REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º
RECURSO: AP51-R-2017-002649
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2016-000641
MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS PREVENTIVAS
PARTE RECURRENTE: FRANCOIS DANIEL GUERIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-21.415.061.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. KATIUSKA ISABEL GALINDEZ DATICA y JUAN CARLOS ANATO PARRA, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.288 y 69.152.
PARTE CONTRA-RECURRENTE: ISABELLA MAGUAL BRAVO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.337.499.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE: ABG. ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 10.728 y 66.855.
ACTUACIÓN APELADA: Sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha tres (03) de enero de dos mil doce (2012), y cuenta actualmente con cinco (05) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
LECTURA DE DISPOSITIVO: 16/02/2017
20/03/2017
20/03/2017
I
NARRATIVA
Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto en fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por los abogados KATIUSKA ISABEL GALIDEZ DATICA y JUAN CARLOS ANATO PARRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nros. 45.288.y 69.152, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-21.415.061, contra la sentencia dictada en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cuaderno separado de Medidas Cautelares, en relación a la solicitud efectuada por el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN de Medida Preventiva de Prohibición de Salida del País respecto de su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha tres (03) de enero de dos mil doce (2012), quien cuenta actualmente con cinco (05) años de edad, así como de su madre, la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.337.499.
Así las cosas, y efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:
En fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal a quo dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:
“(…)
En virtud de lo anteriormente expuesto y conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño concatenado con los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 8, 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) este Tribunal (…) NIEGA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, así como de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad, quien es hija de los ciudadanos FRANCOIS DANIEL GUERIN (…)”.
FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
En fecha seis (06) de marzo de dos mil diecisiete (2017), los abogados KATIUSKA ISABEL GALIDEZ DATICA y JUAN CARLOS ANATO PARRA, previamente identificados, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, identificado ut supra, consignaron escrito de formalización de la apelación, en el cual invocaron lo siguiente:
Que la recurrida negó la medida de prohibición de salida del país a la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO y a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), argumentando la violación de índole constitucional al libre tránsito.
Que en términos generales las medidas preventivas consisten en instituciones de derecho adjetivo, tendientes a salvaguardar las resultas de un juicio, contra la insolvencia de quien se fuese a ejecutar un eventual fallo definitivo.
Que las medidas cautelares se vinculan con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que es un instrumento que garantiza el derecho a la ejecución de una eventual resolución judicial, en el sentido de que un ciudadano que obtenga una sentencia pueda ver satisfecho su derecho, evitando que las sentencias se conviertan en meras declaraciones sin fuerza ejecutiva.
De igual manera, indicó que el presente caso se refiere a un proceso de instituciones familiares y en virtud de tal motivo debió decretarse la medida preventiva, solo con el hecho que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla, ello conforme a lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Que el derecho reclamado deviene de un acuerdo alcanzado entre los ciudadanos FRANCOIS DANIEL GUERIN e ISABELLA MAGUAL BRAVO, anteriormente identificados, en cuanto a las instituciones familiares, específicamente del derecho a la habitación de la niña de marras; acuerdo que fue homologado por el Tribunal en su oportunidad, lo cual hace fuerza ejecutiva entre las partes y a tal efecto, el ciudadano FRANCOIS GUERIN dio cumplimiento al mismo entregando a la madre una suma de dinero para que le comprara en plena propiedad a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), un apartamento, de lo cual hay constancia tanto en instrumentos públicos como privados, los cuales fueron silenciados por la recurrida, que se corresponden con la Separación de Cuerpos que contiene los acuerdos alcanzados respecto a las instituciones familiares.
Respecto a lo anterior, respecto a que la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO intentó una demanda de Revisión de Obligación de Manutención, la misma quedó signada con la nomenclatura AP51-V-2015-004340, en la cual alegó que no tenía dinero para alquilar ni mucho menos para adquirir una vivienda.
