresponderle la carga probatoria y no lo hizo y, teniendo la misma oportunidad en su cualidad de recurrente el presente proceso para ello en esta instancia, tampoco promovió ni probó; quedando evidenciado que la recurrente no trajo o no aportó elementos que puedan demostrar que los hechos verificados o constatados por la administración tributaria, eran erróneos o inexistentes. Así se declara.

Finalmente, se observa que las normativas que la administración tributaria consideró pertinentes para la aplicación al procedimiento en concreto, según las cuales señaló del numeral 1º del artículo 10 de la Ley INCE y el numeral 1º del artículo 14 de la Ley INCES:
De la Ley INCE
“Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1º) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades... Resaltado del Tribunal
De la Ley INCES
Artículo 14.- El Instituto de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patrones, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicio o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades…”

Fueron aplicadas de forma concurrente y no preferente de una Ley por otra al caso en concreto y, que la obligación que tienen los patronos en aportar una contribución del 2% por concepto salarial al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) coinciden; así también se puede observar claramente que la Ley INCES suprimió o eliminó el concepto establecido en la Ley INCE - remuneraciones de cualquier especie-, lo cual permite establecer que su aplicación es improcedente; mas sin embargo, habiéndose valorado los hechos, resultaría desproporcionado para este Tribunal, equiparar la desaplicación de dicho concepto con un falso supuesto de derecho pretendido por la recurrente. Así se declara.

En relación al punto alegado por la contribuyente de Violación del Principio Congruencia o Exhaustividad de la Decisión; tal y como quedó aclarado en el punto anterior con respecto a la improcedencia del falso supuesto; es necesario ratificar que a la recurrente le correspondía la carga probatoria y debía demostrar o probar que la base imponible tomada por la administración tributaria era errónea para logar la determinación de la obligación tributaria y que por ende originó la diferencia con la cual la recurrente consideró su disconformidad, evidenciándose que no llevó a esa instancia ni trajo a ésta, elementos que así lo probaran, dando como consecuencia que la administración tributaria se pronunció y así ratificó los argumentos de hecho y de derecho empleados para cumplir con la fiscalización; lo que obligó a este Tribunal a revisar y constatar a través del expediente administrativo que así lo promovió la recurrente, si le fueron respetados en sus debidas oportunidades procesales por la administración tributaria el acceso oportuno a los correspondientes procedimientos, así como los lapsos y términos; evidenciándose que efectivamente la administración tributaria, les permitió acceder en su debida oportunidad con los correspondiente recursos, garantizándole a la contribuyente en respecto a la Tutela Judicial Efectiva, el ejercitar sus Derechos a la Defensa y Debido Proceso, entre otros; observando que fueron incongruente los alegatos esgrimidos por la contribuyente con su pretensión, así como insuficiente los elementos aportados para probar o desmostar su argumentación de la errónea aplicación de la base imponible; conducta procesal que persistió en la presente instancia judicial. Así se declara.

Con relación al Vicio de Falso Supuesto de Derecho-Errónea Interpretación del Artículo 32 del Código de Comercio; considera este Tribunal que la recurrente persistió en su conducta procesal, al no demostrar o probar que los elementos presentados en su oportunidad en la verificación y fiscalización –libros diario, mayor e inventario- eran suficientes, “útiles, necesarios y pertinentes” para que la administración tributaria lograra la determinación de la obligación tributaria, tal como han argumentado en su escrito recursivo, refiriéndose al primer supuesto del artículo 32 del Código de Comercio y que así lo establece; así bien, es meritorio aclarar que la recurrente ha debido en su correspondiente oportunidad ante ésta instancia mostrar y por ende así probar que los elementos presentados en la verificación y fiscalización, eran suficientes para que la administración tributaria lograra la respectiva determinación de la obligación tributaria; siendo que por el contrario se evidenció que la recurrente no trajo los referidos elementos que así la favorecieran y que por ende no demostró o probó su argumentación. Así se declara.

Aunado a lo anterior y a los fines de esclarecer los puntos controvertidos, este Tribunal considera oportuno traer a colación el principio relativo a la legalidad y veracidad del acto administrativo, expuesto por el autor Henrique Meier E., de la manera siguiente:

“La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa.” (Henrique MEIER E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alba, S.R.L. 1.991, págs. 135 y 136).

Y en este mismo sentido, el autor Allan Brewer-Carías, sostiene:

“La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede se ejecutado de inmediato. Por eso es que el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.” (BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992.’, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).

Es jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que:

“Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).

Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:

“Artículo 269.- Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.

A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.

Parágrafo Primero: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.”


En efecto, se evidencia en autos que la contribuyente recurrente no promovió pruebas suficientes, a fin de demostrar los vicios del Falso Supuesto denunciado en el escrito recursorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:

“(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)”. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).


