Decisión Nº AP51-R-2017-009542 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Caracas), 11-07-2017

EmisorTribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteRonald Castro
Número de expedienteAP51-R-2017-009542
Número de sentenciaPJ0592017000059
PartesFREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO Y AMY DAYANA ORDAZ MONTES
Tipo de procesoApelación
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

CUADERNO DE RECURSO: AP51-R-2017-009542
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2016-013487
MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA
PARTE RECURRENTE: AMY DAYANA ORDAZ MONTES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.029.275.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. ROMÁN ARTURO IBARRA DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.578.
PARTE CONTRA RECURRENTE: FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.745.387.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE: ABG. ÁLVARO DAVID LOZADA MANZO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.848, respectivamente.
ACTUACIÓN APELADA: Sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por parte del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha 05/05/2013, actualmente de cuatro (04) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
LECTURA DE DISPOSITIVO: 09/06/2017
13/07/2017
21/07/2017
I

NARRATIVA

Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ROSARIO PEREIRA MORALES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.051, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.029.275, contra la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por parte del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado con la nomenclatura AP51-V-2016-013487, contentivo de la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, antes identificada, a favor de su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha cinco (05) de mayo de dos mil trece (2013), actualmente de cuatro (04) años de edad, contra el ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.745.387.

Así las cosas, efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha dieciséis (16) mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal a quo dictó resolución in extenso mediante la cual procedió a emitir el siguiente pronunciamiento:

“(…) este TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y DE ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, incoada por la Fiscalía Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, a solicitud de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.029.275, contra el ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.745.387, a favor de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, nacida en fecha 05/05/2013, por no estar llenos los supuestos establecidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se mantiene la situación de hecho de la niña de marras hasta tanto el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio, el cual conoce del Juicio de Modificación de Custodia, decida lo conducente (…).


Ahora bien, antes de pasar a observar los escritos consignados por las partes, estima pertinente este Juzgador indicar que de la revisión efectuada al asunto principal N° AP51-V-2016-013487, se aprecia que en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil diecisiete (2017) fue presentado escrito por parte del abogado RAMÓN ARTURO IBARRA DIAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.578, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, antes identificada; y en atención a ello, siendo que los escritos de formalización y de contestación a la formalización, respectivamente, deben consignarse en el cuaderno de recurso correspondiente, en este caso en el cuaderno signado con el N° AP51-R-2017-009542 considera menester quien suscribe pasar a analizar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia vinculante N° 1350 de fecha cinco (05) de agosto de dos mil once (2011), expediente N° 11-0014, en la cual, el Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, dejó sentado lo siguiente:

“(…) debe determinarse si efectivamente las hoy solicitantes incumplieron con la referida carga procesal de fundamentación de la apelación o si, por el contrario, como afirma el abogado solicitante, dicha carga se cumplió de manera anticipada, en el mismo acto en que se apeló de la sentencia. Al respecto, debe hacerse referencia al tratamiento que esta Sala ha dado a la fundamentación de las apelaciones realizadas en forma anticipada y al respecto, la decisión N° 585 del 30 de marzo de 2007 (caso: Félix Oswaldo Sánchez), estableció lo siguiente:

“...la decisión del 11 de diciembre de 2001 (caso: "Distribuidora de Alimentos 7844", ratificó el criterio asentado en sentencia del 29 de mayo 2001 (caso: "Carlos Alberto Campos"), que estableció lo siguiente:
‘...Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho (sic)’.
De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.
Por lo tanto, en el caso de autos es evidente que se infringió el derecho a la defensa de la parte hoy accionante, razón por la cual esta Sala procede a confirmar lo decidido por el Juzgado Superior …’
La decisión parcialmente transcrita, evidencia que la apelación tiene la naturaleza de un recurso subjetivo cuyo objeto es provocar un nuevo examen de la relación controvertida por parte del juez de segundo grado de jurisdicción, a través de su efecto devolutivo.
De este modo, no se trata de un medio de impugnación ejercido sobre la base de la legítima pretensión de obtener la nulidad de una sentencia afectada por determinados vicios de forma o de fondo, sino que encuentra su ratio en el derecho a la doble instancia y la consecuente intención de provocar una revisión completa y de la cuestión litigiosa y no sólo del fallo cuestionado.
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
En efecto, la naturaleza jurídica de la apelación como medio de gravamen, supone para los órganos jurisdiccionales y concretamente para los jueces contencioso administrativos, el deber de interpretar la carga de fundamentación de la apelación en el sentido más favorable a la efectividad e instrumentalización del principio pro actione.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
A tal efecto, la exigencia de proporcionalidad a que hace referencia García Morillo (Los Derechos de la Libertad (I). La Libertad Personal. Derecho Constitucional Vol. I. Valencia: Cuarta Edición. 2000. Pág. 339) en cuanto a las consecuencias del incumplimiento u omisión de los requisitos procesales, supone el rechazo de las posiciones impugnatorias como la asumida por el ad quem en el caso de autos, máxime si tempestivamente el apelante ha manifestado inequívocamente su intención de hacer uso de su derecho a la doble instancia y a tal efecto ha fundamentado su recurso al momento de apelar.
De allí que, sin menoscabo del principio preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa”.
De lo transcrito se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción.
En definitiva, la aplicación de la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por parte de la decisión objeto del presente análisis, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el contexto del artículo 26 constitucional, se califica como no esencial y poco razonable "ius sumun saepe summa est malitia" (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad). En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuida esta Sala en materia de revisión y sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva y, dentro de éste, los principios de antiformalismo y pro actione inherentes a la propia naturaleza jurídica de la apelación cuya fundamentación anticipada fue inconstitucionalmente inobservada por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, se debe declarar ha lugar la solicitud de revisión”

Así mismo, se hace posible observar que fue ratificado dicho criterio jurisprudencial en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016), con ponencia del Magistrado Dr. DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO, en los siguientes términos:

“Por otra parte, en las diligencias de fechas 17 de febrero de 2016 y 20 de abril de 2016, (folios 253 y 266 de la única pieza del expediente) a través de la cual la representación judicial de la parte demandada anunció su recurso de casación, no se argumentaron los motivos y alegatos para el ejercicio del medio de impugnación, circunstancia que habría sido considerado por la Sala como una formalización anticipada de los recursos, y por ende, le permitiría entrar a conocerlos y resolverlos, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional de este alto Tribunal en sentencia N° 1.350 del 5 de agosto de 2011 (caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A.).”

