Decisión Nº AP51-R-2017-3899 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Caracas), 15-05-2017

EmisorTribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteOswaldo Ramón Tenorio Jaimes
PartesPROYECTOS AUDIOVISUALES PA´LOS PANAS C.A
Número de expedienteAP51-R-2017-3899
Fecha15 Mayo 2017
Tipo de procesoApelación
Número de sentenciapj0582017000046
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Superior Tercero (3°) de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, quince (15) de mayo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-O-2016-020381
AMPARO CONSTITUCIONAL
RECURSO: AP51-R-2017-003899
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
PARTE RECURRENTE: PROYECTOS AUDIOVISUALES PA´LOS PANAS C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18/05/2004, bajo el N° 4, Tomo 72-A-Pro.
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: RAFAEL CHAVERO GAZDIK y BERNARDO PULIDO MÁRQUEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros 58.652 y 155.193.-
SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.-
ADOLESCENTES: XXXX, nacidos en fechas (30/06/2002 y 12/11/2004).


-I-
Cumplida la distribución legal, en fecha ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017), tal y como consta en la nota realizada en el listado de distribución, se asignó la ponencia a este Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el cual conoce y le da entrada al presente Recurso signado con el N° AP51-R-2017-003899, interpuesto por el Abogado BERNARDO PULIDO MÁRQUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 155.193, actuando como apoderado judicial de PROYECTOS AUDIOVISUALES PA´LOS PANAS C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18/05/2004, bajo el N° 4, Tomo 72-A-Pro, el cual apeló de la Sentencia dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual declaró CON LUGAR, la Acción de Amparo Constitucional.

-II-
DE LA COMPETENCIA
A los fines del conocimiento del presente Recurso de Apelación de Acción de Amparo, este Tribunal Superior Tercero (3°), por mandato de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente Recurso. A tales efectos, resulta pertinente traer a colación el criterio jurisprudencial dictado mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002, caso Emery Mata Millán, según el cual:
“….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En el presente Recurso de Apelación de Sentencia de la Acción de Amparo Constitucional, dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es competente para conocer de todas las causas donde se encuentren involucrados los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes individualmente considerados. Por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara COMPETENTE para tramitar y decidir el Presente Recurso de Apelación contra la acción de Amparo Constitucional.

-III-
EFECTUADAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO (3°) EN CUMPLIMIENTO DEL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 243 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, REALIZA LA SÍNTESIS EN QUE QUEDÓ PLANTEADA LA CONTROVERSIA, DE LA SIGUIENTE MANERA:
En fecha seis (06) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el a quo, dictó sentencia definitiva en el asunto principal signado con el Nº AP51-O-2016-020381, contentivo de la Acción de Amparo Constitucional, presentada por los ciudadanos MARÍA ELOISA VIVAS RAMÍREZ, YAURIMA LEYLAND VALERO VIVAS y EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, mayores de edad, venezolanos y titulares de la cédulas de identidad Nros V-9.195.432, V-14.530.857 y V-15.594.703, con sus apoderados judiciales los abogados ISAMIR GONZÁLEZ y RONNY RONDÓN, mediante la cual declaró lo siguiente:
“Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional, incoada por la Abogada ISAMIR GONZÁLEZ NIÑO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.455, en su carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos MARÍA ELOISA VIVAS RAMÍREZ, YAURIMA LEYLAND VALERO VIVAS y EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-9.195.432, V-14.530.857 y V-15.594.703, respectivamente, quienes actúan en nombre propio y de los adolescentes XXXX, nacidos en fechas 30/06/2002 y 12/11/2004, actualmente de catorce (14) y doce (12) años de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-28.481.940 y V-30.788.619, en ese orden, por la violación de su derecho constitucional a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, contenidos en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 78 ejusdem, 16 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en contra de la Sociedad Mercantil “Proyectos Audiovisuales Pa´ Los Panas, C.A.”, representada por el ciudadano IGNACIO HENRIQUE CASTILLO COTTIN, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.153.576.
SEGUNDO: Se declaran lesivas del derecho constitucional antes descrito, y constitutivas de injerencias arbitrarias o ilegales contrarias a éste derecho, las siguientes escenas de la Producción Cinematográfica “EL INCA”:
a. ESCENA No. 1: El personaje principal, en lo sucesivo “El Inca”, es abordado y luego trasladado a otro lugar en una moto por un personaje secundario llamado “El Brujo”, amenazándolo con un arma de fuego, donde luego de una discusión “El Inca” lo neutraliza, le propina una golpiza, toma el arma de fuego, lo apunta, se coloca la pantalla en OFF y se escucha un disparo.
b. ESCENA No. 2: “El Inca” llega en una camioneta lujosa tipo rustico al lugar donde se encuentra el personaje que interpreta a su esposa, otra persona y sus hijos, y mientras sostienen una conversación, esta tercera persona le está extrayendo piojos a los hijos.
c. ESCENA No. 3: El personaje que interpreta al hijo mayor de “El Inca”, es interpelado en forma intimidante por éste, “El Inca”, en relación a una llamada telefónica que presuntamente recibió la madre.
d. ESCENA No. 4: El personaje secundario que interpreta a la esposa de “El Inca”, se encuentra sentada en una acera fumando algún tipo de tabaco.
e. ESCENA No. 5: El personaje secundario que interpreta a la esposa de “El Inca”, yace en el suelo de la habitación de un hotel, ensangrentada y “El Inca” a su lado.
f. ESCENA No. 6. Imágenes reales al final de la película donde se observa a “El Inca Valero” en una camioneta y luego con su esposa en la playa.
TERCERO: Se acuerda mantener “SUSPENDIDA” la proyección de la Producción Cinematográfica “El Inca” en salas de cine y/o cualquier otro espacio que se destine para tal fin, divulgación de cortes, trailer y cualquier material audiovisual y/o impreso que exponga su contenido original, y se condiciona el levantamiento de la suspensión, al cumplimiento concurrente de las siguientes determinaciones:
a. Supresión las escenas Nros. 1, 5 y 6 y edición del resto de las escenas descritas en el particular que precede, catalogadas como lesivas del derecho constitucional infringido, y constitutivas de injerencias arbitrarias contrarias a éste derecho.
b. Señalamiento expreso al inicio y al final de la producción, en cuanto a que es una “Película de Ficción basada en hechos reales con escenas ficticias propias del escritor”.
c. Autorización Judicial expedida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente, a través de la cual se conceda autorización a los representantes de los adolescentes de autos, para suscribir en nombre de los mismos cualquier pacto de cesión de los derechos de explotación de la imagen de su progenitor fallecido “El Inca Valero”, para lo cual ambas partes, conforme al Principio de la Autonomía de la Voluntad, podrán establecer los parámetros de la cesión.
d. Incorporación inmediata de los adolescentes XXX, a tratamiento terapéutico psicológico, a los fines de que obtengan las herramientas adecuadas para resolver el trauma por huellas psíquicas de duelo, a través del Servicio público o privado de Psicología más cercano a su domicilio.