Que de la intervención de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO y de sus apoderados en múltiples audiencias ante el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para materializar la medida anticipada solicitada por su mandante para la adquisición de la vivienda de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el asunto AP51-S-2012-019596, que luego se trasladó a la responsabilidad de la madre al así acordarla en la Separación de Cuerpos y del recibo a través del cual la misma declaró recibir la suma de dinero para garantizar el derecho de habitación de la niña antes identificada. Tales instrumentos dan plena prueba del derecho reclamado como uno de los requisitos que aunado a la legitimación de su representado, por ser el padre da lugar a la procedencia de la medida peticionada.
Que en el presente caso debió el Tribunal a quo analizar los instrumentos públicos y privados y no silenciarlos como lo hizo al dictar la sentencia recurrida, pues con ello vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, aducen los apoderados judiciales que el derecho reclamado queda soportado bajo los instrumentos públicos y privados acompañados a la demanda y que no fueron analizados en forma alguna por la recurrida, pues de haberlo hecho concluiría en su demostración como uno de los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, según lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que con dicha omisión la recurrida sesgó la posibilidad sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta y desvinculada en forma total de lo sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 146 de fecha 24 de marzo del año 2000.
En orden a lo anterior, los abogados manifestaron que existe la posibilidad de la eventual inejecución de un fallo futuro, pues la demandada ha pretendido a través de otros procesos, entre ellos el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad en el asunto AP51-J-2016-008479, el cual fue negado y de una Acción de Amparo Constitucional signada con la nomenclatura AP51-O-2016-022104 declarado parcialmente con lugar, en virtud que con el primero de los casos al ejercer la patria potestad de manera unilateral queda en sus manos la administración de los bienes de la niña de marras, con el segundo caso le fue concedida una autorización de viaje al extranjero a través de una acción de amparo, el cual no fue argumentado por motivos de salud que afectaba a la niña sino la por la presunta necesidad de ver a su abuelo materno, la oportunidad de irse del país en forma definitiva, pues hay que acotar que la niña tiene varias nacionalidades entre ellas la estadounidense. Aun cuando es cierto que con dicha autorización de viaje la madre regresó al país, por cuanto fue bajo apercibimiento de desacato de no cumplir con el regreso oportuno.
Que ante cualquier otra oportunidad de salida del país y de eventualmente establecerse en el extranjero sin cumplir con la adquisición de la vivienda de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), daría lugar al perjuicio patrimonial de ésta y; de la afectación por otra parte, de la relación con su padre.
Que por los motivos antes descritos la medida peticionada por su representado se ajusta a la pretensión de la demanda incoada en contra de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO y que aunado a los requisitos exigidos por el artículo 466 de la citada Ley la hacen procedente en el marco de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así mismo, citó una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 640 de fecha 03 de abril de 2003, en la cual se estableció las medidas cautelares como instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz en expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses previstos en el artículo 26 constitucional.
Por último, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y a su vez sea decretada la medida preventiva de prohibición de la salida del país a la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO y a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN
En fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) las abogadas ESTRELLA RUIZ DE CORRALES y VASYURY VASQUEZ YENDYS, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.228 y 66.855, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, antes identificada, consignaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual alegaron lo siguiente:
Que la parte recurrente aduce en su escrito de formalización que la medida de prohibición de salida del país de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, aseguraría el eventual resultado de la demanda de discrepancia en el ejercicio unilateral de la patria potestad, que de acuerdo a su pretensión lo que busca es que se declare al padre administrador único y excluyente de los bienes de la niña, y en especial de una supuesta suma de dinero que entregaron a la madre, resaltando que la madre desconoce cuáles son los bienes que se encuentran a nombre de la niña de marras, que el padre pretende administrar.
Ahora bien, indicaron las apoderadas judiciales anteriormente identificadas que tal medida es para garantizar una eventual resulta de carácter pecuniario o para atacar un acto de simple administración de los supuestos bienes de la niña, pretendiendo violentar derechos fundamentales como el derecho a la salud, recreación, al libre tránsito y a su vez indicó que de dictarse la medida solicitada el Juez iría en contra del interés superior de la niña sujeto de protección en el presente asunto.
