REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, dos (02) de junio de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º
RECURSO: AP51-R-2017-006926
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-J-2017-002035
MOTIVO: EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD
PARTE RECURRENTE: REINALDO LA ROSA BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.204.023.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO y ANA CECILIA VILORIA MONTIEL, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.875 y 29.773, respectivamente.
ACTUACIÓN APELADA:
Sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por parte del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA:
(Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), actualmente de cinco (05) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
LECTURA DE DISPOSITIVO: 27/04/2017
25/05/2017
25/05/2017
I
NARRATIVA
Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO y ANA CECILIA VILORIA MONTIEL, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.875 y 29.773, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.204.023, contra la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por parte del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto contentivo de la solicitud de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, signado con la nomenclatura AP51-J-2017-002035, presentado por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, titular de la cédula de identidad N° V-23.632.614, a favor de su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), actualmente de cinco (05) años de edad.
Así las cosas, y efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:
En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal a quo dictó resolución in extenso mediante la cual procedió a emitir el siguiente pronunciamiento:
“(…) Tomando en consideración lo señalado en las normas antes transcritas y en atención a lo que señala la norma sustantiva, si uno de los progenitores por cualquier motivo, se encuentre impedido para cumplir con la patria potestad, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad.
Es el caso que nos ocupa, de acuerdo con los alegatos efectuados por la parte interesada, la opinión de la niña de marras, la cual se toma en cuenta, esta sentenciadora considera que es procedente la presente solicitud DEL EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD; toda vez que en el presente caso se da el supuesto de imposibilidad del progenitor de ejercer la patria potestad; y como consecuencia de ello, dicha institución deberá ser ejercida de manera unilateral por la progenitora ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE DE LA ROSA, no requiriendo ningún tipo de autorización por parte del progenitor no custodio ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO. Y ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, en mérito de lo antes expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 262 del Código Civil, se DECLARA con LUGAR, la solicitud del EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD, presentada por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE DE LA ROSA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-23.632.614, madre y representante legal de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien nació en fecha 23/11/2011, actualmente de cinco (05) años de edad, asistida por la Abogada en ejercicio WALKIRIA RENGIFO VILLARROEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.979, la cual fue interpuesta en contra del ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, venezolano, mayor de edad y titular de a cédula de identidad N° V-15.204.023, no requiriendo por ende la solicitante progenitora, ningún tipo de autorización o consentimiento por parte del progenitor ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, identificado ut supra, respecto al ejercicio de la Patria Potestad. ASI SE DECIDE.
Se hace saber que una vez comparezca el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, y demuestre que está en pleno ejercicio de la Patria Potestad sobre la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quedará sin efecto la presente decisión. (…).
FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
En fecha doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017) las abogadas MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO y ANA CECILIA VILORIA MONTIEL, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.875 y 29.773, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.204.023, consignaron escrito de formalización de la apelación, en el cual fue invocado lo siguiente:
Que la recurrida vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso de su representado pues como dimana del auto de admisión de la solicitud de fecha 09/01/2017, no se ordenó la notificación de su mandante, ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, para que pudiera imponerse de los hechos, por demás temerarios y falaces, con los cuales la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, logró el ejercicio unilateral de la Patria Potestad sobre la niña, afectando a su representado en el ejercicio natural de la institución que ha venido ejerciendo con total y absoluta normalidad. En tal sentido, indicó que al no ser debidamente notificado, no pudo ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, siendo impedido de incorporar las pruebas correspondientes, evacuándose únicamente la prueba testimonial promovida por la accionante anteriormente identificada.
Que de la revisión de las actas del expediente signado con la nomenclatura AP51-J-2017-002035, observó que el a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 511, 512 y 513 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues si bien la juzgadora de cognición celebró la audiencia única, la misma se realizó en total ausencia de su representado, quien no fue notificado como si se tratase de un proceso sumario inaudita altera parte, donde sólo tuvo el derecho de evacuar pruebas la accionante, cercenándole el derecho a su patrocinado, no solo del control de legalidad de las pruebas de su oponente, sino de promover las que considerara necesarias para su defensa.