CUARTO: En cuanto a las Medidas Preventivas acordadas por este Tribunal, en fechas dos (02) y trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se deja constancia que las mismas quedan sustituidas por los pronunciamientos efectuados en los particulares anteriores. Por lo que respecta al original del DCP Master de la Producción Cinematográfica “El Inca”, contenida en el disco identificado con el serial P/N: WDBUZG0010BK-05 y S/N: WEXE185D9U6T, queda sujeto el levantamiento de la Medida Preventiva Innominada de Retención y Resguardo que pesa sobre el mismo, a la incorporación en autos de la Autorización Judicial a la que hace mención el literal “c” del particular “TERCERO”, así como al cumplimiento de las terapias psicológicas de los adolescentes.
QUINTO: Se EXHORTA a los ciudadanos MARÍA ELOISA VIVAS RAMÍREZ, YAURIMA LEYLAND VALERO VIVAS y EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, así como a todos los integrantes del Consejo de Tutela de los adolescentes XXX, a ejercer la representación de los derechos y garantías de los adolescentes, atendiendo a su bienestar y Interés Superior, y no en atención a sus intereses particulares …”

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha veintidós (22) de marzo del dos mil diecisiete (2017), la parte recurrente consignó escrito de fundamentos de la apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantía Constitucionales, el cual entre otras cosas, alegó:
Que el fallo incurre en un grave error de interpretación constitucional que debe ser corregido por esta superioridad, lo que ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión de sus representados y el derecho colectivo a recibir información y opiniones de cualquier naturaleza, imponiendo una ilegítima medida de censura previa, contraria a la letra y espíritu de nuestra Constitución.
Que hay ausencia de aplicación de los estándares constituciones para la resolución de los conflictos de derechos fundamentales. En especial la ponderación constitucional o el test de la proporcionalidad, pues el fallo reconoce que existe conflicto entre el derecho a la libertad de expresión de sus representados y el derecho al honor e intimidad de la familia Valero, omitiendo la utilización de los estándares adecuados para resolver el conflicto, lo que generó una decisión incorrecta y desproporcionada.
Que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que para resolver los conflictos de derechos constitucionales se requiere realizar una ponderación adecuada, a través de pautas interpretativas que permitan determinar si la medida cuestionada es legítima, adecuada y proporcional.
Que para resolver el conflicto de derecho constitucionales planteado en el presente caso, resultaba indispensable atender a las siguientes consideraciones: 1. La legalidad de la medida asumida por el Estado, en este caso por el fallo apelado; 2. La existencia o no de un fin legítimo perseguido por el Estado;3; La idoneidad de la medida escogida para tutelar el fin perseguido por el estado y 4. La necesidad y, por ende, proporcionalidad de la medida asumida, a los fines de verificar otras opciones distintas y menos invasivas sobre el derecho fundamental denunciado como vulnerado.
Que lo primero es determinar si la medida que se denuncia como transgresora del derecho a la libertad de expresión es legal o legítima. Ello atiende que para cumplir con los objetivos estatales no pueden utilizarse opciones prohibidas por la ley. Que en el presente caso se dictó primero una medida cautelar y luego una sentencia definitiva en primera instancia, donde se impuso censura previa, pues se ha impedido desde entonces que la película EL INCA pues proyectarse en las salas de cine venezolanas.
Que conforme a la constitución y la jurisprudencia vinculante de la Sala de Constitucional, el derecho al honor o intimidad de una familia o de unos niños, no puede protegerse con el uso de la censura previa, al estar ello expresamente prohibido por nuestro texto fundamental. Cita el artículo 57 constitucional.
Que la prohibición absoluta de censura previa quedó clara en el debate constituyente que precedió la Constitución de 1999. Cita el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y decisión 1.945 15/07/03 Sala Constitucional.
Que la Sala Constitucional sólo admite la posibilidad de que los tribunales puedan establecer órdenes de censura previa, en casos de anonimato, propaganda de guerra, mensajes discriminatorios que promuevan la intolerancia religiosa.
Que el fallo recurrido ni siquiera menciona o hace referencia al precedente vinculante de la Sala Constitucional, lo que debe dar con lugar la nulidad de la sentencia recurrida.
Que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha ratificado la prohibición de censura previa y la importancia de la libertad de expresión en un estado plural.
Que el fallo de la presente apelación desconoce que la vida del Inca Valero fue pública y notoria, de que los medios de comunicación recogieron todo lo que se aprecia en la película y muchas otras cosas más. La vida privada de la familia Valero no fue invadida por el largometraje, pues todos los acontecimientos que se mencionan en la película fueron públicos y notorios. Además como lo ha reconocido la Sala Constitucional, el umbral de intimidad de un personaje público no es el mismo al de uno privado.
Que el segundo conflicto de derechos fundamentales que se refiere a la determinación de la legitimidad del fin perseguido por la medida, en este caso, el fallo apelado.
Que no puede aceptarse afirmaciones generales y apriorísticas que pretenden darle una preponderancia genérica a estos derechos (y en particular al interés superior del niño) sobre el resto de los derechos fundamentales. Y es que en algunos pasajes del fallo apelado se sugiere que al tratarse de la defensa del interés superior de los niños Valero, ello es suficiente para justificar cualquier medida o restricción del derecho a la libertad de expresión ni a ningún otro derecho fundamental. La Constitución no hace distinciones y, por tanto, tampoco es legítimo que la haga el juez.
Que una vez que se reconoce que una medida estatal persigue un fin legítimo, debe determinarse entonces si esa medida es idónea para alcanzar ese objetivo. Es decir, si existe coherencia entre la solución asumida y el fin perseguido, o lo que es lo mismo, si existe relación de causalidad entre el medio y el fin de la acción estatal.