En consecuencia, siendo que procura este sentenciador que se garantice el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de las partes intervinientes, y observando así mismo que el abogado de la referida ciudadana presentó escrito de formalización en el lapso aperturado para tal fin, señalando los motivos que consideró pertinentes aun cuando no fue debidamente presentado en el expediente correcto, el mismo sí fue diligente en consignarlo en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual en atención al principio iura novit curia, considera este Juez que resulta oportuno aplicar el contenido de las sentencias antes citadas, y siendo que la emanada de la Sala Constitucional es de carácter vinculante (lo cual comporta la obligatoria aplicación para todos los Tribunales de la República); es por lo que se deja constancia que se tomará en cuenta el contenido del escrito de formalización consignado por el abogado de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, plenamente identificada en autos, el cual fue debidamente agregado en el cuaderno de recurso de la apelación que conoce este Tribunal, una vez fuere remitido el mismo a este Despacho mediante oficio N° 7386 de fecha tres (03) de julio de dos mil diecisiete (2017), por parte del Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. Y así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

Como consecuencia del pronunciamiento anterior, procede este Despacho a observar los alegatos expuestos por el abogado RAMÓN ARTURO IBARRA DIAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.578, en su carácter de apoderado judicial de la prenombrada recurrente en el referido escrito de formalización, consignado en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil diecisiete (2017), en el cual fue invocado lo siguiente:

Que en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó sentencia en la cual declaró SIN LUGAR la demanda de Restitución de Custodia incoada por su representada, causando tal decisión una grave lesión emocional tanto a la madre como a la niña de autos.

Que la sentencia no se acogió a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se establece:

“los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio, en sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentra comprendido en la experiencia común o máxima de experiencia.”

En orden a lo anterior, manifestó que la decisión no motivó circunstanciadamente los argumentos que aplicó para determinar que en el caso que nos ocupa, una niña de cuatro (04) años de edad no viva con su madre y lo que es peor no justifica de manera alguna negarle verla ni tener contacto con ella sin mediar causa que la invalide a ejercer tal derecho.

Que el Tribunal dijo valorar las pruebas aportadas al proceso, pero no cumplió con la recta interpretación que exige a los Jueces, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 510, ya que dejó de estimar el mérito de las documentales consignadas que demuestran con claridad, la precaria relación de la madre con su hija, desechando la opinión de la niña de marras.
Que guardó silencio absoluto en relación con la prueba instrumental consistente en una constancia de trabajo que demuestra una relación de dependencia laboral de su representada, pertinente en su totalidad con la cual pretendía demostrar su capacidad económica para mantener a su hija, aportando como lo establece la Ley, por lo menos el 50% de la responsabilidad que deben tener ambos padres; en cambio sí valoró las certificaciones de ingresos que no son del progenitor sino del abuelo de la niña.

Así las cosas, aduce el apoderado judicial que el a quo no valoró la denuncia efectuada por su representada en fecha tres (03) de julio de dos mil dieciséis (2016), donde refiere la retención de la niña de manera ilegal e indebida por parte del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, mediante la cual se indica claramente que la niña quedó desprovista de los cuidados maternos.

Que el Tribunal dejó de valorar el hecho de que el progenitor de la niña se encuentra incurso en un delito de violencia contra la mujer, causa que cursa ante el Tribunal Segundo (2°) de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según expediente AP01-S-2016-004755, en el cual del demandado aparece como imputado ante una medida cautelar sustitutiva de libertad, en la modalidad de presentación, lo que evidencia la inestabilidad emocional del mismo.

Que el sentenciador dejó de valorar otras documentales, entre ellas la tarjeta de vacunación de la niña, así como la constancia de niño sano, lo cual demostraba el buen estado de salud que presentaba la niña mientras vivía con su madre.

De igual modo, expresó que el Juez a quo se excedió en su interpretación del significado preciso del amor de padre y madre, que debe constituir el interés superior de la niña de autos. Da fe que el padre le asegura desarrollo integral a la niña brindándole el amor necesario para su desarrollo, pero no coloca, por el contrario, omite el lugar importantísimo del amor de madre, que se afianza indudablemente con el contacto diario.

En tal sentido, manifestó que se valoraron las pruebas bajo una parcialidad, que evidencia los vicios en la decisión tomada, pues parece no importarle el cuidado de la madre ni su responsabilidad en la crianza desde su nacimiento, la cual fue interrumpida por el arrebato denunciado.

Así mismo, insistió en el hecho de que desde el nacimiento de (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) hasta la edad de tres (03) años su madre se dedicó a criarla sola, siendo que hasta el momento en el que el padre se la arrebata no le hizo falta nada ya que con su esfuerzo a través de su trabajo pudo mantener a su hija en todos los aspectos de la vida asumiendo todas las responsabilidades que atañen al padre y la madre en conjunto.

Finalmente, invocó el contenido en el artículo 192 del Código Civil, según el cual la custodia le corresponde a la madre a menos que se demuestre algún impedimento; lo cual no es aplicable en el presente caso. De igual manera, solicitó la aplicación inmediata de la referida disposición legal, por cuanto el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no tuteló el interés superior de la niña, de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 65 y demás de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por último, solicitó sea admitida y declarada con lugar la restitución de custodia con todos los pronunciamientos de ley, imponiendo al padre un régimen de convivencia familiar supervisado.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN:


En fecha diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017) el abogado ALVARO DAVID LOZADA MANZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.848, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.745.387, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual fue invocado lo siguiente:

Que de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se infiere que el Juzgador de Instancia procedió y actuó conforme a lo alegado y probado en autos y en estricto apego a las normas procesales, así como a la efectiva valoración del acervo probatorio proporcionado por el accionado para el debate oral y público.

Que la parte recurrente en su escrito de formalización manifestó inconsistencias que no desvirtúan en modo alguno el fondo de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, cuyo Juez procedió con estricto apego al criterio de la libre convicción razonada al momento de valorar cada una de las pruebas aportadas por las partes.

Que la parte recurrente en el capítulo primero de su escrito aduce que la sentencia produjo “…una grave lesión emocional tanto a la madre como a la niña de autos, circunstancia que nos motiva a recurrir de la sentencia … y denunciar los vicios en los que incurrió…” lo cual deviene del hecho de que no fueron capaces de aportar un acervo probatorio sólido, idóneo y pertinente, capaz de persuadir al juez de su pretensión.

Que el ciudadano Juez de la causa interpretó con sana hermenéutica jurídica todos los preceptos legales de nuestra legislación aplicables en la causa objeto del recurso. Que la parte actuó con temeridad y sin fundamento alguno cuando se alegan quebrantamientos de normas que nunca se dieron o materializaron.

Así mismo, indicó que en el capítulo segundo del aludido escrito se afirmó que el ciudadano Juez de la causa se apartó de su deber de inquirir la verdad, por el contrario, fue severo con sus actos y apegado siempre a sus deberes. Se ciñó en todo momento de su actuación a lo alegado y probado en autos y a su vez indicó que la sentencia no está inmotivada, que se miente al afirmar tal ausencia de motivación.
De igual manera, señaló que la parte denunció en el capítulo tercero que hubo omisión por parte del Juez en cuanto a la valoración de las pruebas aportadas al proceso, lo cual manifestó que no es verdad por cuanto es necesario leer la sentencia para inferir lo contrario y de nuevo se miente al afirmar que: “…desechando además la opinión de la niña emitida en la oportunidad de celebrar la audiencia en la sala de juicio…”, siendo que tal denuncia no se corresponde con la realidad, dado que el sentenciador apreció y valoró el dicho de la niña, lo cual se desprende de la sentencia.