Que de igual manera, la recurrida negó la aplicación de la norma vigente contenida en el artículo 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al haber omitido la notificación del Fiscal del Ministerio Público, subvirtiendo con ello el orden procesal que comporta -como delataron anteriormente- violaciones graves del orden público constitucional.
Que la Jueza del Tribunal a quo incurrió en el vicio de infracción de doctrina jurisprudencial, pues violó flagrantemente la sentencia vinculante de fecha 30 de abril de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que estableció en los casos de solicitud de ejercicio unilateral de la patria potestad, deben ser tramitadas conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria contenido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de la seguridad jurídica; vicio éste que acarrea la nulidad absoluta del fallo y del proceso.
Adicionalmente aducen las apoderadas judiciales que la recurrida incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 262 del Código Civil, pues la solicitud contrariamente a lo que afirma la decisión, adolece de los supuestos de procedencia a los que se contrae la norma sustantiva, por lo que es inobjetable que no se dan ninguno de los cuatro supuestos excepcionales establecidos por el legislador en la norma in comento, ni acompañó la solicitante prueba alguna suficiente y determinante de la existencia de algunos de estos supuestos extraordinarios, de la cual pudiese inferir la Jueza del a quo que su representado estaba realmente impedido de ejercer la patria potestad, por lo que la sentencia se excedió en lo decidido por errónea interpretación de la norma y violación de la doctrina supra invocada.
Que es claro que la recurrida no sólo incurrió en los vicios delatados, sino que violentó flagrantemente el derecho de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de mantener contacto permanente con su padre, derecho éste desconocido por el a quo, conculcando el principio del interés superior de la niña, todo lo cual se ha agravado, pues tal y como fue denunciado en el Tribunal, la accionante valiéndose de este proceso, y de otro simultaneo (autorización de viaje), sustrajo a la niña de Venezuela, la trasladó y la retiene en Perú, sin el consentimiento de su padre.
Que la recurrida al valorar las declaraciones de los testigos, violentó los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia el derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO.
Por otra parte denunció que la recurrida viola el dispositivo de su propia decisión cuando estableció: “(…) se hace saber que una vez comparezca el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, y demuestre, que está en pleno ejercicio de la Patria Potestad sobre la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quedará sin efecto la presente decisión (…).
Que consta en el expediente que el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, se dio por notificado el día 29/03/2017 del fallo, solicitando la suspensión de los efectos de la decisión, lo cual fue soslayado pro el a quo, así como las denuncias de las irregularidades cometidas por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, que apunta a un fraude procesal, con lo cual violentó el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en un vicio de infracción de doctrina jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 910 de fecha 04/08/2000 con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, sentencia 908 de fecha 04/08/2000 y sentencia 1042 de fecha 18/06/2012, vinculadas con el deber que tienen los Jueces como garantes de la supremacía constitucional de eliminar cualquier efecto de las actividades inconstitucionales que conozca.
Seguidamente, las apoderadas judiciales de la parte recurrente promovieron los siguientes medios de prueba que acompañaron con su escrito de formalización:
- Copia certificada del asunto signado con la nomenclatura AP51-J-2013-024890, contentivo de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes de los ciudadanos MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES y REINALDO LA ROSA BLANCO.
- Copia certificada del asunto Nº AP51-V-2016-016581, relativo a la Autorización Judicial de Viaje incoada por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES a favor de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y su respectivo cuaderno de medidas N° AH52-X-2016-00551.
- Copia certificada del asunto signado con el Nº AP51-V-2015-007938, contentivo de la demanda de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar, incoado por su representado.
Por último, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida contra la sentencia de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), se declare con lugar el presente recurso y dadas las violaciones de orden público constitucional delatadas, se declare la nulidad del proceso y del fallo recurrido, quedando el mismo sin efecto alguno así como la existencia del fraude procesal y proceda a reestablecer inmediatamente a su representado, ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, en el ejercicio pleno de la patria potestad con todos sus atributos.
