Decisión Nº AP51-R-2017-001378 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Caracas), 09-03-2017

Número de sentenciaPJ0592017000017
Fecha09 Marzo 2017
Número de expedienteAP51-R-2017-001378
EmisorTribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PartesCARLOS ANDRÉS PEREZ ZUÑIGA
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoApelación
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2014-025642.
MOTIVO: REVISIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
RECURSO: AP51-R-2017-001378.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN.

PARTE RECURRENTE:
CARLOS ANDRÉS PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. DEBBIS JOSEFINA AMEZAGAS GÁMEZ y OSVALDO ANTONIO DURÁN MALPICA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nros. 112.725 y 50.425, respectivamente.
PARTE CONTRA-RECURRENTE: CLAUDIA ALEJANDRA RODRIGUEZ ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.986.802.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE: ABG. MARIA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ, JOSÉ GREGORIO ROJAS PARRA y RITA LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente.
SENTENCIA APELADA: Decisión de fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑO: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha 30/10/2010, actualmente de seis (06) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
LECTURA DE DISPOSITIVO: 30/01/2017
02/03/2017
02/03/2017

I
NARRATIVA

Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por la Abogada DEBBIS AMEZAGAS, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 112.725, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS ANDRÉS PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308, contra la sentencia dictada en fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana CLAUDIA ALEJANDRA RODRIGUEZ ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.986.802, contra el ciudadano CARLOS ANDRÉS PEREZ ZUÑIGA, antes identificado, en beneficio del niño (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha treinta (30) de octubre de dos mil diez (2010), actualmente de seis (06) años de edad.

Así las cosas, y efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal a quo dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

“(…)declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por MODIFICACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por la ciudadana CLAUDIA ALEJANDRA RODRIGUEZ ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.986.802, contra el ciudadano CARLOS ANDRES PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308 y SIN LUGAR la RECONVENCIÓN presentada por el ciudadano CARLOS ANDRES PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308, contra la ciudadana CLAUDIA ALEJANDRA RODRIGUEZ ISTURIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.986.802 (…) Negrillas de esta Alzada.

FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), los abogados DEBBIS JOSEFINA AMEZAGAS GAMEZ y OSVALDO ANTONIO DURAN MALPICA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 112.725 y 50.425, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ANDRES PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308, consignaron escrito de formalización de la apelación, en el cual invocaron lo siguiente:

Que ninguna de las causas alegadas por la parte actora en la demanda de revisión del Régimen de Convivencia Familiar quedaron probadas, y que a su vez, el Informe del Equipo Multidisciplinario constituye la prueba que determina que lo afirmado por la parte actora es falso, visto que de éste se desprende que el actual régimen de convivencia familiar no afecta al niño de autos en su desarrollo físico y psicológico, siendo que el inmueble del padre cuenta con una habitación que tiene espacio idóneo para que el niño pernocte, y se aprecian condiciones para el aseo y orden.
Que lo más relevante es la opinión expresada por el niño en su entrevista, donde manifiesta que le agrada la idea de compartir todos los días con su padre, situación que fue valorada por el Equipo Multidisciplinario al emitir sus conclusiones y recomendaciones.
Así mismo, indicó que el Régimen de Convivencia es modificable según lo exijan las circunstancias, pero éstas deben ser probadas y demostradas, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Motivado a lo anterior, se solicitó la reconvención a la demanda de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por la actora, debido a que ésta alegaba tener la custodia y contar con el tiempo suficiente para atender al niño de marras, aun cuando sus condiciones laborales actuales son las mismas que tenía cuando se fijó el anterior Régimen.
De igual manera, adujo que el Régimen de Convivencia Familiar propuesto por su representado establece que el padre retiraría al niño del colegio a las doce del mediodía (12:00 m) los días lunes, martes, miércoles y jueves, compartiendo con él hasta las cinco de la tarde (5:00 p.m.); siendo que a esa hora la madre le buscará en el hogar paterno y en caso excepcional, el padre le retornará al hogar materno; que con dicho ofrecimiento se rebaja a dos (02) horas la entrega del niño a la madre, puesto que en el anterior Régimen el niño era entregado a las siete de la noche (7:00 p.m.), razón por la cual este cambio propuesto en la reconvención beneficia tanto a ambos padres como al niño de autos.
Que la revisión propuesta por la parte actora, le causa un perjuicio al niño ya que no fue tomado en cuenta por la ciudadana Jueza al emitir la sentencia que éste cuente los días para ver a su padre, que ello le cause ansiedad, mas allá del daño psicológico y emocional que pueda ocasionarle, y siempre está atento del día que lo busca, cuántos días faltan para verse, para jugar o para mostrarle a su padre las cosas que hace en el colegio.
Ahora bien, en cuanto al vicio de inmotivación, aducen que es requisito de toda sentencia que los juzgadores establezcan en sus fallos los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamenta su conclusión jurídica, conforme a lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, señala que el a quo se limitó a describir las pruebas promovidas por las partes, sin haber realizado un análisis sistemático de cada una de ellas, es decir, no señaló qué elementos de convicción se derivaron del análisis de las mismas, que le llevaron a determinar que la demanda debía declararse con lugar. Por tal motivo al no conocerse cuales fueron las razones que lo llevaron a establecer su conclusión se produce un fallo inmotivado que amerita la declaratoria de nulidad.
En cuanto a la incongruencia negativa, aduce que su representado hizo oposición a la admisión de una prueba de informe, promovida por la parte actora, fundamentando que tal prueba se solicitó a un particular, cuando la misma debió ser solicitada ante un ente público conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo que se pretende utilizar dicha prueba para que un particular haga una declaración testimonial, con la cual se le estaría violando a su representado el derecho a la defensa y al debido proceso.
En orden a lo anterior, indicó que la Jueza estaba obligada a dictar pronunciamiento expreso y preciso, pero guardó silencio respecto a la oposición antes mencionada, y tal efecto hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 243 del precitado Código, en el cual se dispone que es deber de los jueces resolver el alegato del demandado en algún sentido, bien declarándolo infundado, contrario a derecho, desestimándolo o bien declarándolo con lugar.
Que en el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se recomendó que los adultos responsables reevalúen la dinámica de sus horarios y rutinas diarias, así como la del niño de marras, de tal manera que le proporcionen tiempo para que pueda atender sus compromisos escolares y actividades complementarias, pero no se consideró que el Régimen de Convivencia Familiar que el niño desarrolla en la actualidad lo esté afectando en su desarrollo psico-afectivo.
Que la Jueza le dio pleno valor probatorio al informe del Equipo Multidisciplinario y consideró en su razonamiento plasmado en la sentencia, que el niño debe tener contacto directo y permanente con su progenitor no custodio, modificando radicalmente el Régimen de Convivencia Familiar en la forma que fue solicitado por la madre, y que esto puede producir al niño graves consecuencias, pues se le comporta una modificación de su status de manera arbitraria, con las repercusiones que ello representa, especialmente en la jornada diaria del colegio, el arraigo a su espacio físico y sus hábitos, lo cual infringe el interés superior del niño de autos. Por último, solicitó que el presente recurso sea declarado con lugar y en consecuencia, nula la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN

En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) los abogados MARIA CRISTINA PARRA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ, JOSÉ GREGORIO ROJAS PARRA y RITA LUGO SALAZAR, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CLAUDIA ALEJANDRA RODRIGUEZ ISTURIZ, antes identificada, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual alegaron lo siguiente:
Que su representada demandó la revisión del Régimen de Convivencia Familiar establecido en sentencia de fecha treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando se fijara uno más acorde con la edad y bienestar de su hijo.
Que el niño era llevado por su padre al negocio de los abuelos paternos y luego al suyo propio, es decir, el niño no contaba con un lugar adecuado y seguro donde pudiera pasar las tardes con comodidad, lo cual no le permitía tener una rutina que le garantizara un buen desarrollo físico y psicológico; que aún cuando el padre y los abuelos paternos tenían la voluntad de atender al niño, también debían atender clientes, todo ello aunado al peligro que corre el niño de autos al permanecer en lugares comerciales abiertos al público, expuestos a hurtos y robos.
Que el Régimen de Convivencia Familiar era excesivo para la corta edad del niño (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y que dicha convivencia generaba estrés debido a las idas y venidas constantes, además de interrumpir sus horas de sueño y descanso, lo cual estaba afectando su desarrollo evolutivo, así como su salud física y psíquica.
Que de la argumentación de la parte recurrente observaron lo siguiente:
1- El recurrente alegó vicios de inmotivación señalando que el juez de instancia se limitó simplemente a describir las pruebas promovidas por las partes.
Respecto a este punto, la parte contra recurrente indicó que dicho argumento es falso, pues de la lectura de la sentencia se desprende que el a quo hace un análisis detallado de cada una de las pruebas aportadas por las partes, tanto en la demanda como en la reconvención, señalando la razón por las que les concede o no el valor probatorio.
Además, indicó que de acuerdo a los principios rectores de la normativa procesal en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance, por lo que goza de libertad probatoria; en tal sentido, en el presente caso no hay vicios de inmotivación, pues en la sentencia recurrida se establecieron los motivos de hecho y de derecho que fundamentan la misma.
2- Que el recurrente alegó la incongruencia negativa porque el sentenciador no se pronuncia sobre una defensa del demandado, en relación a la prueba de informes.
En relación a este alegato, la parte contra recurrente manifestó que el sentenciador valoró dos informes médicos emitidos por el dermatólogo y el pediatra del niño de marras, fundamentando su valoración en que estos documentos no fueron impugnados por el adversario y les concedió el valor probatorio correspondiente. En consecuencia, tal defensa o argumento en relación a estas pruebas es irrelevante, ya que no se refiere a los términos del problema judicial planteado, como es la necesidad de modificar el Régimen de Convivencia Familiar establecido en razón de ser excesivo y afectar la salud física y psicológica del niño de autos.
3- En cuanto a las conclusiones del recurrente, señaló que el mismo hizo mención del interés superior del niño y manifestó que aun cuando la recurrida le da pleno valor probatorio al informe del equipo multidisciplinario y considera en su razonamiento que el niño debe tener contacto directo y permanente con el progenitor no custodio, modifica radicalmente el Régimen de Convivencia Familar.

Ahora bien, indicaron los apoderados judiciales que el a quo realizó un análisis de dicho informe integral y una interpretación de cuál era el interés superior del niño (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para concluir que: “(…) de la inmediación sostenida con el niño, pudo evidenciar quien suscribe lo afectado que se encuentra emocionalmente, considerando que lo mas idóneo es que se modifique el régimen de convivencia en interés superior del niño, a los fines de garantizar su estabilidad bio-psico-social (…)”.
Que igualmente, la juzgadora consideró lo siguiente: “(…) tal y como fue recomendado en dicho informe, que los progenitores revalúen la dinámica de sus horarios y rutinas diarias así como la del niño en estudio, esto con la finalidad de favorecerlo a él principalmente, de tal manera que le proporcione suficiente tiempo para que él pueda atender sus compromisos escolares, participe de actividades complementarias de su agrado, sin menoscabo de su necesidad de descanso y recreación, con el fin de propiciar una sana relación materno y paterno filial (…)”.
En relación a lo antes expuesto indicó que la jueza de instancia estaba facultada para dictar la decisión con fundamento al mejor interés del niño.
4- De igual manera, manifestó que el llamado a la reevaluación horaria y ponderación a las características del compartir que recomienda el informe integral y al cual el padre hace referencia en su escrito de apelación, no han tenido lugar en el padre del niño, pues la falta de compromiso con la asistencia del niño (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a terapias conductuales o con sus actividades extracurriculares cuando éste está bajo su cuidado, denotan que la dinámica horaria que prevalece e importa es la del padre por encima del niño.
Que con la ejecución del nuevo Régimen, el niño se muestra mucho más estructurado en su comportamiento y en el seguimiento de las rutinas diarias; así mismo, ha aumentado su disciplina y compromiso con las actividades escolares y actividades extracurriculares.
Así mismo, citó una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1472 de fecha 09/11/2012 la cual establece lo siguiente:
“…Asimismo, aunque resulte evidente, puede afirmarse que un buen régimen de convivencia familiar con el padre, no puede ser obstáculo de la referida custodia materna. En caso contrario, un desequilibrio entre custodia y convivencia familiar, no justificado en el interés superior del niño, haría purgatorio los derechos de niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) y los correlativos deberes de los padres (artículo 76 eiusdem) “. “…. Con base en ello, en este caso la Sala estima que, sin desconocer el derecho del niño y su padre al acceso mutuo (artículo 76 constitucional), la corta edad del niño y su bienestar psíquico y efectivo imponen, privilegiarla custodia de la madre frente a la convivencia familiar del padre…”
“…de lo que se deduce que la custodia implica permanencia con la persona que la ejerce, mientras que la convivencia fe limita al acceso o contacto con el niño, niña y adolescente, sin alterar la fijeza espacial, modificando o alterando su residencia, esto es, el lugar donde habitualmente vive la persona…”
“…Con base a lo anterior, esta Sala, considerando la alternancia de residencias del niño, constata un equivocado tratamiento de la institución de la convivencia familiar, que encubre un régimen de custodia compartida, contrario al interés superior del niño, que atenta contra el orden público constitucional…”

