SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2379
FECHA 29/06/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
207º y 158°
Asunto: AP41-U-2012-000226
“Vistos” con informes de las partes.
En fecha 10 de mayo de 2012, los abogados Alfredo Romero Mendoza y Flor Karina Zambrano Franco, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad No. V-6.324.982 y V-16.342.904, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo el No. 57.727 y 144.234, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TOTALBANK, C.A., BANCO UNIVERSAL), siendo su última modificación estatutaria inscrita por ante Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fechas 11 y 12 de mayo de 2010, bajo los Nos. 27 y 30 de los Tomos 109-A Sdo. Y 110-A Sdo, respectivamente, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nº J-00072306-0, interpusieron recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la Resolución Nº 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, debidamente notificada en fecha 30 de marzo de 2012; mediante la cual se confirmó el Acta Fiscal identificada con el alfanumérico D.A.T.-G.A.F.: 726-308-2011 de fecha 20/12/2011, imponiendo un Reparo Fiscal a la recurrente por un monto de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 11.024.569, 46) y multa por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50), ascendiendo a un monto total de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 14.750.025,96) en materia de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2012, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo la nomenclatura AP41-U-2012-000226, ordenándose notificar a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, al Sindico Procurador, al Contralor, Alcalde y a la Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, requiriendo de este, último el respectivo expediente administrativo.
Así, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, el Síndico Procurador, el Alcalde, la Administración Tributaria y el Contralor del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, fueron notificados en fechas 17/5/2012, 25/5/2012, 25/5/2012, 25/5/2012 y 21/6/2012, respectivamente, siendo consignadas en autos las boletas en fechas 18/5/2012, 04/6/2012, 04/6/2012, 04/6/2012 y 22/6/2012, en el mismo orden.
A través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 4 de julio de 2012 se admitió el presente recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario de ratione temporis.
Mediante auto de fecha 20 de julio de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar al expediente los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes que intervienen en la presente causa.
En fecha 31 de julio de 2012 este Órgano Jurisdiccional a través de Sentencia Interlocutoria S/N se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes inadmitiendo la prueba de mérito favorable y admitiendo la prueba documental promovida por la parte actora. Asimismo fueron admitidas las pruebas documentales promovidas por el recurrido e inadmitiendo las pruebas traídas a juicio en formato CD.
A través de diligencia de fecha 3 de agosto de 2012 la representación judicial municipal, apeló de la Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 31 de julio de 2012 mediante la cual fueron admitidas parcialmente las pruebas promovidas por las partes que intervienen en la causa.
Vista la solicitud anterior, en fecha 9 de agosto de 2012 a través de auto, este Órgano Jurisdiccional oyó en un solo efecto devolutivo, el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.
En fecha 10 de agosto de 2012, la representación judicial municipal consignó copias simples del expediente para su certificación y envío a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, visto el recurso de apelación ejercido por ésta.
Así en fecha 21 de septiembre de 2012, mediante Oficio N° 2012-298, este Tribunal remitió al Tribunal Supremo de Justicia, las copias certificadas del presente asunto en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Visto el acto de Informes fijado por este Órgano Jurisdiccional, en el cual hicieron uso del mismo los apoderados judiciales del recurrido y la recurrente; en fecha 30 de octubre de 2012, este tribunal en concordancia con el artículo 275 de Código Orgánico Tributario Ratione Temporis, dio inicio a los ocho (08) días de Despacho, contados a partir de la nombrada fecha, para que las partes presenten las observaciones a los informes de la parte contraria.
En fecha 8 de noviembre de 2012, los apoderados judiciales del Municipio Chacao, consignaron escrito de observación a los informes constante de cuarenta y tres (43) folios útiles.
Este Órgano Jurisdiccional a través de Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 8 de noviembre de 2012, visto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual se oyó en un solo efecto devolutivo, en virtud del Criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sin efecto el auto de fecha 30 de octubre de 2012, el cual dio apertura al lapso de observación a los informes y se ordenó reponer la causa al estado y grado de evacuación de pruebas, la cual se comenzaría a computar una vez que constaran en autos las resultas del prenombrado recurso de apelación.
En fecha 14 de noviembre de 2012, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consignó diligencia solicitando a este Tribunal que se rectificara la validez de todas las pruebas promovidas por las partes que intervienen en el proceso, y que se pronunciara sobre la etapa procesal y el día exacto en la que ocurrió la suspensión de la causa.
A través de auto de fecha 16 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre la solicitud realizada por la representación judicial del Municipio Chacao en fecha 14/11/2012, ratificando la validez de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por las partes en el proceso. De igual forma se dejó constancia que se repondría la causa al lapso procesal de evacuación de pruebas.
En fecha 8 de enero de 2014, la representación judicial del Municipio Chacao, consignó diligencia a través de la cual solicitó a este Tribunal que se pronunciara sobre el estado procesal de la causa.
Así, este Tribunal en fecha 11 de febrero de 2014, dictó auto mediante el cual se pronunció sobre la anterior solicitud, indicando que en fecha 16 de noviembre de 2012, se ordenó reponer la causa al lapso de evacuación de las pruebas, quedando paralizada la causa hasta que constara en autos las resultas del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Posteriormente, en fecha 17 de febrero de 2014, este Tribunal dictó auto a través del cual dejó sin efecto el pronunciamiento de fecha 11 de febrero de 2014, visto que el mismo contenía errores materiales, en consecuencia se indicó que el presente asunto se encontraba suspendido en espera de las resultas por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la apelación ejercida por la Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 3 de agosto de 2012, contra la Sentencia Interlocutoria S/N dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de julio de 2012.
Así, en fecha 5 de mayo de 2015 fue recibido por este Órgano Jurisdiccional, Oficio N° 0844 de fecha 21 de abril de 2015, emanado de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través del cual remitieron en doscientos cuarenta y seis (246) folio útiles las resultas de la apelación ejercida en contra de la sentencia del 31 de julio de 2012.
Vista la Sentencia N° 01565 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de noviembre de 2014, este Tribunal, a través de auto en fecha 11 de mayo de 2015, dejó constancia que los medios de pruebas serían valorados al momento de dictar sentencia definitiva en la presente causa. Del mismo modo, se ordenó notificar a todas las partes que intervienen en el presente juicio, dejando constancia que una vez que constara en autos la última boleta de notificación, comenzaría a correr el lapso previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Tributario ratione temporis.
Así, el Síndico Procurador, el Alcalde del Municipio Chacao y la recurrente fueron notificados en fechas 18/5/2015, 18/5/2015 y el 5/6/2015, respectivamente, siendo consignadas en autos las boletas en fechas 19/5/2015, 19/5/2015 y 09/6/2015, en el mismo orden.
A través de diligencia de fecha 2 de julio de 2015 la representación judicial Municipal, consignó escrito de informes y copia del documento poder que acreditaba su representación.
Este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de julio de 2015, ordenó agregar a los autos el prenombrado escrito de informes.
La representación judicial de la recurrente en fecha 9 de julio de 2015, mediante diligencia, ratificó los informes anteriormente presentados, requiriendo que los mismos fueran considerados respetando el derecho a la defensa y al debido proceso.
En fecha 10 de julio de 2015, el abogado Alfredo Romero, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.727, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia, sustituyó poder apud acta a la abogada Jeanette Prieto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 70.864.
A través de diligencia de fecha 13 de julio de 2015 los apoderados judiciales del Municipio Chacao, solicitaron a este Tribunal que se desechara y se tuviera como no presentada la ratificación de los informes por parte de la parte actora.
Vista la solicitud anterior, este Tribunal a través de auto de fecha 7 de julio de 2014, indicó que se pronunciaría sobre la misma al momento de dictar sentencia definitiva.
La representación judicial de la empresa recurrente solicitó a este Tribunal que dictara sentencia en fechas 11/5/2015, 22/6/2015, 22/10/2015, 13/4/2016, 03/5/2016, 11/8/2016 y 10/1/2017; la representación judicial municipal hizo lo mismo en fechas 02/2/2016 y 07/11/2016.
II
ANTECEDENTES
En fecha 20 de diciembre de 2011, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, suscribió el Acta Fiscal Nº D.A.T-G.A.F-726-308-2011, previa fiscalización realizada en fecha 06 de octubre 2011, en la cual se determinó que existían diferencias entre el impuesto sobre actividades económicas causado y el efectivamente liquidado, lo que originó un reparo por la cantidad de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 11.024.569,46).
De la anterior acta fiscal se le notificó a la contribuyente en fecha 26 de diciembre de 2011.
En fecha 08 de marzo de 2012, concluyó el lapso para formular los descargos contra la prenombrada Acta Fiscal, la cual no tuvo lugar por parte de la recurrente, por lo que se procedió a dictar la Resolución culminatoria N° 68/2012 de fecha 29 de marzo de 2012, sin la apertura del lapso probatorio, según lo dispuesto en los artículos 189 y 191 del Código Orgánico Tributario ratione temporis.
La anterior Resolución confirmó el Acta Fiscal Nº D.A.T-G.A.F-726-308-2011, mediante la cual se formuló un reparo fiscal por la cantidad de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 11.024.569,46). y se impuso multa por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50), ascendiendo a un monto total de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 14.750.025,96) en materia de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
El anterior acto administrativo fue notificado a la contribuyente en fecha 30 de marzo de 2012.
Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario en fecha 10 de mayo de 2012, el cual fue asignado a este Tribunal.
III
ALEGATOS DEL ACCIONANTE
Los apoderados judiciales de la contribuyente BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL arguyeron en su escrito recursivo contra la Resolución 68/2012, lo siguiente:
1. Vicio en la Causa (Falso Supuesto)
Que “… la Resolución impugnada reproduce y tiene como cierto el contenido del Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-726-308-2011 de fecha 20 de diciembre de 2011,…”.
Que “El 3 de noviembre de 2006 la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, previa solicitud realizada por nuestro representado, le otorgó a la ciudadana Laura González, titular de la Cédula de Identidad N° 12.383.878, actuando en su carácter de representante de BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar la declaración estimada correspondiente al ejercicio fiscal 2007, así como para poder realizar la declaración definitiva correspondiente al ejercicio 2006,…”. (Resaltado propio de la cita).
Que “El 27 de noviembre de 2006 la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao le otorgó el Boletín de Notificación de Anticipo de Impuesto 2007, por medio de la cual, reflejó nuevamente el número de cuenta 032007051203 (que como veremos, no es otra cosa, sino el otorgamiento de la licencia a los fines del cumplimiento de las obligaciones tributarias municipales) a objeto de notificar las cantidades que por anticipo anual y trimestral del ejercicio del año 2007 debía cancelar nuestra representada.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, la Gerencia de Auditoría Fiscal, el 9 de febrero de 2007 levantó ‘Acta de Requerimiento’ de la documentación de nuestra representada del siguiente período: 1-6-2006 hasta el 31-12-2006. Dentro de la documentación solicitada se encontraba la Licencia de Actividades Económicas.”.
Que “El 14 de febrero de 2007, nuestra representada presentó los documentos requeridos, tal y como se evidencia del Acta de Recepción de Documentos reseñada en esa fecha (cuya promoción nos reservamos). En el Acta se evidencia que aún cuando no se había otorgado la Licencia de Actividades Económicas, por cuanto se esperaba la autorización de Catastro, la Administración Tributaria tenía pleno conocimiento de las actividades económicas que realizaba mi representada en el Municipio, tanto es así, que le había otorgado un número de cuenta, que no desde un punto de vista formal, sino material, constituye la Licencia de Actividades Económicas.”.
Que “…, la Administración Tributaria del Municipio Chacao si (sic) estaba en conocimiento de la actividad comercial que realizaba nuestra representada, y por ello nombró a un funcionario para que realizara una fiscalización en el período 1-6-2006 hasta el 31-12-3006 (sic), levantó un Acta de Requerimiento y posteriormente un Acta de Recepción de los documentos presentados por nuestra representada, quien siempre ha procedido con absoluta responsabilidad y puntualidad.”.
Que “…, la Administración Tributaria no dictó un Acto Sancionatorio por el supuesto incumplimiento en la obtención formal de la Licencia de Actividades Económicas, es decir, aún cuando estaba plenamente notificada de la actividad comercial que realizaba nuestra representada, y por ello, otorgó un número de cuenta a los fines de las declaraciones respectivas, nunca sancionó a nuestra representada por ese presunto incumplimiento y por ello, mal pudiera en esta oportunidad, señalar que no fue objeto de Fiscalizaciones previas, creando una ficción, al hacer creer que no estaba al tanto de la actividad realizada por nuestra representada.”.
Que “…, tal y como indicamos con anterioridad, la Alcaldía del Municipio Chacao, una vez revisados los requisitos consignados por nuestra mandante, procedió no solo (sic) a emitir el número de cuenta para que se realizaren las declaraciones y pagos respectivos, sino que además recibió conforme los pagos por concepto de anticipo del impuesto sobre actividades económicas del año 2007 y procedió a emitir los boletines de cobro.”.
Que “…, la propia Administración Tributaria pretende desconocer un acto por medio del cual autorizó a nuestra representada a realizar las declaraciones y pagos de impuesto sobre actividades económicas, sin haber sido el mismo revocado por otro acto administrativo.”.
Que “…, el número de cuenta per se es la Licencia de Actividades Económicas, quizá no desde un punto de vista formal, pero sí desde una perspectiva material, ya que corresponde a la identificación de nuestra representada ante la Alcaldía del Municipio Chacao.”.