En lo referente al capítulo cuarto del escrito de formalización en el cual la parte recurrente denuncia que el Juez “…guardó absoluto silencio en relación a la Constancia de trabajo...” de la accionante, ello no es verdad ya que sí hubo pronunciamiento expreso del juez al señalar: “…Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud de que no aporta elementos de convicción para la solución de lo debatido en la presente causa, y a así se declara...”

En lo atinente al capítulo quinto del mencionado escrito de la parte recurrente, el apoderado del contra recurrente manifestó que el mismo incurrió en un desatino, pues el Juez sí se pronuncia y la desecha tal como lo indica en la sentencia. Y precisa: “…Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud de que no aporta elementos de convicción para la solución de lo debatido en la presente causa. Y así se declara…”.

En lo referente al capítulo sexto del escrito recursivo, el mismo se contrae a un conjunto de disquisiciones de carácter subjetivo que no son objeto del proceso. Ello no es medular del asunto; lo sustantivo está en lo que determina el Juez en su sentencia. Y en cuanto al argumento según el cual la custodia per se, es de la madre, ese paradigma ha cambiado, y bien que haya cambiado, ya que no ello no es un dogma de fe, por el contrario, es dinámico y debe verse en un contexto general y no parcial y sesgado.

Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar como corresponde en una sana administración de justicia.

INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO:

Ahora bien, se deja expresa constancia que en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil diecisiete (2017), se recibió de la abogada MARÍA LILIANA ALVILLAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 122.666, en su carácter de Defensora IV adscrita a la Dirección General de Orientación y Seguimientos Judiciales de la Defensoría del Pueblo, presentó escrito, del cual procede este Juzgador a apreciar su contenido por cuanto de la lectura del mismo se hace posible colegir que su intervención se debe a la defensa y vigilancia de derechos humanos, razón por la cual se observa que manifestó lo siguiente:

Que en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.029.275, suscribió comunicación dirigida al ciudadano Defensor del Pueblo, manifestando que fue supuestamente objeto de una retención indebida de su hija en el mes de julio de 2016 por parte del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 14.745.387, incoando una Acción de Restitución de Custodia ante el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se registró y se aperturó un expediente defensorial procurando en todo caso la eficaz defensa y vigilancia de los derechos humanos de los ciudadanos establecidos en el texto constitucional en el artículo 51 y en los instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales válidamente suscritos y ratificados por el estado venezolano.

Que se hizo el seguimiento correspondiente al caso, todo ello con el fin de velar por el cumplimiento ante una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, en virtud de que la denuncia planteada y ratificada por la ciudadana anteriormente identificada, en cuanto al proceso que se le sigue al ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, que cursa ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente signado con el Nº AP01-S-2016-004755, por consiguiente se celebró la audiencia preliminar en fecha cinco (05) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en la cual el imputado asumió lo hechos por lo que su abogado defensor solicitó para su representado la imposición de medidas alternativas, por lo que el Juzgado acordó la suspensión condicional por un término de doce (12) meses, dentro de ese marco se le estableció como condiciones recibir charlas y talleres en materia relacionadas con violencia de género, realizar doce (12) trabajos comunitarios a favor del Estado, abstenerse de consumir bebidas alcohólicas. En tal sentido, bajo este análisis y en resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de conformidad con los principios de corresponsabilidad y obligaciones del Estado, interés superior del niño, obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, en consecuencia, solicitó que se tome en consideración el bienestar de la niña y se evalúe de acuerdo a lo indicado el bienestar tanto emocional como social de la niña, quien merece desarrollarse en un ambiente libre de violencia.

PUNTO PREVIO

Este Juzgador considera oportuno plantear el presente punto de previo pronunciamiento, en relación al derecho de opinar y ser oída de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en las Orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, y a tal efecto resulta relevante indicar que se observó del expediente principal que los hechos denunciados ocurrieron hace más de un año, apreciando así mismo quien aquí suscribe que la niña tan solo cuenta con cuatro (04) años de edad y siendo que la misma fue oída por el Tribunal de Juicio que decidió la causa, teniendo en cuenta que al momento de dictar sentencia los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por el Juez, quien tiene la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular, tal como lo establece el artículo 8 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es por lo que considera este sentenciador que fue garantizado suficientemente el derecho a opinar y ser oída de la niña de autos, motivo por el cual prescinde de oír su opinión. Y así se decide.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:

Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) y dictado como fue el dispositivo en fecha veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017), de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, este Juez Superior Cuarto (4°) pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

En este sentido, de la revisión efectuada a la sentencia apelada, así como las actuaciones cursantes a los autos, incluyendo los escritos consignados por las partes e igualmente de lo manifestado por los mismos, ha podido evidenciar este Juez lo siguiente:

La ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, formuló denuncia ante el Ministerio Público en contra del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, ambos antes identificados, y a la misma se le dio trámite en expediente penal signado con el N° AP01-S-2016-004755. En efecto, se evidencia de la mencionada denuncia que el Juez de Juicio la desechó por cuanto consideró que no aportaba elementos de convicción para la solución de lo debatido en la causa; de ello, es relevante para quien aquí suscribe indicar que de dicha denuncia se observan elementos importantes que el Juez debió tomar en consideración, por lo que éste yerra al desechar dicha documental violando en consecuencia lo preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 450 literal “j” eiusdem debiendo orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance debiendo prevalecer la realidad sobre las formas y apariencias, así como lo establecido en los artículos 26 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en este sentido se observa de dicha denuncia que la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES manifestó entre otras cosas “tiene a mi hija retenida y no quiere devolvérmela, necesito recuperar a mi hija, estoy preocupada por las amenazas…”; ahora bien, siendo que no es competencia de quien suscribe valorar el fondo de la denuncia, pues el Tribunal competente es el de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, es de observar, que en efecto como parte de la denuncia de carácter penal que hizo la madre de la niña, incluyó una denuncia, cuya competencia atañe a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, materializándose dicha denuncia en fecha 09 de agosto de 2016, por ante el Fiscal del Ministerio Público en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes solicitando a tal efecto la Restitución de Custodia; este procedimiento de carácter penal era de vital importancia para el Juez de Protección, pues aun cuando no se está debatiendo la custodia, la cual está siendo ventilada por el Tribunal Tercero (3°) de Juicio por petición del progenitor, no es menos cierto que el principio del interés superior del niño abarca el que se tome la decisión más ajustada a derecho en beneficio de la niña de autos y de su efectiva estabilidad emocional y física, motivo por el cual prospera en derecho la apelación ejercida, debiendo en consecuencia ser revocada la decisión recurrida, considerando este Juzgador que es inútil reponer la causa al estado en que otro Tribunal a quo dicte sentencia por haberse presentado una prueba (documento público) al cual no tuvo acceso el Tribunal a quo, por haberlo desechado, pues de haberle dado el valor de Ley, la situación hubiese cambiado sustancialmente, por lo cual considera quien suscribe que este Tribunal Superior puede resolver la actuación gravosa, motivo por el cual entra quien suscribe a conocer el fondo de la causa a los fines de emitir sentencia y así se decide.