Que la medida es tan desproporcional que ni en los casos de obligación de manutención que buscan asegurar el cumplimiento de la misma, se dictan este tipo de medidas si existen otros medios para garantizar las resultas de conformidad con lo dispuesto en la ley especial que regula la materia, en el artículo 466-B literal d.
Que en el presente caso, la madre es cotitular conjuntamente con el padre de la Patria Potestad de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambos tienen la representación y administración de los bienes de su hija; por lo que resulta absurdo pretender que se le dicte una medida de prohibición de salida del país, tanto a la niña como a la madre, para asegurar un juicio pecuniario donde lo que se pretende es arrebatarle uno de los atributos de la patria potestad a la madre, como lo es la administración de los bienes que pudiera tener su hija.
Que el juicio principal incoado por la parte recurrente, se inició el día 07/04/2016 y hasta la presente fecha, es decir, casi un año después de su interposición no se ha celebrado audiencia de mediación, y ello obedece a la falta de interés de la parte actora, en virtud de que cada vez que se fija una oportunidad para tal audiencia el padre solicita el diferimiento de la misma alegando que se encuentra fuera del país.
Que en caso de ser cierto el riesgo que se pretende proteger a través de la medida cautelar, la representación judicial de la parte recurrente no hubiese solicitado tantas veces el diferimiento de la audiencia, dejando transcurrir casi un año, tiempo en el cual no se dictó ningún tipo de medida, ni ocurrió ninguno de los hechos que la parte alega, lo que resulta ilógico, ya que tal medida es temeraria y desproporcionada, pues ha sido la parte recurrente quien ha entorpecido el debido proceso, retrasándolo y buscando castigar con la prohibición de salida del país a la niña y a la madre por un hecho que no ha sido demostrado.
Que el derecho a la tutela judicial efectiva apunta a garantizar un mecanismo eficaz que permita a los particulares reestablecer una situación jurídica vulnerada.
Que no puede dictarse una medida cautelar de prohibición de salida del país en contra de una niña y su madre para garantizar un fallo, que de acuerdo al a quo es violatoria de los derechos Constitucionales ya que tal solicitud no prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva y que existen intereses tutelados por el derecho que deben ser garantizados por una medida como la solicitada.
Así mismo, indicaron que el derecho de habitación de la niña de marras ha sido garantizado por la madre, siendo un hecho cierto que ha cumplido con su deber de garantizarle a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), este derecho, pues la misma ha disfrutado de una vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, con lo cual su representada no solo cumplió con lo estipulado en el escrito de Separación de Cuerpos sino que actuó y actúa conforme a lo dispuesto en el artículo 30 literal “c” de la Ley Especial que regula la materia.
En orden a lo anterior, manifestaron que existe una solicitud de ejecución sobre los mismos alegatos de la acción principal de la demanda de Disconformidad en el Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, específicamente en el expediente AP51-J-2013-018381, relativo a la Separación de Cuerpos y de Bienes, en el punto concerniente a la Obligación de Manutención, donde tampoco se ha podido realizar una reunión entre las partes, dado que el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, se encuentra fuera del país hace más de un (01) año y se ha solicitado el diferimiento de la misma en varias oportunidades, por lo que la parte recurrente no puede alegar que el Juez al no dictar la medida sesgó la posibilidad de la viabilidad del derecho subjetivo pretendido y que vulneró el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Que de igual manera, no existe ningún elemento de convicción que haga necesario que se dicte la medida de prohibición de salida del país de la niña de marras y de su madre anteriormente identificada ya que por una parte la misma no se adecua ni es proporcional al riesgo exigido por la norma especial para ser decretada y por la otra, no se desprende de las actas que el temor que se alega este comprobado, ni que pueda comprobarse y mucho menos que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Que resulta sorprendente que la parte recurrente alegue que con la acción incoada por su representada, relativa al Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, lo que pretendía era dejar ilusoria la ejecución del fallo del juicio de Disconformidad del Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad que aspira la representación judicial del ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, que sea declarado con lugar, cuando lo cierto es que dicha acción obedeció al incumplimiento de la responsabilidad de crianza, al régimen de convivencia familiar y a los deberes inherentes a la Patria Potestad por parte del padre de la niña, quien se encuentra fuera del país por mas de dos (02) años sin mantener contacto directo con la misma.