Por último solicitó sea declarada sin lugar la presente apelación, interpuesta por la representación del ciudadano CARLOS ANDRES PEREZ ZUÑIGA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:

Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y dictado como fue el dispositivo en esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, este Juez Superior Cuarto (4°) pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

Es de hacer notar que los apoderados judiciales de la parte recurrente en su escrito de formalización denuncian principalmente dos vicios, cuyos fundamentos fueron suficientemente transcritos en la narrativa de la presente sentencia, por lo que pasa quien suscribe a examinar cada uno de ellos:

En primer lugar, en relación al vicio delatado de la “falta de motivación”, teniendo en cuenta que para que se configure indudablemente dicho vicio del fallo es estrictamente necesario que exista ausencia total de fundamentos tanto fácticos como jurídicos sobre los cuales el Juez base su decisión, así mismo, el jurisdicente debe subsumir estos hechos con el derecho, no siendo procedente la declaratoria del vicio in comento cuando dichos fundamentos sean escasos o exiguos, por lo que en este sentido, la absoluta falta de fundamentos encauzados a sustentar el dispositivo del fallo, conlleva -como ya se ha plasmado- a que se produzca el vicio de inmotivación, lo cual impide a las partes conocer a ciencia cierta el criterio usado por el Juzgador para dirimir la controversia sometida a su conocimiento; y en el caso concreto, aducen los apoderados del recurrente que es requisito de toda sentencia que los juzgadores establezcan en sus fallos los motivos de hecho y derecho en los cuales se fundamenta su conclusión jurídica, conforme a lo dispuesto en el ordinal cuarto (4to) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

De manera tal que, de la revisión que se efectuare a la sentencia apelada, quien suscribe ha podido verificar la fundamentación empleada por la Jueza a quo, quien basó su decisión en un cuerpo normativo vigente, principalmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo anterior, se hace necesario reiterar que la falta de motivación se presenta solamente cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, acarreando la nulidad del fallo dictado, lo cual también se plantearía si la motivación existente en la sentencia es de carácter general o insuficiente, sin especificar ni ahondar en los razonamientos que llevaron al juzgador a su convicción.

En este mismo orden de ideas, se apega este Despacho al criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, se pronunció respecto a la motivación de la sentencia, observando los siguientes aspectos:

“(…) el juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y, en este sentido, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por la cuales las aprecia o las desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la verdad procesal.”

Ahora bien, en estricto acatamiento de la jurisprudencia del máximo Tribunal, este Sentenciador procura el esclarecimiento de la verdad e impartir justicia en atención a los vicios alegados en el caso en estudio; es por ello que, vale resaltar que en la motivación del fallo se dan a conocer los juicios y apreciaciones basados en derecho del Juzgador, y cuya conclusión es el dispositivo del respectivo análisis efectuado.