Que “… el 6 de marzo de 2008, cuando la Dirección de Administración Tributaria del Municipio de Chacao, procede a otorgar formalmente la Licencia de Actividades Económicas, le confiere idéntica terminación en el número de cuenta: 007051203.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “… Si el 3 de noviembre de 2006 se otorgó materialmente el número de cuenta 032007051203 y en el 2008 cuando se confirió formalmente la Licencia de Actividades Económicas, el número de cuenta es 007051203 el cual fue sustituido posteriormente por la Alcaldía por el número 30100001088, al cambiar su sistema electrónico de recaudación ¿Cómo es posible que la Alcaldía del Municipio Chacao ahora pretenda sostener que nuestra representada no poseía Licencia de Actividades Económicas?.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “… Así las cosas, nos preguntamos: ¿cuál fue el motivo de la asignación del número de cuenta para el pago de los anticipos del impuesto sobre actividades económicas correspondientes al ejercicio 2007 y la definitiva del ejercicio 2006? Es evidente, que aun cuando la Administración Tributaria no ha cumplido con su obligación de otorgar materialmente la Licencia de Actividades Económicas, dicha carga recae en la propia administración, no pudiendo endilgarse esta carga a nuestra representada quien realizó su solicitud y le fue asignado un número de cuenta para los pagos por concepto de impuestos sobre actividades económicas, con lo cual se evidencia el otorgamiento material de la Licencia de Actividades Económicas…”. (Resaltado propio de la cita).
Que “… en el caso de que lo anterior no se considere como procedente por ese Juzgado, es importante destacar que el supuesto incumplimiento de la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, en principio, tal y como señala la propia Resolución impugnada, se generó en el año 2006, oportunidad en la cual, nuestra representada comenzó su actividad comercial en el Municipio, y en este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario la obligación del ejercicio fiscal correspondiente al año 2006 está prescrita,…”.
Que “… la Administración Tributaria incurre en un falso supuesto de hecho al confundir la actividad de arrendamiento financiero con la de alquiler de inmuebles o arrendamientos inmobiliarios. Siendo la primera una actividad propia de la intermediación financiera y natural de la actividad de los Bancos Universales, ya que constituye una modalidad de crédito, tal y como explicaremos en este capítulo. Ahora bien, en cuanto a la segunda, la misma ostenta carácter civil, y no es más que el alquiler de un bien a un tercero, sin tener en absoluto carácter de crédito y menos de una operación de intermediación financiera, por tanto, no escapa del ámbito civil.”.
Que “…, a los efectos de verificar cuál es la actividad desarrollada por nuestra representada, destacamos que BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A, BANCO UNIVERSAL, tal y como su nombre mismo lo señala, es un Banco Universal…”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, es importante señalar que tal y como señala la norma, la actividad propia de los Bancos Universales es aquella que está permitida para la banca o instituciones financieras especializadas….”.
Que “…, los Bancos Universales, son aquellos que pueden realizar en conjunto todo lo que está permitido a la banca especializada o instituciones financieras y dentro de la banca especializada se encuentran las arrendadoras financieras, es por ello, por lo que la ley exige una cantidad muy superior al resto de los bancos como capital mínimo para operar como Banco Universal.”.
Que “…, se observa que la actividad de arrendamiento financiero es una modalidad de crédito y que el crédito se encuentra implícito en la actividad de intermediación financiera, siendo finalmente esta, la principal función de nuestra representada.”.
Que “…, por lo que sostener que la intermediación financiera es igual a alquiler de bienes inmuebles, constituye el primer error en la Resolución impugnada, ya que, al considerar que nuestra representada debía solicitar un ramo conexo para su actividad, la Administración Tributaria está diferenciando la actividad de arrendamiento financiero a la de intermediación financiera, constituyendo eso, un falso supuesto de hecho.”.
Que “…, se observa que la Administración Tributaria únicamente se limitó a indicar que existía una disminución del debido ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 en los centros de costos 461 y 911 sin entrar a analizar a qué rubros pertenecen los mismos.”.
Que “…, en el caso de que ese Juzgado Superior estime que la actividad de arrendamiento financiero se encuentra separada de la actividad de intermediación financiera, solicitamos que se exima a nuestra representada del presunto ilícito tributario, por un evidente error excusable de hecho y de derecho, toda vez que se evidencia que bajo nuestro criterio que se desprende de las normas aplicables al momento de la Fiscalización, la actividad de arrendamiento financiero se encuentra conexa a la de intermediación financiera.”.
Que “…,solicito que se exima de responsabilidad a nuestra representada, en el caso de que se considere que la actividad de arrendamientos financiero (sic) se encuentra excluida y en otro ramo distinto a la actividad de intermediación financiera…”.
Que “…, en el caso de que se entienda que esta representación debía incluir en su Clasificador la actividad de arrendamientos inmobiliarios, se le generaría a nuestra representada un derecho de crédito, toda vez que debe aplicarse la alícuota de 1.25% y no la de 1.77%.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “En el mencionado Clasificador que establece la Ordenanza de Actividades Económicas vigente para los períodos fiscalizados dispone para el Grupo XVIII correspondiente a las ‘Actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles, y construcción de inmuebles para la venta’ una alícuota de 1,25%.”.
Que “…, en el Clasificador correspondiente al Grupo XV relativo a las ‘Actividades de intermediación financiera y ramos conexos’, dispone una alícuota de 1,77%.”.
Que “…, por considerar nuestra representada que la actividad de arrendamientos financieros se encontraba en este segundo grupo, realizó la declaración sobre la base de la alícuota de 1,77%, es por ello que, en el supuesto negado de considerar que en el presente caso debía aplicar la actividad de arrendamientos inmobiliarios –que tal como sostuvimos es improcedente por su naturaleza civil- se le debe generar a nuestra representada un derecho de crédito por un 0,52% para los períodos fiscalizados…”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, los Municipios no pueden crear un impuesto para gravar el capital, en virtud de que se trata de una potestad tributaria atribuida al Poder Nacional. Por tanto, la obtención de intereses por la tenencia de títulos valores o activos que generan intereses no constituyen ingresos provenientes del ejercicio de la actividad económica, así como tampoco la ganancia que se obtenga por su venta. Ello se desprende de los artículos 179 y 183 de la Constitución los cuales establecen, en concordancia con el artículo 156, una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar materias, como el capital, que son de competencia tributaria reservada al Poder Nacional.”.
Que “…, el artículo 179 de la Constitución establece que los Municipios tendrán los siguientes ingresos: ‘Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, el artículo 183 de nuestro texto Fundamental señala que ‘los Estados y los Municipios no podrán: Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, los impuestos que deriven de los ingresos brutos consistentes en los rendimientos (intereses) y en las ganancias en la compra-venta de Bonos de la Deuda Pública u otro título valor, son de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por lo que no pueden generar impuestos de carácter municipal, como lo es el impuesto sobre actividades económicas.”.
Que “…, los títulos valores que se adquieren de conformidad con las normas arriba trascritas, son de disponibilidad restringida, y no se puede disponer de ellos, sin previa autorización de la de la (sic) Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.”.
Que “…, tal como lo establece el artículo 210 y 211 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (ex artículos 209 y 210), para determinar la base imponible de los impuestos de industria y comercio, y de actividades económicas, se debe tomar en cuenta los ingresos brutos efectivamente percibidos, los cuales son todos los proventos y caudales que de manera regular recibe una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas al impuesto de industria y comercio, o de actividad económica, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos y que no sean consecuencia de un préstamos, mutuo o de otro contrato semejante.”.
Que “…, los ingresos provenientes de las rentas pasivas, tales como intereses por inversiones en títulos valores, ganancias por venta de acciones y títulos de la deuda pública nacional, diferencia en cambio, son considerados como civiles, y en consecuencia no pueden ser gravados con los impuestos sobre actividad económica,…”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, específicamente en cuanto a los títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o Bonos de la Deuda Pública Nacional, solicitamos que ese Juzgado Superior aplique lo propio al impuesto a las actividades económicas establecido en los artículos 210, y 211 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Municipal. Ello en virtud de que dichos títulos valores son instrumentos financieros que permiten a la Administración Nacional absorber la liquidez monetaria, así como captar fondos para financiar las actividades del Estado (operaciones de crédito público).”.
Que “En el caso de los rendimientos producto de los títulos valores, los miemos deben ser restituidos o pagados por los Bancos Universales a los inversionistas que adquirieron dichos títulos, y en el caso específico de los títulos valores emitidos por la Nación, los mismos se entienden que son un préstamo realizado al Estado cuyos rendimientos se originan por la simple tenencia del título, y no por la realización de un acto de comercio que da nacimiento a dicho enriquecimiento.”.
Que “…, tales operaciones de crédito público, tienen por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería; mientras que la deuda pública puede originarse en emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; por la apertura de crédito con instituciones financieras o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; por la contratación de obras servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se establezca realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; por el otorgamiento de garantías; y por la consolidación, conversión o bonificación de otras deudas.”.
Que “Es por ello, por lo que constituye un falso supuesto de hecho y en consecuencia de derecho que los bonos de la deuda pública deban ser gravados, tal y como afirma la Administración Tributaria del Municipio de Chacao por cuanto, tal y como señalamos, en primer lugar, los mismos son considerados como frutos civiles, y en segundo lugar, los mismos constituyen una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, económicas, en consecuencia, no pueden ser gravados con los impuestos sobre actividad económica,…”.
Que “… constituye un falso supuesto, el que la recuperación definitiva del capital y los intereses, que resulten de la culminación de un proceso de litigio y los cuales son registrados contablemente al momento de su recuperación como Ingresos por Recuperación de Activos Financieros, deban ser gravables, ello por cuanto no constituye un real ingreso producto de la explotación económica de la actividad de intermediación financiera, sino simplemente una metodología contable para el registro de la recuperación de unos activos de capital e intereses, que fueron previamente llevados a gasto por haberse inmersos en un proceso de vencidos y en litigio…”.
Que “…, en cuanto a las ‘Inversiones Cedidas’ y Gastos por Derechos y Participaciones sobre Títulos o Valores, considera esta representación judicial que también constituye un falso supuesto de hecho, el que los mismos deban haberse gravado para los ejercicios fiscales de los años 2007, 2008, 2009 y 2010.”.
Que “…nuestro representado solo (sic) debía y debe considerar como ingresos propios de la institución, a los fines de la determinación de su obligación en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, el efecto neto entre los ingresos brutos generados por la cartera de títulos valores sobre la cual se otorga derechos de participación y el gasto reflejado en la cuenta contable Gastos por Derechos y Participaciones sobre Títulos o Valores; de no considerarse de esta forma, se estaría gravando a la institución por unos ingresos que a la final (sic) no son de su propiedad, sino que corresponden a los participantes a los cuales se les cedieron derechos sobre la mencionada cartera de títulos valores.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “Este tipo de operación financiera tiene su forma de contabilizarse, la cual fue debidamente estipulada por la Superintendencia de Bancos, a través del Manual de Contabilidad para Bancos e Instituciones Financieras sometidas a su control, donde se establece que la participación cedidas a los clientes sobre los ingresos de la cartera de títulos valores, debe ser registrada en la contabilidad dentro de la cuenta de Gastos por Derechos y Participaciones sobre Títulos o Valores (Código Contable 411.07).”.
Que “La Resolución impugnada, contraría las disposiciones del Manual de Contabilidad de Bancos dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que en definitiva determina la forma en como debe ser llevada la contabilidad por los bancos; obligando a nuestra mandante a llevar su contabilidad de la forma señalada en dicho Manual.”.
Que “En el caso de los ingresos o rendimientos producto de los títulos valores cedidos en las participaciones, los mismos deben ser restituidos o pagados por el Banco a los inversionistas que adquirieron dichas participaciones y en tal sentido no representan ingresos propios de la institución.”.
Que “Es por ello, por lo que el saldo de la cuenta contable Inversiones Cedidas y Gastos por Derechos y Participaciones sobre Títulos o Valores, representa el monto de los ingresos cedidos a los participantes en la cartera de títulos valores y los cuales no constituyen ingresos gravables imputables a la institución, y que la actuación de la Administración los considere como que no deben ser excluidos de la base imponible de la contribuyente, hace que el acto impugnado se encuentre viciado en la causa, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto de hecho y en un falso supuesto de derecho, debido a que tomó como ciertos hechos que no ocurrieron, e interpretó erróneamente las normas aplicables al presente caso,…”.
Que “…, se evidencia que fueron objetadas las exclusiones a la base imponible, de los ingresos por ‘rendimientos por otros títulos’, ‘diferencia de cambio y por operaciones de cambio y arbitraje de moneda extranjera.’ y ‘Colocaciones en el BCV’.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “Cabe destacar, que los ingresos generados por las diferencias en cambio y por operaciones de cambio y arbitraje de moneda extranjera no son producto de actividades económicas ejercidas por nuestra mandante, en el entendido de que no son producto de actividades realizadas por nuestra representada con un fin lucrativo. Los ingresos en referencia se producen como resultado de las políticas monetarias y financieras asumidas por la Nación, sin que intervenga en ello la voluntad de nuestra mandante. En consecuencia, dichos ingresos no pueden ser declarados como ingresos brutos a los efectos del pago del impuesto de industria y comercio, o de actividad económica, por cuanto no se corresponden con los hechos que configuran tanto el hecho imponible de dichos impuestos, de acuerdo a lo establecido en la Ley en referencia.”.
Que “…, podemos señalar que no existe una diferencia en los ingresos reflejados en la cuenta identificada con el código contable Nro. 532, por cuanto nuestra mandante no debe declarar como ingresos brutos los ingresos generados por las diferencias en cambio y por operaciones de cambio y arbitraje de moneda extranjera, en los términos que hemos señalado anteriormente. Por lo que, no existen impuestos causados y no declarados, generados por los ingresos correspondientes a dicha cuenta.”.
