REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 28 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AP41-U-2008-000698
SENTENCIA DEFINITIVA No. PJ0082017000103
Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes de la contribuyente
RECURRENTE: “TELCEL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el No. 16, Tomo 67-A-Sgdo., cuyo documento constitutivo-estatutos sociales ha sido reformado según consta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29-08-2005, inscrita en el mencionado Registro en fecha 13 de septiembre de 2005, bajo el No. 44, Tomo 177-A-Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-00343994-0.
APODERADO JUDICIAL: ALFREDO UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad No. V- 11.032.279 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 71.940.
ACTO RECURRIDO: Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar.
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA
Se inicia el proceso con el escrito presentado en fecha 17 de octubre de 2008 (folio 1 al 35), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual el ciudadano ALFREDO UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad No. V- 11.032.279 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 71.940, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa “TELCEL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el No. 16, Tomo 67-A-Sgdo., cuyo documento constitutivo-estatutos sociales ha sido reformado según consta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 29-08-2005, inscrita en el mencionado Registro en fechas 13 de septiembre de 2005, bajo el No. 44, Tomo 177-A-Sgdo., e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-00343994-0; facultado según Poder autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 23 de enero de 2008, bajo el No. 87, Tomo 9 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución No. 077-2008 (folios 42 al 46), de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, mediante la cual se resuelve:
PRIMERO: Declarar improcedente el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente TELCEL, C.A., Carta Patente No. 15.773, por encontrarse fuera de los lapsos para el momento de su consignación.
SEGUNDO: Ratificar el acto administrativo contenido en la Resolución No. DH-002-2008, en la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente el 01-11-2007, en contra de la Resolución No. DH-026-2007, donde se comunica que el contribuyente adeuda al Municipio la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 540.657.072,84), expresado en bolívares fuertes, QUINIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 540.657,07).
La cantidad anterior fue convertida en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según Decreto con rango, valor y fuerza de ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.
La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, actuando como distribuidor, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior (folio 55), donde se le dio entrada a través de auto dictado en fecha 21 de octubre de 2008, por el que se ordenó librar boletas de notificación (folio 55).
En fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó sentencia interlocutoria No. PJ0082009000213 mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar y se admitió el Recurso Contencioso Tributario (folios 126 al 131).
En fechas 15 y 14 de diciembre de 2009, la ciudadana Zoraida Josefina Ufre, titular de la cédula de identidad No. 7.928.835 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.871, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar y el ciudadano Alfredo Uzcátegui, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, presentaron escrito de pruebas (folios 132 al 138 y 139 al 170, respectivamente), los cuales fueron agregados a los autos el 16 de diciembre de 2009 (folio 171).
En fecha 21 de enero de 2010, se dictó auto admitiendo las pruebas promovidas (folio 172).
En fecha 26 de febrero de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio en la presente causa y del inicio del lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario (folio 189).
En fecha 23 de marzo de 2010, los ciudadanos ENRIQUE CRESPO R. y JOSÉ GREGORIO TORRES R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.821.190 y 9.298.519 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.091 y 41.242, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente consignaron escrito de informes (folios 195 al 225).
En esa misma fecha (23-03-2010), concluyó la vista en la presente causa (folio 226).
En fecha 18 de septiembre de 2017, la ciudadana Dra. YELIXE JOSEFINA VILLORIA GORÍN, en su carácter de Juez Suplente, se aboca al conocimiento de la presente causa (folio 315).
II
ANTECEDENTES
En fecha 30 de marzo de 2007, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, a través de la División de Auditoría Fiscal, levantó Acta de Reparo No. DH-AF-102-2007, mediante la cual determinó reparo en la cantidad de UN MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.168.136.096,69) ahora UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.168.136,09), correspondiente a los ejercicios fiscales 01-09-2002 al 31-08-2003, 01-09-2003 al 31-08-2004, 01-09-2004 al 31-08-2005, 01-09-2005 al 31-08-2006 y 01-09-2006 al 31-12-2006.