Considerando ello así, es importante acotar que el fin ulterior de la motivación es conceder a las partes el conocimiento acerca de los razonamientos del Juez o Jueza que le llevaron a tomar una determinada decisión, no siendo procedente, como se ha mencionado, la declaratoria de la referida inmotivación cuando existen argumentos de hecho enmarcados en fundamentos jurídicos, pertinentes al caso concreto, lo cual se observa en la sentencia apelada, la cual guarda relación con la pretensión deducida por la madre en la referida demanda de Revisión del Régimen de Convivencia Familiar fijado a su hijo, el niño (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) con su progenitor, en la cual la ciudadana Jueza como se mencionó con anterioridad expuso suficientemente sus motivaciones legales y la convicción razonada que a su prudente arbitrio formaron el sustento de su decisión, por lo que evidentemente no se configura tal vicio.

Así las cosas, de conformidad con lo anterior, y siendo que es suficiente que la decisión contenga en su conjunto la fundamentación jurídica relacionada con los hechos en estudio para la resolución de la controversia, y en atención a los preceptos legales empleados por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, se observa que el mismo no incurrió en falta de motivación de la sentencia recurrida, y así expresamente se declara.


En segundo lugar, en cuanto al vicio denunciado de la “incongruencia negativa”, es de resaltar que la misma se configura cuando el Juez resuelve menos de lo pedido o en su decisión no abarca todos los límites de la controversia que ha sido sometida a su consideración; esto es, en la sentencia decisoria del fondo de la causa; o bien ab initio, con relación a las formulaciones y demandas que eleva el particular ante la instancia judicial.

En efecto, cabe destacar que los apoderados judiciales, en su escrito de formalización a la apelación en el fundamento descrito con el N° III, “DE LA INCONGRUENCIA NEGATIVA” señalan que su representado hizo oposición a la admisión de una prueba de informe, promovida por la parte actora, fundamentando que tal prueba se solicitó a un particular, cuando la misma debió ser solicitada ante un ente público conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo que se pretende utilizar dicha prueba para que un particular haga una declaración testimonial, con la cual se le estaría violando a su representado el derecho a la defensa y al debido proceso.

En atención a lo manifestado anteriormente, quien suscribe pasa a examinar lo que a criterio del Tribunal Supremo de Justicia se considera como incongruencia, y para ello se transcribe a continuación un extracto de la sentencia N° 0838, dictada en fecha once (11) de agosto de 2016 en la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrada Dra. MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, a saber:

“Asimismo, el deber de congruencia se reduce a dos reglas fundamentales: a) resolver sólo lo pedido; y b) resolver todo lo pedido, si el Juez resuelve lo no pedido, da lugar al vicio de incongruencia positiva; y si no resuelve lo pedido, comete el vicio de la incongruencia negativa.
(…)
El criterio de la Sala con respecto al requisito de congruencia del fallo, reflejado en múltiples decisiones, entre ellas, la N° 896 del 2 de junio de 2006 (…), ha sido el siguiente:
Allí se establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.
En este sentido, se debe destacar que el precitado defecto de actividad puede ser positivo o negativo, configurándose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.
(…)
Con respecto al vicio de incongruencia cabe señalar, que el principio de “exhaustividad del fallo” le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado y probado en autos (…)” (Negrillas de este Juzgado)

En este orden de ideas, y visto lo expuesto por la Sala Social del máximo Tribunal de la República, se debe tener en cuenta que el vicio de incongruencia tiene lugar cuando un Juez no decide sobre todos los planteamientos y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales para ello, apartándose del problema debatido, o dejando de resolver sobre lo alegado, otorgando más o menos de lo solicitado; observándose en el caso concreto que la parte recurrente indica que existe una prueba de informes que no fue valorada conforme a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; a tal efecto se observa de la sentencia recurrida que en el particular denominado “PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA”, en el numeral 4. (folio 493), del informe médico suscrito por el dermatólogo Dr. Luis Alfredo González Aveledo, la ciudadana Jueza realizó la valoración de dicho medio probatorio de conformidad con lo previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, indicando así mismo que no fue impugnada por el adversario, y en tal sentido le otorgó pleno valor probatorio, por haber sido ratificada por su emisor mediante la prueba de informes evidenciando de ello que el niño de autos tenía antecedentes de alergia y de intolerancia a la lactosa.