Que “…, la cuenta contable Nro. 51204 y 51205 identificadas como ‘Colocaciones en el BCV’ y ‘Rendimiento por Otros Títulos’ correspondientes a ingresos por inversiones en el BCV y en Títulos Valores de disponibilidad Restringida y dados en Garantía, Ahora bien, esos ingresos contabilizados no pueden ser considerados como hechos generadores del impuesto en referencia, por cuanto los mismos no se encuentran líquidos y recaudados por el Banco sino que se hacen efectivos realmente al momento de recibir los intereses y dividendos que hayan generado esos títulos, en cuyo caso dichos ingresos tampoco serían gravados por cuanto son de naturaleza civil, y no se hacen efectivos al momento de registrarlos nuestra mandante en su contabilidad, de conformidad con el Manual anteriormente señalado.”.
Que “…, dichos ingresos al igual que los ingresos relacionados con las operaciones de cambio, no son producto del ejercicio de una actividad económica realizada por nuestra representada en el Municipio Chacao del Estado Miranda.”.
Que “…, al ser parte de esos ingresos producto de los dividendos generados de la actividades económicas que realizan las empresas emisoras de los títulos valores, en los Municipios en que se encuentran ubicadas dichas empresas. Por lo que, al pretender esa Autoridad gravar los ingresos contabilizados que a futuro representarían dividendos a recibir por nuestra mandante, estaría realizando una doble tributación económica.”.
Que “…, se desprende que en el presente caso no existen los impuestos causados y no liquidados señalados en la Resolución impugnada, debido a que nuestra mandante declaró y pagó en su debida oportunidad la totalidad del impuesto por industria y comercio, y por actividad económica que le correspondía pagar, de acuerdo al hecho generador y a la base de cálculo establecidos legalmente para dichos impuestos. En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado en la causa, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto de derecho, debido a que tomó como ciertos hechos que no ocurrieron, e interpretó erróneamente las normas aplicables al presente caso,…”.
2. Vicio de Incompetencia
Que “En el caso de marras, y tal como se evidencia del conjunto de actuaciones que conforman el expediente de la presente causa, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio de Chacao, actuó en el presente caso contraviniendo la disposición del artículo 183 de nuestro texto Fundamental señala que ‘los Estados y los Municipios no podrán: Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de materias rentísticas de la competencia nacional’.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, los Municipios no pueden crear un impuesto para gravar el capital, en virtud de que se trata de una potestad tributaria atribuida al Poder Nacional, es por ello por lo que cualquier acto dictado por el municipio (sic) que pretenda abarcar esta competencia se encuentra viciado de incompetencia y por lo tanto es nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.”.
Que “Resulta evidente, que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución. Dicha actividad se encuentra bajo la potestad tributaria del poder nacional y aplicar un tributo de carácter municipal vulneraría el principio de la legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada al Poder Público Municipal de conformidad con lo establecido el (sic) artículo 156, numeral 12 de (sic) Constitución.”.
Que “…, la actividad relacionada con la inversión, compra y venta, u obtención de bonos de la deuda pública nacional o títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por la República no le generan ingresos brutos a nuestra representada, por lo que no deben ser considerados como base imponible del impuesto sobre actividades económicas.”.
3. Improcedencia de la Multa
Que “Cabe destacar, que nuestra mandante no realizo los supuestos de hechos previstos en las normas jurídicas arriba citadas, por lo que la Alcaldía no puede aplicarle las consecuencias jurídicas que se traducen en las sanciones impuestas en la Resolución impugnada,…”.
Que “…, la multa aplicada sobre la base de un falso supuesto de hecho, tal y como explicamos previamente es improcedente en este caso y así solicitamos que sea declarado.”.
4. Vicio de Inconstitucionalidad. Violación al Derecho Constitucional a la Libertad Económica
Que “…, el 3 de noviembre de 2006, la Alcaldía del Municipio Chacao le otorgó a nuestra representada el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar los pagos por concepto de impuesto sobre actividades económicas que comenzaron en el mes de octubre del año 2006. No es cierto, entonces, que nuestra representada no haya obtenido la Licencia de Actividades Económicas, si no que habiéndose implícitamente otorgado dicha Licencia, la Administración Tributaria se retrasó en la entrega del documento que certifica dicha autorización implícitamente otorgada.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, resulta una evidente violación a la libertad económica, desconocer que se asignó el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar los pagos por concepto de impuesto sobre actividades económicas que comenzaron en el mes de octubre del año 2006, al indicar que nuestra representada inició su actividad sin contar con una Licencia de Actividades Económicas,”.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN MUNICIPAL
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, consignaron escrito mediante el cual alegaron lo siguiente:
1. De la Competencia del Municipio Chacao para Gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas, las Actividades Económicas Financieras y de Intermediación Financiera, Ejercida por la Sociedad Mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal
Que “…, el Poder Tributario Originario atribuido a los municipios (sic) por la propia Constitución en el artículo 168, lleva consigo la facultad de establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes a todos aquellos que realicen algún hecho que, por su naturaleza haga nacer una obligación tributaria gravable por el municipio (sic). Es decir, ostentan los entes menores la facultad de dictar sus propias leyes en las materias tributarias que originariamente les correspondan, las cuales son de aplicación preferente a cualquier otra ley, tal como así lo dispone el propio Código Orgánico Tributario en su artículo 1,…”.
Que “…, el Impuesto sobre Actividades Económicas lo que grava es la actividad económica ejercida por una persona natural o jurídica en jurisdicción de un Municipio determinado, por tal razón el hecho de que la base del cálculo para determinar el impuesto sea los ingresos brutos, no significa en este caso que se esté gravando un elemento de la renta como tal; lo que se grava es el ejercicio de la actividad, utilizándose como método para determinar la base imponible, los ingresos brutos obtenidos por esa actividad;…”.
Que “…, el poder tributario para determinar el impuesto sobre actividades económicas, ha sido expresamente otorgado a los municipios (sic), no al Poder Nacional, en consecuencia, un municipio (sic) que pretenda gravar el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, sin que pueda de ninguna manera considerarse que está invadiendo materias del Poder Nacional.”.
Que “Afirmar que el ejercicio del Poder Tributario Originario por parte de un Municipio constituye una invasión al Poder Nacional, representaría una negación directa a la Constitución y, en consecuencia, a la autonomía que este mismo texto normativo otorgó a los entes menores, por lo que el hecho de que una determinada actividad se encuentre exenta de otros impuestos nacionales o estadales, no implica necesariamente que esa misma actividad no pueda ser gravada con impuestos municipales.”.
Que “…, encontramos que un banco universal ejerce actividades financieras y de servicios de intermediación financiera de acuerdo a lo previsto en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, conforme se desprende del objeto social y del expediente administrativo llevado al mismo, motivo por el cual no queda duda de que los ingresos por partidas de bonos de la deuda pública, inversiones cedidas, gastos por derechos y participaciones sobre títulos o valores, recuperaciones de activos financieros, rendimiento por otros títulos, diferencias en cambio, operaciones de cambio y arbitraje en moneda extrajera, obtenidos por las sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, como consecuencia del ejercicio de su actividad económica se encuentran sujetas al pago del impuesto a las actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, por formar parte de su actividad habitual.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “Por consiguiente resulta claro para esta representación judicial y así lo hacemos ver ante ese Tribunal que contrario a lo que pretende sostener la recurrente, la actividad que ejerce su representada en jurisdicción del Municipio Chacao, consiste precisamente, de acuerdo con la Ley de instituciones (sic) del Sector Bancario, en una actividad financiera y de intermediación financiera.”.
Que “Con base en lo anterior nos preguntamos ¿cómo podría fundamentarse –tal como pretende hacer valer el recurrente- que una sociedad mercantil que se dedica a la actividad financiera y a los servicios de intermediación financiera, realiza operaciones que se exceptúan de la gravabilidad del impuesto sobre actividades económicas tales como las operaciones por partidas de bonos de la deuda pública, inversiones cedidas, gastos por derechos y participaciones sobre títulos valores, recuperaciones de activos financieros, rendimientos por otros títulos, diferencia en cambio, operaciones de cambio y arbitraje de moneda extranjera?.”.
Que “Resulta más que obvio que la referida sociedad mercantil no es un establecimiento comercial o sociedad mercantil ubicado en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda que se dedica a la venta de zapatos, al expendio de bebidas en un bar-restaurante, presta servicios de vigilancia privada, entre otros ejemplos, que compró un título valor como un activo financiero de la compañía o del establecimiento sin ánimo de comercio, ni intermediación de actos de comercio, sino que, por el contrario, en el presente caso, estamos ante la presencia de una ENTIDAD BANCARIA, siendo que su actividad principal es la financiera y de servicios de intermediación financiera, la cual resulta gravable conforme a la normativa municipal (sic) aplicable.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “En efecto, resulta inexcusable que el recurrente esgrima en su Recurso Contencioso Tributario que se tratan de frutos civiles y que por tanto representan el capital de la compañía, el cual sólo puede ser gravado por el Poder Nacional, pues lo cierto es que dichas actividades forman parte de la actividad económica habitual que ejerce el contribuyente en su condición de banco universal.”.
Que “…, podemos afirmar que de los estados financieros es posible determinar la habitualidad de la actividad económica ejercida por el contribuyente, al efecto tal como se desprende de los Balances de Comprobación como de los Mayores Analíticos insertos en el expediente administrativo, y del objeto social del contribuyente de acuerdo al cual éste ejerce una actividad económica financiera y de servicios de intermediación en su condición de banco universal, permite concluir que el (sic) presente caso estamos en presencia de una actividad habitual que resulta gravable con el Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, no es menos cierto que a los municipios (sic) les fue conferido el gravamen a las actividades económicas, y en el presente caso no se están gravando ganancias o rentas pasivas como mal pretende hacerlo valer la accionante, sino todos aquellos ingresos brutos derivados del ejercicio de su actividad financiera y de intermediación financiera en y desde (sic) jurisdicción del Municipio Chacao, esto es, ingresos provenientes de su giro comercial, tal como en efecto lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de igual forma en la Sentencia Nº 00332 del 26 de marzo de 2015,…”.
Que “…, podrá constatar ese Tribunal, tal como fue alegado y demostrado por esta Representación Municipal en el presente escrito de informes, que de la actividad financiera y los servicios de intermediación financiera forman parte del giro ordinario de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, por lo que siendo esta (sic) su actividad principal, los ingresos generados por la misma no pueden escapar del gravamen municipal (sic), no solo (sic) por el hecho que desde el punto de vista legal se reúnen los extremos para su gravabilidad esto es, devienen de una actividad independiente realizada de forma habitual y con ánimo de lucro, sino también porque ha quedado demostrado en el presente caso que no existe invasión de competencias del Poder Nacional, toda vez que en ningún momento se grava el capital y los rendimientos obtenidos por la recurrente lo son con ocasión de una actividad de carácter económico por lo que no constituyen rentas pasivas.”.
Que “Lo anterior adquiere mayor validez por cuanto se desprende de los estatutos de la contribuyente el carácter comercial de las actividades económicas desarrolladas en jurisdicción del Municipio, así como de su información contable, debidamente auditada por los funcionarios fiscales competentes durante el procedimiento de determinación de la obligación tributaria que tuvo como resultado la Resolución Nº 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda notificada el 30 de marzo de 2012, evidenciándose el carácter comercial de las actividades desarrolladas por el recurrente y el hecho cierto de que la actividad financiera y de servicios de intermediación financiera constituye su giro comercial, siendo ejercida en forma habitual, en jurisdicción del Municipio y con evidente ánimo de lucro, resultan gravables con el impuesto sobre actividades económicas los ingresos obtenidos por la recurrente como consecuencia de tales operaciones, resultando improcedente el vicio de incompetencia legado por la contribuyente…”. (Resaltado propio de la cita).
2. De Correcta Actuación de la Administración Tributaria Municipal al Dictar la Resolución Impugnada
Que “…, debe resaltar esta Representación Municipal el hecho que la Administración Tributaria Municipal realizó la determinación tributaria oficiosa con arreglo en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 131 del Código Orgánico Tributario vigente para los ejercicios fiscales auditados, es decir, sobre base cierta, de acuerdo con la documentación aportada por la propia contribuyente, la cual sirvió de base no solo (sic) para dictar el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:726-308-2011, de fecha 20 de diciembre de 2011, sino también la Resolución objeto del presente procedimiento.”.
Que “…, verificó la Administración Tributaria que la contribuyente fue autorizada para ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, de acuerdo a Resolución N° LAE 16.596 y Licencia de Actividades Económicas N° 03-2-007-051203, otorgada en fecha 6 de marzo de 2008, para el desarrollo de la actividad económica de agencia bancaria, bajo el Grupo Clasificador XVII ‘Actividad Financiera y Ramos Conexos’, en el establecimiento permanente ubicado en la Avenida Lazo Martí (antes Avenida Principal de las Mercedes), entre Avenida Venezuela y Calle Guaicaipuro, Torre de Oficinas BFC, Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda, sin perjuicio que la Administración Tributaria Municipal mediante un procedimiento de auditoría fiscal pudiera determinar el ejercicio de esa misma actividad o de otra.”.
Que “…, tal como se desprende de los soportes contables que se encuentran insertos en el expediente administrativo, en el establecimiento permanente de la contribuyente ubicado en el Municipio Chacao el mismo ejerce actividades económicas dirigidas a la actividad financiera, servicios de intermediación financiera y alquiler de bienes inmuebles, lo cual se pudo determinar a través de los Balances de Comprobación correspondientes al período comprendido desde el mes de enero de 2007 hasta diciembre de 2010, suministrado por el contribuyente en formato CD, el cual riela en el expediente administrativo bajo el folio N° 440, siendo que el resumen de las cuentas de ingresos corre inserto en el expediente administrativo entre los folio 354 al 429.”.