Que en el presente caso, considera que la prohibición de exhibición de la película o su condicionamiento a una serie de ediciones sustanciales no puede ser considerada una medida idónea para proteger el derecho al honor e intimidad de Edwin Valero y su familia, toda vez que no sólo estamos ante una persona de indubitable reconocimiento internacional, sino además frente a sucesos que llamaron la atención de toda la prensa nacional e internacional.
Que resulta evidente que cualquier análisis sobre la necesidad de la medida de censura impuesta por el fallo apelado arrojaría un único y posible resultado: la clara desproporcionalidad de la opción escogida, ante la inexistencia de múltiples opciones distintas, mucho menos gravosas para el derecho constitucional de libertad de expresión.
Que no puede perderse de vista que la película EL INCA fue calificada como clase “C”, lo que implica que sólo estaba permitida para un público adulto, el cual es perfectamente capaz de entender la diferencia entre un documental, una biografía oficial o una versión de ficción basada en hechos reales.
Que el fallo apelado se limitó a señalar que la advertencia contenida en el inicio del film, donde se señala que es una película de ficción, no es suficientemente contundente, toda vez que entiende, sin explicar por qué, que el espectador medio no podría diferenciar lo que es real de lo que es ficticio. Con esa simple afirmación se desechó la posibilidad de conciliar los derechos en conflictos, para sacrificar completamente a uno sobre el otro.
Que resulta curioso que el fallo apelado haya considerado como algo trascendente la posible “revictimización” generada por la exhibición de la película, sin tomar en consideración que tan solo un año antes, los niños habían participado (con fotos incluidas) en un amplio reportaje realizado por el Diario Panorama, donde volvían, luego de cinco (5) años a recordar el asesinato de su madre y el suicidio de su padre.
Que el fallo apelado representa un claro exceso jurisdiccional, al evitar utilizar otros mecanismos menos drásticos para tutelar la supuesta afectación de la familia Valero. Condicionar la exhibición de la película a una edición caprichosa de la versión presentada constituye una violación al núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión.
Que dentro del análisis fáctico que debe realizarse frente a una denuncia de violación del derecho al honor e intimidad están los siguientes aspectos: i) el interés público de la información u opinión; ii) la notoriedad de la persona involucrada; iii) la manera en que la información ha sido obtenida (búsqueda de la verdad); iv) el tiempo en que se divulga la opinión; y v) la gravedad de la sanción impuesta.
Que en lo que se refiere al asesinato de la esposa del Inca Valero, en la película no se muestra a éste perpetrando el delito, sino más bien se deja al espectador que saque sus propias conclusiones. Por el contrario, los propios familiares del Inca Valero y un centenar de periodistas y comentaristas han concluido, sin reparos, en la culpabilidad de El Inca Valero en este crimen, al punto que la muerte nunca más fue investigada, luego del suicidio del Inca Valero.
Que el fallo apelado debe ser anulado en virtud que el mismo impone condiciones de imposible cumplimiento para sus representados, lo que genera el riesgo de un desacato o una permanente violación de sus derechos fundamentales. Y que es el caso del artículo 244 del código de procedimiento civil que dispone que será nulo el fallo “por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
Que el a quo dispuso una medida preventiva que consistió en obtener y “resguardar” el DCP o master original de la película “El Inca”, esto es lo que se conoce como la “copia maestra” u “original”. Ese DCP fue debidamente entregado por esta representación al Tribunal, en estricto cumplimiento al mandato cautelar.
Que las modificaciones a las escenas que condicionó la recurrida, no pueden realizarse sin la devolución del DCP o “copia maestra” de la película.
Que la mas absurda de las condiciones que el a quo impone para la devolución del DCP o “copia maestra” son de imposible cumplimiento por parte de nuestros representados, toda vez que se trata de obligaciones que no dependen de ellos sino de la propia familia Valero.
Que la orden compulsiva de modificar una obra cinematográfica, es sencillamente inaceptable, al invadir el núcleo esencial del derecho a la libertad de expresión, el cual incluye el derecho a no decir o expresar lo que no queremos. Un juez no puede convertirse en editor de una obra cinematográfica, de un libro o de una opinión. Eso es sencillamente intolerable.
Que el presente caso se pretende suprimir escenas claves para la correcta interpretación y entendimiento de la historia, como es el caso de la escena de la muerte de la esposa del Inca Valero y la escena del altercado con el personaje llamado “El Brujo”. Mientras que hay otras escenas cuya edición se hace sencillamente imposible o de difícil ejecución, lo que comprometería al film frente a cualquier participación en festivales o competencias internacionales.
Que igualmente yerra el fallo apelado al considerar que para exhibir la película EL INCA era necesario contar con una autorización de la familia Valero. Esta afirmación es sencillamente caprichosa, al punto que ni siquiera se utiliza una sola norma jurídica para apoyar una tesis o posición tan cuestionable.
Que a todo evento si la familia Valero consideraba que tenía derechos sobre las imágenes ultilizadas, ha podido ejercer las vías judiciales ordinarias para reclamar una indemnización; pero lo que luce claramente desproporcionado es suspender la exhibición de una película, en forma indefinida, con la condición de llegar a un arreglo económico con los familiares del personaje en torno al cual gira la película.
Finaliza su escrito solicitando en nombre de sus representados, se declare CON LUGAR la presente apelación ejercida y se revoque la decisión dictada por el a quo en fecha 06/02/2017. Y como consecuencia de ellos, solicita que se declare improcedente la acción de amparo constitucional que ha sido ejercida, al no existir violación de derechos fundamentales, conforme a los argumentos que han sido expuestos a lo largo de este proceso.
