Asunto Nº AP41-U-2014-000427 Sentencia Definitiva Nº 009/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, once de julio de dos mil diecisiete
207º y 158º
El 12 de diciembre de 2014, la ciudadana Yrene López Noriega, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.535.882, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 60.448, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil TRICAL DE VENEZUELA, C.A., se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer recurso contencioso tributario contra el acto administrativo denominado Planilla de Pago Forma 99081 número 1490333040 de fecha 10 de noviembre de 2014, emitido por la División de Liquidación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se determinaron y liquidaron cantidades diferenciales por concepto de tasa por determinación aduanera e Impuesto al Valor Agregado, por la suma de SEISCIENTOS TRECE MIL DIECISEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 613.016,98).
En esa misma fecha, 12 de diciembre de 2014, se recibió en este Tribunal el recurso contencioso tributario.
El 15 de diciembre de 2014, el Tribunal le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes.
El 24 de abril de 2015, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario.
El 18 de junio de 2015, la representante de la sociedad recurrente, antes identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 07 de julio de 2015, este Tribunal admite los medios de prueba promovidos.
El 30 de noviembre de 2015, el ciudadano Josffery Spósito Lugo, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.518.398, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 150.384, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentó informes.
El 17 de diciembre de 2015, la representante de la sociedad recurrente presentó informes.
Las partes no presentaron observaciones.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
I.I De la sociedad recurrente
Alega, que la División de Liquidación de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el acto impugnado, procedió a determinar y liquidar cantidades diferenciales por concepto de tasa por determinación aduanera e Impuesto al Valor Agregado, sin que la sociedad recurrente tuviese conocimiento de que existía un procedimiento administrativo aduanero de determinación, liquidación y reparo abierto en su contra, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso y haciendo nugatorias sus primeras oportunidades de defensa donde quedaría demostrada la conducta responsable, legal y diligente de la recurrente, es decir, sin que pudiese presentar en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión que pretendía ser adoptada por la Gerencia de Aduana Principal.
Que dicho acto no ofrece siquiera expresión sucinta de los hechos y del derecho en que se sustenta, por lo cual alega la inmotivación del mismo y por lo tanto, la violación del debido proceso y del derecho a la defensa.
Que la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de su División de Recaudación, al dictar el acto impugnado, no ha velado porque dicho acto sea producto de procedimiento administrativo constitutivo o de primer grado, en el cual se haya garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso, el cual comprende que se le notifique la apertura del procedimiento, que se desarrolle un contradictorio mediante el cual se le haya permitido efectuar alegatos o presentar pruebas que le favorezcan, conservando el derecho a que se le presuma inocente hasta demostrarse lo contrario.
Que la Administración Aduanera no puede aplicar un reparo o imponer una pena a ninguna persona, con prescindencia del procedimiento contradictorio previo, ya que ello sería violatorio del derecho al debido proceso y a la defensa, al no tener la oportunidad de argumentar y presentar pruebas que le favorezcan.
Que la Ley Orgánica de Aduanas, no contempla ningún procedimiento específico para que el funcionario competente de la Administración Aduanera, aplique reparos o imponga las sanciones allí tipificadas, por lo cual concluye, que se debe acudir supletoriamente a normas aduaneras de cumplimiento obligatorio por el funcionario competente, a cuyos efectos se debe levantar Acta de Requerimiento, para que consignen los documentos justificativos en el ejercicio pleno de su derecho al debido proceso y a la defensa.
Que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en esa ley, es decir, que esta norma consagra la aplicación supletoria de los procedimientos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando en las leyes especiales no exista un procedimiento para tramitar determinado asunto, como sucede en el caso de la Ley Orgánica de Aduanas, la cual no consagra un procedimiento contradictorio que permita la aplicación de reparos aduaneros o la imposición de sanciones, resguardando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.
Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado pacíficamente que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa y que dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Que por lo tanto, cuando se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, como, a su juicio, sucede en el caso de autos, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La obligatoria y tardía intervención de la recurrente a través del presente recurso contencioso tributario, por razones ajenas a su voluntad, no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa, como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación, cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que es evidente que la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, no sustanció un procedimiento de trámite que garantizase el pleno ejercicio, por parte de la recurrente, del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que transgredió la principal garantía de estos derechos, como lo es poner en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual debió efectuar a través de la notificación del acto que ordenaba el comienzo de la averiguación, el cual debía contener los hechos que daban lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente habían sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la recurrente resultaba ser la autora del hecho que se averiguaba, concediendo una oportunidad prudencial y de Ley para la presentación de pruebas y alegatos, lo cual, según expresa, no ocurrió en el presente caso, ya que el acto de reparo fue notificado directamente, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad recurrente.