De igual manera alegó que la madre no tiene intención de residenciarse en el exterior toda vez que la misma trabaja y vive en Venezuela y la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) estudia y se encuentra residenciada en nuestro país.
No obstante a lo anterior, argumentó que las medidas son potestativas del Juez y dado que el Tribunal de Instancia con sujeción a las actas procesales y al ordenamiento jurídico determinó que no existe argumento ni en los hechos ni el derecho para dictar la medida de prohibición de salida de país de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su madre la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, por cuanto se evidencia que dicha medida no garantiza las resultas de juicio principal, y fundamentalmente porque es violatoria de los derechos y garantías constitucionales de la niña anteriormente identificada, uno de ellos el derecho al libre tránsito es por que se solicita se mantenga el criterio de la Jueza de instancia respecto a la medida que hoy es objeto de apelación.
Así mismo, citó una sentencia del Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha seis (06) de junio de dos mil once (2011) en el Cuaderno de Recurso signado con la nomenclatura AP51-R-2011-008580.
Por último, solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación presentado por el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN y confirmada la decisión dictada en fecha 16/12/2016 por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:
Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha veinte (20) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y dictado como fue el dispositivo del fallo en esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, este Juez Superior Cuarto (4°) pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron dicho dispositivo.
En tal sentido, siendo que aduce la parte recurrente que debía decretarse medida preventiva de prohibición de salida del país tanto a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) como a su madre, la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, a los fines de garantizar las resultas del juicio de Discrepancia en el Ejercicio de la Patria Potestad, que se sigue en el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, es menester para este Juzgador indicar lo siguiente:
En primer lugar, siendo que la medida preventiva solicitada se trata sobre prohibición de salida del país, según se observa de la diligencia consignada en fecha 07 de noviembre de 2016, en la cual se puede apreciar lo siguiente: “(…) ratificamos una vez más, nuestro pedimento de que se decrete la medida de prohibición de salida del país a la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, ampliamente identificada en autos y a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (…)” es por lo que este Juzgado trae a colación el contenido del artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho constitucional al libre tránsito, que así mismo fue transcrito por el a quo en su sentencia, y el cual es del siguiente tenor:
Artículo 50.- Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
(…omissis…)” Negrillas y Subrayado de este Tribunal.
Así las cosas, en virtud que igualmente se debe tener en cuenta el derecho de igualdad del que goza toda persona, según lo consagra también la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 21, y bajo esa premisa toda persona tiene derecho a transitar libremente dentro del territorio nacional así como ausentarse de la República y volver, tal como lo dispone el artículo 50 eiusdem; es por lo que en este mismo orden de ideas, considera oportuno este Juez apreciar que, por Hecho Notorio Judicial en el Tribunal Superior Tercero (3°) de este Circuito Judicial, cursa Acción de Amparo Constitucional, mediante la cual le fue otorgada medida preventiva de autorización judicial para viajar a la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO y su hija, la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ambas plenamente identificadas y de la cual se observa que la prenombrada ciudadana regresó al país con la niña en estricto acatamiento a lo indicado en la referida sentencia de autorización, lo cual denota que aun cuando anteriormente a eso la madre intentó un procedimiento de Ejercicio Unilateral de Patria Potestad, la misma se ha sometido a los procedimientos que deben seguirse por ante los órganos jurisdiccionales, haciendo todas sus solicitudes y demandas ante los organismos competentes, no evidenciando quien aquí suscribe que la misma haya intentado salir o huir del país con la niña, de manera fraudulenta. Y así se hace saber.-
Por otra parte, en atención a la negativa de la medida preventiva por parte del Tribunal a quo, es necesario para quien aquí decide mencionar que la utilidad de las medidas preventivas es garantizar la ejecución del fallo siempre que no exista otra vía para tal fin, mediante la cual se puede garantizar tal consecuencia, lo que lleva a preservar en definitiva el derecho a la tutela judicial efectiva; por lo tanto, el derecho de la niña al libre tránsito no puede verse menoscabado por una discrepancia en el Ejercicio de la Patria Potestad, entre sus progenitores, específicamente en lo relativo a al atributo de la administración de bienes, que es lo debatido en el caso bajo estudio.