En fecha 25 de junio de 2007, la ciudadana MIRIAM HERZ, titular de la cédula de identidad No. 5.966.665 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.825, actuando en su carácter de apoderada judicial de la empresa TELCEL, C.A., ejerció recurso de reconsideración contra la referida Acta Fiscal.
En fecha 08 de octubre de 2007, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, dictó Resolución No. DH-026-2007 (folios 48 al 51), en cuyo texto resolvió:
PRIMERO: Declarar parcialmente con lugar el Escrito de Descargos interpuesto por la recurrente en contra del Acta Fiscal No. DH-AF-102-2007 de fecha 03-05-2007.
SEGUNDO: Anular la Multa generada del Reparo Fiscal por concepto de servicios de telecomunicaciones del período fiscal 01-09-2002 al 31-12-2005.
TERCERO: Modificar el cálculo de la alícuota del 10 x 1000 aplicado indebidamente en el período fiscal 01-09-2005 al 31-08-2006 por el 8 x 1000, por concepto de equipos telefónicos y accesorio, etc.
CUARTO: Modificar el monto de Bs. 1.168.136.096,69 del Reparo Fiscal por concepto de servicio de telecomunicaciones por la cantidad de Bs. 591.957.196,12 de los períodos fiscales 01-09-2002 al 31-12-2006, debido a que fue considerado el monto cancelado por servicio de telecomunicaciones el 23-08-2007.
Contra dicha decisión, la contribuyente ejerció recurso de reconsideración en fecha 01 de noviembre de 2007, el cual fue declarado improcedente mediante Resolución DH-002-2008 de fecha 05 de marzo de 2008 (la cual no consta en autos).
En fecha 03 de junio de 2008, la recurrente recibió acto administrativo DHAF-113-2008 de fecha 16 de mayo de 2008, contentivo de Notificación de Cobro, mediante la cual la Dirección de Hacienda Municipal intima a la empresa a TELCEL, C.A., “para que proceda a la cancelación de la deuda morosa, antes discriminada, por ante nuestras oficinas ubicadas en el sector Plaza, Edificio MOS, Primer Piso, Ciudad Bolívar.”
Contra dicha Notificación de Cobro, la recurrente, en fecha 17 de junio de 2008, presentó escrito el cual fue decidido por la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, en fecha 08 de agosto de 2008, a través de Resolución No. 077-2008 (folios 42 al 46), mediante la cual resolvió:
PRIMERO: Declarar improcedente el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente TELCEL, C.A., Carta Patente No. 15.773, por encontrarse fuera de los lapsos para el momento de su consignación.
SEGUNDO: Ratificar el acto administrativo contenido en la Resolución No. DH-002-2008, en la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente el 01-11-2007, en contra de la Resolución No. DH-026-2007, donde se comunica que el contribuyente adeuda al Municipio la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 540.657.072,84), expresado en bolívares fuertes, QUINIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 540.657,07).
Contra la anterior decisión, en fecha 17 de octubre de 2008, la recurrente ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar.
III
ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE
1.- Del vicio de la notificación del acto.-
Expresa el apoderado de la recurrente que la Administración Tributaria Municipal incurre en un falso supuesto de hecho al considerar que la Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008, mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. DH-026-2007 del 08-10-2007, es un acto firme toda vez que a su decir, no ha sido válidamente notificada a su representada razón por la que no tiene validez ni eficacia.
Continúa manifestando que la notificación de la mencionada Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008, es inválida por cuanto su representada “no conoció el contenido de dicho acto administrativo, pues el mismo no fue entregado en su domicilio fiscal ubicado en la ciudad de Caracas, específicamente en el Edificio Centro Comercial El Parque, Piso 9, Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Los Palos Grandes”, el cual se corresponde con lo señalado en el Registro de Información Fiscal y en los Estatutos Sociales –Acta Constitutiva de la empresa. Igualmente señala que dicha notificación no fue recibida por el representante legal de la empresa.
2.- De la nulidad del acto impugnado por fundamentarse en un acto que no ha adquirido eficacia. Violación al derecho a la defensa.