En este mismo sentido, el máximo Tribunal de Justicia nuevamente sostiene:

“(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: Ramirez Salaverría, C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)”. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).

Criterio este ratificado en Sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.

Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por PINA VARA, cuando expresa:

“(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’”. (PINA VARA, Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, Román J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).

A su vez, el autor Humberto Bello Lozano, afirma lo siguiente:

“A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar”. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).


Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que la resolución impugnada así como las planillas de liquidación emitidas por la Administración Tributaria se encuentran viciadas de nulidad absoluta, debió demostrar tales hechos, para de esta manera lograr desvirtuar la objeciones fiscales formuladas, y evitar que la Administración Tributaria procediera a confirmar las cantidades recurridas.

Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, siendo que en el caso que nos ocupa, la recurrente anunciara que, “La Administración tributaria en el presente caso procedió mediante actuaciones fiscalizadoras, a verificar y constatar la correspondencia existente entre las declaraciones efectuadas oportunamente por mi representada, con la situación tributaria real existente e igualmente verificó la renta derivada de la actividad comercial desplegada por TELARES LOS ANDES, S.A., durante los ejercicios cuestionados, todo ello para levantar las actuaciones que se impugna, por resultar impropia e improcedente la interpretación de los hechos efectuada y la inexplicable valoración y ponderación de las probanzas cuyo contenido constan suficientemente en el sumario administrativo y que en aplicación de lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico reproduciremos oportunamente (…).

No obstante, invocar lo anterior fue insuficiente para desvirtuar los fundamentos expuestos en el acto administrativo recurrido, por lo que no existiendo en el expediente elementos probatorios suficientes, la presunción que ampara el acto administrativo recurrido, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia dicho acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. En mérito de lo expuesto, al no desvirtuar el recurrente las referidas presunciones iuris tantum conforme se razonó precedentemente, deben confirmarse los reparos. En consecuencia resulta procedente el Reparo formulado por concepto de Ajuste por Inflación sobre Activos no Monetarios no declarados, así como la improcedencia del ajuste por inflación sobre activos dados en arrendamientos y la improcedencia del término aplicado para el ajuste por inflación, contenidas en el propio acto recurrido. Así se Declara.”


Así bien, el punto inferido por la recurrente del Vicio de Falso Supuesto de Hecho-La Reincidencia; está Juzgadora pasa a analizarlo en concreto, observando que la administración tributaria consideró la Agravante de la Reincidencia de la sanción impuesta a la contribuyente por incumplimiento de obligaciones tributarias y que fue ratificada en el acta de reparo; lo cual fue objetado por la contribuyente, afirmando que hasta el momento de la verificación no habían sido sujeto de sanciones anteriores por ninguna administración tributaria, alegando para entonces el debido y correcto cumplimiento de sus deberes, o sea que se encontraban solventes, por cuanto los ilícitos tributarios que consideró el ente parafiscal, fueron verificados en un sólo proceso fiscalizador, siendo el caso que nos atañe; circunstancia que no permite el cumplimiento de los supuestos necesarios para que se configure la agravante de la sanción; lo que motiva a considera esta Juzgadora que siendo este argumento opuesto por la recurrente válido y suficiente para demostrar su solvencia, produce como efecto la inversión de la carga probatoria. Así se declara.

Ahora bien, considera pertinente este Tribunal traer como referencia de lo anteriormente expuesto, un extracto de la sentencia Nº 00934 de fecha cinco (05) de agosto del año dos mil quince (2015):
“Consulta.
Resuelta la apelación, advierte este Alto Tribunal que el a quo declaró la improcedencia de la aplicación, para el cálculo de la sanción de multa impuesta a la contribuyente, de la circunstancia agravante de responsabilidad penal tributaria consistente en la reincidencia en virtud que, según su criterio, no se desprende que la misma haya incurrido en dicha circunstancia, “por cuanto los ilícitos tributarios fueron verificados (…) en un solo proceso fiscalizador, circunstancia que no permite el cumplimiento de los supuestos necesarios para que se configure la agravante, ya que no existe ni sentencia ni resolución firme sancionatoria con anterioridad a la fecha de fiscalización”.
Tal pronunciamiento no fue objeto de apelación por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), razón por la cual, en principio, quedaría firme. Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto N° 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en concordancia con la disposición contenida en el artículo 1, aparte único, del Decreto N° 6.068 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008; correspondería revisar la mencionada decisión en consulta, por resultar desfavorable a los intereses de la República.
Así circunscribiendo el análisis en consulta a los aspectos de orden público, constitucional y de interés general señalados por esta Sala Político-Administrativa en sus sentencias Nros. 00812 y 00813, ambas de fecha 22 de junio de 2011, casos: C.A. Radio Caracas Televisión -RCTV- y Corporación Archivos Móviles Archimóvil, C.A., respectivamente); concatenados con la reconsideración del criterio consistente en los requisitos o condiciones exigidas para conocer en consulta obligatoria de las sentencias contrarias a las pretensiones del Estado, realizada en el fallo N° 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero C.A., donde se decidió la improcedencia del establecimiento de límites a la cuantía para someter a consulta las decisiones judiciales desfavorables a la República, vistos “los intereses patrimoniales del Estado debatidos en los juicios contencioso-tributarios, que denotan un relevante interés público y utilidad social, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”; considera esta Máxima Instancia menester el análisis de tal pronunciamiento, sobre el cual quedará circunscrita la presente consulta. A tal efecto observa:
A fin ilustrativo, conviene a esta Alzada reproducir el contenido de los artículos 82, 84, 85, 95 y 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable ratione temporis, los cuales indican:
“Artículo 82.- Habrá reincidencia cuando el imputado, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquéllos”.