Por lo anterior, se observa que la parte recurrente requirió la prohibición de salida del país de la madre y de la niña, optando por la vía cautelar, considerando oportuno a tal efecto este Juez, observar que las medidas preventivas se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 585, a saber:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Observándose del artículo antes transcrito los requisitos para la procedencia de las medidas preventivas, así como se hace posible también apreciar de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 466, en el cual se encuentran establecidas las medidas preventivas, y los respectivos requisitos de procedencia, así como el literal atinente a la prohibición de salida del país, que es lo conducente en la presente causa, tal como se puede observar de la transcripción que se hará a continuación del mencionado artículo, parágrafo primero literal (a):
“Artículo 466. Medidas Preventivas
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.
(…)”
No obstante lo anterior, aun cuando el mencionado artículo establece dos requisitos para la procedencia de tales medidas, a saber: “(…) es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.(…)”, no es menos cierto que el Juez debe atender a los criterios de urgencia y necesidad, así como gravedad de la situación planteada; e igualmente basando su decisión en el prudente arbitrio, pues es del entero conocimiento que ello evita la discrecionalidad y arbitrariedad en las decisiones y garantiza el efectivo cumplimiento y protección de derechos de las partes y específicamente de los niños, niñas y adolescentes que se trate; a tal efecto, quiere resaltar quien suscribe que en relación al prudente arbitrio ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 978, de fecha 12 de agosto del 2004, en expediente N° AA60-S-2004-000475, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, lo siguiente en relación al decreto de medidas preventivas, el prudente arbitrio y la facultad que detenta el Juez o Jueza así mismo para negarlas, a saber:
“La Sala de Casación Civil de este máximo Tribunal ya ha establecido criterio, el cual es acogido por esta Sala de Casación Social, respecto a la facultad soberana que le otorgó el legislador al juez para acordar el decreto de una medida preventiva, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000 dicha Sala expresó:
(…)
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
(…)
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
(…) la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
(…)
En este mismo sentido la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 25 de junio del año 2001, estableció criterio respecto a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones que nieguen medidas preventivas, señalando lo siguiente:
“Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.”
Ahora bien, siendo que en el presente asunto, la causa principal versa sobre una Disconformidad en el Ejercicio de la Patria Potestad de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), específicamente en cuanto a su atributo de administración de bienes, y sin pretender entrar a conocer el fondo, quiere ilustrar este Juzgador lo relativo a dicha institución, según lo dispone el Código Civil Venezolano en el Capítulo II “De la dirección de los hijos y de la administración de sus bienes”, específicamente en su artículo 266, que otorga la posibilidad al guardador para acudir al los órganos competentes, si se observare conducta irregular, e igualmente lo estipulado en el artículo 267 eiusdem, que faculta al Juez para acordar la administración de bienes unilateralmente, en interés de los hijos, tal como se observa de la transcripción que sigue a continuación:
“Artículo 266.- Si el menor observare conducta irregular y las medidas adoptadas por quien ejerza su guarda no bastaren para su corrección, el guardador podrá ocurrir ante el Juez de Menores del domicilio del menor para que tome las medidas que estime pertinentes.”
“Artículo 267.- El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
(…)
El Juez podrá asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor.”