En tal sentido, se hace posible colegir que la Jueza a quo realizó una valoración correcta del medio probatorio mencionado, ajustado a derecho, el cual le concedió así mismo elementos de convicción a fin de tomar la decisión pertinente, destacando así mismo este Juzgador que es en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, la oportunidad para debatir sobre las cuestiones formales referidas o no a los presupuestos del proceso así como las observaciones de las partes y el control y contradicción del material probatorio traído a los autos, no siendo procedente impugnar la referida prueba de informes de la manera en que la parte recurrente lo ha solicitado en el presente caso; motivo por el cual, esta Alzada verifica que no existe tal vicio de incongruencia negativa en la resolución de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y así expresamente se declara.

Por otra parte, en relación al argumento esgrimido relacionado a que la disminución del tiempo en que comparte el ciudadano CARLOS ANDRÉS PÉREZ ZÚÑIGA con su hijo, (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), comporta un castigo al progenitor y en consecuencia al niño, por tal motivo, es menester indicar que tanto el derecho a la convivencia familiar y demás derechos del niño están por encima de los derechos del padre, éstos prevalecen sobre el derecho del progenitor no custodio de querer o estimar un régimen de convivencia familiar tal como lo ha pedido. De allí deviene que sea el Juez o Jueza quien decida acerca de la forma en que será establecido un Régimen de Convivencia Familiar que sea mas idóneo para el mismo, en función al interés superior del niño, y no como los padres lo pidan, pues ellos no son expertos, aunque conozcan las dinámicas de su hijo o hija, porque en definitiva se dejan llevar por su propio interés y por lo que cada quien considere mejor. Por eso, considera quien aquí suscribe que la Jueza a quo actuó ajustada a derecho, y acertadamente declaró parcialmente con lugar la demanda de revisión de régimen de convivencia familiar, pues observó que no todo el régimen solicitado por la madre era procedente; y en este punto es importante mencionar que el régimen de convivencia familiar se caracteriza por ser mutable, siendo que las condiciones en las que son fijados pueden variar la cantidad de veces que cambien las rutinas o costumbres de cada niño, niña o adolescente en particular, así como de sus progenitores, teniendo en cuenta además el desarrollo evolutivo del infante o adolescente que se trate, lo que indudablemente hará modificar las circunstancias bajo las cuales haya sido fijado el primigenio régimen de convivencia con el padre que a tal efecto no detente la custodia. Y en el presente caso es de hacer notar, que el régimen de convivencia familiar que fue fijado inicialmente se realizó cuando el niño de autos contaba con la edad de dos (02) años, habiendo variado a lo largo de cuatro (04) años las dinámicas personales, sociales, escolares y recreativas del mencionado niño, quien actualmente tiene seis (06) años de edad; por lo que considera sumamente menester quien aquí suscribe indicar que si bien es cierto, el padre no custodio tiene derecho de convivencia con su hijo, no es menos cierto que para el niño ha cambiado el contexto en el cual puede relacionarse con el mismo, tal como lo manifestó la Jueza a quo en su resolución que modificó el régimen inicial, quien aunado a lo anterior, tomó en cuenta lo indicado en las recomendaciones y conclusiones del Informe del equipo Multidisciplinario; razón por la cual, y vistos todos los razonamientos antes explanados, considera este Juzgador que la presente apelación no prospera en derecho, y así expresamente se hará saber en la parte dispositiva del presente asunto. Y así se decide.-

III

DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano CARLOS ANDRÉS PEREZ ZUÑIGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-12.391.308, debidamente asistido por los abogados OSVALDO ANTONIO DURÁN MALPICA y DEBBIS JOSEFINA AMEZAGAS GÁMEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.425 y 112.725, contra la resolución de fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y así se decide.

SEGUNDO: se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha veinte (20) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por las razones que serán suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión. Y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,


LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO.

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.

En esta misma fecha, siendo la hora que indica el Sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA,


ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.



AP51-R-2017-001378 (Apelación)
RIC/AOD/Indira Grillo

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