Al respecto, el apoderado judicial de la recurrente alega que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, constituye un requisito esencial a su eficacia, de modo que hasta que ésta no se verifique válidamente, los mismos, si bien pueden tener validez, no serán ejecutables.
En tal sentido, sostiene que puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado alcance eficacia, no obstante, considera que esto no ocurre en el presente caso ya que su representada “no conoce el contenido de la Resolución DH-002-008 en la que se fundamentó la Notificación de Cobro”, la cual, además fue expresamente ratificada en la Resolución impugnada, por lo que estima que “no ha cumplido ni siquiera el fin la notificación defectuosa.”
Aduce que en virtud de que la notificación de la Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008 no fue practicada en el domicilio fiscal de su representada, “y éste no ha tenido conocimiento de dicho acto ni ha manifestado siquiera tácitamente conocer su contenido, mal ha podido defenderse contra las pretensiones fiscales del Municipio Heres del Estado Bolívar.”
Solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada por vulnerar su derecho a la defensa al haber omitido una fase imprescindible del procedimiento de segundo grado.
3.- De la improcedencia del gravamen de las telecomunicaciones por parte del Municipio Heres del Estado Bolívar.
En primer lugar, el apoderado judicial de la recurrente esgrime que el Municipio Heres es incompetente para gravar con el Impuesto a las Actividades Económicas los ingresos brutos derivados de la actividad de las Telecomunicaciones, en virtud de las limitaciones constitucionales previstas en el artículo 156, numerales 12, 28, 32 y 33, para los ejercicios anteriores al período fiscal del año 2006, inclusive.
Luego de discurrir ampliamente en torno al tema de la competencia atribuida por mandato constitucional a los municipios así como sus límites, concluye que el hecho de que su representada realice una actividad lucrativa susceptible de ser calificada “prima facie” como hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas, ello no implica la omisión del contenido de las disposiciones que sobre las telecomunicaciones refiere la Constitución vigente, de las que en su opinión se desprende que la actividad en referencia se encuentra reservada en forma exclusiva al Poder Nacional, razón por la que el Municipio Heres del estado Bolívar no está legitimado para gravarla.
En segundo lugar, sostiene que la pretensión de la Administración Tributaria de gravar los ingresos brutos derivados de la actividad de telecomunicaciones, para los ejercicios fiscales anteriores al año 2006, es ilegal, en virtud de las limitaciones contenidas en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL), la cual establecía la no sujeción de dicha actividad al pago de tributos estadales o municipales.
Considera que la norma mencionada es suficientemente clara y no admite excepciones ni desaplicación para caso alguno, añadiendo que la Administración Tributaria municipal “procedió a desatenderla en perjuicio del interés patrimonial de mi representada, del orden jurídico y muy especialmente en detrimento del principio de legalidad al que deben circunscribirse las actuaciones de la Administración Tributaria.”
Asimismo, advierte que la inobservancia anteriormente denunciada no sólo tiene carácter legal “sino que la misma contiene un componente constitucional que no puede dejar de considerarse, pues es una norma de desarrollo de la potestad de armonización atribuida con exclusividad al Poder Legislativo Nacional de conformidad con el artículo 156.13 de la Constitución Nacional (…)”
Al respecto, entre otras aseveraciones, afirma que la exclusiva potestad de armonización y coordinación de las competencias otorgadas a la Asamblea Nacional, tiene una importancia capital para nuestro sistema tributario, ya que permite ordenar el entramado de competencias tributarias evitando la múltiple imposición, la creación de un sistema impositivo regresivo evitando que se genere una alta presión impositiva en ciertos sectores de la economía como es el caso de la actividad de telecomunicaciones.
Por otra parte, denuncia que la Resolución impugnada se basa en un falso supuesto de derecho al pretender fundamentar su decisión en un criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional que interpretó el artículo 180 a través de sentencia No. 285 del 04-03-2004, cuyo contenido no es aplicable al caso concreto en virtud de que los períodos investigados van desde el año 2002 hasta el año 2006, pues de aplicarse “estaríamos frente a una doctrina jurisprudencial que en detrimento del principio de seguridad jurídica se estaría aplicando retroactivamente.”