I.II De la República Bolivariana de Venezuela
En cuanto a la denuncia sobre la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la representación de la República alega que la sociedad recurrente se limita a afirmar que no se le permitió el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, por la presencia supuesta el vicio de ausencia de procedimiento.
Que en el presente caso, la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, cosa distinta es, que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la administración tributaria, a su juicio, fue absolutamente apegada a derecho.
Al respecto, solicita sea desestimado el alegato de la recurrente, en cuanto a que se le aplicó la sanción correspondiente prescindiendo del necesario sumario administrativo, ya que como se colige de autos, se siguió el procedimiento de conformidad con lo establecido en la normativa aduanera vigente correspondiente, así como también, en cuanto a que el acto impugnado no creó indefensión a la recurrente, ya que como se explicó, estuvo totalmente aparejado a los lineamientos de procedimiento planteado, tan así, que tal acción no tendió en ningún momento a enervar tal garantía.
II
MOTIVA
Examinados los argumentos tanto de la sociedad recurrente TRICAL DE VENEZUELA, C.A., como de la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, identificadas supra, este Tribunal Superior aprecia que la controversia en el presente asunto, queda circunscrita a resolver la procedencia de la pretensión de nulidad de la Planilla de Pago (Forma 99081) identificada con el número 1490333040, ante la denuncia por prescindencia total del procedimiento; violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Delimitada la litis según los términos que anteceden, este Tribunal para decidir hace las consideraciones siguientes:
En el presente caso, se observa que la sociedad mercantil recurrente Trical de Venezuela, C.A., en fecha 10 de noviembre de 2014, fue notificada de la Planilla de Pago (Forma 99081) identificada con el número 1490333040, la cual fue elaborada por División de Liquidación de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procediendo a determinar y liquidar cantidades diferenciales por concepto de tasa por determinación aduanera e impuesto al valor agregado.
Conforme a lo demostrado en el presente expediente, la sociedad recurrente, luego que el Centro Nacional de Comercio Exterior CENCOEX, le adjudicara divisas conforme a la Convocatoria 01-2014, para el sector químico, petroquímico y resinas plásticas, efectuó Orden de Compra número 44822, del producto “Pigmento Negro”, “Aditivo Anti UV Hals” y “Copilímeros de Etileno con otras Olefinas Enables”.
Una vez arribada la mercancía, procedió a efectuar la declaración de aduanas del producto Pigmento Negro, a través de su agente de aduanas, la cual quedó registrada como C 44413; generando Planilla de Pago (Forma 99086), con número 1490310331, correspondiente a Servicios de Aduana e Impuesto al Valor Agregado, por la cantidad de Bs 208.238,74. Igualmente Planilla de Pago (Forma 79084), número 1490310332, por concepto de Tasa por Servicios de Aduana, por la cantidad de Bs 7.405,36.
Igualmente la aduana reconoció la mercancía sin discrepancias u objeciones, procediendo posteriormente a la verificación documental y física, a la cual le otorgaron pase de salida. No obstante, tal y como lo narra el 10 de noviembre de 2014, el agente de aduanas de la sociedad recurrente, es notificado de la Planilla de Pago (Forma 99081) número 1490333040, emitida por la División de Liquidación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se impugna en el presente expediente.
Queda demostrado conforme a lo que se aprecia de autos, que la mercancía en cuestión ingresó al país cumpliendo con la normativa aduanera, tal como se aprecia del acervo probatorio. También se observa que no se trajo a los autos expediente administrativo alguno que sustentara las actuaciones administrativas que dan origen al acto administrativo impugnado.
Además de lo anterior, se evidencia que ciertamente y conteste a la denuncia de la sociedad recurrente, no se cumplió con el debido procedimiento administrativo, cuya obligación deriva del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.
Los procedimientos aduaneros son de aplicación preferente a otros procedimientos administrativos, sin embargo están diseñados para el control de las mercancías que ingresan o egresan del territorio nacional, a través de los diferentes regímenes aduaneros y ante la ausencia de procedimiento en situaciones especiales, se deben garantizar los derechos constitucionales y formales que garanticen la participación del administrado.