Que “…,debe destacar esta Representación Municipal que del Documento Constitutivo Estatutario de la recurrente, se evidencia que el objeto social de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, consiste en: ‘(…) la realización de todas aquellas operaciones permitidas a los Bancos Universales por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y demás Reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional’, lo cual fue verificado por la Dirección de Administración Tributaria.”.
Que “…, de los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios fiscales 2007 al 2010, insertos en los folios N° 290 al 337 de la pieza ‘C’ del expediente administrativo, se observa que la contribuyente obtuvo por el ejercicio de su actividad, ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao, estando así ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que en este pago es el pago del impuesto sobre actividades económicas.”.
Que “…, de la Relación de Centros de Costos PHOENIX-IBS, insertas a los folios N° 341al 343 de la pieza ‘C’ del expediente administrativo llevado al contribuyente, se evidencia que la mayoría de centros de costos del contribuyente se encuentran en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.”.
Que “…, del Resumen de Balances de Comprobación desde enero de 2007 a diciembre de 2010, insertos a los folios N° 354 al 429 de la pieza ‘C’ del expediente administrativo, se demuestra que la contribuyente ha venido ejerciendo y desarrollado de manera habitual y con fines de lucro, las actividades económicos dirigidas a la actividad financiera, intermediación financiera y arrendamiento de bienes inmuebles.”.
Que “…, de dichos documentos se evidencia que para los ejercicios fiscales 2007, 2009 y 2010, se determinó que la contribuyente percibió ingresos por la actividad de alquiler de bienes inmuebles la cual califica dentro de la descripción de ‘Actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles’, definida en el clasificador de actividades económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, bajo el Grupo XX, de acuerdo a la cual debían tributar los ingresos brutos derivados de tal concepto.”.
Que “… tendrá ese Tribunal, una vez revisadas las actas procesales que conforman el expediente administrativo, la oportunidad de observar que las operaciones referidas anteriormente constituyen la actividad habitual ejercida por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL y no que parte de éstos constituyan ingresos provenientes de frutos civiles o rentas pasivas producto de rendimiento de títulos valores e inversiones financieras con capital propio de la compañía, realizadas por cuenta y en beneficio de la misma, ni que tampoco el arrendamiento de bienes inmuebles constituya un arrendamiento financiero.”.
Que “… con los referidos documentos se comprueba de manera fehaciente el volumen de los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente para los períodos investigados, así como las partidas contables que fueron tomadas en cuenta por los auditores fiscales para llevar a cabo la determinación del impuesto, puesto que se observa claramente que se trata de ingresos brutos percibidos por la contribuyente y por cuanto la Administración, corroboró los elementos para que naciera la obligación tributaria, resultando en consecuencia gravables con el impuesto sobre actividades económicas los ingresos provenientes de la comercialización de títulos valores, así como los provenientes de la recuperación de créditos e inversiones.”.
Que “…, se demuestra de los referidos soportes contables los ingresos que resultaban imputables a cada centro de costos, los ingresos que resultaban imputables a los centros de costos ubicados en esta jurisdicción, las deducciones realizadas por la contribuyente, así como los ingresos reflejados en el centro de costo 464-911, ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, los cuales fueron tomados en cuenta por los auditores fiscales para la determinación de la base imponible.”.
Que “…, ante las evidencias que el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas por las actividades económicas ejercidas por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL se ejecutaron en jurisdicción del Municipio Chacao generándose ingresos brutos, la Administración Tributaria Municipal procedió a imputarlos a dicho establecimiento, para los ejercicios fiscales 2007 al 2010, y en consecuencia, procedió al cálculo de la base imponible para lo cual tomó como ingresos brutos los montos reflejados en el Balance de Comprobación, correspondiente al período comprendido desde el mes de enero de 2007 hasta diciembre de 2010, extraído del CD suministrado por el contribuyente, el cual riela en el expediente administrativo bajo el folio N° 440, cuyo resumen de las cuentas de ingresos corre inserto en el expediente administrativo entre los folios 354 al 429.”.
Que “…, la Administración realizó las deducciones correspondientes y excluyó los ingresos reflejados en el Centro de Costo 525, toda vez que dichos ingresos pertenecen a la Oficina Andrés Bello, ubicada en el Municipio Libertador, de acuerdo a la Relación de Códigos de Centros de Costos, inserta en el expediente administrativo bajo los folios 338 al 344. Igualmente, excluyó los ingresos reflejados en los Centros de Costos 580 y 740, toda vez que pertenecen a las Oficinas de Occidente y Las Mercedes de acuerdo al Manual de Códigos de Centros de Costos, de acuerdo a la relación inserta en el expediente administrativo bajo los folios 338 al 344.”.
Que “…, debe advertir esta Representación Municipal que la contribuyente no formuló descargos a los fines de desvirtuar el contenido de la referida Acta Fiscal, y en consecuencia no contradijo los términos mediante los cuales la Administración resolvió formular el referido reparo fiscal, quedando incólume el contenido de dicho acto.”.
Que “…, vale la pena señalar que la Administración procedió correctamente a sancionar a la contribuyente mediante la resolución impugnada, en virtud de la omisión de ingresos para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, ilícito tributario sancionable de acuerdo al artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para ese entonces, con sanción de multa que oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido en cada ejercicio fiscal. Al efecto, la Administración impuso sanciones de multa a la contribuyente por la comisión del referido ilícito, por la cantidad total de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50).”.
Que “…, considera esta Representación Municipal que la actuación administrativa estuvo apegada a derecho, por cuanto puede evidenciarse que la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, ejerce en jurisdicción de este Municipio las actividades económicas dirigidas a la actividad financiera, servicios de intermediación financiera y alquiler de bienes inmuebles, siendo que el contribuyente no probó en ningún momento que su ejercicio no se realizara en esta jurisdicción, ni que ciertos ingresos consistieran en frutos civiles no gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas ni demostró tampoco la violación de derechos constitucionales; en consecuencia es en esta jurisdicción donde se materializó la actividad económica desarrollada por el contribuyente y, en definitiva, en la que se concretó la realidad económica escogida por el legislador para hacer nacer la obligación tributaria, tal como se evidencia de los Balances de comprobación correspondietes a los ejercicios fiscales 2007 al 2010.”.
3. De la Supuesta Procedencia de la Prescripción para el Ejercicio Fiscal 2006
Que “…,vale la pena puntualizar que de acuerdo al Oficio N° 726/2011 librado en fecha 26 de septiembre de 2011, inserto al folio N° 1 de la pieza ‘B’ del expediente administrativo, mediante el cual se dio inicio al procedimiento de fiscalización y de determinación tributaria en el caso concreto, el Director de Administración Tributaria designó a los auditores fiscales antes identificados, a los fines que realizaran una auditoria fiscal sobre las actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, que la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL realizó en jurisdicción del Municipio Chacao, así como los ingresos obtenidos en razón de dicha actividad, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el Impuesto sobre Actividades Económicas causado en esta jurisdicción para los ejercicios fiscales no prescritos.”.
Que “…, se evidencia que es falsa la afirmación del recurrente según la cual la Administración perdió el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios para el ejercicio fiscal 2006, como a imponer las sanciones a que hubiera lugar para ese período, pues lo cierto es que para ese ejercicio fiscal la Administración procedió a ejercer su derecho de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, interrumpiendo el cómputo del lapso de prescripción con la emisión y notificación de los actos administrativos correspondientes al Oficio N° 726/2011, Acta de Recepción de Documentos Orden N° 726/2011 y el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.: 1.174-419-2009, identificados anteriormente, razón por la cual resulta aplicable en el caso que nos ocupa lo dispuesto en el artículo 61 del Código Orgánico Tributario, conforme al cual la prescripción es interrumpida ‘por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible’ y en razón de ello la misma se computa nuevamente a partir del día siguiente a aquél en que se produce la referida interrupción.”.
Que “…, por cuanto el argumento del recurrente resulta improcedente solicitamos sea desechado y se confirme que la actuación administrativa estuvo apegada a derecho, por cuanto la prescripción no operó en el presente caso, pues resulta evidente que el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, como para imponer sanciones, opera a los cuatro (4) años y en el presente caso la Administración Tributaria Municipal interrumpió el cómputo de la misma al iniciar el procedimiento de determinación tributaria a la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., lo cual se evidencia de cada una de las actas procesales que conforman el expediente administrativo llevado al contribuyente ya citadas…”.
4. Del Supuesto Vicio de Falso Supuesto de Hecho por Cuanto la Administración Señaló que el Contribuyente no Poseía Licencia de Actividades Económicas
Que “…, tal como fue señalado en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.: 726-308-2011 de fecha 20 de diciembre de 2011, notificada al contribuyente en fecha 26 de diciembre de 2011, los funcionarios actuantes, antes identificados, dejaron constancia del presunto ejercicio de actividades económicas del contribuyente, sin haber obtenido la Licencia de Actividades Econòmicas, asì como el ejercicio de actividades no autorizadas correspondientes al arrendamiento de bienes inmuebles.”.
Que “…, mediante acto identificado con el Nº DAT/GF-/-AE-AP-017-12 de fecha 13 de abril de 2012, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, se resolvió dar inicio al procedimiento administrativo sancionador a los fines de determinar el cumplimiento de la obligación administrativa a que se refieren los artículos 11, 105 y 83 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, a los fines de procederse a imputar o no a la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL la posible comisión de los ilícitos previstos en los artículos 103 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, en el caso que ese Tribunal tome en cuenta la obtención de autorización administrativa como un argumento válido de defensa del contribuyente para el caso bajo análisis, vale la pena advertir que el número de cuenta asignado al contribuyente no constituye bajo ningún motivo el otorgamiento material de la Licencia de Actividades Económicas, pues tal como lo señaló el recurrente su único propósito es permitir al contribuyente declarar y pagar el impuesto sobre actividades económicas, ni mucho menos que tal situación pueda considerarse como una violación del derecho constitucional a la libertad económica del contribuyente.”. (Subrayado propio de la cita).
Que “…, vale la pena advertir que el referido número de cuenta es un mecanismo de registro y control interno de la Administración Tributaria Municipal que de ninguna forma puede ser considerado por el contribuyente como el otorgamiento material de la Licencia de Actividades Económicas.”.
Que “…, a los fines del otorgamiento de la respectiva Licencia el contribuyente se encuentra obligado a cumplir conciertas (sic) formalidades para su obtención y modificación, contempladas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas…”.
Que “…, el contribuyente debe contar con la autorización formal de la Administración Tributaria Municipal, por lo que no basta la simple solicitud de la Licencia de Actividades Económicas o la asignación de un número de cuenta a los fines de declarar y pagar el impuesto municipal. De igual forma, el contribuyente al pretender ejercer una actividad no autorizada, como lo constituye el alquiler de bienes inmuebles en el caso bajo análisis, debía solicitar el anexo de ramo respectivo. En consecuencia, de no cumplir el contribuyente con los extremos legales previstos en la Ordenanza que regula la materia, se encontraba sujeto a que la Administración iniciara el procedimiento administrativo correspondiente a los fines de determinar la eventual comisión de los ilícitos administrativos en referencia y en consecuencia, proceder eventualmente a imponer las sanciones que dicho cuerpo normativo prevé por su incumplimiento.”. (Subrayado propio de la cita).
Que “…, vale la pena señalar que la licencia no es un requisito sin fin alguno, sino que, por el contrario, tiene por objeto el orden y estética que deben privar en las construcciones, la salud, seguridad, conveniencia, convivencia y bienestar general de los habitantes de las ciudades, al mantenimiento de la estabilidad en el valor de la propiedad inmobiliaria. De allí que sea tan importante para el Municipio el fungir como garante de estos fundamentos subyacentes que, por cierto han venido siendo reiterados por la jurisprudencia y doctrina patria, e históricamente han tenido ese sentido en nuestro ordenamiento jurídico.”.
Que “Tales competencias legalmente establecidas deben ser ejercidas por la Administración, no como un capricho vaciado de sentido, sino para preservar – como se dijo – el orden público y mantener un control sobre todas las actividades económicas que se ejercen en su jurisdicción, más concretamente para que a través del otorgamiento de la autorización o Licencia sobre Actividades Económicas, el particular desarrolle sus actividades económicas en consonancia con el uso y la zonificación atribuidos a ese espacio donde pretende ejercer esas actividades.”.
Que “…no exigir la correspondiente Licencia o eximir de responsabilidad al recurrente, sería tanto como que la Administración no ejerza las competencias legalmente atribuidas e incumplir con el ordenamiento legal de naturaleza administrativa, subvirtiendo el orden que debe prevalecer en el espacio territorial que le corresponde administrar, amén de ocasionar injustificados tratos discriminatorios entre particulares que teniendo Licencia ejercen sus actividades económicas y aquéllos (como el recurrente) que no tienen Licencia puedan ejercer actividades sin que se les exija. Esto comportaría un trato discriminatorio, que el Municipio no está llamado en modo alguno a proteger.”.
Que “…, es preciso recordar que los particulares tienen deberes frente a la Administración que también se encuentran previstos en la ley, como por ejemplo los contenidos en los artículos 3 y 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, los cuales disponen, entre otros aspectos, que toda persona jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción municipal, debe obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, la cual deberá ser exhibida en un sitio visible del establecimiento. Al efecto, indica esta representación municipal que se trata de una obligación administrativa el trámite y obtención de la Licencia de Actividades Económicas, conforme a lo previsto en los artículos 83 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.”.