En tal sentido, de lo anterior se hace posible colegir que ambos progenitores son responsables de la administración de los hijos o hijas sometidos bajo su Patria Potestad, debiendo ser todo lo buenos administradores que deberían a fin de resguardar el patrimonio del hijo o hija en común; no obstante lo anterior, en el artículo 275 del mismo Código Civil se disponen los recursos para acudir al Juez competente (en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el presente asunto), a objeto que dicte las medidas protectoras pertinentes, de ser el caso, indicando dicho articulado lo siguiente:
“Artículo 275.- Cuando se compruebe plenamente la mala administración de los bienes de los hijos por parte del padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de éstos, de los ascendientes o parientes colaterales de dichos hijos dentro del tercer grado de consanguinidad, y aun de oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya intervención no podrán los progenitores ejecutar ningún acto de administración. (…)”
De lo anteriormente expuesto, y de lo manifestado por los apoderados judiciales en la audiencia de apelación y visto así mismo lo expuesto en el escrito de contestación a la formalización de la apelación, se hace posible apreciar que alegan la mala administración de los bienes por parte de la madre, específicamente una suma de dinero entregada por el padre a ésta, a objeto que le fuera garantizado el derecho de habitación a la niña de marras, lo cual consta en escrito de Separación de Cuerpos que allí mismo indicaron; y es por tal motivo, que solicitan el decreto de la medida preventiva de prohibición de salida del país, aduciendo que pretenden con la misma que no quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ante esto, es relevante para esta Alzada verificar el concepto de las medidas que al respecto señala el autor Arístides Rengel Römberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Según el nuevo código de 1987”, Ediciones ALTOLITHO C. A. Caracas, 2004, Pág 173:
“(…) se contemplan las medidas innominadas autorizando al Tribunal a acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
(…)
Estas medidas pueden definirse como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”
Siendo lo anterior así, se enfatiza de esta definición que destacan varios aspectos relevantes, como lo es en principio la expresión de un poder cautelar general reconocido al Juez en este campo, a objeto que pueda proveer a la mejor escogencia de los medios para asegurar el resultado procesal y de ejecución a que aspira una de las partes; o bien sea lo mejor, atendiendo al interés superior del niño, niña o adolescente que se trate.
De igual modo, el autor Eduardo Couture expresa que el arbitrio judicial ha de entenderse en general, como: “Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.”, observándose que no se trata de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez, lo cual le autoriza para obrar consultando lo más equitativo y/o racional atendiendo y respetando la justicia y la imparcialidad.
Así mismo, siendo que las medidas provisionales han de ser dictadas por el Juez o Jueza, atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, dependiendo de la diversidad de circunstancias que puedan presentarse en cada caso concreto, es por lo que dicho decreto estima la discreción del Juez o Jueza, conforme lo señala el autor Galeno Lacerda, lo cual como se mencionó con anterioridad no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de ley; razón por la cual se hace necesario traer a colación lo que al respecto ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, expediente N° AA20-C-2013-000715, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, de la cual se procede a transcribir el siguiente extracto:
“(…omissis…)
Agrega el sentenciador ad-quem, que no existe ninguna evidencia respecto del daño inminente alegado por la parte solicitante de la medida, quien en criterio del juzgador lo que pretende es el cumplimiento de un contrato de opción de compra venta que sólo consiste en una promesa bilateral que no puede equipararse a un contrato de compra venta, razón por la cual consideró que no debía permitírsele a la actora que ocupara el inmueble objeto del contrato con su grupo familiar y declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
Ahora bien, para declarar la procedencia de medidas cautelares, el Código de Procedimiento Civil exige en su artículo 585 que en el caso concreto “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” y “que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”.
El referido Código Adjetivo, en su artículo 588, específicamente en el Parágrafo Primero establece que además de las medidas preventivas allí enumeradas, el juez podrá acordar aquellas que considere adecuadas, siempre que se cumpla con los requisitos anteriormente señalados y “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, dando paso con ello a que el juez, dado su prudente arbitrio, decrete medidas innominadas que no se encuentran tipificadas en nuestro derecho adjetivo.
