REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º
RECURSO: AP51-R-2017-010809
MOTIVO: RECURSO DE HECHO
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2016-016544
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
PARTE RECURRENTE DE HECHO: CORA GEDLER TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.390.899.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, MARIA DE LOS ÁNGELES MACHADO, THAMARA ANDREINA MEJÍAS e INDIRA MERCEDES AMARISTA AGUILAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.625, 97.465, 197.893, 95.814 y 93.181, respectivamente.
AUTO RECURRIDO DE HECHO: Auto de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), dictado por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
NIÑO: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), actualmente de cinco (05) años de edad.
FECHA DE ENTRADA: Treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017).
I
DE LA NARRATIVA
Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°), del Recurso de Hecho interpuesto por la abogada INDIRA MERCEDES AMARISTA AGUILAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.181, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CORA GEDLER TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.390.899, contra el auto dictado en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), dictado por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
En fecha treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) se recibió el presente Recurso de Hecho de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, correspondiéndole conocer del mismo a este Juez Superior Cuarto (4°), abogado RONALD IGOR CASTRO.
En fecha seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017) se le dio entrada al Recurso y se anotó en los libros respectivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose oficiar al Tribunal de Primera Instancia a fin que remitiera cómputo desde el día en que se dictó sentencia hasta el día en que se ejerció recurso de apelación; y cómputo desde la fecha en que fue oída o negada la apelación hasta la fecha en que se interpuso el Recurso de Hecho.
En fecha catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) se recibió en este Despacho escrito consignado por los abogados OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, MARIA DE LOS ÁNGELES MACHADO, THAMARA ANDREINA MEJÍAS e INDIRA MERCEDES AMARISTA AGUILAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.625, 97.465, 197.893, 95.814 y 93.181, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, plenamente identificada, quienes expusieron lo que consideraron pertinente en relación a los hechos acaecidos en el asunto N° AP51-V-2016-016544, contentivo del procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar y el cuaderno separado de medidas preventivas N° AH52-X-2017-000390, indicando los motivos por los cuales procedió la ciudadana CORA GEDLER TORRES a ejercer el Recurso de Hecho y solicitando que el mismo fuera admitido, sustanciado y declarado con lugar por este Tribunal.
En fecha dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) se dictó auto mediante el cual este Tribunal dejó sin efecto parcialmente el auto de fecha seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017), respecto a la solicitud de los cómputos antes descritos así como copias certificadas de la sentencia objeto de apelación, diligencia en la cual apelan así como el auto oyendo o negando la apelación. De igual modo, se indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procedería a dictar sentencia dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a ese.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior Cuarto (4°), en atención a la naturaleza del presente asunto se sirve indicar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no contempla el Recurso de Hecho ni establece procedimiento para tramitar el mismo, motivo por el cual este Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicará supletoriamente las disposiciones que al respecto establece el Código de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien, habiendo sido revisado suficientemente el asunto principal, vista la solicitud efectuada por la parte recurrente con ocasión a la apelación que ejerció en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017), considera relevante este Juzgador verificar la admisibilidad del presente Recurso de Hecho, en virtud que el mismo debe surgir a partir de un Recurso de Apelación que haya sido oído en un solo efecto o diferido, o por el contrario si la apelación es negada; por lo que pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso de Hecho, en atención a las siguientes consideraciones:
De la Admisibilidad del Recurso de Hecho
En relación a la admisibilidad de la presente incidencia considera oportuno este Juez que es importante tener en cuenta en que consiste el Recurso de Hecho y el motivo por el cual se origina el mismo, y en atención a ello, es necesario observar lo que contempla la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 488, relativo a la apelación, a saber:
“Artículo 488. Apelación
De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, régimen de convivencia familiar, obligación de manutención y responsabilidad de crianza, se admitirá apelación únicamente en un solo efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.
Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas.
De la sentencia interlocutoria que pongan fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos”
En tal sentido, del artículo ut supra transcrito se hace posible evidenciar los tipos de apelación que pueden ser oídos en relación al tipo de sentencia que haya sido dictada a tal efecto; en atención a ello, es imperioso traer a colación el contenido del artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así mismo, lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber:
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
“Artículo 452. Materias y normas supletorias aplicables
El procedimiento ordinario al que se refiere este Capítulo se observará para tramitar todas las materias contempladas en el artículo 177 de esta Ley, salvo las excepciones previstas expresamente en esta Ley.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.” (Subrayado por este Tribunal)
Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
“Artículo 161.-
De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente.
Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”
Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 305.-
Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco (5) días, más el término de la distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los fines del recurso de hecho.”(Subrayado por este Tribunal)
Así las cosas, y vistas las normas antes citadas, es importante indicar que el Recurso de Hecho es definido por el tratadista Arístides Rengel Römberg, como aquel “recurso que puede interponer el apelante ante el Tribunal Superior, contra la decisión del Juez A quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír la apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la Ley”.
De este modo, se puede interponer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia esté comprendida dentro de los siguientes supuestos:
• Que sea aquella que la Ley permite apelarlas en ambos efectos, y solo se oyó la apelación en un solo efecto.
• Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso.
• Que contra ella, oportunamente (dentro de los cinco días después de publicada), la parte perniciosa ejerció la apelación.
Así las cosas, los recursos procesales tienden a controlar la conformidad a derecho de la decisión recurrida, tanto en sus elementos de forma, como de fondo, y les es concedido a quienes sufren un agravio por la resolución recurrida, debiendo el Juez de Primera Instancia ante su interposición, verificar la presencia de tres (3) elementos concurrentes, los cuales son:
• Que la decisión dictada esté sujeta a apelación;
• Que el recurso se haya interpuesto dentro del lapso legal para ello, y;
• Que el recurrente esté legitimado para el ejercicio del recurso, es decir, que sea parte del proceso, o apoderado judicial, o bien tercero con derecho a recurrir (en los casos del artículo 370, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil).
En ese orden de ideas, si se encuentran cumplidos los tres (3) elementos, debe el Juez oír la apelación de la forma en la cual el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ordena, según sea la particularidad y naturaleza del asunto, todo de conformidad a la materia específica a la cual se esté haciendo frente en la ventilación de un procedimiento.
Ahora bien, en consonancia con lo antes expuesto, es importante destacar que el Recurso de Hecho es una institución que tiene por objeto que sea oído el Recurso de Apelación ejercido y que ha sido negado por el a quo o que sea oído en ambos efectos si el mismo ha sido oído en un solo efecto; es por ello, que considera relevante quien suscribe traer a colación lo expuesto por los autores Arquímedes González y Ángel González en su obra “Ley Orgánica Procesal del Trabajo comentada y concordada con jurisprudencia”. Caracas. 2003, quienes al respecto determinaron lo siguiente:
“El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación o que la misma sea oída; valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación.”
A tal efecto, se hace posible apreciar que el Recurso de Hecho es sin duda alguna, el mecanismo establecido por el legislador a fin de evitar que se haga nugatorio el derecho de la parte a ejercer el Recurso de Apelación, ya que de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería únicamente de la decisión del Juez que dictó la sentencia; por lo que se puede colegir meridianamente que el Recurso de Hecho se traduce en la garantía del derecho de apelación.
Así mismo, teniendo en cuenta que en un Recurso de Hecho el alegato principal, versa sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación que ha sido negado por el Tribunal que dictó sentencia, o que dicha Apelación sea oída en ambos efectos, es importante mencionar que tal como se indicó con anterioridad, éste constituye el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene la parte a tales efectos.
En el presente caso, se evidencia del escrito presentado por los abogados OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN DANIUSKA BOLÍVAR LUGO, MARIA DE LOS ÁNGELES MACHADO, THAMARA ANDREINA MEJÍAS e INDIRA MERCEDES AMARISTA AGUILAR , ya identificados en autos, que ejercieron Recurso de Hecho en virtud que el Tribunal a quo según los dichos de la recurrente no ha emitido pronunciamiento respecto a la apelación ejercida en fecha nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2017) en contra de la sentencia interlocutoria donde el Tribunal de Instancia decretó Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar, es decir, no ha sido oído ni ha sido negado.
A tal efecto, se hace oportuno observar que la parte peticionó lo siguiente ante esta Alzada en su escrito de alegatos recibido en fecha catorce (14) de julio de 2017, a saber:
“(…)
Conforme a las consideraciones de hecho y de derecho explanadas en el escrito de marras, formal y respetuosamente solicitamos a este honorable tribunal lo siguiente:
1. Admita y sustancie conforme a derecho el presente Recurso de Hecho.
2. Admita y sustancie los elementos aquí promovidos, a los fines de evidenciar nuestros dichos; siendo que los mismos se encuentran apegados a derecho y a las buenas costumbres.
3. Sea declarado con lugar el recurso de hecho interpuesto en contra de la negativa de pronunciamiento por parte del Tribunal de instancia, en relación al recurso de apelación interpuesto en contra del auto de fecha 28 de abril de 2017, a través del cual se decreta MEDIDA PROVISIONAL DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en beneficio del ciudadano EDUARDO VILORIA, resolviendo el fondo de la presente controversia.