Que “…,el pago del Impuesto sobre Actividades económicas (obligación tributaria) no implica per se el derecho a obtener la autorización para ejercer actividades económicas (obligación administrativa), lo cual se impone por mandato del artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y artículos 3, 83 numeral 1 y 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas; siendo que la Administración Tributaria Municipal se encuentra plenamente facultada para determinar mediante un procedimiento administrativo sancionador si dicha obligación administrativa fue cumplida o no por parte de la contribuyente.”.
Que “…, vale la aclaratoria pues no puede pretender el recurrente que la Administración pierda la facultad de exigir la Licencia de Actividades Económicas al contribuyente, por el simple hecho que en su criterio operó la figura de la prescripción. En este sentido, resulta importante señalar que la pérdida de derechos y acciones que se materializa con motivo de la prescripción, se refiere a las obligaciones tributarias, tal como lo señala el citado artículo 55, pero no a las obligaciones administrativas, dentro de las cuales se encuentra primordialmente la tramitación y obtención de la Licencia de Actividades Económicas.”.
Que “…, mal puede aseverar el contribuyente que por el simple transcurso del tiempo, pueda la Administración perder la facultad que le permite exigir la tramitación y obtención de la Licencia de Actividades Económicas pues en razón del ejercicio del poder de policía administrativa puede válidamente la Administración determinar la eventual comisión de ilícitos de este orden, razón por la cual concluye esta representación municipal que en el presente caso debe ser declarado improcedente dicho argumento, pues para el caso de la referida obligación administrativa, no resulta aplicable el contenido del artículo 55 del Código Orgánico Tributario…”.
Que “…, mal puede señalar el recurrente que el supuesto retardo de la Administración en hacer entrega de la Licencia, no representa ningún impedimento para que el contribuyente ejerza sus actividades económicas en esta jurisdicción, pues tal como lo prevé la norma la simple solicitud no permite el ejercicio de la actividad, por lo que resulta indispensable el otorgamiento formal de la respectiva autorización administrativa, lo cual no ocurrió en el presente caso en el año 2006.”.
5. Del Supuesto Vicio de Falso Supuesto de Derecho del Cual Adolece el Acto Impugnado por Gravar el Municipio Chacao Ingresos que no Forman parte de la Base Imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas
Que “…, destacamos preliminarmente que la negociación y comercialización de Bonos de la Deuda Pública Nacional forma parte de la actividad financiera y de servicios de intermediación financiera ejercidas por la referida sociedad mercantil, tal y como se evidencia del expediente administrativo y de su propio documento constitutivo y, en consecuencia, todos los ingresos obtenidos por dicho concepto corresponden al ejercicio de su actividad económica, la cual resulta gravable con el Impuesto sobre Actividades Económicas, denotándose con ello el giro normal de su actividad y la habitualidad como característica del impuesto sobre actividades económicas, atribuido constitucionalmente a las municipalidades.”.
Que “…, nos encontramos frente a una sociedad de cuyos estatutos se desprende que fue constituida como compañía anónima reputándose, en consecuencia, como una sociedad de comercio, que realiza actividades económicas consideradas objetiva y subjetivamente como comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, razón por la cual nos encontramos, consecuencialmente, ante la configuración clara y efectiva del hecho imponible cuya realización es necesaria para que surja la obligación tributaria, que –en este caso- es el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…,resulta pertinente destacar que el Impuesto a las Actividades Económicas grava el ejercicio de actividades industriales o comerciales en el ámbito territorial de una determinada municipalidad, así lo establece el artículo 31 de la Ordenanza vigente de acuerdo con el cual el monto del impuesto a pagar se determina mediante la aplicación de la alícuota que según el Clasificador de Actividades corresponda a cada actividad desarrollada por el contribuyente, sobre los ingresos brutos (base imponible) generados por su actuación durante el ejercicio gravable respectivo, es decir, que el monto de los ingresos brutos debe ser identificado de acuerdo con la actividad económica que realiza, por lo tanto, para que surja la respectiva obligación fiscal por parte de la recurrente, esta debe necesariamente materializar o ejecutar, de manera cierta y comprobable, alguna o algunas de las actividades comerciales o industriales contenidas y detalladas en el Clasificador de Actividades Económicas.”.
Que “…, encontramos que la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, se dedica de manera habitual a la actividad financiera y servicios de intermediación financiera en jurisdicción del Municipio Chacao, siendo tal actividad inherente a la venta de títulos valores, entre los que se encuentran los denominados Bonos de la Deuda Pública Nacional y habiendo tomado la Administración Tributaria como base de cálculo únicamente el diferencial resultante entre las ganancias y las pérdidas obtenidas como consecuencia de la comercialización de los mismos, mal podría afirmarse que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda procedió a gravar los Bonos de DPN destinados a inversiones o el capital de la sociedad mercantil recurrente.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, hemos sostenido contundentemente a lo largo del presente escrito de informes que las actividades de servicios prestadas por las instituciones financieras, a quienes la legislación mercantil y la doctrina califican como comerciantes –no solamente por la forma que adoptan de sociedad mercantil sino por el carácter mercantil de los actos que realizan-, se enfocan en propender a que las partes contratantes celebren contratos bursátiles ó (sic) negocios mercantiles (tales como por ejemplo contratos de colocación y distribución de títulos-valores con entes emisores, enajenación de títulos de la deuda pública, acciones u otros títulos valores) por lo que si esas actividades son desarrolladas con ánimo de lucro, de forma habitual y en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, tales actividades deben ser gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, encontramos que la comercialización de títulos valores y en especial los Bonos de la Deuda Pública, forman parte de la actividad de intermediación financiera de acuerdo a lo previsto en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, y una de las actividades de la contribuyente es precisa y esencialmente la negociación con títulos valores conforme se desprende del objeto social y del expediente administrativo llevado a la recurrente, motivo por el cual no queda duda de que los ingresos obtenidos por la comercialización de títulos valores por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, como consecuencia del ejercicio de su actividad económica, se encuentran sujetas al pago del impuesto a las actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, por formar parte de su actividad habitual.”.
Que “…, considera esta representación municipal que los Ingresos Brutos percibidos por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL., y que fueron objeto de reparo, constituyen índices suficientes para medir la actividad bursátil que ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, y por lo tanto son cifras aptas para calcular el Impuesto a pagar.”.
Que “…, por cuanto se desprende de los estatutos de la contribuyente el carácter comercial de las actividades económicas desarrolladas en jurisdicción del Municipio, incluida la venta de Bonos de la Deuda Pública, así como de su información contable, debidamente auditada por los funcionarios fiscales competentes durante el procedimiento de determinación de la obligación tributaria que tuvo como resultado la Resolución N° 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda notificada el 30 de marzo de 2012, evidenciándose el carácter comercial de las actividades desarrolladas por el recurrente y el hecho cierto que la actividad de bonos de la deuda pública desarrollada constituye una parte importantísima de su giro comercial, siendo ejercida en forma habitual, en jurisdicción del Municipio y con evidente ánimo de lucro, resultan gravables con el impuesto sobre actividades económicas los ingresos obtenidos por la recurrente como consecuencia de tales operaciones, resultando improcedente el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente…”.
Que “…, considera esta representación municipal que contrario a los señalamientos de la recurrente, los ingresos gravados por la Administración Tributaria Municipal constituyen verdaderos ingresos operativos de la compañía, y por tratarse de ingresos brutos, forman lógicamente parte de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, debemos acotar que si bien los ingresos obtenidos por la recurrente a su juicio constituyen la simple ‘recuperación de activos financieros’ y los mismos resultan de obligatoria inclusión de acuerdo a la normativa de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, no menos cierto que si se tratan de verdaderas recuperaciones de capitales otorgados en crédito que se encontraban en litigio, resultaba necesario que la misma demostrara el carácter de reembolso o recuperación aludido, así como también, el hecho de que efectivamente se había efectuado el pago del impuesto local respecto de los ingresos obtenidos como consecuencia del pago de intereses correspondientes.”.
Que “…, debe advertir esta representación municipal que el recurrente no aportó elemento probatorio alguno por medio del cual se pudiera demostrar que dichos ingresos no constituyen un ingreso nuevo, lo cual no se desprende del contenido de los Estados Financieros de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, siendo que en todo caso el medio de prueba idóneo para ello era una experiencia contable, la cual no fue promovida por el recurrente.”.
Que “…, considera esta Representación Municipal que contrario a los señalamientos de la recurrente, los ingresos gravados por la Administración Tributaria Municipal constituyen verdaderos ingresos operativos de la compañía, y por tratarse de ingresos brutos, forma parte lógicamente del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, debemos acotar que si bien los ingresos obtenidos por la recurrente a su juicio constituyen la simple ‘recuperación de activos financieros’ y los mismos resultan de obligatoria inclusión de acuerdo a la normativa de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, no menos cierto que si se tratan de verdaderas recuperaciones de capitales otorgados en crédito que se encontraban en litigio, resultaba necesario que la misma demostrara el carácter de reembolso o recuperación aludido, así como también, el hecho de que efectivamente se había efectuado el pago del impuesto local respecto de los ingresos obtenidos como consecuencia del pago de intereses correspondientes.”.
Que “…, debe advertir esta representación municipal que el recurrente no aportó elemento probatorio alguno por medio del cual se pudiera demostrar que dichos ingresos no constituyen un ingreso nuevo, lo cual no se desprende del contenido de los Estados Financieros de la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, siendo que en todo caso el medio de prueba idóneo para ello era una experticia contable, la cual no fue promovida por el recurrente.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, considera esta Representación Municipal que contrario a los señalamientos de la recurrente, los ingresos gravados por la Administración Tributaria Municipal constituyen verdaderos ingresos operativos de la compañía, y por tratarse de ingresos brutos, forma parte lógicamente del Impuesto sobre Actividades Económicas.”.
Que “…, vale la pena señalar que la contribuyente no demostró con ningún medio de prueba que se traten de ingresos propios de la institución, por no formar parte de su propiedad, lo cual pudo ser demostrado por una experticia contable, pero que no fue promovida por la recurrente, por lo que al formar parte del giro habitual de su actividad, y por tratarse de ingresos percibidos en jurisdicción de este municipio, correctamente la Administración Tributaria Municipal resolvió incluirlos dentro de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas,…”.
Que “…, advierte esta representación municipal que el recurrente no probó de forma alguno que los ingresos percibidos por dichas operaciones no son de su propiedad, al efecto no logró demostrar que dichos ingresos deban ser restituidos o pagados por el contribuyente a los inversionistas que adquieren dichas participaciones, por lo que al formar parte de la actividad económica del contribuyente en su condición de banco universal y al cumplir con los elementos cualitativos del hecho imponible, se puede concluir que dichos ingresos fueron correctamente incluidos en la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas por parte del Municipio Chacao, por lo que resulta improcedente el alegato del recurrente según el cual la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho…”.
Que “…, vale la pena preguntarse ¿cómo podría fundamentarse –tal como pretende hacer valer el recurrente- que una sociedad mercantil que se dedica exclusivamente a la comercialización de títulos, diferencia en cambio, arbitraje en moneda extranjera y colocaciones en el Banco central (sic) de Venezuela de acuerdo al objeto social del contribuyente, no se ejecuten dichas operaciones con la intención de obtener un fin de lucro?.”.
Que “…, en el tributo que nos ocupa lo fundamental es que la actividad a ser gravada, califique como industrial o comercial para suponer que la misma es realizada con propósito de lucro. Sin embargo, la doctrina extranjera ha señalado, en otros términos, que ‘basta que la actividad realizada sea intrínsecamente, por su naturaleza, susceptible de producir beneficios económicos, con prescindencia de que se obtenga o no ese resultado, para que la misma sea gravable con el referido impuesto municipal.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, vale la pena señalar que conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el recurrente debía demostrar que la actividad económica es realizada sin un fin de lucro, es decir, que el beneficio económico obtenido por la actividad es reinvertido en el objeto de la actividad y que no sea repartido entre los accionistas de la compañía, lo cual resulta evidente no fue demostrado en el caso de autos.”.
Que “…, vale la pena señalar que tal y como lo indica el artículo 213 ejusdem, en virtud de lo antes expuesto, considera esta representación municipal que debe ser desechado el argumento del recurrente según el cual los rendimientos por otros títulos, diferencia de cambio y operaciones de cambio, arbitraje de moneda extranjera y colocaciones en el Banco Central de Venezuela, no deben ser considerados como ingresos que forman parte de la actividad lucrativa del contribuyente, pues lo cierto es que dichas operaciones se realizaron con ánimo de lucro, así como con los demás elementos para que se configure el hecho imponible de la obligación tributaria, lo cual permite concluir que dichos ingresos forman parte de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, siendo que en consecuencia la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho, al haber incluido dichos ingresos en la base de cálculo del referido impuesto, por lo que resulta improcedente el supuesto vicio de falso supuesto de derecho alegado por el recurrente.”.
Que “…, considera esta representación municipal en primer lugar oportuno señalar que dichas operaciones forman parte de la actividad económica habitual de la referida sociedad mercantil, al efecto, se observa que el contribuyente en esta jurisdicción durante los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 –tal como lo demuestran los Balances de Comprobación insertos al expediente administrativo, así como de los Mayores Analíticos suministrados en CD por el contribuyente-, ejecuta actividades comerciales, incluidas las colocaciones en el Banco (sic) de Venezuela así como los rendimientos por otros títulos, contenidas en su objeto social por al constituirse como banco universal, que hacen reflejar indiscutiblemente el carácter habitual en comentarios.”.
Que “…, vale la pena señalar una vez más que el contribuyente no logró demostrar mediante medio de prueba alguno, que dichas operaciones como las anteriormente señaladas no formen parte de la actividad económica que desarrolla en esta jurisdicción, por lo que mal pudiera pretenderse el presente caso excluir sus ingresos de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas…”.