ESTA ALZADA DEJA CONSTANCIA QUE LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACCIONANTE EN AMPARO, NO PRESENTÓ ESCRITO DE INFORME EN EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN. Y así se establece

IV
Motivos de la Acción de Amparo ante al Tribunal A quo
La representación judicial de la parte presuntamente agraviada, fundamentó su querella constitucional ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio quien conoció sobre la base de los siguientes alegatos:
Que “Luego del fallecimiento del Boxeador Edwin Antonio Valero Vivas, quien en vida fuera el titular de la cédula de identidad número 16.038.601, hecho ocurrido el 19/04/2010, y progenitor de los menores de edad representados por la ciudadana María Vivas Ramírez, la familia Valero Vivas, han sido contactados en reiteradas oportunidades por periodistas, productores y directores de cine a fin de conseguir autorización para realizar una película basada en la vida del pugilista y llevarla a la pantalla grande; pero debido al contenido ofensivo y denigrante de los guiones presentados, la familia Valero Vivas decidió no aceptar, autorizar o suscribir contrato alguno para que se llevara a cabo las grabaciones de cualquier índole, toda vez que ello ocasionaría como en efecto ocasionó a los menores hijos del de cujus, daños psicológicos irreversibles”
Que “…Posteriormente la productora de cine Natalie Sar-Shalon, ubicó vía telefónica a los Hermanos Valero Vivas (Edgar Alexis y Yurima Leyland), con el objeto de obtener los permisos pertinentes para iniciar con la grabación la película, autorización que nunca le fue otorgada”; sin embargo, aduce que “en fecha 29/04/2011, el ciudadano Ignacio Henrique Castillo Cottin, titular de la cédula de identidad número V-15.153.576, solicitó por ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), mediante planilla distinguida de la siguiente manera; solicitud Nro. 20407, Tipo de Obra: Registro de obras literarias; Nro. De registro: 11830, fecha de Registro: 22/09/2014, Idioma: Castellano; permisos o licencias para la obra literaria ‘El Inca’.
Luego, “En fecha 22 de septiembre de 2014, se registra la obra y el SAPI le otorga el certificado Nro. 11830”.
Señala también que, “Posteriormente, el ciudadano Ignacio Castillo Cottin, hace invitación pública en la ciudad de Caracas a hombres y mujeres, jóvenes y adultos para participar en el rodaje de tres (03) días, de la obra cinematográfica ‘El Inca’, y ofrecía una suma de dinero y refrigerios a los participantes, en virtud de ello la familia Valero Vivas, específicamente los ciudadanos Edwar Valero Vivas, Yurima Valero Vivas y Domingo Valero Guerrero, en sus condiciones de hermanos y padre respectivamente del de cujus Edwin Valero Vivas, proceden a realizar en fecha 13/05/2015, formalmente ante el SAPI, la solicitud de Nulidad del certificado de registro Nro. 8900, ello con el fin de detener la filmación de la película ‘El Inca’.”
Aduce que en fecha “16/07/2015, la ciudadana Isabel Cristina Sierralta, en su carácter de Directora Nacional del Derecho de Autor (E), dictó Acto Administrativo en donde Anula los certificados de registro Nros. 8900 y 11830, correspondientes a las obras “A Golpes” y “El Inca”.
Que “En fecha 10 de Agosto de 2015, la Familia Valero Vivas, interpone por ante el Ministerio Público, denuncia en contra de la empresa Productora ‘Proyectos Audiovisuales Pa’ los Panas’, C.A. inscrita en el registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el tomo 72-A, número 04, del año 2004, representada por el ciudadano Ignacio Castillo Cottin, para que se le diera la orden de no continuar con la grabación de la película ‘El Inca’, u otra película, novela, cortometraje, documental, libro, usando y/o explotando la imagen, nombre y pseudónimo de Edwin Valero Vivas (El Inca Valero), tanto dentro como fuera del país; el conocimiento de ésta causa la tiene la Fiscalía Décimo Octava (18°) Nacional en Propiedad Intelectual, y le fue signada la nomenclatura alfanumérica MP-4313-01-15…”
Afirma que “...en la obra cinematográfica producida empresa Productora ‘Proyectos Audiovisuales Pa’ los Panas’, C.A., sin ningún tipo de autorización de los herederos de Edwin Valero Vivas, se expone al escarnio público la vida de la Familia Valero Vieira, pues tiene escenas, dantescas, las cuales no fueron objeto de verificación por parte del autor o del productor de la misma, lo que afecta los derechos fundamentales de los menores Valero Vieira de protección a su honor, vida privada, intimidad, confidencialidad y reputación, contenidos en el artículo 60 de nuestra Carta Magna; así mismo se vulnera los derechos contenidos en el artículo 78 del texto fundamental, así como los contenidos en los artículos 16 y 19 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Para concluir señala: “Por todos los fundamentos de hecho y derecho antes expuesto, es que en nombre y representación de mis mandantes, vengo a interponer como en efecto interpongo Acción de Amparo Constitucional en contra de la empresa Productora ‘Proyectos Audiovisuales Pa’ los Panas’, C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el tomo 72-A, número 04, del año 2004, y por ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00325717-6, representada por el ciudadano Ignacio Castillo Cottin, para que;
1.- Se prohíba de forma inmediata que se continúe reproduciendo en las salas de cine nacional la película ‘El Inca’.
2.- Se prohíba reproducir en las salas de cine internacionales la Película ‘El Inca’.
3.- Se prohíba la grabación de la película ‘El Inca’ y/o ‘A Golpes’, u otra película, novela, cortometraje, documental, libro, usando y/o explotando la imagen, nombre y pseudónimo de Edwin Valero Vivas (El Inca Valero, tanto dentro como fuera del país…”
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 06 de febrero del 2017 el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dictó decisión en los siguientes términos:
(…)
De manera pues que, el derecho a la libertad de expresión implica en definitiva que toda persona puede manifestar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, por cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura; sin embargo, hay materias donde, a pesar de ésta prohibición, aún antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc. si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, y de igual modo, la ley puede prohibir la circulación de expresiones del pensamiento que atenten contra otros derechos constitucionales entre otros, los relativos al interés superior del niño, tal es el caso de las prohibiciones asociadas a este principio contempladas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 65, y así se establece.