En cuanto a la vigencia del alcance del artículo 156 de la LOTEL, que armoniza la tributación local y estadal, menciona sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 03 de agosto de 2004, caso CANTV, señalando además que el fallo tomado por la Administración Tributaria Municipal como vinculante al caso, por mandamiento de la misma Sala Constitucional tiene efectos sólo para el Municipio San Cristóbal del Estado Táchira “y no erga omnes como quiere hacer ver la Administración Tributaria de forma errada.”
4.- Solicitud de Amparo Constitucional como Medida Cautelar.-
De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita “la protección constitucional cautelar de los intereses de nuestra representada, a través del decreto de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado y del acto en él ratificado que le sirve de fundamento”, por cuanto considera que de ejecutarse la Resolución impugnada, se estarían violando derechos constitucionales tales como la violación al derecho a la defensa y al derecho de propiedad consagrados en los artículos 49 y 115, respectivamente, de nuestra Carta Magna.
IV
DE LAS PRUEBAS
La contribuyente.-
En el lapso legal correspondiente el apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de pruebas, mediante el cual promovió las documentales siguientes:
1.- Original de Certificado de Registro de Información Fiscal (RIF) No. J-003439994-0 (folio 142).-
2.- Escrito de descargos presentado por la recurrente el 01 de noviembre de 2007 ante la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar (folios 143 al 170).
Asimismo, junto con el escrito de recurso, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron los recaudos siguientes:
1.- Original de Poder que acredita la representación de los ciudadanos MARÍA TERESA PARRA, LUIS SANANEZ, ALFREDO UZCÁTEGUI e ISABEL MATA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.676.713, 10.795.931, 11.032.279 y 11.314.342 e inscrito en el Inpreabogado bajo los números 58.570, 69.189, 71.940 y 73.730, respectivamente (folios 36 al 40).
2.- Original de la Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar (folios 41 al 46).
3.- Original de la Resolución No. DH-026-2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar (folios 47 al 51).
4.- Copia del Oficio de Notificación de Cobro DHAF-113-2008 de fecha 16-05-2008 (folio 52).
5.- Copia fotostática del Certificado de Registro de Información Fiscal (RIF) de TELCEL, C.A. (folio 53).
La República.-
La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, presentó escrito de pruebas mediante el cual promovió lo siguiente:
I.- El mérito favorable de los autos consistente en la valoración de las documentales siguientes:
1.- Original de la Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar.
2.- Original de la Resolución No. DH-026-2007, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.
3.- Copia del Oficio de Notificación de Cobro, notificado a TELCEL, C.A., el 03-06-2009.
II.- Informes. Consistente en requerir del Consejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar como órgano integrante del Ente Municipal, independiente y autónomo de la Alcaldía del Municipio Heres, remita copia certificada de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 0154 de fecha 06 de marzo de 2003.
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
La recurrente.-
En cuanto a las pruebas documentales promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, este Tribunal observa que se encuentran todas agregadas a los autos y visto que no fueron impugnadas, este Tribunal les otorga fuerza probatoria mientras no se pruebe lo contrario y salvo las consideraciones específicas que en torno a las mismas se realice en el curso del proceso. Así se decide.
Referente a la copia simple del Certificado de Registro de Información Fiscal (RIF) de TELCEL, C.A., así como original del Poder presentado por el apoderado judicial de la contribuyente, este Juzgado refiere que éstos constituyen documentos privados reconocidos, y considerando que los mismos no fueron impugnados por la parte contraria, se les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.