Que “…, con relación (sic) argumento del recurrente según el cual esos ingresos producto de los dividendos generados de las actividades económicas que realizan las empresas emisoras de los títulos valores, se encuentran ubicados y gravados con el impuesto municipal en otras jurisdicciones locales, considera el recurrente que permitir su gravabilidad por parte del Municipio Chacao sería tanto como incurrir en el vicio de doble imposición.”.
Que “…, mal puede indicar la contribuyente que el Municipio Chacao incurrió en un vicio de doble imposición, pues por una parte claramente se determinó que el ejercicio de una actividad económica en esta jurisdicción y los ingresos brutos efectivamente percibidos por dichas actividades resultaban imputables al establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, considerando que la recurrente no demostró que dichos ingresos hayan sido obtenidos en otras jurisdicciones, debiendo ser desechado tal argumento,…”.
6. Del Supuesto Vicio de Falso Supuesto de Hecho al Pretender Incluir Desconocer que el Arrendamiento Financiero se Encuentra Separado de la Actividad de Intermediación Financiera
Que “…, considera esta presentación (sic) municipal importante destacar que tanto en el Acta Fiscal como en la Resolución impugnada, la Administración Tributaria Municipal, procedió a constatar que el contribuyente se encontraba ejerciendo la actividad de alquiler de bienes inmuebles, sin contar con el respectivo anexo de ramo en la Licencia de Actividades Económicas. Al efecto, tal actividad se evidencia tanto de los Balances de Comprobación como de los Mayores Analíticos insertos en el expediente administrativo llevado al contribuyente, por lo que la actividad financiera y servicios de intermediación financiera resultan ser las únicas actividades autorizadas de acuerdo a la Licencia de Actividades Económicas N° 30100001088.”.
Que “…, de las Cuentas de Ingresos reflejadas en los Balances de Comprobación, específicamente de los Centros de Costos 461 y 911 bajo el N° de Cuenta 5399011000101, para los ejercicios fiscales 2007, 2009 y 2010, se determinó que el contribuyente ejercía la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, aforada en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza que regula la materia en el Grupo XX ‘Actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles’, con una alícuota del 1,25%, por lo que al no encontrarse el contribuyente tributando los ingresos correspondientes a dicha actividad, ello trajo como consecuencia una disminución de ingresos.”. (Subrayado propio de la cita).
Que “…, vale la pena acotar que la Administración en ningún momento desconoce que el contribuyente ejerza una actividad de arrendamiento financiero, la cual tal como acertadamente lo señala el recurrente se encuentra incluida en la actividad económica que como banco universal despliega el contribuyente, pues lo cierto es que el contribuyente claramente dejó sentado que se trata de una actividad de alquiler de bienes inmuebles, la cual perfectamente puede ser una actividad ejercida por el contribuyente dada su licitud, razón por la cual mal puede señalar el recurrente que tal circunstancia configure un vicio de falso supuesto en los términos señalados por éste…”.
Que “…, por cuanto la Administración logró determinar que en los referidos ejercicios fiscales hubo diferencias entre los impuestos liquidados por el contribuyente y los investigados por ella, por el ejercicio de las actividades financiera (sic), servicios de intermediación financiera y alquiler de bienes muebles, resultaba procedente la formulación del Reparo Fiscal por el monto total de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 11.024.569,46).”.
Que “…, de una simple aplicación de una regla de tres, podrá constatar esa Alzada el porcentaje de incidencia que representa el reparo fiscal sobre los ingresos brutos de la compañía. En este sentido, para el ejercicio fiscal 2007 encontramos que el reparo fiscal por Bs. 1.343.248,35 representa únicamente el 0,27% de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente en ese ejercicio fiscal, los cuales ascienden a Bs. 482.025.691,93, los cuales son producto de multiplicar el reparo fiscal por 100 y dividirlo entre el monto total de los ingresos brutos.”.
Que “Para el ejercicio fiscal 2008 encontramos que el reparo fiscal por Bs. 3.624.486,90 representa únicamente el 0,50% de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente en ese ejercicio fiscal, los cuales ascienden a Bs.722.226.653,73.”.
Que “Para el ejercicio fiscal 2009 encontramos que el reparo fiscal por Bs. 3.877.256,51 representa únicamente el 1,00% de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente en ese ejercicio fiscal, los cuales ascienden a Bs.385.603.525,63.”.
Que “Para el ejercicio fiscal 2010 encontramos que el reparo fiscal por Bs. 2.179.577,69 representa únicamente el 0,70% de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente en ese ejercicio fiscal, los cuales ascienden a Bs.307.799.583,52.”.
Que “…, tendrá oportunidad de observar esa Alzada que la determinación del tributo sobre la base de los ingresos brutos, tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ordenanza que rige la materia, permite constatar una incidencia mínima del reparo fiscal sobre la capacidad contributiva de la recurrente, gracias a lo cual se permite concluir que no existe en el presente caso afectación alguna en los términos que alude la recurrente.”.
Que “…, para que proceda el error de hecho y de derecho excusable debió existir alguno de los siguientes supuestos: (i) debida incomprensión de la ley fiscal por parte del infractor, de manera que sea irreprochable la actuación descuidada de tipo culposo del contribuyente, (ii) que a pesar de haberse hecho efectiva la conducta con plena comprensión del texto normativo, se ha carecido de la libertad subjetivamente reprochable (tal es lo que sucede si quien viola las leyes fiscales obra bajo los efectos de la coacción); o, (iii) que la conducta que es objeto de castigo se haya exteriorizado por parte de un sujeto que ha tenido la debida comprensión de la legislación impositiva y aún cuando actuó con la debida libertad, por un impedimento insuperable no le fue permitido llevar a cabo el comportamiento que la ley fiscal le exige.”.
Que “…, resulta evidente que la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL se encontraba consciente, tal como hace la diferenciación en su escrito recursivo, que la actividad de arrendamiento financiero es distinta a la actividad de alquiler de bienes inmuebles, por lo que al determinarse en el presente caso que la actividad efectivamente ejercida por el contribuyente es la de arrendamiento de bienes inmuebles, tal como se deriva de los soportes contables insertos al expediente administrativo, resulta a todas luces improcedente el alegato del recurrente el cual los ingresos por las actividades de alquiler de bienes inmuebles no fueron desplegados sino que el contribuyente ejerció una actividad de arrendamiento financiero, la cual se encuentra incluida en la actividad financiera que como banco universal ejerce la referida sociedad mercantil.”.
Que “…, concluye esta representación municipal que no existen razones ni de hecho ni de derecho ni actividad probatoria alguna, que sirva para considerar que el contribuyente puede ser ubicada en el supuesto de hecho previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario; toda vez que se evidencia que éste no tuvo razones para pensar que en jurisdicción del Municipio Chacao el contribuyente no ejercía la actividad de alquiler de bienes inmuebles, ni que la Administración Tributaria Municipal haya confundido dicha actividad con la de arrendamiento financiero que podría ejercer el contribuyente en su condición de banco universal…” .
7. De la Supuesta Improcedencia de las Sanciones de Multa por la Comisión de los Ilícitos Tributarios de Disminución del Ingreso Tributario para los Ejercicios Fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 por parte de la recurrente
Que “…, por cuanto se demostró que en el presente caso el contribuyente omitió declarar los ingresos que percibía en jurisdicción del Municipio Chacao anteriormente señalados, como consecuencia del ejercicio de la actividad financiera, los servicios de intermediación financiera y el de alquiler de bienes inmuebles, forzosamente la Administración Tributaria Municipal procedió a aplicar las sanciones de multa que como consecuencia de la disminución de ingresos resultaban aplicables al presente caso.”.
Que “…, la comisión del ilícito tributario de disminución del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para ese entonces; supone la contravención supone una acción u omisión que cause disminución de los ingresos tributarios en cuentión que ocurrió en el presente caso tal como se evidencia de lo expuesto en el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-726-308-2011 de fecha 20 de diciembre de 2011, y que dio, como resultado, un impuesto causado y no pagado por la cantidad de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.11.024.659,46) (disminución el debido ingreso tributario), hechos no controvertidos ni objetados por el contribuyente, de lo que se deduce la comisión, por parte del contribuyente del ilícito que se le imputa para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, el cual acarrea la imposición de una sanción de multa que oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido en cada ejercicio fiscal.”.
Que “…, para la determinación de la pena aplicable la Dirección de Administración Tributaria, tomando en cuenta los distintos ilícitos y las normas jurídicas aplicables a cada uno de los supuestos de hecho que configuran las infracciones por las que se sanciona al contribuyente, considerando además la aplicación de las normas referentes al concurso de ilícitos fiscales previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, verificó que el caso de autos el contribuyente cometió un total de cuatro (4) ilícitos tributarios, a saber: (i) Disminución del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2007, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el Artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, con multa del diez por ciento (50%) (sic) del tributo omitido; (ii) Disminución del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2008, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, con multa del diez por ciento (50%) (sic) del tributo omitido; (iii) Disminución del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2009, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el Artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas con multa del diez por ciento (50%) (sic) del tributo omitido, y; (iv) Disminución del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2010, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el Artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, con multa del diez por ciento (50%) (sic) del tributo omitido.”.
Que “…, en el caso de autos se desprende del acto recurrido que la imposición de la multa por parte de la Dirección de Administración Tributaria obedece a la verificación del ilícito tributario correspondiente a la disminución indebida de ingresos tributarios, el cual se encuentra tipificado en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, representado por una infracción de naturaleza objetiva, entendida esta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como ‘la sola materialización fáctica de las conductas contrarias a la obligación impuesta por ley hace que la infracción se configure, sin necesidad de verificar la intención dolosa o no del autor (contribuyente)’, y observando que el supuesto fáctico del ilícito imputado prevé la comisión de una conducta que lleva implícita una acción u omisión que afecta o disminuye ilegítimamente los ingresos fiscales, cuestión que ocurrió en el presente caso, la misma fue confirmada mediante el acto administrativo recurrido.”.
Que “…, a manera de conclusión sostenemos de manera categórica que a lo largo del presente juicio no solo (sic) ha quedado demostrada la competencia municipal para el gravamen de la actividad económica desarrollada por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, desvirtuándose así los argumentos esgrimidos por la recurrente. En este sentido, al quedar en evidencia no solo (sic) que la sociedad mercantil recurrente despliega en su jurisdicción la actividad financiera y servicios de intermediación financiera, sino también, que las mismas son ejercidas de manera habitual y con ánimo de lucro al verificarse la existencia de operaciones de intermediación financiera, ello justifica a su vez que todos los ingresos obtenidos en razón del giro ordinario y comercial de la misma sean debidamente gravados con el impuesto local, llevándonos por ende a la convicción de la correcta actuación administrativa no solo (sic) al formular el reparo fiscal correspondiente, sino también al imponer la sanción de multa a la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, por la cantidad total de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50), por la comisión del ilícito tributario de disminución indebida del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, debiendo en consecuencia ser declarada procedente la referida multa,…”.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la recurrente, en su escrito recursivo, y por la Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en su escrito de informes, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de:
I. Prescripción de la Fiscalización
II. Vicio en la Causa (Falso Supuesto)
III. Vicio de Incompetencia
IV. Improcedencia de la Multa
V. Vicio de Inconstitucionalidad. Violación al Derecho Constitucional a la Libertad Económica.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos:
Prescripción de la Fiscalización.
Este Tribunal pasará a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido referente a si resulta procedente o no, la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada, tal como lo menciona la recurrente, “…, por cuanto el derecho para verificar, fiscalizar y determinar el impuesto sobre industria y comercio, y sobre actividad económica, sus accesorios, y para imponer sanciones con referencia al incumplimiento de las normas que regulan dichos tributos en lo referente al año 2006, se encuentra prescrito…” (Resaltado propio de la cita).
En virtud de la solicitud ejercida, este Órgano Jurisdiccional trae a colación, el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00244 de fecha 19 de febrero de 2014 (Caso: Game Technology C.A.), donde expresaron lo siguiente:
“En ese sentido, resulta imperativo citar el contenido de los artículos 55, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, según los cuales:
‘Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:
1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.
2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.
3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos’. (Resaltados de esta Sala).
‘Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:
1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1 ° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.
Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.
(…Omissis…)
‘Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:
1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.
2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.
3. Por solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.
4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.
5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.
Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.
Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al período o a los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.’. (Destacados de la Sala).
En los términos de las normas citadas, el lapso para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios prescribe a los cuatro (4) años, además disponen la forma de computar dicho lapso y las circunstancias que lo interrumpen, señalando que como consecuencia de la interrupción de la prescripción el tiempo transcurrido desaparece y se reinicia un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción.”. (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro).
Visto el razonamiento anteriormente transcrito, este Tribunal procedió pues a determinar, si en el caso concreto, efectivamente concurrieron las condiciones establecidas taxativamente por la normativa indicada supra, para declarar la prescripción del derecho de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para verificar, fiscalizar y determinar el impuesto sobre industria y comercio, y sobre actividad económica, para el ejercicio fiscal del año 2006, alegado por la parte recurrente.
A este respecto, examinadas como han sido las actas procesales, y muy específicamente la Resolución Administrativa impugnada, la cual corre inserta en la pieza N° 1 del expediente judicial, desde el folio N° 33 al folio N° 58, observó este Tribunal que los períodos fiscalizados fueron 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo tanto mal puede argüir la parte actora que la Administración Tributaria Municipal incurrió en error y por consiguiente está viciado de nulidad absoluta el Acto Administrativo, por ello, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente el presente alegato. Así se declara.
Vicio en la Causa (Falso Supuesto).
Este Órgano Jurisdiccional, antes de pronunciarse sobre los puntos alegados por la recurrente con referencia al vicio en la causa, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos NO TENDRÁN NINGÚN VALOR JURÍDICO, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. (Resaltado nuestro).