De igual manera solicitó se oficie al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a objeto que remitan los movimientos migratorios de la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, anteriormente identificada y de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Así mismo, solicitó que se ordene librar oficio al Consulado General de Perú en Caracas, a los fines de solicitar que informen si la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES y la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), durante los años 2016 y 2017 han ingresado a Perú, con indicación de las entradas y las salidas desde y hacia dicho país. Y si se encuentran residenciadas actualmente en la ciudad de Lima en la siguiente dirección: Urbanización Santa Isabel, Carabayllo, calle 338-B-2-02.
Igualmente, que se ordene oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a objeto que inicie las averiguaciones pertinentes y cualquier otra averiguación que considere necesaria esta Superioridad para el esclarecimiento de la verdad.
CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN:
Se deja expresa constancia que la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-23.632.614, no consignó escrito de contestación a la formalización ni por sí misma, ni por medio de apoderado judicial alguno en el lapso legal correspondiente.
DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS POR LA PARTE RECURRENTE:
1) Copia certificada del asunto signado con la nomenclatura AP51-J-2013-024890, contentivo de la solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes de los ciudadanos MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES y REINALDO LA ROSA BLANCO, antes identificados. Este Juzgador le concede pleno valor probatorio por tratarse de copia certificada de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende que los prenombrados ciudadanos disolvieron su vínculo conyugal y que en dicho procedimiento fueron establecidas las instituciones familiares de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y así se establece.
2) Copia certificada del asunto Nº AP51-V-2016-016581, relativo al procedimiento de Autorización Judicial de Viaje incoada por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES a favor de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y su respectivo cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2016-00551. Este Juzgador le concede pleno valor probatorio por tratarse de copia certificada de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia que en fecha 22/11/2016 a la niña le fue otorgada una medida preventiva de autorización judicial para viajar a la República del Perú en compañía de su madre, desde el 07/12/2016 hasta el 20/01/2017. Y así se establece.
3) Copia certificada del asunto signado con el Nº AP51-V-2015-007938, contentivo de la demanda de Modificación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO. Este Juzgador le concede pleno valor probatorio por tratarse de copia certificada de Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado ni tachado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se hace posible apreciar que el padre solicitó la modificación del régimen de convivencia familiar que se acordó y se homologó en el procedimiento de Separación de Cuerpos y Bienes, y a tal efecto propuso un nuevo régimen de convivencia familiar, observándose del mismo modo que en fecha 06/12/2016 estando en la oportunidad para celebrar audiencia de mediación, el padre desistió de dicha demanda, siendo consumado por el Tribunal en fecha 08/12/2016, dándole carácter de cosa juzgada a dicho desistimiento.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:
Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y dictado como fue el dispositivo en esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, este Juez Superior Cuarto (4°) pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
En este sentido, si bien es cierto que el progenitor compareció a desvirtuar los alegatos expuestos por la progenitora, produciéndose la consecuencia de revocatoria de la sentencia que haya declarado el ejercicio unilateral de patria potestad, no es menos cierto que los Jueces no pueden revocar sus propias decisiones, debiendo la parte ejercer recurso de apelación, estando en el deber el Juez o Jueza Superior de decidir lo conducente a tal efecto, motivo por el cual, a los fines de verificar si la recurrida incurrió en violación de normas de orden público y Constitucional que la hagan susceptible de nulidad, así como del procedimiento, tal como lo señala la parte recurrente; y con objeto de verificar que en efecto la decisión del Tribunal de primera instancia se encuentre ajustada a derecho, es necesario traer a colación la sentencia N° 284 de fecha 30/04/2014 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es de carácter vinculante y en la cual, estableció la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán los criterios que debe tener en cuenta el Juez o Jueza para otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno solo de los progenitores, analizando el contenido de lo dispuesto en el artículo 262 del Código Civil Venezolano, y a tal efecto, se transcribe el siguiente extracto:
“Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura intermedia que admite la posibilidad de su ejercicio de manera unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto, de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho, que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo, supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.
El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente. Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, etcétera.