Respecto de los Originales de las Resoluciones No. 077-2008 de fecha 08 de agosto de 2008 y No. DH-026-2007 de fecha 08 de octubre de 2007, así como copia del Oficio de Notificación de Cobro DHAF-113-2008 de fecha 16-05-2008, todos emanados de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar, consignados junto con la interposición del recurso, este Tribunal observa que, según lo ha denominado la jurisprudencia, constituyen documentos administrativos, al contener una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emitida por un funcionario competente, con arreglo al caso y a los fines de producir efectos jurídicos, y por cuanto los mismos se encuentran en una categoría intermedia entre los documentos públicos y privados, equiparados con los documentos auténticos, les otorga fuerza probatoria, en los límites de la presunción de veracidad que les rodea, mientras no se pruebe lo contrario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas en el curso de la presente decisión. Así se decide.
La República.-
En cuanto al mérito probatorio promovido por la representación judicial del Municipio, es menester resaltar que este Juzgado lo desestima, siendo que es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión Julio Bacalao Lara, Industria Azucarera Santa Clara, C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas promovidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.
Respecto de la Prueba de Informes, se observa que este Tribunal, a los fines de su cumplimiento ordenó librar Oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar, el cual fue librado en fecha 21 de enero de 2010 y se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Heres de la Cicunscripción Judicial del estado Bolívar el 26 de enero de 2010 (folios 173 al 175). Asimismo, consta en autos que en fecha 07 de octubre de 2010 se recibió Oficio No. CMH-P-0167 de fecha 28 de septiembre de 2010, suscrito por la licenciada Esperanza Guilarte, Presidenta de la Cámara Municipal de Heres, mediante el cual remitió Copia Certificada de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Extraordinaria No. 0154 de fecha 06-03-2003, en virtud de lo cual se tiene por cumplida la referida prueba. No obstante, este Tribunal considera oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 03 de octubre de 2002, dictaminó que “el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está a pruebas, en el sentido en que se prueban son los hechos”. Asimismo, es preciso indicar que la expresión latina Iura Novit Curia, es un principio del Derecho el cual contempla que el Juez es conocedor del mismo y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos subjetivos o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto. Así, constatado como ha sido que el contenido de las pruebas aportadas por el apoderado judicial del Municipio consiste en la Ordenanza relativa al asunto impugnado, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal estima que la misma no constituye medio de prueba, pues es considerada fuente de derecho, que de ser aplicable, puede ser utilizada por el Juez para fundamentar su decisión, razón por la que se desestima como prueba. Así se decide.
V
MOTIVACION PARA DECIDIR
Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, se desprende que la controversia planteada se contrae a determinar la nulidad o no de la Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar en lo atinente a: i) si la Administración Tributaria Municipal incurre en vicio de falso supuesto de hecho al considerar que la Resolución No. 002-2008 de fecha 05-03-208, fue válidamente notificada, ii) si la Administración Tributaria al dictar la Resolución impugnada viola el derecho constitucional a la defensa de la recurrente, iii) improcedencia del gravamen de las telecomunicaciones por parte del Municipio Heres del estado Bolívar.
Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida cautelar de amparo constitucional conforme lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. A tal efecto, se deja constancia que este Tribunal se pronunció al respecto, mediante sentencia interlocutoria No. PJ0082009000213 de fecha 26 de noviembre de 2009, declarando improcedente dicha solicitud como consta a los folios 126 al 131 del presente asunto y visto que no fue ejercida apelación en tiempo hábil, la misma ha quedado definitivamente firme. Así se decide.
Por otra parte, este Tribunal para resolver, considera necesario conocer y decidir en primer término sobre la alegada violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que de proceder la misma, el acto administrativo impugnado quedaría sin validez y sin efecto legal alguno.
En tal sentido, el apoderado judicial de la recurrente alega que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, constituye un requisito esencial a su eficacia, de modo que hasta que ésta no se verifique válidamente, los mismos, si bien pueden tener validez, no serán ejecutables. Asimismo, aduce que su representada “no conoce el contenido de la Resolución DH-002-008 en la que se fundamentó la Notificación de Cobro”, la cual, además fue expresamente ratificada en la Resolución impugnada, por lo que estima que “no ha cumplido ni siquiera el fin la notificación defectuosa,” puesto que la notificación de dicha Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008 no fue practicada en el domicilio fiscal de su representada, “y éste no ha tenido conocimiento de dicho acto ni ha manifestado siquiera tácitamente conocer su contenido, mal ha podido defenderse contra las pretensiones fiscales del Municipio Heres del Estado Bolívar.” Sostiene que dicho acto no ha adquirido eficacia por lo que “mal pudo tenerse como transcurridos los lapsos para impugnarla, so pena de indefensión.”
Solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada por vulnerar su derecho a la defensa al haber omitido una fase imprescindible del procedimiento de segundo grado.
Así las cosas, esta Juzgadora observa que en cuanto a la violación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30-10-2001), que el debido proceso –dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 del 20-05-2004), que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente, sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído, a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa.
En virtud de lo expuesto, y visto que la contribuyente alega no haber sido notificada de la Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008, que declaró improcedente el recurso de reconsideración por ella interpuesto el 01-11-2007, y la cual es confirmada por la Resolución impugnada, quien aquí decide estima conveniente transcribir los artículos 161 y 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, que textualmente señalan:
Artículo 161.- La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.
Artículo 162.- Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsímiles, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsímiles o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.
Parágrafo Único: En el caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.
De las normas antes señaladas, se desprende que la notificación debe ser personal, efectuada en la persona del contribuyente, responsable, o persona adulta que habite o trabaje en el domicilio fiscal de la empresa, quien deberá firmar el correspondiente recibo, y lo cual implica el conocimiento del acto.
Es de acotar que las notificaciones a los contribuyentes deben ser realizadas de manera personal tal y como lo establecen los artículos precedentemente transcritos, dirigidas personalmente a los contribuyentes para que de esta manera surtan sus efectos legales y adquiera eficacia el acto emanado por la administración tributaria.
Así, la notificación constituye una formalidad esencial de la cual depende el inicio del cómputo del lapso de caducidad, es decir, de la tempestividad de los lapsos para la interposición de los recursos. Con ello, el carácter estrictamente formal de la notificación envuelve una consecuencia fundamental, pues una notificación que no se ha hecho en la forma prescrita por la ley, no produce efectos, de lo cual resulta que tampoco podía producirlos contra el interesado, ya que la notificación informa al interesado tanto del inicio del procedimiento, como del comienzo de la eficacia del acto definitivo y, desde luego, del inicio de los lapsos para defenderse o impugnar el acto.
No obstante, la regla así expuesta no se aplica si el interesado interpone tempestiva y adecuadamente el recurso que corresponde, pues frente a las denuncias de notificaciones defectuosas debe atenderse al logro del fin y analizar en cada caso concreto si esa notificación puso al particular en conocimiento del acto que le afectaba y si éste, pese a la existencia de un defecto formal en la publicidad del acto, pudo salvaguardar adecuadamente su esfera jurídica. De esta forma, cuando esto ocurra (vicio de notificación), no habría lugar a nulidad alguna, dado que no se profirió violación al derecho a la defensa de ese particular.
En efecto, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia. Así pues, una notificación defectuosa queda convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, ante el órgano competente.
De allí, el carácter convalidable de los vicios que pueden afectar la notificación de los actos administrativos, lo cual da lugar a que las notificaciones defectuosas puedan subsanarse si el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación o interpongan el recurso procedente de forma tempestiva.
En el presente caso, no se trata de una notificación defectuosa sino de la denuncia de ausencia de notificación, ya que si bien la Administración, a través de la Resolución impugnada afirma que la recurrente presentó recurso jerárquico contra la Resolución No. DH-002-2008, esta Juzgadora observa que el acto allí recurrido fue la notificación de cobro de fecha 16-05-2008 en cuyo texto se lee:
“(…) La Dirección de Hacienda Municipal, de conformidad a lo establecido en el Artículo 54 de la Ordenanza Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente, le NOTIFICA que en revisión efectuada al expediente tributario de la contribuyente TELCEL, C.A., Carta Patente No. 15.773, se determinó que adeuda a la Municipalidad la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 540.657,07)por concepto de Reparo Fiscal de Actividades Económicas por Servicios de Telecomunicación de los períodos fiscales del 01-09-2002 al 31-08-2006, de acuerdo a la siguiente demostración:
CONCEPTO MONTO Bs. F.