4. Anule el auto dictado por el tribunal y consecuencialmente el decreto de medida provisional de régimen de convivencia familiar a favor del ciudadano EDUARDO VILORIA.
(…)”
En tal sentido, visto lo manifestado por la recurrente y siendo que este Juez procedió a efectuar revisión suficiente en el Sistema de Gestión y Documentación JURIS 2000, del cuaderno separado de medidas preventivas signado con la nomenclatura AH52-X-2017-000390, se evidencia que el Tribunal dictó auto en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) en los siguientes términos:
“Revisadas cuidadosamente las actas procesales que conforman el presente asunto y dando cumplimiento a lo ordenado por auto de esta misma fecha en la pieza principal del presente asunto signado con el alfanumérico AP51-V-2016-016544, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de tramitar lo relacionado a la Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar dictada por el Tribunal 5° de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordenándose agregar copias certificadas de dicha medida, la aclaratoria de fecha 09/05/2017, el escrito de apelación interpuesto en fecha 09/05/2017 y la partida de nacimiento del niño de autos. Asimismo, vista la apelación realizada en fecha 09/05/2017 y debidamente fundamentada en fecha 24/05/2017, este Tribunal le hace saber a los referidos profesionales del derecho que no es la oportunidad procesal para apelar y lo que procede en este caso es la oposición a la medida dictada, por lo que de conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 466 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se fija oportunidad para el día VIERNES SIETE (07) DE JULIO DE 2017 A LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00AM), para celebrara la audiencia de oposición a la medida, fijándose esta fuera de lapso en virtud del cúmulo de trabajo existente en este despacho.-”
De conformidad con lo anterior, considera relevante quien aquí suscribe pasar a observar lo que establece el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, transcribiéndose el mismo a continuación:
“Artículo 466-C. Oposición a las Medidas Preventivas
Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.” Resaltado añadido.
Así las cosas, en función a lo dispuesto en la Ley Orgánica, contra las medidas preventivas dictadas por el Tribunal procede es la figura de la oposición y no el recurso de apelación como erróneamente lo hicieron los profesionales del derecho antes mencionados, considerando esta Superioridad que es muy acertada la decisión de la Jueza a quo quien en atención así mismo al principio iura novit curia explicó a los referidos abogados sobre el recurso correcto que procede contra las medidas preventivas, siendo que lo que sí tiene apelación es la decisión que tome el Juez o Jueza en esa oposición, tal como lo contempla el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, motivo por el cual se evidencia a todas luces que se ha empleado de manera errónea el Recurso de Hecho, el cual solo se puede ejercer bajo los supuestos ya indicados en esta sentencia, por lo que resulta a todo evento improcedente que se pretenda mediante un Recurso de Hecho entrar a conocer del fondo de lo debatido en la medida preventiva, tal como lo pretende la parte, según lo expuesto en su petitorio, pues esto va en contra de disposición de ley.
De manera tal pues que, siendo que procura este Despacho que se garantice el equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso y a objeto de evitar así mismo que se genere un desorden o un caos procesal al aplicar conceptos, recursos o figuras que no corresponden en derecho, tal como ha quedado demostrado de las solicitudes efectuadas por los apoderados judiciales de la ciudadana CORA GEDLER TORRES; y, siendo que el Recurso de Hecho solo se puede interponer en lo relativo a las apelaciones cuando son sobre decisiones que son susceptibles de ser apeladas, y no cuando lo procedente en derecho sea la oposición, como se puede apreciar en el presente caso, es por lo que resulta forzoso para este Juzgador declarar la INADMISIBILIDAD del Recurso de Hecho presentado por la prenombrada ciudadana, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco encontrarse subsumido en lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así expresamente será declarado en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.-
III
DISPOSITIVO
En consecuencia, en mérito de las anteriores consideraciones, este Juez del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el RECURSO DE HECHO interpuesto por la abogada INDIRA MERCEDES AMARISTA AGUILAR, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.181, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CORA GEDLER TORRES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.390.899, contra el auto dictado en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), dictado por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por no configurarse lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tampoco lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que lo que corresponde en derecho como recurso de la parte en contra de la medida preventiva decretada por el Tribunal a quo es la oposición según lo dispuesto en el artículo 466-C eiusdem, y no la apelación de dicha cautelar, la cual se rige según lo contemplado en el artículo 488 ibidem, por lo que mal puede admitir este Juzgador un Recurso de Hecho en contra de un auto que indicó que no era la oportunidad para apelar, evidenciándose que ello a todo evento es improcedente. Y así se decide.-
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,
LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En esta misma fecha, siendo la hora indicada en el Sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
AP51-R-2017-010809 Recurso de Hecho (Inadmisible)
RIC/AOD/Indira Grillo