Adviértase entonces que para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.
Así entonces, una situación ejemplificante de esta advertencia sería si un progenitor o progenitora se encuentra en terapia intensiva y el o la impúber o adolescente requiere realizar algunas actividades para cuya ejecución se exige la autorización de éste o ésta, se trata naturalmente de una circunstancia excepcional, frente a la cual no resulta procedente la privación de la patria potestad, pues no ha lugar a ello. Es allí donde cabe invocar la aplicación de esta modalidad, prevista por el Legislador en el Código Civil para que, sin perturbar la titularidad de la patria potestad, se permita al otro progenitor y específicamente al niño, niña o adolescente de que se trate, realizar normal y expeditamente las actuaciones de la vida cotidiana que precise realizar.
Por otra parte, este mecanismo en modo alguno autoriza a que se evada un juicio de privación de patria potestad, que impone un trámite más largo, pues se tergiversaría la utilidad práctica del instituto y lo desnaturalizaría, de tal manera que el Juzgador o Juzgadora debe ser cauteloso para circunscribir ese tipo de autorizaciones de ejercicio unilateral de la patria potestad a casos específicos, documentados y urgentes que no entorpezcan el régimen legal tradicional, pero que garantice al mismo tiempo su efectividad.
Debe quedar claro que, si un progenitor o progenitora quiere excluir caprichosamente al otro u otra del ejercicio de la patria potestad, aun cuando no se verifica una causal de privación de patria potestad de las previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no puede invocar residualmente la solución contemplada en el citado artículo 262.
De otra parte, estima esta Sala que la mera posibilidad de producirse contención hace que la solicitud tramitada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria cese de inmediato; el solo hecho de que comparezca ante el tribunal respectivo el otro progenitor determina que el juez, mediante decisión, ordene inmediatamente el cierre y archivo del expediente, si para el momento no ha emitido decisión definitiva, pues una interpretación armoniosa del dispositivo permite concluir en la imposibilidad de que se planteen o admitan contradicciones o disconformidades entre las potenciales contrapartes (progenitores), de tal modo que, la simple verificación por el juez del hecho objetivo reglado en el dispositivo legal, es lo que permite sin más consideraciones el otorgamiento de la habilitación; y es que ni siquiera la norma admite un contencioso eventual, pues de haberlo expiraría ipsofacto el procedimiento, del mismo modo que cesa el juicio del no presente cuando quien se tenía como tal, comparece o se obtienen en forma auténtica noticias de su existencia (véase artículo 424 del Código Civil), toda vez que de su contenido se desprende que debe plantearse una mera solicitud y no un juicio contencioso, ni siquiera con un contencioso eventual.
Cabe preguntarse: ¿Para qué se quiere una sentencia que autorice el ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, de conformidad con el artículo 262 del Código Civil si ya apareció el otro progenitor?; ¿Acaso el solicitante pretende sustraerse del régimen normal, de ejercicio conjunto simulando una no presencia? Y si el alegato fuese que ese progenitor o progenitora no se ocupa de su hijo: conviene incoar un juicio de privación de patria potestad, donde se debata si está incurso o no en un motivo que haga procedente la privación de este instituto, empero en modo alguno puede invocarse el mecanismo contenido en la referida norma.
Cabe preguntarse: ¿Para qué se quiere una sentencia que autorice el ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, de conformidad con el artículo 262 del Código Civil si ya apareció el otro progenitor?; ¿Acaso el solicitante pretende sustraerse del régimen normal, de ejercicio conjunto simulando una no presencia? Y si el alegato fuese que ese progenitor o progenitora no se ocupa de su hijo: conviene incoar un juicio de privación de patria potestad, donde se debata si está incurso o no en un motivo que haga procedente la privación de este instituto, empero en modo alguno puede invocarse el mecanismo contenido en la referida norma.”
A tal efecto, este Tribunal verifica que los motivos alegados por la solicitante para requerir del órgano jurisdiccional la declaratoria del ejercicio unilateral de la patria potestad de su hija, fueron los siguientes:
- Que el progenitor no está presente en la vida diaria de la niña.