En el caso de autos, los ciudadanos MARÍA ELOISA VIVAS RAMÍREZ, YAURIMA LEYLAND VALERO VIVAS y EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, actuando en beneficio y representación de los adolescentes XXX, alegan que la proyección de la producción cinematográfica “El Inca”, amén que fue producida sin mediar su autorización, contiene informaciones inexactas o agraviantes que atentan contra la dignidad, honor, reputación, vida privada e intimidad familiar de los adolescentes de marras, por lo cual acuden a la vía del amparo constitucional como mecanismo de tutela reforzada de los derechos fundamentales destinado a salvaguardar la situación jurídico-constitucional lesionada o amenazada de violación, siendo que para el momento de la interposición de la acción la película ya se estaba difundiendo. Los accionados por su parte, oponen como defensa que la producción cinematográfica in comento, es una obra artística producto del ingenio de sus creadores, en el ejercicio de su derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones en cuanto a los hechos públicos y notorios que envuelven la vida del fallecido Edwid El Inca Valero, sosteniendo en resumen que cualquier ponderación de derechos debe necesariamente inclinarse en favor de la libertad de expresión, en virtud que la Constitución prohíbe expresamente la censura previa.
Así las cosas, siendo entonces que se enfrentan dos derechos constitucionales igualmente legítimos, este Juzgador, al hilo de lo que se ha disertado ut supra en cuanto la posición preferente de la libertad de expresión como garantía de la opinión pública libre, y del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes como principio de interpretación de las regulaciones en materia de derecho de la infancia y la adolescencia, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, procede a resolver la presente acción de amparo constitucional, comenzando por determinar si por virtud de la creación y posterior difusión de la pieza cinematográfica “El Inca”, se configuró alguna infracción constitucional en desmedro del derecho a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación de los adolescentes de marras, y de ser ese el caso, establecer de seguidas la reparación de la situación jurídica denunciada como infringida.
Pues bien, con vista a la actividad procesal desplegada durante la tramitación del amparo, incluyendo la proyección de la película, así como el desarrollo de la audiencia constitucional y todos los alegatos que han hecho valer los intervinientes, este Juzgador, advierte que efectivamente la producción cinematográfica en cuestión, contiene escenas constitutivas de injerencias arbitrarias que lesionan el honor y la reputación de los adolescentes de marras, e irrumpen en su vida privada e intimidad familiar, toda vez que apreciada en todo su contexto, se colige que si bien fue creada bajo la concepción de que se trata de una obra de ficción basada en la vida de Edwin “El Inca Valero, cuyo contenido es producto de la creación de sus autores partiendo de los hechos públicos y notorios que rodean la historia de este personaje, la similitud y coincidencia del “personaje creado” y su vida con el personaje real (nombre, seudónimo, características físicas, señales, vocabulario, etc.), son de tal magnitud que, tan solo con su caracterización, por lo demás formidable, lejos de únicamente permitir identificar a un personaje con el otro, trasponen esta apreciación y conducen a dar por sentado que el autor se refiere al propio personaje real y realmente dramatiza su vida cual biografía, arrastrando con ello la propia imagen de sus familiares más íntimos, entiéndase, su esposa, y cuando menos a su hijo mayor pues, aunque en el largometraje se muestran dos niños (varones) y los hijos reales de “El Inca” son varón y hembra, como lo apuntó en sus defensas la accionada, no hay forma de dejar de asumir que son ellos, los miembros de la familia VALERO VIEIRA, y que la historia que se relata es la vida no solamente pública del progenitor sino también su intimidad, y por tanto la de su esposa y sus hijos, y así se establece.
En ese sentido, y como quiera que del contenido de la película se advierten hechos o circunstancias imputadas al personaje que tienen connotación injuriosa, a saber, primero, su vinculación con el eventual asesinato de un individuo apodado “El brujo” luego de propinarle una paliza, y segundo, la autoría de la fatídica muerte de su esposa, madre de los infantes de marras; ello en virtud que por lo que respecta a la notoriedad que según sus creadores revisten estos hechos, en relación al primero de estos se observa que los medios probatorios documentales que se incorporaron a los autos no sostienen el relato de ésta escena, siendo que no consta reportaje, declaración o información divulgada a través de cualquier medio de comunicación que respalde su aseveración de que se trata de un público y notorio, mientras que, con respecto al segundo de los hechos, a pesar que la muerte de la esposa de El Inca se produjo en medio de circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo vinculan con su perpetración, lo cual ciertamente no escapa del dominio público por cuanto fueron suficientemente difundidas por los medios de comunicación en su momento, es decir, es un hecho público y notorio, según se advierte de los medios probatorios apreciados por el Tribunal, es el caso que no existe certeza jurídica en cuanto a la responsabilidad penal del personaje real en la comisión de este hecho, en virtud que su culpabilidad no se estableció mediante sentencia definitivamente firme; sin embargo, la pieza cinematográfica, más que causar solo intriga sobre estos particulares, va mucho más allá de lo que se constituyeron en hechos públicos y notorios en esta historia, y deja entrever en el contexto de las escenas que se objetan, que el personaje fue el responsable de estos hechos, y así se establece.
Así pues, visto que en definitiva para el espectador medio no existiría tampoco certeza sobre lo que es real y lo que es ficticio en la pieza, puesto que la advertencia por parte de sus creadores tampoco es lo suficientemente contundente en ese sentido, en consecuencia, las escenas vinculadas con los hechos anteriormente descritos si vulneran el honor del personaje, y constituyen por tanto una lesión contra la integridad personal de los adolescentes de autos, como deudos de su progenitor fallecido pues, atentan por vía de consecuencia contra su reputación y su propia estimación, toda vez que aún cuando el derecho relativo a la honra y la propia imagen no se hereda, siendo que efectivamente es un derecho de la personalidad y por tanto se extingue con la muerte de su titular, las relaciones de afecto basadas en la igualdad, la solidaridad entre otros valores, propias de la familia como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de las personas, diluyen el patrimonio moral de cualquier familiar fallecido con el del resto de sus familiares más cercanos, de tal suerte que apreciando las circunstancias del caso concreto, existen zonas comunes a ambos patrimonios que son, en definitiva, las que a criterio de éste Juzgador, permiten invocar excepcionalmente a favor de los que sobreviven al familiar fallecido éste derecho como propio, y así se hace saber.