“Artículo 84.- La responsabilidad por ilícitos tributarios es personal, salvo las excepciones contempladas en este Código”.

“Artículo 85.- Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años;
2. La incapacidad mental debidamente comprobada;
3. El caso fortuito y la fuerza mayor;
4. El error de hecho y de derecho excusable;
5. La obediencia legítima y debida y
6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios”.

“Artículo 95.- Son circunstancias agravantes:

1. La reincidencia;
2. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o participes, y
3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito”.

“Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.
2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.
4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.
5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.
6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).
De las normas transcritas, se evidencia que la responsabilidad acarreada al sujeto pasivo de la obligación tributaria por la comisión de ilícitos fiscales es en principio personal, y la misma puede ser eximida, atenuada o agravada, según lo previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal.
Así, observa esta Alzada que para catalogar a una contribuyente como reincidente en la comisión de ilícitos tributarios, debe existir en primer lugar “una sentencia o resolución firme sancionadora” que la condene al pago de diferencias de impuesto, penas pecuniarias e intereses de mora. Luego de ello, dicha contribuyente debería cometer “uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquéllos”. De esa única forma, procedería la aplicación de la circunstancia agravante consistente en lareincidencia, contenida en el artículo 82 del aludido Código Orgánico Tributario de 2001 y copiado anteriormente.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales que la Administración Tributaria Parafiscal impuso sanciones de multa a la contribuyente Corporación 34-D, C.A. mediante la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-09-06 del 24 de septiembre de 2010, conforme a los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, considerando la existencia de las circunstancias agravantes contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 95, más la circunstancia atenuante mencionada en el numeral 3 del artículo 96 eiusdem; así como lo previsto en el artículo 37 del Código Penal.
No obstante lo precedente, no se evidencia de la causa de autos la existencia de una decisión firme que haya condenado a la aludida contribuyente al pago de diferencias de impuesto, penas pecuniarias e intereses de mora en virtud de la comisión de los ilícitos tributarios consistentes en la disminución ilegítima de los ingresos tributarios al Tesoro Nacional y en la omisión de pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria, previstos en los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2001; que permitiese al instituto exactor calificar a la Corporación 34-D, C.A. de infractora reincidente para la aplicación en el cálculo de la sanción correspondiente de la circunstancia agravante de responsabilidad contenida en el numeral 1 del artículo 95 eiusdem. Así se establece.
En consecuencia, esta Alzada conociendo en consulta el presente punto, considera ajustada a derecho la declaratoria emitida por el Tribunal de instancia, consistente en la inexistencia de la reincidencia en este caso, la cual se confirma. Así se decide.”

Finalmente, Este Tribunal, comparte el criterio anteriormente señalado, en relación a que le correspondía a la administración tributaria demostrar o probar que efectivamente la contribuyente con anterioridad a ese procedimiento efectivamente había sido sancionada por la administración tributaria por incumplimiento de sus obligaciones y, que en su condición de contribuyente la actual recurrente había sido sancionado con anterioridad al presente ejercicio fiscalizado; situación que la administración tributaria tampoco demostró en esta instancia judicial, pues no señaló o precisó con fechas ciertas que en anteriores oportunidades la contribuyente había sido sujeta a sanciones por ilícitos o incumplimientos de obligaciones tributarias; con lo cual el ente parafiscal al no probar que la recurrente sea reincidente en el procedimiento de fiscalización, no podía aplicar la reincidencia. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “SAP ANDINA Y DEL CARIBE, C.A.” y, en consecuencia:

1. Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución supra indicada, en los términos expuestos en la presente decisión.

2. Se ORDENA recalcular las multas impuestas conforme a lo dispuesto en la presente decisión.

3. Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese boleta.

Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZ,


Ruth Isis Joubi Saghir

LA SECRETARIA,


María José Herrera Machado


En el día de despacho de hoy nueve (9) del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las tres de la tarde (3:00 pm), se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA


María José Herrera Machado



Asunto Nº AF41-U-2016-000163
RIJS/MJHM/oag