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). (Resaltado nuestro).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Resaltado nuestro). (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001).
Al respecto, este Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00190, (caso: VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., Vs Superintendencia Nacional de Valores) de fecha 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, en la cual se dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:
“(…) Es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad (vid. Sentencia de esta Sala número 141 del 2 de febrero de 2011)…”. (Resaltado nuestro).
Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.
Cabe considerar, en cuanto a la solicitud ejercida por la Representación Judicial de la recurrente, respecto a si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada debido a que alegan que “es falso que nuestra representada no posea Licencia de Actividades Económicas”, asimismo manifiestan en su escrito recursivo que: “…, en el presente caso debe necesariamente operar El Principio de la Realidad de los Hechos, siendo la realidad en el presente caso, que la Alcaldía del Municipio Chacao se encontraba en pleno conocimiento de la actividad de intermediación financiera realizada por nuestra representada y por ello se le otorgó un número que fungió como un permiso, no solo (sic) para operar en el Municipio, sino además recibió pagos correspondientes a los impuestos municipales, siendo ello una evidencia (sic) convalidación de las actividades comerciales realizadas,…”.
Entre otras cosas, revisadas las actas procesales, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Administrativa impugnada manifiesta que: “Del expediente Administrativo se pudo observar que la Sociedad Mercantil BFC BANCO FONDO COMUN, (sic) C.A. BANCO UNIVERSAL, presuntamente inició la precitada actividad sin contar con la licencia a que se refiere el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento, cuya inobservancia se encuentra sancionada en los términos del artículo 105, además se dejó sentado que la misma presuntamente se encuentra ejerciendo una actividad económica que no se encuentra autorizada en su Licencia de Actividades Económicas, incumpliendo así lo establecido en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento, cuya inobservancia se encuentra sancionada en los términos del artículo 103 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.”.
De los alegatos expuestos por las partes, este Órgano Jurisdiccional observa que en este hecho controvertido, se debe determinar si efectivamente el número de cuenta 032007051203 otorgado por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el objeto de que la recurrente realizara la declaración estimada correspondiente al ejercicio fiscal 2006, es equivalente a la Licencia de Actividades Económicas, y por consiguiente determinar la legalidad o no de las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria Municipal.
En tal sentido, es importante destacar que la normativa que sirvió como base para emitir la Resolución 68/2012, se encuentra establecida en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 6008, de fecha 15 de diciembre de 2005, la cual, según lo indica en su artículo 1, tiene por objeto “…regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades.”.
Del mismo modo, el artículo 4 ejusdem, regula la obligación para los sujetos pasivos de obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas expedida por la Administración Tributaria, asimismo, el artículo 96 de la prenombrada Ordenanza señala las sanciones que acarrea su omisión o incumplimiento.
Visto desde la perspectiva anterior, y con la finalidad de resolver el fondo del punto aquí debatido, este Tribunal considera oportuno iniciar el análisis, citando los preceptos normativos de la indicada Ordenanza, referente a la Licencia de Actividades Económicas y las sanciones que trae como consecuencia el incumplimiento de ese requerimiento.
Para tal efecto, se observa que los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 28, 29, 74 y 96 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda aplicable ratione temporis, disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 1°. La presente Ordenanza tiene por objeto regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades.
ARTÍCULO 2°. Para los efectos de esta Ordenanza debe entenderse por:
1. Impuesto: El tributo que grava el ejercicio de las actividades
económicas previstas en la presente Ordenanza.
2. Actividad económica: Toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
3. Actividad industrial: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.
4. Actividad comercial: Toda actividad que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes entre productores, intermediarios y consumidores, y en general, aquella actividad constituida por actos definidos subjetiva y objetivamente como actos de comercio por la legislación mercantil.
5. Actividad de servicios: Toda actividad dirigida a satisfacer las necesidades o conveniencias de los consumidores o usuarios por medio de una prestación de hacer, sea que predomine la labor física o intelectual, a cambio de una contraprestación.
6. Actividad de índole similar: Cualquier otra actividad que por su naturaleza pueda ser considerada industrial, comercial o de servicios, que comporte una actividad económica con fines de lucro según lo dispuesto en esta Ordenanza.
7. Actividad sin fines de lucro: Toda actividad cuyo beneficio económico obtenido es reinvertido al objeto de asistencia social u otro similar a ésta, y en el caso de que la actividad sea ejercida por una persona jurídica el beneficio económico obtenido no podrá ser repartido entre los asociados o socios.
ARTÍCULO 3°. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria.
ARTÍCULO 5°. La solicitud de la Licencia de Actividades Económicas no autoriza al interesado a iniciar actividades, ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza.
ARTÍCULO 28. Se considera que una actividad económica se ejerce en jurisdicción del Municipio Chacao, cuando se lleva a cabo mediante un establecimiento permanente o base fija ubicada en su territorio.
ARTÍCULO 29. Se entiende por establecimiento permanente a los fines de esta Ordenanza, un lugar fijo de negocios en o desde el cual una persona natural, jurídica, entidad o colectividad, realiza la totalidad o parte de su actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao.
El término establecimiento permanente incluye en especial: una sede de dirección, de administración, una sucursal, oficina, fábrica, taller, almacén, tienda, obra en construcción, instalación, montaje, centro de actividades, minas, canteras, pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Chacao; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute o se entienda ejecutada la actividad en el Municipio.
ARTÍCULO 74. A los efectos de ésta Ordenanza son obligaciones administrativas:
1. Solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas.
2. Solicitar y obtener modificaciones a la Licencia de Actividades
Económicas.
3. Solicitar y obtener el traslado de la Licencia de Actividades Económicas.
4. Cualquier otra establecida en ésta Ordenanza que por sus características se entienda de naturaleza administrativa.
ARTÍCULO 96. Quien ejerza actividades económicas sin haber obtenido la Licencia de Actividades Económicas, será sancionado con multa que oscilará entre cien (100) y doscientas (200) Unidades Tributarias, y el cierre inmediato del establecimiento hasta tanto obtenga la Licencia.”. (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro).
Resume a continuación este Órgano Jurisdiccional, que del análisis de las normas anteriormente transcritas se desprende que dicho tributo municipal grava el ejercicio habitual de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda con ánimo de lucro. De allí pues que el legislador local en el texto normativo indicado supra, describe qué debe entenderse por las señaladas actividades, cuándo se requiere la Licencia de Actividades Económicas, qué autoridad administrativa la otorga, y las sanciones que pudiesen sobrevenir en caso de no cumplirse con tal requerimiento.
Dentro de este marco de argumentación legal, y según lo analizado en autos, este Tribunal observa que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución impugnada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionador, según lo establecido en el artículo 84 de la prenombrada Ordenanza, todo ello a manera de determinar la eventual comisión del ilícito administrativo anteriormente descrito. Es decir, que la Administración Tributaria al momento de dictar el Acto Administrativo presumió que la hoy recurrente, estaba ejerciendo actividades económicas en su jurisdicción sin haber obtenido previamente la respectiva Licencia. Por su parte, la actora en su escrito recursivo asume que “…El 3 de noviembre de 2006 la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, previa solicitud realizada por nuestro representado, le otorgó a la ciudadana Laura González, titular de la Cédula de Identidad N° 12.383.878, actuando en su carácter de representante de BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar la declaración estimada correspondiente al ejercicio fiscal 2007, así como para poder realizar la declaración definitiva correspondiente al ejercicio 2006,…”. (Resaltado propio de la cita y subrayado nuestro).
De este modo, es claramente evidente que la recurrente asume que ejerció actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para el ejercicio fiscal de 2006, sin poseer la prenombrada Licencia sobre Actividades Económicas, ya que asumió que el número de cuenta otorgado para realizar la declaración definitiva del año 2006 y la declaración estimada del año 2007, era equivalente a ésta.
Es por lo anteriormente expuesto, que este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno traer a colación lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 01226 emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 17 de noviembre de 2016 (Caso: Inversiones Mr. Claus, C.A.), donde establecen lo siguiente:
“Bajo la óptica de lo expuesto, esta Máxima Instancia aprecia que la empresa recurrente realizó actividades económicas en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda sin la previa obtención de la Licencia de Actividades Económicas (hecho no controvertido), aún cuando consta de autos a los folios 170 y 171 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, que la contribuyente presentó una solicitud para obtener la aludida Licencia, la cual fue negada por carecer de la Conformidad de Uso expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del aludido ente local, requisito necesario para poder obtener dicha Licencia de conformidad con el artículo 7 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 018-01/2011 Extraordinario de fecha 28 de enero de 2011.
Asimismo, se desprende a los folios 174 al 178 de la pieza Nº 1 de las actas procesales, que el Director de la sociedad de comercio Inversiones Mr. Claus, C.A., presentó una carta dirigida al Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitando que al no tener Licencia de Actividades Económicas, se les recibiera la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio fiscal de 2011 y la declaración estimada de ingresos brutos del año 2012, así como que se le asignara un número de cuenta provisional para poder efectuar el pago de los impuestos causados.
Igualmente, se evidencia a los folios 103 al 107 de la pieza Nº 2 del expediente, el Oficio Nº DSMT/Nº 016 de fecha 10 de julio de 2012, mediante el cual el Superintendente Municipal Tributario del aludido ente local, dio respuesta a un Auto para Mejor Proveer Nº 00701-12 del 3 mayo de 2012, dictado por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativa, en el cual señaló lo siguiente:
‘(…) existe un mecanismo utilizado por las Administraciones Tributarias Municipales a los fines de permitir al contribuyente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, mientras obtiene la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, que en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda se denomina ‘Cuenta Provisional para Contribuyentes sin Licencia’.
(…)
Así, la mencionada Cuenta Provisional se otorga al contribuyente siempre y cuando éste se encuentre tramitando la Licencia de Actividades Económicas y legalmente pueda obtenerla, para que pueda cumplir con sus obligaciones tributarias mientras logra su otorgamiento.
Con base a las consideraciones precedentemente expuestas, la ‘Cuenta Provisional para Contribuyentes sin Licencia’, es un mecanismo que se utiliza con la finalidad de facilitar al contribuyente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tales como: la presentación de las declaraciones y el pago del tributo causado, que bajo ningún concepto debe interpretarse que equivale a la titularidad de una licencia de actividades económicas, ya que esta última representa para el contribuyente que la obtenga, una autorización administrativa para ejerce en forma lícita sus actividades económicas en jurisdicción de este Municipio (…)’. (Sic).
Además, se observa a los folios 50 al 54 de la Resolución identificada con las letras y números SEMAT/DSF-UII-AE-218-10/2011 de fecha 31 de octubre de 2011, dictada por el Director Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se le inicia a la sociedad mercantil Inversiones Mr. Claus, C.A. el procedimiento administrativo sancionador a los fines de verificar el cumplimento de las obligaciones previstas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del mencionado Municipio del año 2011, y en la cual se dejó constancia de lo que de seguidas se transcribe:
‘(…) El 31 de octubre de 2011, el ciudadano Erick Benarrock (…) compareció por ante esta Dirección Sectorial de Fiscalización, en su carácter de Director de la sociedad mercantil INVERSIONES MR CLAUS, C.A., del testimonio dado por el ciudadano antes señalada (sic) se (…) indicó lo siguiente:
‘(…) La Empresa no posee Licencia de Actividades Económicas, nos encontramos en los trámites para solicitar una cuenta provisional porque tengo la conformidad de uso negada, la actividad que ejerce es: Venta de Artículos Navideños. La misma se encuentra ejerciendo actividad desde el mes de octubre del año 2011 (…)’
(…)’.
Igualmente, se observa de la Resolución Nº 735-II/2011 de fecha 7 de diciembre de 2011, que el señalado Director impuso a cargo de la empresa recurrente: i) la clausura del establecimiento en el cual desarrolla su actividad comercial y ii) el pago de una sanción de multa por el monto equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), conforme al artículo 98 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 018-01/2011 Extraordinario del 28 de enero de 2011, por haber ejercido actividades comerciales en jurisdicción del ente local antes indicado, sin la previa obtención de la respectiva Licencia de Actividades Económicas. (Folios 40 al 48 de la pieza Nº 1 del expediente judicial).
De allí que esta Sala en observancia de la presunción de legitimidad y veracidad de la cual gozan los actos administrativos emanados de la Administración Tributaria Municipal, concluye que la recurrente ejerció actividades económicas en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda desde octubre de 2011 sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas que le permitiera desarrollar sus actividades lícitamente, en inobservancia de lo previsto en los artículos 4 y 77 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de 2011, por cuya razón las sanciones aplicadas a la accionante, posteriormente confirmadas en el acto impugnado, con base en el artículo 98 eiusdem, se encuentran -conforme lo estimó la Jueza a quo- ajustadas a derecho. Por consiguiente, se desestima la denuncia efectuada por los representantes en juicio de la contribuyente, relativa a que el Tribunal de la causa incurrió en un error de juzgamiento. Así se declara.”.
De allí pues, que este Tribunal, acoge el criterio sostenido por nuestra Máxima Instancia, determinando pues, que efectivamente la contribuyente ejerció actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda sin tener la Licencia respectiva, sino que poseía el número de cuenta otorgado por la Dirección de Administración Tributaria Municipal, el cual no puede ser catalogado como equivalente a la Licencia de Actividades Económicas, según el razonamiento jurisprudencial anteriormente transcrito. Es por ello que este Órgano Jurisdiccional, declara improcedente el alegato de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora. Así se declara.
Por otra parte, respecto al falso supuesto alegado por la actora, por la supuesta disminución de ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, observa este Tribunal que el Impuesto a las Actividades económicas es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente.