Ello así, apunta entonces el Tribunal que en el presente caso la protección que en principio correspondería tutelar en relación los derechos de la persona inherentes al pugilista fallecido Edwin Antonio Valero Vivas como titular, debe extenderse ineludiblemente hacia sus hijos en orden a la relación o vínculo existentes entre ellos, que inciden en la propia esfera de sus derechos, toda vez que las acciones derivadas del contenido de la película que de algún modo comportan un ataque contra la memoria de éste personaje, se están proyectando en deterioro de la integridad personal de los hijos adolescentes pues, de acuerdo con la intervención los miembros del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial en la audiencia constitucional, y tomando en consideración igualmente la opinión que expresaron los mismos adolescentes en el trámite del amparo, la situación que se plantea con la obra cinematográfica “El Inca”, ha generado su revictimización en torno al dolor y las circunstancias en qué se ha producido la muerte de sus progenitores; motivaciones por las cuales, este órgano judicial, concluye que subyace tras todo lo expuesto, una vulneración de los derechos de los adolescentes de marras de dimensión constitucional, cuya reparación encuentra sustento constitucional, no solo por infracción del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino por inobservancia del artículo 78 ejusdem, y así se determina.
Igualmente, observa el Tribunal que al final de la obra, se difunden imágenes reales de vivencias de El Inca y su esposa en su intimidad familiar, cuya obtención por parte de la empresa PROYECTOS AUDIOVISUALES PA'LOS PANAS, es desconocida por sus familiares, tal y como lo señaló el ciudadano EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, en su declaración de parte, sin la formulación de argumento en contra por parte de la representación judicial de la referida empresa, lo cual sanamente apreciado según las reglas de la libre convicción razonada, constituye a criterio de este Juzgador, una infracción contra el derecho constitucional denunciado como infringido vida privada e intimidad familiar, en perjuicio de los adolescentes de autos como deudos de sus progenitores fallecidos de acuerdo con lo disertado en los párrafos que preceden, siendo que éstas escenas corresponden a la zona espiritual íntima de la pareja VALERO VIEIRA, y fueron sustraídas en circunstancias que la accionada no aclaró, para ser proyectadas al final de la película y por consiguiente, presuponen una acción de intromisión o injerencia arbitraria en su vida privada e intimidad familiar, y así se declara.
De otra parte, advierte el Tribunal que la película contiene otras escenas que aún cuando no revisten la gravedad injuriosa que aquellas referidas a la comisión de hechos punibles, ameritan de igual modo consideración a la luz de lo disertado anteriormente en cuanto a la vulneración de la integridad personal de los adolescente de autos y dada la información que exponen, al entender que los hechos que relatan estas escenas, amen que nada aportan para el debate de las ideas en relación a la vida pública de su progenitor fallecido, son merecedoras por tanto de la protección que alude la Ley especial, en su artículo 65, como manifestación legal de lo dispuesto por el constituyente en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la interpretación vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre los artículos 57 y 58 ejusdem.
En efecto, en la obra se relata como “El Inca" llega en una camioneta lujosa tipo rustico al lugar donde se encuentra su esposa con sus hijos, y mientras la pareja sostiene una conversación, una tercera persona le está extrayendo piojos a los niños. También se dramatiza una escena donde el personaje que interpreta al hijo mayor de la pareja, es interpelado con trato intimidatorio por el padre, “El Inca”, en relación a una llamada telefónica que presuntamente recibió la madre, y en otra escena se observa a ésta última, la madre de los adolescentes, sentada en una acera fumando algún tipo de tabaco; pues bien, si partimos de lo que se estableció ut supra en cuanto a que técnicamente la obra se entiende como una biografía de El Inca, ésta escenas exponen información que lesionan el honor y la reputación de los adolescentes de autos y constituyen también una intromisión en la vida privada e intimidad familiar de éste personaje, toda vez que aunque es cierto que los derechos al honor y a la intimidad de las personalidades de relevancia pública están más expuestos a los comentarios y críticas de los medios de comunicación, no es menos cierto que exclusivamente habrán de soportar tal presión en la medida en que la veracidad y relevancia pública de la información y/o de los comentarios que se exponen así lo justifiquen, tomando en consideración que la libre comunicación que la Constitución protege se refiere, precisamente a la transmisión de información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública y que sólo la información referida a hechos de esta naturaleza y contrastada con un mínimo de diligencia puede encontrar protección preferente frente a la protección de los derechos de la persona conforme a lo dispuesto por el artículo 58 constitucional.
Por tanto, visto que éstas otras escenas carecen de valor para la formación de la opinión pública sobre el asunto de que se informa, es decir, no se advierte el carácter de interés público o que con ellas se contribuya a un debate de interés general pues, por el contrario denotan injerencias atentatorias de los derechos denunciados como infringidos que igualmente hacen desmerecer en la consideración ajena a la familia VALERO VIEIRA; este Juzgador, considerando que la posición preferente del derecho de información no significa, pues, dejar vacíos de contenido los derechos fundamentales de quienes resulten afectados por aquélla, que sólo han de sacrificarse en la medida en que ello resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática; determina que los episodios descritos anteriormente son constitutivos de injerencias arbitrarias o ilegales contrarias al derecho constitucional a la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación de las personas, y así se declara.
Sobre el derecho de imagen, se trata entonces, como ya se estableció, de uno de los llamados derechos de la personalidad cuya vulneración tiene lugar por su difusión sin la debida autorización, en tanto que se extingue, tal y como lo alegó la parte accionada, por el fallecimiento de su titular porque con la muerte se extingue la personalidad. En el caso que nos ocupa, se ha venido explotando con el pieza cinematográfica “El Inca”, la imagen e identidad del pugilista Edwin Antonio Valero Vivas y los seudónimos “El Inca” y “El Inca Valero” con los cuales el mismo se creo una fama y es reconocido públicamente incluso luego de su muerte; resulta burdo el alegato de la parte accionada al señalar que en la obra no se utiliza la imagen de Valero o sus familiares pues como ya se apuntó, la similitud y coincidencia del “personaje creado” con el personaje real (nombre, seudónimo, características físicas, señales, vocabulario, etc.), no dejan lugar a dudas de que estamos frente a la caracterización de “El Inca Valero”.