Cabe destacar que si bien la norma establece que el juez “podrá” decretar medidas cautelares, con lo cual se entiende que la ley “lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio”, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, resulta innegable el deber que tiene “de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”. (Vid. Sentencia N° 407, de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona, C.A. contra José Lino de Andrade y otros, reiterada entre otras, en Sentencia N° 228, de fecha 18 de abril de 2012, caso: Serenos Mundial, C.A. contra Construcciones Yamaro, C.A.).
De la misma manera es necesario señalar, que cumplidos los extremos requeridos por la ley, el juez debe decretar la medida cautelar solicitada, puesto que “no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes”. De esta manera queda claro que “reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem”. (Vid. Sentencia N° 407, de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona, C.A. contra José Lino de Andrade y otros, reiterada entre otras, en Sentencia N° 228, de fecha 18 de abril de 2012, caso: Serenos Mundial, C.A. contra Construcciones Yamaro, C.A.).
Por el contrario, “el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos”, razón por la cual, se insiste, resulta de inexorable cumplimiento para los jueces, pese a su discrecionalidad y prudente arbitrio, verificar previamente el cumplimiento concurrente de los requisitos legalmente establecidos antes de decretar medidas cautelares. (Vid. Sentencia N° 3097 de la Sala Constitucional, de fecha 14 de diciembre de 2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, reiterada entre otras, en Sentencia N° 1683, de fecha 7 de agosto de 2007, caso: Andrés Halvorssen Villegas).”
Por último, en relación a lo denunciado por la parte recurrente en relación a la falta de valoración de las pruebas aportadas al proceso por el Tribunal a quo, es menester para quien aquí suscribe indicar que no le está dado al Juez o Jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución analizar material probatorio que corresponde valorar al Juez o Jueza de Juicio; y mucho menos, para el dictamen de medidas preventivas, en cuyo caso deben analizarse los elementos que prescribe el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como atender al prudente arbitrio del Juez, ampliamente estudiado en el cuerpo de la presente decisión, motivo por el cual pasa este Juzgador a transcribir el siguiente extracto de la sentencia N° 978, ya citada con anterioridad por quien suscribe, emanada de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la revisión de pruebas a fin de dictar medidas preventivas:
“(…omissis…)
Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, ello en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.
(…omissis…)”
En atención a lo indicado, y visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, considera este Juzgador que no procede la denuncia efectuada por los apoderados judiciales de la parte recurrente en cuanto a la falta de valoración de los medios de prueba por parte de la Jueza a quo, en virtud que la misma analizó los requisitos de procedencia para dictar la medida preventiva, estableciendo que no se encontraban llenos los extremos de Ley, ni se configuraban los elementos de urgencia y necesidad para el decreto de la prohibición de salida del país, tanto de la niña como de su madre por medio de la vía cautelar. Y así se hace saber.-
Así las cosas, visto lo anterior, y habiendo analizado la sentencia del a quo, concluye claramente este Juzgador que no se configuran los elementos de urgencia y gravedad alegados por el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN en la solicitud de Medida Preventiva de Prohibición de Salida del País de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y su madre, la ciudadana ISABELLA MAGUAL BRAVO, observando a tal efecto que la decisión del Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución se encuentra ajustada a derecho, debiendo en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales del progenitor, ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, antes identificado, lo cual se hará saber en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.
III
DISPOSITIVO
Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano FRANCOIS DANIEL GUERIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-21.415.061, debidamente asistido por los abogados KATIUSKA ISABEL GALINDEZ DATICA y JUAN CARLOS ANATO PARRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.288 y 69.152, contra la resolución de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. Y así se decide.
SEGUNDO: se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por las razones suficientemente explanadas en la motiva de la presente decisión. Y así se decide.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,
LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En esta misma fecha, siendo la hora reflejada en el Sistema JURIS 2000 y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
RIC/AOD/Indira Grillo
AP51-R-2017-002649