- Que no tiene conocimiento desde hace mucho tiempo de su paradero.
- Que no cumple con la responsabilidad inherente al ejercicio de la patria potestad.
- Que no ejerce dicho rol.
- Que no está presente desde el punto de vista fáctico para cumplir efectivamente con el ejercicio de la patria potestad.
- Que no se tiene conocimiento si está dentro o fuera de la República Bolivariana de Venezuela.
- Que es una persona contumaz en sus deberes de padre y completamente ausente.
- Que no es ubicable.
- Que no cumple el régimen de convivencia familiar ni la manutención.
Así las cosas, vistos los alegatos expuestos por la solicitante, y a la luz de lo establecido en la mencionada sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en efecto, debe la madre demostrar que el progenitor no está presente o que por cualquier motivo se encuentra impedido para cumplir con su rol de la patria potestad. Por ello, se sirve este Sentenciador observar que a ese respecto, las únicas pruebas traídas a juicio fueron dos testigos, ciudadanos MARITZA LILIANA YARLEQUE ARRUNATEGUI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-27.535.379 y ROBINSON ASUNCIÓN MONTEZUMA LONGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.262.219, indicándose en referencia a la primera que era su tía paterna, sin especificar parentesco o tipo de relación en cuanto al segundo testigo.
De manera tal pues que, se observa de lo expuesto por el testigo ROBINSON ASUNCIÓN MONTEZUMA LONGA que su declaración no fue conteste a tenor de lo indicado en el escrito de solicitud de Separación de Cuerpos y Bienes que hicieron ambos progenitores en el año 2013, cuya copia certificada fue debidamente valorada por quien aquí suscribe, por cuanto se trata de un documento público, tal como se especificó con anterioridad, toda vez que se evidencia de los dichos del testigo, que el mismo respondió bajo juramento a la cuarta pregunta formulada, la cual es: “Si tiene conocimiento quien (sic) se hace cargo de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)?”, indicando a tal efecto que: “La madre es la que desde que nació hasta la presente fecha ha estado al cuidado de su hija y le ha brindado apoyo material, moral y económicamente, es decir, es la que sufraga todos sus gastos.”; lo cual contrasta con lo alegado por ambos padres en su escrito de separación de cuerpos y bienes, donde se evidencia en lo atinente a la fijación de la obligación de manutención que los mismos expusieron: “En virtud que hasta la presente fecha ambos padres han asumido los gastos de manutención de su hija y en virtud del presente acuerdo, los cónyuges convienen y el padre acepta aportar mensualmente el cincuenta por ciento (50%) de los gastos mensuales, es decir la cantidad de BOLIVARES SIETE MIL CON 00/100 Cts. (Bs. 7.000, oo) cantidad esta que representa los siguientes conceptos: alimentación, guardería, seguro, la cuota aparte correspondiente a la amortización de la deuda contraída por concepto del Crédito Hipotecario sobre la vivienda común y los gastos de condominio. En cuanto a los gastos de carácter no periódico, tales como los de asistencia médica y odontológica, póliza de seguros (vales Sanitas), matriculas de guardería y/o escolares, obtención de útiles y uniformes escolares, asumirá el cincuenta por ciento (50%) de los mismos en su debida oportunidad. Así mismo, ambas partes acordamos que la Obligación de manutención a favor de nuestra menor hija se incrementará anualmente dentro del primer trimestre del año, según lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dicha cantidad será depositada mensualmente en una cuenta bancaria a nombre de la Madre en el Banco Mercantil, (…omissis…), los primeros 5 días de cada mes. En caso de atraso o incumplimiento de esta obligación, se aplicará lo establecido en los artículos 223, 353 y 374 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Todo de conformidad con el artículo 375 ejusdem, y a tal efecto presentamos a su consideración y le solicitamos respetuosamente se sirva impartirle la homologación de Ley”.