En orden a lo anterior, es motivo por el cual debe pasar quien suscribe a dar valor probatorio a los medios de prueba consignados por las partes en su debida oportunidad, los cuales fueron admitidos por el Tribunal sustanciador y así mismo a la prueba sobrevenida referente al expediente penal seguido al progenitor; en tal sentido, se describe el acervo probatorio a continuación:

PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Acta de Nacimiento Nº 225, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Pedro del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiente a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de copia de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Registro Civil, los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo el vínculo filiatorio existente entre la niña antes mencionada y los ciudadanos AMY DAYANA ORDAZ MONTES y FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO; y así se decide.

2. Acta levantada en la Fiscalía Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, signada con la nomenclatura 01-DIPF-F99-2016. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio en razón de no haber sido impugnada por la contraparte de su promovente, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público administrativo, en razón que emana de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, acogiendo la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 782 de fecha 19/05/2009 en el expediente Nº 08-491, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Benito José Delgado Bencomo vs. Schlumberger Venezuela S.A.), y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), por ser demostrativo de los trámites administrativos realizados por la demandante para instaurar la demanda de restitución de custodia; y así se decide.

3. Copia de la cédula de identidad perteneciente a la ciudadana AMY ORDAZ. Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo de la identidad de la progenitora; y así se decide.

4. Copia de Requisitos de Ingreso del Centro de Educación Jean Piaget. Este Juzgador le concede pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo de los trámites administrativos realizados por la progenitora para garantizarle el derecho a la educación a su hija, la niña de autos; y así se decide.

5. Copia de acta de compromiso y vouchers de pago del Colegio Centro Educación Inicial Jean Piaget. Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo de los trámites administrativos realizado por la progenitora para garantizarle el derecho a la educación a su hija, la niña de autos; y así se decide.

6. Constancia de Trabajo de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de la FUNDACION AUDIOVISUAL NACIONAL TELEVISION ANTV SEÑAL DEL PUEBLO LEGISLADOR (folio 95). Este Juzgador le concede pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativa de la capacidad económica de la demandante; y así se decide.

7. Carta de Residencia de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emanada del Presidente de la Junta de Condominio de Parque Residencial “Paraíso Plaza” Torre “A” (folio 96). Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud que es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio y la misma debe ser ratificada a través de la prueba testimonial, tal como lo prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

8. Constancia de Residencia de la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emanada de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Paraíso (folio 97). Este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el lugar de residencia de la progenitora; y así se decide.

9. Copia de Boleta de Notificación dirigida a la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emanada de la Fiscalía Centésima Quincuagésima (150°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia para la Defensa de la Mujer de fecha 13 de julio 2016 (folio 98). Este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativo del decreto de medidas de protección y seguridad del respectivo Despacho Fiscal a favor de la prenombrada ciudadana; y así se decide.

10. Copia de Comunicado de los Derechos de la Víctima, dirigido a la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emanada de la Fiscalía Centésima Quincuagésima (150°) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia para la Defensa de la Mujer de fecha 13 de julio 2016 (folio 99). Este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil; por ser demostrativo de la debida información recibida por la prenombrada ciudadana acerca de los derechos protegidos con las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la misma y así se decide.

11. Copia de Comunicación Nº ONRC/DAL/O6548/2016, de fecha 24 de octubre de 2016, emanado de la Oficina Nacional de Registro Civil, dirigida a la ciudadana DELSY MONTES (folio 100). Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud que no aporta elementos de convicción para la solución de lo debatido en la presente causa, aunado al hecho que está dirigida a una persona que no es parte en el proceso; y así se decide.

12. Constancia de Buena Conducta de la parte demandante, emanada del Registrador Civil de la Parroquia El Paraíso (folios 101 y 102). Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud que no aporta elementos de convicción para la solución de lo debatido en la presente causa; y así se decide.

13. Control Pediátrico de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (folio 103 y 104). Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo que se le garantiza el derecho a la salud a la niña de autos; y así se decide.

14. Copia de Presupuesto emitido por el Instituto Médico Quirúrgico Dr. Jiménez Rojas, de fecha 06 de mayo de 2013, Certificados de Incapacidad y Control de Citas, correspondientes a la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, emitidos por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (folios 106 al 113). Este Juzgador desecha dichas documentales, en virtud que no aportan elementos de convicción para la solución de lo debatido en la presente causa; y así se decide.

15. Certificado de Nacimiento de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (folio 114), emitido por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia San Pedro, Municipio Libertador del Distrito Capital. Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público administrativo, en razón que emana de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, acogiendo la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 782 de fecha 19/05/2009 en el expediente Nº 08-491, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Benito José Delgado Bencomo vs. Schlumberger Venezuela S.A.), del cual se desprende la certificación del nacimiento de la niña de autos; y así se decide.

PRUEBAS TESTIMONIALES PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Ciudadana GLORIA EMPERATRIZ SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.941.340.

2. Ciudadana DELSY DEL CARMEN MONTES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.316.760.

3. Ciudadana DELLARIS MARIA CONTRERAS POLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-22.032.936.

Las testigos antes mencionadas fueron debidamente juramentadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, apreciando dicho testimonio este Juzgador a través de la grabación audiovisual, observando en consecuencia que las mismas rindieron testimonio ante el Tribunal, y al ser interrogadas con relación a los hechos debatidos en el presente asunto estuvieron contestes y fueron congruentes al responder que desde que nació la niña permaneció con la madre y ésta le proporcionaba los cuidados necesarios. En tal sentido, dado que por medio de las testimoniales evacuadas fueron narrados los hechos como tal fueron percibidos por las mismas a través de los sentidos, en inmediación de segundo grado este Juzgador, de acuerdo a la libre convicción razonada, les otorga pleno valor probatorio a dichas testimoniales, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria por remisión del artículo 452 de la Ley especial que rige la materia; por considerar que éstas fueron congruentes en sus deposiciones, y por tal razón merecen fe, en el sentido de tener certeza de los hechos sobre los cuales versaron su testimonio; y así se decide.

PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Copia del Acta de Nacimiento Nº 225, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Pedro del Municipio Libertador del Distrito Capital. Este Juzgador deja constancia que ya emitió valoración respecto a esta documental, la cual fue promovida por la parte demandante; y así se decide.

2. Copia de cédula de identidad del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO. Este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole merito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo de la identidad del demandado; y así se decide.

3. Constancia de Residencia del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio Chacao (folio 48). Este Juzgador le concede pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el lugar de residencia del progenitor; y así se decide.