Pues bien, valdría preguntarse: ¿Requería la accionada autorización de los parientes que le sobreviven a Edwin El Inca Valero para explotar su imagen? ¿Pueden los parientes ejercer la correspondiente acción contra la violación de otros derechos civiles del difunto distintos a la vida, tales como los derechos de la personalidad: imagen, intimidad, etc.? Este Tribunal estima que sus herederos si, porque aun cuando se trate de una acción personal, esto es, que estando viva la persona el ejercicio de la misma le corresponde a ella exclusivamente, en caso de muerte, tal posibilidad se extiende a los familiares pues, si bien efectivamente los derechos personalísimos como el honor, la intimidad o la imagen se extinguen con la muerte del sujeto, ello no es óbice para que sus herederos puedan ejercer acciones de defensa de tales derechos de quien fue su titular ante su vulneración post mortem, en particular de si tal vulneración arrastra consigo sus propios derechos; aunadamente ¿qué sentido tendría la vida de una persona si su memoria, como vestigio de la dignidad humana no fuera protegida? No se trata, en tal caso, de sostener una suerte de capacidad del fallecido en cabeza de sus herederos, pues la personalidad y, por ende, la capacidad termina con la muerte, sino de reconocer la posibilidad de los herederos de reclamar un dolor propio ante la vulneración de un derecho ajeno que les es inherente, y que no puede reclamar quien fuera su titular en razón de su muerte. De lo contrario, tendrían que soportar pasivamente la violación de los derechos personalísimos de sus seres queridos fallecidos, y las violaciones abundarían bajo la excusa de que tales derechos han culminado con la muerte de la persona. Es pues, la posición que éste Juzgador considera justa tanto respecto a la memoria del difunto Edwin Antonio Valero Vivas como el natural sentimiento de respeto por ella que inspira a sus familiares para accionar a su favor. De manera que, la autorización de los herederos, es decir lograr la cesión de los derechos de explotación de la imagen “El Inca Valero” por parte de sus herederos, habría sido la actuación moral mas acorde de la accionada, partiendo de su intención de tratar los hechos que trató a través de la obra cinematográfica que produjo.
Además, ello se colige del sentido de protección que precisan los derechos de la personalidad, particularmente a través del daño moral, porque el propio artículo 1196 del Código Civil alude expresamente a la indemnización a la víctima en caso de lesiones a su honor, reputación o a los de su familia. De tal suerte, que cabría sostener que en razón del carácter enunciativo de los derechos de la personalidad, si cualquiera de éstos se ha visto vulnerado con relación a un familiar difunto, bien pudiera intentarse la correspondiente acción civil, y de allí la necesidad de que medie la autorización correspondiente para evitar litigios. En todo caso, por cuanto lo dispuesto en el presente fallo debe conducir al restablecimiento de la situación jurídica infringida, considera este Juzgador que las partes, conforme al Principio de la Autonomía de la Voluntad, podrán establecer los parámetros de la cesión de esos derechos y el beneficio económico que ello comporte, en orden a la racionalidad que debe ponderar entre los dos derechos en conflicto y en el entendiendo de que el Tutor o Tutora, así como el resto de las personas que integran el Consejo de Tutela de los adolescentes XXXX, deben ejercer sus funciones en relación a esa operación, atendiendo a su bienestar y Interés Superior, y no en función a sus intereses particulares.
Luego, en atención a que precisa el tutor o tutora obtener la venia judicial para aquellos actos para los cuales los progenitores hubiesen igualmente requerido autorización judicial, ello de conformidad con los artículos 267, 347 y 365 del Código Civil venezolano, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deberá iniciarse el tramite para obtención de una Autorización Judicial ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente, a través de la cual se conceda autorización a los representantes de los adolescentes (Tutor o Tutores si cada uno tiene el suyo), para suscribir en nombre de los mismos cualquier pacto de cesión de los derechos de explotación de la imagen de su progenitor fallecido “El Inca Valero”; de modo que, deberán ser proclives todos los actores en el cumplimiento de esta determinación, partiendo para ello del presupuesto de que precisamente el Interés Superior de los adolescentes de autos, pasa porque que confluyan las exigencias del bien común (Libertad de expresión, a la información, etc.), el reconocimiento de los derechos de las demás personas (Derecho de los creadores de la película a que se proyecte una vez saneada) y por supuesto los derechos y garantías de los propios adolescentes, y así se establece.
Con estas consideraciones, y visto que ha quedado delatada la existencia de infracciones a los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 60 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, éste Tribunal constitucional, concluye que la presente acción de amparo constitucional debe prosperar en derecho, y por tanto, se determina que a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica infringida, deberán suprimirse y editarse aquellas escenas de la Producción Cinematográfica “EL INCA”, que resultan lesivas de los derechos constitucionales contenidos en las normas anteriormente indicadas, y constitutivas de injerencias arbitrarias o ilegales contrarias a éste derecho, a saber:
g. ESCENA No. 1: El personaje principal, en lo sucesivo “El Inca”, es abordado y luego trasladado a otro lugar en una moto por un personaje secundario llamado “El Brujo”, amenazándolo con un arma de fuego, donde luego de una discusión “El Inca” lo neutraliza, le propina una golpiza, toma el arma de fuego, lo apunta, se coloca la pantalla en OFF y se escucha un disparo.
h. ESCENA No. 2: “El Inca” llega en una camioneta lujosa tipo rustico al lugar donde se encuentra el personaje que interpreta a su esposa, otra persona y sus hijos, y mientras sostienen una conversación, esta tercera persona le está extrayendo piojos a los hijos.
i. ESCENA No. 3: El personaje que interpreta al hijo mayor de “El Inca”, es interpelado en forma intimidante por éste, “El Inca”, en relación a una llamada telefónica que presuntamente recibió la madre.
j. ESCENA No. 4: El personaje secundario que interpreta a la esposa de “El Inca”, se encuentra sentada en una acera fumando algún tipo de tabaco.
k. ESCENA No. 5: El personaje secundario que interpreta a la esposa de “El Inca”, yace en el suelo de la habitación de un hotel, ensangrentada y “El Inca” a su lado.
l. ESCENA No. 6. Imágenes reales al final de la película donde se observa a “El Inca Valero” en una camioneta y luego con su esposa en la playa.