REPARO FISCAL 540.657,07
Seg. Resol. No. DH-002-2008 del 05-03-2008 Notificada el 12-03-2008
TOTAL Bs. F. 540.657,07
En razón de lo antes expuesto, esta Dirección de Hacienda Municipal INTIMA a la empresa antes identificada, y a tal efecto se le fija un plazo de (05) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, para que proceda a la cancelación de la deuda morosa, antes discriminada, por ante nuestras oficinas ubicadas en el sector Plaza, Edificio MO5, Primer Piso, Ciudad Bolívar (…)”.
Es de advertir que el acto antes mencionado no determina tributos ni aplica sanciones, sin embargo, exige el pago de una determinada cantidad, señalando que la misma deriva de la Resolución No. DH-002-2008 del 05-03-2008 y notificada el 12-03-2008, y como quiera que no consta en autos dicha Resolución, por cuanto en la etapa probatoria la Administración Tributaria Municipal se limitó a ratificar el valor probatorio de los documentos ya incorporados durante el proceso, entre los cuales no se encuentra la mencionada Resolución por cuanto precisamente la recurrente alega no haberla recibido, siendo que en el presente caso, la carga de la prueba se invierte, es decir, que correspondía a la Administración Tributaria Municipal la carga de probar que en efecto la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar sí había efectuado la notificación respectiva a los fines de que la contribuyente pudiese ejercer los recursos que considerase procedentes para su defensa.
En consecuencia, siendo que correspondía a la Administración Tributaria Municipal la carga de la prueba, y visto que la Resolución impugnada resolvió “declarar improcedente el recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente TELCEL, C.A., Carta Patente No. 15.773, por encontrarse fuera de los lapsos para el momento de su consignación” y “ratificar el acto administrativo contenido en la Resolución No. DH-002-2008”, al no constar en autos la mencionada Resolución, no pudiendo esta Juzgadora constatar fehacientemente el lapso de caducidad establecido en la norma, ni la existencia de la misma, ni que la Administración Tributaria Municipal haya efectuado la notificación en cualquiera de las formas establecidas en la Ley, no le queda otra alternativa que declarar procedente la denuncia de la recurrente respecto a la violación de su derecho constitucional a la defensa. Así se decide.
Por otra parte, se advierte que el presente fallo no prejuzga sobre si el contribuyente adeuda o no a la Administración Municipal la cantidad reflejada en el acto administrativo impugnado, ni tampoco impide que la Municipalidad determine, verifique, fiscalice o intime a la recurrente por los montos que ella considere que adeuda, previa observancia de
los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario que son de obligatorio cumplimiento para todas las Administraciones Tributarias independientemente de su nivel político territorial, por lo que las motivaciones precedentes sólo declaran la nulidad de un acto que ha causado indefensión, al no aplicar el debido proceso. De allí que la Administración Tributaria Municipal podrá emitir, cumpliendo los requisitos exigidos por el Código Orgánico Tributario, un nuevo acto determinativo e intimatorio respecto de aquellas cantidades de dinero que considere se le adeudan. Así se decide.
Declarada la nulidad absoluta de la actuación recurrida en los términos que anteceden, resulta inoficioso que esta Juzgadora se pronuncie sobre el resto de las delaciones formuladas en el escrito recursorio. Así se establece.
VI
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “TELCEL, C.A.”, contra la Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar. En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA la Resolución No. 077-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Heres del estado Bolívar.
SEGUNDO: No procede la condenatoria en costas en contra de la Administración Tributaria Municipal según el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 00517 de fecha 03-06-2010.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,
Dra. YELIXE JOSEFINA VILLORIA GORRÍN.-
LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-
En el día de despacho de hoy, veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.) se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ00082017000103.
LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-