4. Constancia de Residencia del demandado ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, emanada de la Junta de Condominio del Edificio Alto Rosal II (folio 49). Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud que es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio y la misma debe ser ratificada a través de la prueba testimonial, tal como lo prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

5. Constancia de Estudios de la niña de autos, emanada de la Directora de la U.E. Colegio “Santo Domingo de Guzmán” correspondiente al año escolar 2016-2017 (folio 51). Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole merito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativo de la garantía del derecho a la educación a la niña de autos; y así se decide.
6. Comunicación de fecha 22 de junio de 2016, emanada de la Dirección de Justicia Comunal, Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Chacao (folio 52). Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser un documento público administrativo, en razón que emana de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, acogiendo la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 782 de fecha 19/05/2009 en el expediente Nº 08-491, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (Caso Benito José Delgado Bencomo vs. Schlumberger Venezuela S.A.), del cual se desprenden los trámites administrativos realizados por el demandado para mediar con la progenitora de la niña de autos, parte actora en el presente asunto, lo relativo a la escolaridad de referida niña; y así se decide.

7. Constancia de fecha 13 de octubre de 2016, emanada de la Lic. MARÍA ALEJANDRA CARVALLO CRUZ, Psicólogo Clínico (folio 53). Este Juzgador desecha dicha documental, en virtud que es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio y la misma debe ser ratificada a través de la prueba testimonial, tal como lo prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.

8. Legajo de fotografías (folios 54 al 55). Este Juzgador las desecha en virtud que las reproducciones fotográficas no fueron debidamente promovidas, las valora como indicio que el progenitor demandado ejerce la responsabilidad de crianza de la niña de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

9. Constancia de Inscripción del Colegio de la niña autos. Este Juzgador le da pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativa que a la niña de marras se le garantiza el derecho a la educación; y así se decide.

10. Seguro de Salud. Este Juzgador desecha la referida documental por cuanto el titular de dicho seguro no es parte en el proceso; y así se decide.

11. Constancia de trabajo del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO CASTRO. Este Juzgador le concede pleno valor probatorio, conforme al Principio de Libertad Probatoria previsto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole mérito probatorio, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, por ser demostrativa de la capacidad económica del demandado; y así se decide.

PRUEBAS TESTIMONIALES PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Ciudadana NARVICH CAROLINA CASTRO CAMACHO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-6.308.290.

2. Ciudadano GUSTAVO ENRIQUE CASTRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-2.945.355.

3. Ciudadana REYNA MARIA CAMACHO DE CASTRO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-3.475.732.

4. Ciudadana JHENNY CAROLINA CASTRO CAMACHO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-6.280.099.

5. Ciudadano DEMETRIO RAMON MARTINEZ RIVERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-4.441.723.

Los testigos antes mencionados fueron debidamente juramentados en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, apreciando dicho testimonio este Juzgador a través de la grabación audiovisual, observando en consecuencia que los mismos rindieron testimonio ante el Tribunal, y evidenciando de ello quien aquí suscribe que no fueron contestes respecto a dilucidar la forma y bajo qué circunstancias se originó la llegada y permanencia de la niña de autos a la casa del padre, pues fueron contradictorios los hechos narrados, por una parte indicaron que la madre dejó a la niña al cuido de la abuela por no tener quien la cuidara, mas sin embargo bajo ningún concepto dieron fe de que la madre cediera la custodia, por otro lado indicó una de las testigos que la madre dejó a la niña en casa del padre por no tener apoyo familiar ni económico y por otra parte salió a relucir la parte educativa de la niña la cual iba a iniciarse y a la disyuntiva entre la familia paterna y la madre respecto a esta discrepancia, por lo que no aportaron elementos que llevaran a la convicción de este sentenciador acerca de la veracidad de los hechos debatidos, motivo por el cual las testimoniales de los prenombrados ciudadanos deben ser desechadas, por cuanto no llenaron los extremos de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.

DE LA PRUEBA DE INFORME:

Consta en los folios del 131 al 143 del expediente principal, Informe Técnico Integral, elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 4 de este Circuito Judicial, del cual puede evidenciar quien suscribe que el informe social se fundamentó básicamente en quien reúne las mejores condiciones que satisfagan las necesidades básicas y otras de mayor nivel de la niña. A tal efecto, de ello se colige que el informe no aportó elementos contundentes respecto a la investigación que debió haber realizado a los fines de determinar una restitución de custodia, dándole un tratamiento a la evaluación como si se tratara de una demanda de custodia. No obstante, de dicho informe se hace posible apreciar que el progenitor manifestó que él es quien debe tener la custodia, que la madre no cuenta con tiempo para atender a la niña y que la misma no le brinda los cuidados necesarios; así mismo, manifestó el padre negar el hecho de alguna vez haber maltratado a la madre de su hija, concluyendo la trabajadora social que lo manifestado por los progenitores en las entrevistas fueron versiones contradictorias.

De manera tal pues que, respecto al hecho que da origen a la restitución de custodia solo consta la versión del padre contra la versión de la madre por lo que evidentemente el informe en lo que respecta a ese punto en específico nada aporta, sin embargo, deja constancia por los dichos de ambos progenitores de una discrepancia en la responsabilidad de crianza de la niña, sin embargo, esta discrepancia respecto a lo alegado por el padre no fue nunca traída al Tribunal sino como una demanda de custodia.

En tal sentido, este Juzgador le concede pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del Equipo Multidisciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el sistema de la Sana Crítica, constituyendo una herramienta fundamental para quien suscribe, siendo que constituye una prueba de experticia privilegiada, y por cuanto el mismo tiene por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar de la niña de autos; y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al medio probatorio constituido por el expediente penal seguido al ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, signado con el N° AP01-S-2016-004755 siendo que dicha prueba no fue incorporada a los autos en el expediente principal, por cuanto la misma fue traída al proceso con posterioridad a la publicación de la sentencia recurrida, este Tribunal se sirve indicar que evidenció de la audiencia de juicio que la ciudadana fiscal del Ministerio Público trajo a colación dichos hechos, y el ciudadano Juez hizo caso omiso de la intervención fiscal. Ahora bien, siendo que considera oportuno quien aquí suscribe pasar a valorar dicho medio probatorio en virtud que considera que el mismo es de gran importancia, es menester pasar a analizar el contenido de la sentencia N° 0620, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 16-908 en fecha catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017), con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO, en la cual expuso lo siguiente en relación a la valoración de los medios probatorios constituidos por documentos públicos por parte de los Tribunales Superiores, a saber:

“Denuncia el impugnante que la recurrida incurrió en el vicio de reposición preterida y utilizó como fundamento la sentencia de esta Sala de Casación Social establecida en el expediente AA60-S-2012-1075 de fecha 29 de julio de 2013, y señala que el juez superior sentenció en base a un hecho que calificó de “sobrevenido” del que no habría tenido conocimiento el juez de primera instancia; advierte el recurrente, que el juez superior al declarar tal circunstancia realizó la labor que le correspondía al juez de primera instancia en funciones de sustanciación, que es evaluar los medios de prueba que se le aporten para su valoración e indica que debió declarar la reposición de la causa para que dicho tribunal inferior valorara el medio sobrevenido, valoración que podría haber sido igual.