En la formación de la voluntad administrativa, como requisitos mínimos se debe notificar a los destinatarios de la decisión administrativa y otorgarle la posibilidad de aportar pruebas, hacer alegatos y defenderse; además no en menor grado, la administración, en este caso la Aduana, debe informar de los recursos y acciones que puede interponer, incluso informarlo de las instancias u organismos competentes, así como el plazo para su ejercicio, lo cual permitiría el derecho a contradecir y a no recibir un acto administrativo que carece del cumplimiento de las formalidades esenciales mínimas para su validez.
Independientemente cual sea el procedimiento elegido por administración aduanera, sea por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o por el Código Orgánico Tributario, ante diferencias por concepto de Tasa por Determinación Aduanera e Impuesto al Valor Agregado, debe notificar de la apertura del procedimiento administrativo y darle derecho a la defensa al interesado, de no ser así se viola la garantía del derecho al debido procedimiento administrativo y de la defensa previsto en el artículo 49 del texto constitucional.
Sobre el particular la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 00243 del 23 de marzo de 2017, ha señalado recientemente lo siguiente:
“En cuanto a los derechos a la defensa y al debido proceso denunciados como violados, esta Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que los mismos implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado las actas que componen el mismo; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00243 del 19 de febrero de 2014)”.
Igualmente en el mismo fallo destacó:
“De las actuaciones anteriormente indicadas, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no cumplió con la notificación personal de inicio del procedimiento administrativo, sino que procedió a notificar de una vez por cartel publicado en prensa nacional, no constando en autos diligencia alguna por parte de la Administración que demuestre que haya resultado infructuosa la notificación personal incumpliendo lo indicado en el artículo 76 eiusdem el cual precisa que “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.
De igual manera, mal podría indicar la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que el actor “(…) ya había sido notificado en otras oportunidades del incumplimiento de su deber formal, lo que demuestra que en reiteradas ocasiones la Administración Aduanera y Tributaria, lo puso en conocimiento de que debía actualizar anualmente su autorización para actuar como Agente de Aduanas (…)”, siendo que lo que constan son un conjunto de comunicaciones internas entre las Gerencias de Aduanas Principales de La Guaira, Las Piedras-Paraguaná y Aérea de Valencia, y la Intendencia de Aduanas del referido Servicio que no eran notificadas al ciudadano Lorenzo Viña Díaz.”
Mas adelante concluye:
“Dentro de este orden de ideas, es conveniente traer a colación lo indicado por la Sala Constitucional en sentencia N° 1316 de fecha 8 de octubre de 2013 (caso: Osmar Buitrago Rodriguez y otro), al resolver un recurso de revisión constitucional en el cual se pronuncian sobre los actos administrativos dictados en ausencia de participación del administrado:
“(…) Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
(…Omissis…)
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”. (Destacado de la Sala).
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se establece que el solo hecho de realizar una actuación posterior del administrado al proveimiento de la Administración emitido “in audita altera pars” no basta para subsanar la afectación al derecho a la defensa, debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta lo que trae como consecuencia la inexistencia del acto administrativo conforme lo dispone el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en el presente caso por cuanto la parte actora no fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 73 eiusdem, aun y cuando consta en el expediente administrativo la dirección fiscal del ciudadano Lorenzo Viña Díaz ubicada en la “Av. Ávila, entre Av. Caracas y Av. Gamboa, Edif. Res. El Jardín, PH-B. S. Bernardino, Caracas” y como consecuencia de ello no pudo ejercer sus defensas en el procedimiento seguido en su contra que terminó con la revocatoria de su autorización como agente aduanal, esta Sala considera que fueron vulnerados los derechos a la defensa y el debido proceso del actor consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.”
Conforme a lo anterior y al haberse apreciado que se ha violentado el texto constitucional en su artículo 49, este Tribunal Superior anula el acto administrativo denominado Planilla de Pago Forma 99081 número 1490333040 de fecha 10 de noviembre de 2014, emitido por la División de Liquidación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), impugnado en el presente caso. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TRICAL DE VENEZUELA, C.A., contra el acto administrativo denominado Planilla de Pago Forma 99081 número 1490333040 de fecha 10 de noviembre de 2014, emitido por la División de Liquidación de la Gerencia de Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Se ANULA el acto administrativo impugnado según los términos expuestos en el presente fallo.
No procede la condenatoria en costas conforme a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga.
ASUNTO: AP41-U-2014-000427
En horas de despacho del día de hoy, once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y cincuenta y ocho minutos de la tarde (02:58 p.m.), bajo el número 009/2017 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga.