La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.
En tal sentido, la doctrina en general caracteriza este tributo como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.
Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello obste que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.
Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del aludido tributo, debe existir una conexión entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo. (Vid., Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., ratificada en el fallo No. 00649 del 20 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.).
Delimitado lo anterior, y circunscribiendo el análisis al caso concreto, debe este Tribunal verificar si los ingresos o rendimientos obtenidos por las operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) deben estar o no incluidos en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.
En tal sentido, resulta oportuno hacer referencia al criterio pacífico y reiterado asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, contenido en la Sentencia N° 00043 del 19 de enero de 2011 (Caso: Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal), en el cual se señaló respecto a este particular lo siguiente:
“‘(…) observa esta Sala que por bonos de la deuda pública nacional se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Finanzas y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público para la fecha en que se realizaron las colocaciones en bonos controvertidas en el presente caso, se encontraban reguladas por la Ley de Crédito Público de 1983 (Gaceta Oficial N° 3.253, Extraordinario del 4 de septiembre de 1983), aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, la cual en sus artículos 3, 4 y 5, establecía:
‘Artículo 3. -Las Operaciones de Crédito Público tendrán por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería.
Artículo 4. - La Deuda Pública puede originarse en:
a) La emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de un empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo;
b) La apertura de crédito con instituciones financieras, comerciales o industriales nacionales, extranjeras o internacionales;
c) La contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente;
d) El otorgamiento de garantías;
e) La consolidación, conversión o unificación de otras deudas.
Artículo 5.- Los títulos de la Deuda Pública, emitidos al portador, deberán ser colocados en el mercado por el Banco Central de Venezuela, salvo que la Ley que autorice la respectiva operación prevea otros procedimientos.
El Banco Central de Venezuela podrá autorizar a tal fin los servicios de cualquier otra persona natural o jurídica de carácter público o privado.’
De las disposiciones precedentemente transcritas, observa la Sala que mediante la emisión de bonos de deuda pública y/o letras del tesoro nacional el Estado por intermedio del Ministerio de Finanzas, busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, es considerada por el legislador, a tenor de las regulaciones sobre crédito público, como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional a través del Banco Central de Venezuela, que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos.
De allí, juzga este Alto Tribunal, tal como acertadamente lo indicó el a quo, que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública que hiciera el contribuyente a través del Banco Central de Venezuela, ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo, registrado como un egreso en la contabilidad de la contribuyente (…).
(…) Al respecto, debe esta Sala destacar que como toda obligación, el pago por parte de la República de las cantidades expresadas en los bonos de la deuda pública nacional en poder de la contribuyente, debía realizarse en los mismos términos en que fuera contratada, vale decir, en dólares americanos; sin embargo, por efecto de las restricciones o limitaciones a la libre convertibilidad de la moneda (control de cambios) impuestas por el propio Estado venezolano para la época, dicho compromiso debía atenderse en bolívares y a la tasa de cambio que hubiese sido fijada por el Banco Central de Venezuela para la fecha.
Derivado de lo anterior, encuentra esta Sala que en esta diferencia en cambio que se produjo al convertir el valor de los bonos a moneda de curso legal, en nada intervino la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano; motivo por el cual, aun cuando eventualmente se materializó un ingreso para la contribuyente, el mismo sólo puede reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República mediante la colocación de los precitados bonos de la deuda pública nacional, siendo improcedente en consecuencia, incluir la cantidad de Bs. 5.149.433.500,00 dentro de la declaración jurada de ingresos brutos del Banco Industrial de Venezuela, C.A., correspondiente al ejercicio fiscal del año 1989. Ello así, resultaba improcedente el reparo formulado a la contribuyente por tal concepto. Así se declara.’ (Destacados de la Sala).’”. (Subrayado nuestro).
Considera este Tribunal que por estar estos ingresos objetados por el recurrente, relacionados con Bonos de la Deuda Pública, se hace necesario algunas explicaciones: por bonos de la deuda pública nacional, tal como se evidencia del criterio anteriormente transcrito, se entienden aquellos títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por el Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y garantizada por la República, por medio de los cuales el Estado busca obtener el capital necesario para financiar sus proyectos de inversión y atender compromisos de deuda. Así, tales operaciones de crédito público, tienen por objeto arbitrar fondos o recursos para realizar obras productivas; atender casos de evidente necesidad o de conveniencia nacional y cubrir necesidades transitorias de tesorería; mientras que la deuda pública puede originarse en emisión y colocación de bonos u obligaciones de largo y mediano plazo y letras del tesoro de corto plazo, constitutivas de empréstito interno o externo y las operaciones de tesorería o crédito a corto plazo; por la apertura de crédito con instituciones financieras o industriales nacionales, extranjeras o internacionales; por la contratación de obras servicios o adquisiciones cuyo pago total o parcial se establezca realizar en el transcurso de uno o más ejercicios fiscales posteriores al vigente; por el otorgamiento de garantías; y por la consolidación, conversión o unificación de otras deudas.
Mediante la emisión de bonos de deuda pública el Estado busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, debe ser considerada como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos.
La emisión y colocación de los bonos de deuda pública, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la contribuyente en la oportunidad de ser redimidos o vendidos, constituyen propiamente una devolución del capital invertido por el contribuyente, registrado, anteriormente, como un egreso en su contabilidad.
Considerando el Tribunal que cuando el contribuyente, en este caso en particular, adquiere los bonos de la deuda pública realiza una inversión de capital, se ve en la imperiosa necesidad de analizar sí el ente municipal puede o no gravar los beneficios, rendimientos, intereses, ganancias y cualquier otro provento que se produzca como consecuencia de esa inversión.
En ese sentido, establece el artículo 156 de nuestra Carta Magna, lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…Omissis…)
12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco , y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.”
Este Tribunal interpreta del precepto constitucional anteriormente citado, que la asignación de competencia está referida a una potestad tributaria que reserva al Poder Nacional, entre otras materia, la facultad para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar el impuesto sobre el capital. Luego, considera este Órgano Jurisdiccional que los Municipios, ninguno de ellos, pueden crear un impuesto que, de una u otra manera, pudiera gravar el capital. Se reafirma en esta interpretación, el contenido de los artículos 179 y 180, de la Constitución, en los cuales se establece:
“Artículo 179. Los municipios tendrán los siguientes ingresos:
(…Omissis…)
2. Las tasas, por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución;…
Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades…”.
Conviene destacar que este Tribunal aprecia, que de los artículos transcritos, se desprende una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios para gravar el capital, como consecuencia de la atribución de competencia tributaria reservada al Poder Nacional para la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital.
En efecto, el Poder Nacional cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por una parte; por la otra, con una potestad residual que, obviamente, no abarcará lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los Estados o Municipios, señalada en el mismo artículo y numeral. De la misma manera, los Municipios cuentan con una potestad originaria definida en los artículos 179 y 180 ejusdem, pero que, igualmente, se encuentra limitada en cuanto a las materias reservada al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, antes transcrito.
Por otra parte, dentro de los ingresos que los Municipios pueden obtener, en ejercicio de las competencias asignadas en los artículos 179 y 180 constitucionales, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar o actividades económicas, se excluyen, según lo aprecia e interpreta este Tribunal, aquellos que los Municipios pretendan exigir con fundamento en una ordenanza en la cual se grave el capital, pues la competencia para la creación, organización, recaudación, administración y control de cualquier impuesto al capital, en los términos expresados en el numeral 12, del artículo 156, de la Constitución, es Reserva Tributaria del Poder Nacional.
En otras palabras, la potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyentes de competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.
Ahora bien, no obstante que los Municipios, con fundamento en su potestad tributaria originaria, pueden establecer algún gravamen sobre materias que sean objeto de las competencias relacionadas con la potestad reguladora otorgada al Poder Nacional, en el artículo 156, ejusdem, con exclusión de la materia reservada en el numeral 12, de dicho artículo; sin embargo, reitera el Tribunal, no podrían hacerlo sobre el capital, pues estarían violentando el principio de reserva tributaria nacional consagrado en dicha disposición.
De ahí que esta interpretación se reafirma en el contenido del artículo 183, numeral 1, de nuestra Constitución, al señalar lo siguiente: “Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán: 1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”
Así que, para este Tribunal la competencia contenida en el artículo 156, numeral 12 ejusdem, está referida a la potestad tributaria a nivel nacional para las materias incluidas en dicho numeral, sin que bajo ningún aspecto pueda considerarse que los Municipios o los Estados tienen potestad para interferir en esa competencia. Se trata de una potestad tributaria, de lo cual se infiere que cualquier impuesto que pueda afectar, en este caso en particular, al capital, en los términos expresados en dicho numeral, sería violatorio de esa disposición.
En consecuencia, los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohíba la Constitución, tal como es el caso de autos. En efecto, existe una norma constitucional (artículo 156, numeral 12) que asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto al capital. En consecuencia, la exclusión expresa establecida en la referida disposición niega, de manera indubitable, la posibilidad de crear, por parte de los Municipios, un impuesto Municipal sobre ingresos provenientes de actividades lucrativas que se realicen por inversiones de capital, como seria en este caso, los ingresos brutos que se obtengan como consecuencia de inversiones de capital en la adquisición de títulos valores (Bonos de la Deuda Pública), representados esos ingresos brutos en intereses por rendimiento o ganancia por la inversión realizada sobre los referidos bonos de la deuda pública, adquiridos como inversiones de capital. Entendiéndose que al ser la competencia una potestad tributaria y no una potestad reguladora existe una limitación de la potestad tributaria de los Municipios para gravar los ingresos brutos provenientes de las inversiones de capital en bonos de la deuda pública.
Por esta razón, este Tribunal considera que si bien es cierto que el poder originario atribuido a los Municipios permite a estos establecer la obligación tributaria con todos sus elementos, recaudar lo proveniente de sus tributos y aplicar sus leyes, tal como se plantea en el acto recurrido y en el escrito de informes de la Representación judicial Municipal, ello no puede pasar por alto que también el Poder Nacional tiene un poder originario de potestad tributaria sobre determinadas materias, entre ellas, la competencia para crear, organizar, recaudar administrar y controlar el impuesto al capital, según lo dispuesto en artículo 156, numeral 12, de la Constitución. Resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional reconocer que cualquier actividad relacionada con un impuesto o gravamen al capital es competencia exclusiva del Poder Nacional, pues le está atribuida esa potestad tributaria, en forma directa, por la Constitución. La pretensión del ente Municipal de querer gravar los ingresos brutos provenientes de inversiones de capital en bonos de la deuda pública nacional, luce como una invasión de la Potestad Tributaria del Poder Nacional que vulnera el Principio de la Legalidad, ya que la competencia para gravar esa actividad le está vedada.
Conforme a los razonamientos expuestos, la creación y aplicación, mediante las Ordenanzas Municipales del Impuesto a las Actividades Económicas de un impuesto que grava los ingresos brutos consistentes, en este caso, en los rendimientos (Intereses) y en las ganancias en la compra-venta de Bonos de la Deuda Pública, luce violatorio de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución.
Entre otras cosas vale la pena resaltar que si la actividad realizada por la contribuyente, es una intermediación financiera, la adquisición de los bonos de la deuda pública se produjo para otro inversionista, por tanto, el rendimiento que ellos produzcan no son de la contribuyente sino del inversionista.
Con fundamento en el criterio antes transcrito, este Órgano Jurisdiccional estima que los rendimientos obtenidos por la recurrente, como consecuencia de los ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, ya que la emisión y colocación de los bonos de la deuda pública nacional (DPN), ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, los cuales si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, toda vez que en estas operaciones no interviene la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano. En consecuencia, resulta procedente la denuncia hecha por el apoderado judicial de la contribuyente sobre este particular, así como el vicio de incompetencia de la Administración Tributaria Municipal, por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Con vista a la declaratoria de nulidad anterior, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer el punto relacionado al falso supuesto por la actividad de arrendamiento financiero alegado por la recurrente. Así se declara.
Improcedencia de la Multa
En virtud de la declaratoria anterior resulta improcedente la multa por disminución del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 por concepto de ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio. Así se declara.
Vicio de Inconstitucionalidad. Violación al Derecho Constitucional a la Libertad Económica
Vistos los razonamientos anteriormente expuestos y según el criterio jurisprudencial supra indicado, resulta improcedente el vicio acá denunciado, toda vez que la recurrente sí ejerció actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda sin tener la Licencia respectiva, sino que poseía el número de cuenta otorgado por la Dirección de Administración Tributaria Municipal, por lo cual mal puede considerar la contribuyente, que se le fue otorgada implícitamente la prenombrada Licencia y mucho menos que la Administración debido a esto se retrasó en la entrega del documento que certifica la autorización para ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Es por ello que mal puede alegar la parte actora que se le violó el principio a la libertad económica, ya que en ningún momento la Administración Tributaria Municipal desconoció haber entregado el prenombrado número de cuenta para realizar los pagos por concepto de la declaración estimada para el ejercicio fiscal de 2006. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, contra la Resolución 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se confirmó el Acta Fiscal identificada con el alfanumérico D.A.T.-G.A.F.: 726-308-2011 de fecha 20/12/2011, imponiendo un Reparo Fiscal a la recurrente por un monto de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 11.024.569, 46) y multa por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50), ascendiendo a un monto total de CATORCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL VEINTICINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 14.750.025,96) en materia de Actividades Económicas, y en consecuencia:
1. Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, en los términos expuestos en la presente decisión.
2. Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal del
Ministerio Público con competencia en materia tributaria y a la contribuyente “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL” de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017).
Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
En el día de despacho de hoy veintinueve (29) del mes de junio de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 pm), se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2012-000226
RIJS/MJHM/wrr.-