Por tanto, denuncia, que tal actuación viola el orden público, las leyes que resguardan las formas y oportunidades de los actos, y el principio de la seguridad jurídica necesario para la preservación del sistema de libertades.

Para decidir la Sala observa:


“…Visto el argumento relativo a la reposición preterida es necesario indicar que éste se materializa cuando existe una evidente infracción de actividad procesal que ha causado indefensión a una o ambas partes, y el juez no repone el proceso y en su lugar decide el fondo de la controversia sometida a su conocimiento.

El fundamento de esta necesaria vinculación de la reposición a violaciones al derecho a la defensa tiene sustento en el artículo 26 constitucional…

De manera que para garantizar la tutela judicial efectiva debe del juzgador evitar reposiciones inútiles, como consecuencia de una nulidad indebidamente decretada. Esta circunstancia fue establecida por esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 0821 del 10 de Agosto de 2016, (Caso: Salomón Kube León contra American Airlines, Inc.) donde se estableció:

(…)

Ahora bien, la reposición de la causa es un remedio procesal que debe ser aplicado siempre que atienda al principio finalista, que tiene rango constitucional, puesto que el artículo 26 del Texto Fundamental garantiza una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, según el cual no debe ser declarada la nulidad por la nulidad misma, sino que debe tenerse en cuenta la verdadera función de las formas procesales.

(…)

A fin de determinar la necesidad o no del decreto de la reposición en la presente causa es necesario señalar que con respecto a la materia de nulidades procesales, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 601 del 10 de octubre de 2014, (caso: Banco Mercantil, C.A., Banco Universal contra Giacinto Vincenso Russo Yépez y otros), señaló que:

(…)

El régimen adoptado por nuestro legislador procesal, acoge en materia de nulidades procesales, el principio de que toda nulidad para ser decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa a la parte que la solicite, y por otro lado esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo, sin lo que reportaría una nulidad inoficiosa que retrasaría el procedimiento sin que esto reporte beneficio, lo que es evidente injusto e improcedente.

(...)

En el presente caso, de la tramitación de la causa no se observa que exista un menoscabo del derecho a la defensa, lo cual ni siquiera ha sido alegado por el recurrente, sino que su inconformidad se refiere al momento de producirse la decisión que declara la falta de cualidad del actor, por la incorporación de un documento público en segunda instancia, circunstancia válida a la luz del artículo 488-B, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 488-B. Pruebas y opinión de niños, niñas y adolescentes. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos y la de posiciones juradas. Los primeros se producirán con la presentación de los escritos de formalización y contestación, si no fueren de los que deban acompañarse antes, y las posiciones juradas se promoverán con la presentación de los escritos de formalización y contestación, oídos los alegatos y defensas de las partes se evacuarán en la audiencia de apelación.

(…)
Con base en lo expuesto, considera la Sala que la pretendida declaratoria de reposición resulta a todas luces improcedente e inútil. Por lo que se desecha la denuncia. Así se declara.”

A tal efecto, y a la luz del extracto jurisprudencial antes transcrito, la prueba consignada aun cuando no fue promovida dentro de la oportunidad de ley al a quo, toda vez que el hecho ocurre posterior al dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), fecha en la cual se produjo la publicación del extenso de la decisión del Tribunal de Juicio, el Juez de dicho Tribunal estaba advertido de dicha denuncia, donde si bien es cierto no tiene competencia alguna los Tribunales de protección sobre la misma, no es menos cierto que la madre hace público por vez primera la retención de la niña por parte del padre y este es un elemento que no puede ser ajeno al Juez de Protección debiendo el Juez tal como se indicó aplicar el principio contenido en el artículo 450 literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, motivo por el cual ordenar la reposición de la causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia de juicio para valorar dicho documento público resultaría a todo evento inútil, motivo por el cual quien suscribe le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” y 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se evidencia la denuncia formulada por la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, en contra del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO por ante la jurisdicción penal, y así mismo se observa el trámite llevado por el Tribunal correspondiente, así como la admisión de los hechos por parte del imputado en contra de dicha ciudadana, y en lo que compete a este Tribunal a la denuncia de retención indebida de la niña de marras, formulada por la parte actora ante el órgano administrativo; y así se decide.

En otro orden de ideas, considera menester este jurisdicente transcribir parcialmente lo manifestado por los progenitores en la audiencia de apelación así como un extracto de la intervención de la representante de la Defensoría del Pueblo, a saber:

La abogada MARÍA LILIANA ALVILLAR, en su carácter de Defensora IV adscrita a la Dirección General de Orientación y Seguimientos Judiciales de la Defensoría del Pueblo manifestó lo siguiente:

Abg. MARÍA LILIANA ALVILLAR: “… el Ministerio Público llevaba la Acción de Restitución de Custodia… en la audiencia de juicio, la ciudadana Da Corte, la Fiscal… en plena audiencia solicitó un punto previo, el cual el ciudadano Juez Iván Cedeño, no lo colocó en acta y el punto previo era que el ciudadano Freddy Castro tenía ya una demanda por modificación de custodia en otro Tribunal, por lo cual ella solicitaba que se esperase que se decidiera en aquel Tribunal aquella demanda… el Juez negó dicho punto… nos parece una situación irregular, porque debió haber constado en actas cual fue el punto que ella solicitó…. En virtud de esta situación comenzamos a hacer seguimiento a todos los procesos… se consignó un acta donde el ciudadano Freddy Castro fue imputado por un Tribunal de Violencia contra la Mujer, donde él admite… que incurrió en una violencia contra la mujer… a nosotros como institución nos llamó mucho la atención en virtud que es una niña y de acuerdo al interés superior del niño, que el niño es lo más importante, una persona con estas condiciones de violencia, que la institución se basa en las actas procesales del Tribunal de Control, solicita y pide al ciudadano Juez que estudie la situación en virtud de que una persona bajo esas características no puede llevar la custodia de la niña, por lo tanto intervenimos en este momento por interés y resguardo de la niña y porque así la LOPNNA nos confiere esa atribución…”

De igual modo, se observa lo expuesto por la progenitora de la niña, ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, antes identificada, en la oportunidad que se le concedió su derecho de palabra:
AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “…yo le he dado todo económicamente y la tengo en curso en segundo nivel… tengo 5 meses que no tengo contacto telefónico, artículo 28, con mi hija…”

Así mismo, el ciudadano Juez procedió a hacerle una serie de preguntas, que igualmente se transcriben a continuación:

JUEZ: “¿En la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, es decir, donde se revisaron los medios de prueba… ese día indica aquí que las partes llegaron al acuerdo respecto a las visitas en el Equipo Multidisciplinario de 9 a 11… la progenitora podrá compartir con su hija los días miércoles, de 9 a 11 de la mañana e incluso durante las vacaciones judiciales… esta visita en el Equipo era supervisada? ¿Por quién?”

AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “la doctora Dania Ramírez en ese entonces me preguntó que deseaba yo, en ese entonces no sabía si podía tener a mi hija cada 15 días con un régimen y acepté…”

JUEZ: “¿quién propuso este régimen en el Equipo Multidisciplinario?”

AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “la doctora Dania Ramírez me lo propuso para yo estar en contacto con la niña… porque yo no podía subir a la casa del señor…”

JUEZ: “¿usted sabe que es un régimen supervisado?”

AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “sí, yo lo pedí doctor por que el señor me amenazó de matarme, de hecho me iba a matar el año pasado con un cuchillo y eso lo acepta en la audiencia penal… la Fiscalía 99 me aceptó la denuncia, por eso yo insisto ciudadano Juez en aceptar las visitas acá, por la seguridad y el interés superior de mi hija y al igual mi persona porque el señor ha sido agresivo constantemente en los pasillos…”

JUEZ: “…la niña está inscrita en un colegio en Maripérez y luego en otro colegio en el Paraíso y luego en otro colegio en el Rosal. Explíqueme, ¿por qué ella fue inscrita en un colegio en Maripérez?”

AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “…el 22 de junio… hablo con el abuelo porque el señor Gustavo Castro es quien lleva económicamente la situación de la niña… yo le pedí un cupo al señor, la niña iba a estar en un horario de 8 a 5 de la tarde y sin embargo la niña podía ser retirada antes de la hora; el señor accedió a darme a la niña para que estudiara allí. Antes de eso, el señor fue… a Maripérez a inscribir a la niña bajo mi condición que yo dije que no, hablé con el señor Gustavo Castro y aun, sin embargo, cuando me arrebataron a la niña, ya la niña fue inscrita; yo fui a hablar con la sub-directora, con la directora y me dijo: esta niña la vamos a retirar porque está en secuestro. Realmente lo tomaron en cuenta… el señor fue al Jean Piaget a hablar con la directora… a decir que yo le entregué a mi hija a los 3 meses y yo me fui de la casa… la directora aceptó la inscripción en el Santo Domingo de Guzmán… aun así el señor inscribió a la niña sin mi autorización… en el Santo Domingo de Guzmán…”

JUEZ: “…viviendo la niña con usted, el padre pasaba una obligación de manutención?”

AMY DAYANA ORDAZ MONTES: “nunca. Más bien daba una comida, daba una fruta, daba una manzana… de hecho la testigo… lo admitieron… en que el señor solamente le llevaba una fruta… siempre la alimentación la llevaba yo, de hecho la comida, la ropa yo se la di a la niña, la vacunación cuando la niña nació, estaba bajo el control del centro quirúrgico donde nació la niña… al año y medio se aseguró… la niña estaba bajo mis condiciones de seguro.”

Posteriormente, se le otorgó el derecho de palabra al progenitor de la niña, ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO, antes identificado, quien manifestó lo siguiente:

FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO: “…la niña vive de forma ininterrumpida… con sus abuelos y mi persona desde los 13 meses… ahí no hubo ningún arrebatamiento… decidió ella en diciembre verla aquí en el Tribunal 2 horas todos los miércoles… la niña vive conmigo pues, eso de restitución, qué va a restituir, eso no prospera…”

De la misma manera, el ciudadano Juez procedió a hacerle una serie de preguntas, las cuales pasan a transcribirse a continuación:
JUEZ: “explíqueme bien, siendo que usted indicó en el informe del Equipo Multidisciplinario, siendo que así usted lo hizo saber en su escrito de contestación, que siempre vivieron en sus residencias, en casa de sus padres… explíqueme bien cómo es que la niña se va a vivir con usted; ¿bajo qué condiciones ocurrió eso?”

FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO: “la señora de 8 meses a 13 meses se le pagaban unas muchachas para que cuidaran a la niña… porque le daba rabia que mi mamá y mi hermana cuidaran a la niña… le decíamos que mejor esté con nosotros que yo soy su papá… yo sacaba real de mi bolsillo semanalmente y pagaba esas muchachas… decidimos cuando ella empezó a trabajar… que la niña se viniera a vivir con nosotros… ella no cuenta con apoyo familiar…”

JUEZ: “¿cómo se va a vivir la niña con usted? eso es lo que quiero saber.”

FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO: “bueno llegamos a un acuerdo pues, de palabra, nada por escrito, ni Tribunales ni nada.”

JUEZ: “¿y eso cómo ocurrió?, ¿cómo fueron esas circunstancias?”

FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO: “bueno la mamá de ella y mi mamá llegaron a un acuerdo y me lo comentaron a mí, yo dije: bueno, bienvenida porque es mi hija… este problema viene, de restitución, porque la niña, ella la inscribió en una guardería todo el día en el Paraíso, cuando vive conmigo desde los 13 meses y entonces sin consultarme… la demando… la niña no va a quedar escolarizada, la inscribí en el Santo Domingo de Guzmán, que es un tremendo colegio… yo no soy ningún extraño, yo soy su papá, si tú no puedes darle un futuro a tu hijo… se lo vas a arrebatar?...”

JUEZ: “…esto lo dijo usted en el informe del Equipo: el padre niega que alguna vez haya maltratado a la madre de su hija y el consumo de sustancias estupefacientes… explíqueme esa admisión de hechos.”

FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO: “yo admití los hechos en los penales para evitarme el fastidio de ir a juicio y esas cosas, porque tengo cosas más importantes que mi hija. Ella denunció después de la demanda, es como un acto de venganza… fue a Fiscalía… inició la denuncia con un poco de alegatos falsos…”

JUEZ (dirigiéndose al apoderado judicial de la parte contra-recurrente): “Doctor, usted fue quien lo asistió a él en la parte penal; ¿eso es cierto, que él admitió los hechos para evitar el fastidio del procedimiento?”

Abg. ALVARO DAVID LOZADA MANZO: “esa fue mi recomendación profesional, porque implicaba un proceso penal largo y como había la posibilidad de la admisión de los hechos, yo le recomendé que admitiera, le van a dar la suspensión y lo remitieron al Equipo Multidisciplinario…”

Ahora bien, respecto al caso N° MP-323705-2016, del folio 2 del presente cuaderno de recurso se evidencia que la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES hizo una denuncia el trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) en los siguientes términos:

“Tuvimos una relación de pareja que duró 5 años pero en el mes de octubre del 2015 en una discusión me lanzó un cuchillo, estaba borracho y drogado, decidí dejarlo, desde entonces comenzaron las agresiones verbales en mi contra, constantemente me dice maldita ignorante, coño de tu madre, muérete, bruta de mierda, loca, enferma. Tenemos una hija en común de nombre (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 3 años de edad, me tiene amenazada con la niña y cada vez que vamos a conversar sobre el bienestar de ella, me ofende y me denigra como mujer diciéndome mala madre, muérete. En reiteradas oportunidades me ha amenazado de muerte y me vigila, él mismo me ha dicho que me tiene vigilada y sabe todo sobre mí, la hora en que llego a la casa, en la que me buscan y donde estoy. Como yo no quiero volver con él, cada día la actitud es más hostil, no se cansa de ofenderme y de averiguar si ando con una pareja. Tiene a mi hija retenida y no quiere devolvérmela, necesito recuperar a mi hija, estoy preocupada por las amenazas de muerte porque él es drogadicto y tiene amistades con delincuentes de la vega. El día de ayer 12 de julio de 2016 aproximadamente a las 3 de la tarde me llama por celular y me dice que me esta llamando porque sabe que me tiene que entregar a la niña, pero que le daba miedo porque yo no se la iba a regresar, comienza a insultarme y a humillarme y después de eso me dice que no me va a dejar ver a la niña, esta situación me tiene nerviosa, me va a volver loca, me dice que hasta vivo en un barrio y soy pobre.”
En tal sentido, se observa que dicha denuncia llevó a un proceso por ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en expediente signado con el N° AP01-S-2016-004755, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica, Acoso u Hostigamiento y Amenaza, finalizando dicho proceso en fecha cinco (05) de mayo de dos mil diecisiete (2017) mediante la admisión de los hechos por parte del ciudadano FREDDY ENRIQUE CASTRO CAMACHO. De allí que yerra el Tribunal a quo en haber desechado la prueba toda vez que la denuncia formulada por la actora aun cuando no era el órgano competente incluía lo siguiente: “tiene a mi hija retenida y no quiere devolvérmela, necesito recuperar a mi hija”, hecho éste que es competencia exclusiva del Juez o Jueza de Protección, siendo coherente tanto la denuncia formulada por la misma ante la Fiscalía Centésima Quincuagésima (150°) del Ministerio Público, así como la demanda interpuesta ante la Fiscalía Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público, y el informe que le fuera realizado a la misma por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

De manera tal pues que, debió el Juez valorar la prueba y no desecharla pues en materia de niños, niñas y adolescentes el Juez está en la obligación de aplicar el principio de primacía de la realidad, orientando su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance, tal como lo establece el artículo 450 literal “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A tal efecto, aun cuando no es competencia de este Juez el tema de la custodia, no es menos cierto que la denuncia sobre la retención realizada ante la Fiscalía de Violencia y la Fiscalía de Protección coincide en pocos días, en sus versiones, y finalizó con una admisión de hechos por parte del progenitor de la niña, de violencia hacia la progenitora, lo que hace inferir, siendo esto un documento público emanado de un Tribunal que no dijo la verdad a la Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario y aún lo que resulta más gravoso, manifestar al Juez Superior que había admitido los hechos porque el procedimiento era un fastidio y su abogado le había recomendado que así salía más fácil de eso, situación ésta inconcebible para un padre que está denunciado por restitución y a su vez está solicitando la custodia de una niña que para ese entonces contaba con 3 años y medio de edad pero sobre la cual admite haber ejercido violencia a la madre, situación ésta desventajosa en demasía para el progenitor.

De lo anteriormente mencionado, se puede colegir que existe una retención indebida de la niña toda vez que no quedó demostrado del acervo probatorio que la madre haya entregado voluntariamente la niña al padre bajo ningún motivo ni concepto, toda vez que aun cuando uno de los testigos indicó que la madre había entregado a la niña voluntariamente por no tener apoyo económico ni familiar, en modo alguno quedó demostrado que haya entregado a la niña por estos motivos, lo que sí quedó demostrado en efecto es que el progenitor no aporta obligación de manutención sino que pagaba la mitad del costo de la señora que se ocupaba del cuidado de la niña mientras la madre laboraba; así mismo, aun cuando quedó demostrado que la abuela paterna se ocupó del cuido de la niña por un tiempo pero ello tampoco en modo alguno implica que haya existido una modificación de custodia ni de hecho ni de derecho, por lo que en teoría estaba ocurriendo lo contemplado en el artículo 360 de la LOPNNA por ser padres con residencias separadas donde los hijos e hijas menores de 7 años deben permanecer preferiblemente con la madre salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. De modo que, al evidenciarse que se daba inicio a la parte educativa de la niña la madre decidió inscribirla en un colegio cercano a su localidad, lo cual originó que su familia paterna se opusiera, quedándose en consecuencia con la niña y solicitando el padre la custodia tal como lo indicara el mismo en la audiencia de apelación, manifestando que todo se inició por la parte educativa cuando la madre decide inscribir a la niña en el Paraíso y la familia paterna, en especial una de las hermanas del padre, según sus dichos busca la solución a lo que ella consideró el problema que la niña debía estudiar en el colegio donde habían estudiado sus hijos, situación ésta que en efecto la Ley no le otorga competencia, inmiscuyéndose en asuntos que son de exclusiva decisión de padre y madre, y de haber discrepancia pasa a ser competencia del Juez de Protección.

Visto lo anterior, considera este Juez, que este conflicto es lo que origina que la familia paterna decida quedarse con la niña, por lo que incurren en una retención indebida, pues la niña debe permanecer con su progenitora, y ambos padres deben garantizar a cabalidad sus instituciones familiares, correspondiendo al Juez de la custodia decidir entonces si prosperan los elementos para que detente la custodia el progenitor o la madre. Así mismo, no puede dejar de observar este Juez la importancia de la contención familiar en la crianza de los hijos e hijas, pues aun cuando todos pueden intervenir, no todos pueden tomar las decisiones que le son exclusivas por Ley a padre y madre, de ello deviene la titularidad de la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, que son instituciones exclusivas de los padres y de existir discrepancias en ello, deben ser solventadas de mutuo acuerdo o por ante el Tribunal de Protección competente.

Debido a las consideraciones precedentemente expuestas, es razón por la cual considera este Juzgador que prospera en derecho la apelación ejercida, anular la decisión recurrida y en consecuencia declarar con lugar la restitución de custodia demandada en la persona de la madre. Y así se decide.

Finalmente, en atención a la decisión de este Tribunal, siendo que se ordenó la Restitución de la Custodia de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cuatro (04) años de edad a su madre, y dado que en ese sentido debe fijarse un régimen de convivencia familiar al progenitor, indica este Despacho que dicha solicitud deberá efectuarse por procedimiento autónomo. Y así se decide.

III
DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, titular de la cédula de identidad Nº V-16.029.275, asistida por los abogados ROMÁN ARTURO IBARRA DÍAZ y MILDRED GALINDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.578 y 36.965, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y así se decide.

SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia de fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por las razones suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión. Y así se decide.

TERCERO: SE ORDENA LA RESTITUCIÓN INMEDIATA de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) años de edad a su madre, ciudadana AMY DAYANA ORDAZ MONTES, antes identificada, quien reside en la Av. José Antonio Páez, Urb. El Pinar, Parque Residencia Paraíso Plaza, Torre A, piso 17, apartamento 17-A8, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicha restitución debe ser ejecutada inmediatamente por ante el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. Y así se decide.

CUARTO: Respecto al Régimen de Convivencia Familiar que le corresponde a la niña con el padre, éste debe ser solicitado por procedimiento autónomo. Y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,

LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En esta misma fecha, siendo la hora que indica el Sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-

LA SECRETARIA,



ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ


AP51-R-2017-009542
RIC/AOD/Indira Grillo