Así mismo, se evidencia un convenimiento que éstos indicaron que fuera “lo más flexible posible” señalando un régimen de convivencia familiar compartido en relación a los días libres que pudiera tener la niña para aquel momento, inclusive contemplando a futuro, una pernocta; es decir, se hace posible apreciar de dicho escrito la existencia de unas instituciones familiares fijadas por los dos progenitores en relación a la niña de autos, lo cual fue convenido de mutuo acuerdo, observándose que lo alegado por los testigos no es fehaciente, ni son coherentes sus deposiciones en contraste con el documento público a que se hace referencia, es decir, el expediente de Separación de Cuerpos y Bienes donde consta el escrito inicial de solicitud en el que se estableció lo correspondiente a las instituciones familiares de la niña de marras. En conclusión, no se evidenció a su vez que la madre o el padre hayan tramitado en el curso del año de la conversión en divorcio o posterior a ello, el cumplimiento de las instituciones familiares, por lo que se presume que las mismas se venían cumpliendo a cabalidad, motivo por el cual resultó a todo evento impertinente las deposiciones de los testigos respecto al supuesto incumplimiento de los deberes inherentes a la Patria potestad por parte del progenitor.
Por otra parte, con respecto al alegato formulado por la madre del desconocimiento de hace mucho tiempo del paradero del progenitor es importante traer a colación la prueba correspondiente al expediente signado con el N° AP51-V-2016-016581, contentivo del procedimiento de Negaciones o Desacuerdos en Autorizaciones de Viaje, tramitado por ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial; a tal efecto, se evidencia de dicho documento que no es cierto que la madre tuviera mucho tiempo sin saber del paradero del padre, siendo que se observó que en dicho procedimiento tramitado en el año 2016, el progenitor fue notificado por el Ministerio Público en la dirección indicada por la madre de la niña, es decir, “Carretera Nacional Guarenas Guatire, Conjunto Hábitat El Encantado, Torre 18, PB-02, Guarenas, Estado Bolivariano de Miranda”, compareciendo el padre ante la sede del Despacho Fiscal N° Centésimo (100°) indicando lo siguiente: “no autorizo ni otorgo mi consentimiento para que mi hija (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), VIAJE conjuntamente con su madre ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES”.
Así las cosas, ante tal negativa expuesta por el progenitor en la sede del Ministerio Público, dicho procedimiento fue presentado en fecha 14/10/2016 ante este Circuito Judicial, correspondiéndole el número de asunto antes mencionado, verificándose de las copias certificadas consignadas por la parte recurrente y debidamente valoradas por este Juzgador, que dicho viaje fue otorgado a través del decreto de una medida preventiva por parte del Tribunal de la causa, sin haber notificado previamente al padre; apreciándose igualmente que la madre en efecto viajó y regresó, toda vez que fue apercibida por el Tribunal por el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de no cumplir con la sentencia; y posteriormente a ello, la progenitora desistió del procedimiento, siendo homologado el 07/04/2017; por lo que una vez más se reitera que no estaba la ciudadana en desconocimiento del paradero del padre, tal como lo alegó en su escrito inicial de solicitud del ejercicio unilateral de la patria potestad de su hija.
Ahora bien, respecto a los alegatos de los deberes inherentes a la patria potestad, es decir, en cuanto a lo señalado por la madre acerca de que el padre no cumple con lo referente a la obligación de manutención y régimen de convivencia familiar de la niña, se debe indicar que éstos son alegatos propios de la privación de patria potestad y no de ejercicio unilateral de dicho institución, tal como se evidencia de lo dispuesto en los artículos 352 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria Potestad no sirven de fundamento para un ejercicio unilateral de la Patria Potestad, sino los contemplados en el artículo 262 del Código Civil.
Por lo tanto, de los artículos ut supra citados, colige claramente este Juez que los mencionados alegatos tenían que ser desechados por el Tribunal a quo, al no aportar elementos pertinentes que le permitieran decidir lo conducente en cuanto al petitorio de la parte solicitante; siendo así mismo observado que no se evidencia del material probatorio aportado en esta misma instancia, así como del Sistema de Documentación y Gestión JURIS 2000, trámite alguno de incumplimiento de obligación de manutención ni del régimen de convivencia familiar, no haciendo las solas palabras de la parte, plena prueba en concordancia con lo que ha sido verificado por este Juzgador, siendo que todo lo alegado debe ser probado en autos, lo cual no se observa en el presente caso.
En otro orden de ideas, respecto a que la ciudadana MILAGROS YARLEQUE TORRES no tenía conocimiento acerca de si el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO estaba dentro o fuera de la República Bolivariana de Venezuela, se presume que para el 2016, momento en el cual se tramitó lo relativo a la autorización de viaje, el padre se encontraba en el país, ya que comparece personalmente al Ministerio Público. No obstante, no se evidencia que la Jueza a quo haya aplicado los postulados plasmados en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a que se hace referencia en esta decisión, en lo que respecta a que debe ser acucioso y exhaustivo el Juez o Jueza con el material probatorio traído a los autos y lo que él mismo de oficio pueda requerir, teniendo como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria, establecidos en el artículos 450, literales “j” y “k”, respectivamente de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, en el caso bajo estudio, considera quien suscribe que la Jueza debió orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance; por lo que ante el alegato de desconocimiento de la madre de si el padre se encontraba dentro o fuera del país, debió haber oficiado al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y al Consejo Nacional Electoral (CNE), a objeto que dichos organismos remitieran a su Despacho la información correspondiente al último domicilio y movimientos migratorios que registrare el progenitor en sus respectivos sistemas y/o archivos.
Aunado a lo anterior, llama poderosamente la atención de esta Superioridad como la solicitante indica que mantuvo una relación con el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO y que posteriormente se separó de éste por razones que no consideró pertinentes traer a colación en el escrito de solicitud de ejercicio exclusivo de la patria potestad de su hija, el cual fue interpuesto en fecha 08/02/2017, sin siquiera imponer a la Jueza de la causa que tal separación obedecía a un matrimonio previo y a una disolución por Separación de Cuerpos por mutuo acuerdo, cuya conversión data del 10/02/2015, según se observa de las copias certificadas consignadas como prueba a tal efecto.
Así mismo, llama poderosamente la atención de este Juzgador que no se pusiera en conocimiento de la Jueza el procedimiento previo de autorización judicial de viaje, el cual era perfectamente verificable del Sistema JURIS 2000, y de allí deviene la aplicación de la primacía de la realidad a los fines que en estas solicitudes se aplique el artículo 262 del Código Civil con mucho celo para evitar conseguir efectos diferentes a los perseguidos por el legislador en fraude a la ley, pues tal solicitud y posterior decreto por parte del Tribunal a quo entrañó el cambio de la residencia de la niña a la República del Perú con un material probatorio que a criterio de quien suscribe no fue conteste para con la realidad que se evidenció de los documentos públicos analizados, como única prueba traída a la solicitud, obviando de manera flagrante el indicarle a la Jueza que se encontraban fijadas unas instituciones familiares, establecidas por ambas partes de mutuo acuerdo, por lo que se evidencia que toda la solicitud fue presentada bajo falsos supuestos y con testigos que no dijeron la verdad, por cuanto entraron en franca contradicción con lo que alegaron ambos padres en su escrito de solicitud de separación de cuerpos; no puede en consecuencia permitirse que dichos testigos en una solicitud de ejercicio unilateral de patria potestad pasen a contradecir lo que alegaron de mutuo acuerdo los padres en la separación de cuerpos, pues estaríamos en presencia de personas que ocurren ante el Poder Judicial a mentir, por lo cual deben ser extremadamente cuidadosos los órganos de administración de justicia.
Es por ello que, de las probanzas aportadas, y de la revisión exhaustiva en efecto quedó demostrado que los supuestos alegados por la solicitante no forman parte de un ejercicio unilateral de patria potestad, es decir, como lo es el incumplimiento de instituciones familiares, pues tal como se indicó, tal incumplimiento debe ser tramitado a través de un juicio de privación de patria potestad. De igual modo, al no alegar la progenitora que el padre estuviera impedido, tal como lo señala la sentencia vinculante por enfermedad, por ejemplo el caso de una persona hospitalizada, en terapia intensiva, privada de libertad o víctima de un secuestro, solo tenía que demostrar el único supuesto válido que debía considerar el Tribunal a quo, es decir, que éste no estaba presente, desconociéndose su paradero, situación que realmente no fue demostrada, pues dos testigos no pueden dar fe de que se desconoce el paradero de una persona o de que ésta está dentro o fuera del país, siendo que precisamente en aplicación del principio de búsqueda de la verdad, el Juez está obligado a solicitar el último domicilio y movimientos migratorios para tener la certeza a través de un organismo del Estado a fin de determinar que en efecto lo que se está alegando es cierto, ello en virtud del tratamiento de orden público que tiene la patria potestad, de lo cual se desprende que en efecto, todo el procedimiento esté viciado de nulidad, en principio por los alegatos falsos suministrados por la madre, por la no exhaustividad de la Jueza en la búsqueda de la verdad y porque en efecto, la niña fue sacada del territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela utilizando esta figura jurídica sin garantizarle al padre el ejercicio de las instituciones familiares, por lo que considera esta Superioridad que prospera en derecho el recurso de apelación planteado por el progenitor. De modo que, en atención a lo expuesto considera este Juez que se debe oficiar a la Fiscalía Superior con el objeto que inicie averiguaciones por presunto fraude procesal, lo que lleva forzosamente a quien suscribe a anular el procedimiento que se siguió en primera instancia por parte del Tribunal a quo en el asunto de ejercicio unilateral de patria potestad, pues de haberse realizado el trámite de la presente solicitud con estricto apego a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional y verificado como hubiese sido que el progenitor tenía residencia cierta y se encontraba en el país, el tribunal hubiese estado en la obligación de notificar al progenitor a tenor de lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo en consecuencia inútil el reponer la causa dada la naturaleza de la presente acción, la cual no admite contención alguna, y habiéndose hecho presente el progenitor no queda otra decisión que el ser restituido en la patria potestad y ordenar el cierre y archivo del expediente, no sin antes ordenar lo conducente a los fines de que tal efecto se haga efectivo. Y así se decide.-
DISPOSITIVO
Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-15.204.023, asistido por las abogadas MARIA YSABEL SALAZAR CASTILLO y ANA CECILIA VILORIA MONTIEL, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.875 y 29.773, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de Ejercicio Unilateral de Patria Potestad efectuada por la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES, titular de la cédula de identidad N° V-23.632.614, a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y así se decide.
SEGUNDO: SE REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) dictada por el Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, por las razones que serán suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión. En consecuencia, se restituye en el ejercicio pleno de la Patria Potestad al ciudadano REINALDO LA ROSA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-15.204.023 sobre su hija (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual comenzará a ser ejercida desde la presente fecha en todos sus contenidos de conformidad con lo establecido en los artículos 348 y siguientes de la Lopnna. Y así se decide.
TERCERO: se declara la NULIDAD del proceso que se tramitó en el asunto AP51-J-2017-002035, por ir en contra de sentencia vinculante de fecha 30/04/2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la ciudadana Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN y de aplicación obligatoria en los procedimientos de Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad. Y así se decide.
CUARTO: En consecuencia de lo anterior, se ordena librar los siguientes oficios:
• A la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que inicie procedimiento por presunto fraude procesal.
• Al Consulado General de la República del Perú en Caracas a los fines de informarle sobre la presente decisión, así como se sirvan informar a este despacho judicial si la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES y su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), han ingresado a la República del Perú y las fechas respectivas, así como la dirección donde se encuentran residenciadas de ser el caso.
• Al SAIME, a los fines de que remitan los movimientos migratorios de la ciudadana MILAGROS PATRICIA YARLEQUE TORRES y de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dos (02) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,
LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En esta misma fecha, siendo la hora que indicó el Sistema JURIS 2000 y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
AP51-R-2017-006926 (Apelación)
RIC/AOD/Indira Grillo