Corolario de lo anterior, y en orden a la necesidad de incorporar inmediatamente a los adolescentes XXXX, a tratamiento terapéutico psicológico, a los fines de que obtengan las herramientas adecuadas para resolver el trauma por huellas psíquicas de duelo; en consecuencia, todo lo relativo a la proyección de la Producción Cinematográfica “El Inca” en salas de cine y/o cualquier otro espacio que se destine para tal fin, y a la divulgación de cortes, trailer y cualquier material audiovisual y/o impreso que exponga su contenido original, debe permanecer suspendido, hasta tanto: a) conste en autos que los adolescentes fueron sometidos a éste tratamiento; b) se supriman las escenas Nros. 1, 5 y 6 y se editen el resto de las escenas descritas de modo que no se enfoquen en los detalles a los que se hace alusión sobre cada una de ellas; c) se consigne en el expediente la Autorización Judicial a la que se hizo mención anteriormente; y d) se procure que la cinta contenga el señalamiento expreso al inicio y al final de la producción, en cuanto a que la obra se trata de una “PELÍCULA DE FICCIÓN BASADA EN HECHOS REALES CON ESCENAS INÉDITAS PROPIAS DEL ESCRITOR”, en virtud que como se sugirió ut supra el contexto de la misma no genera certeza sobre lo que es real y lo que es ficticio, y la advertencia que se dispuso originalmente por parte de sus creadores tampoco es lo suficientemente contundente para disipar cualquier duda; todo ello así de forma concurrente, a fin de no dejar cabos sueltos en cuanto a la vulneración de derechos personales que se generó con la proyección de la película por inobservancia del artículo 78 constitucional, y así se hace saber.
Finalmente, dispóngase que en cuanto a las Medidas Preventivas acordadas por este Tribunal, en fechas dos (02) y trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), las mismas quedaran sustituidas por los pronunciamientos efectuados en cuanto a las suspensión de la proyección de la película, y por lo que respecta al original del DCP Master de la Producción Cinematográfica “El Inca”, contenida en el disco identificado con el serial P/N: WDBUZG0010BK-05 y S/N: WEXE185D9U6T, quedará sujeto el levantamiento de la Medida Preventiva Innominada de Retención y Resguardo que pesa sobre el mismo, a la incorporación en autos de la Autorización Judicial a la que hace mención el literal “c” del particular “TERCERO”, así como al cumplimiento de las terapias psicológicas de los adolescentes. ASÍ SE DECIDE.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, debe este Tribunal Superior constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que el accionante ejerció dicho recurso y consignó el respectivo escrito de argumentación al día 22/03/2017 contra la sentencia dictada en fecha 06/02/2017, por ante el a quo constitucional. Es importante señalar que se evidencia del sistema iuris, que la sentencia aún cuando fue ppublicada en físico el día 06/02/2017, no fue sino hasta el día 09/02/2017 que fue diarizada por omisión, indicando la minuta que la fecha de su publicación era el día 06/02/2017, sin embargo, en virtud de la incertidumbre que ello causo a la parte lesionada, el apoderado judicial de la sociedad mercantil PROYECTOS AUDIOVISUALES PA´ LOS PANAS, C.A., IGNACIO CASTILLO COTTIN y NATHALIE SAR SHALON, presentó el día lunes 06 de febrero de 2017 diligencia mediante la cual manifiesta su desacuerdo al fallo, y apelaría tan pronto fuera publicado el fallo. Sin embargo el día jueves 09 de dicho mes fue diarizada “por omisión” sistemáticamente y al día siguiente, es decir el día viernes 10, fue ejercido el recurso de apelación, en razón de ello el a quo indicó “…este Tribunal aclara al Abogado, antes identificado, que la apelación que ejercieron oportunamente fue oída en el solo efecto devolutivo conforme lo prevé el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. En relación a lo ocurrido, es de aclara, siguiendo el criterio fijado por la jurisprudencia (Sentencias de la Sala Constitucional No 501 del 31 de mayo de 2000, caso: “Seguros Los Andes C.A.”; y 1083 del 6 de agosto de 2014, caso “José Luis Fassio”), y de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de al ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la apelación fue ejercida al cuarto (4°) día calendario consecutivo, de los tres (03) que tiene para apelar, sin embargo, la parte recurrente diligentemente presentó diligencia (casualmente el mismo día de la publicación sin saberlo) manifestando su desacuerdo con la decisión (el dispositivo) y que se encontraba a la espera de la publicación para ejercer la apelación, pues tenia incertidumbre por la falta de publicación. En este sentido, el Tribunal recurrido garantizó el derecho a la defensa al oír la apelación ejercida, por cuanto el error fue imputable al Tribunal y no a la parte. Por ello esta Alzada estima que la apelación fue ejercida el primer (1er) día calendario consecutivo de los tres (03) que concede la ley para recurrir resultando tempestiva, así se declara.
IV
ANÁLISIS DEL CASO
La presente acción de amparo constitucional de carácter autónomo, es interpuesta por la abogada ISAMIR GONZÁLEZ NIÑO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.455, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos MARÍA ELOISA VIVAS RAMÍREZ, YAURIMA LEYLAND VALERO VIVAS y EDWAR ALEXIS VALERO VIVAS, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-9.195.432, V-14.530.857 y V-15.594.703, respectivamente, la primera de las nombradas actuando en nombre propio y en nombre de los adolescentes XXXX, nacidos en fechas 30/06/2002 y 12/11/2004, actualmente de catorce (14) y doce (12) años de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-28.481.940 y V-30.788.619, respectivamente, conocida, tramitada y decidida por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien declaró en fecha 02/02/2017, con lugar la acción interpuesta, y como consecuencia, la suspensión de la proyección de la Producción Cinematográfica “El Inca” en las salas de cine y/o cualquier otro espacio que se destine para tal fin, la censura de seis (06) escenas, decretó medida preventiva innominada de retención y resguardo del DCP Master de la producción cinematográfica “El Inca” contenida en el disco identificado con el serial P/N WDBUZG0010BK-05 y S/N: WEXE185D9U6T.
Pues bien, la parte recurrente arguye, que la recurrida vulnera el derecho a la libertad de expresión y el derecho colectivo a recibir información y opiniones de cualquier naturaleza y además de imponer de manera ilegal una serie de censura previa, que van en contra del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia N° 1942, del 15/07/2003, y los artículo 57 y 58 de la Carta Magna. Manifiesta que la censura debe estar precedida de un inminente daño demostrable, un ejemplo de ello seria un mensaje de guerra que pueda crear un peligro claro e inminente de un caos o conflicto, situación ésta que sí amerita una censura por tratarse de casos excepcionales mencionados en la Constitución y por la Sala Constitucional. Alega además, que solo la Sala Constitucional sino también la Sala Plena ha fijado postura en relación a la censura manifestando que “....las valoraciones y opiniones subjetivas sobre determinados acontecerse no suponen, per se, un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos y ciudadanas, ni mucho menos pueden encuadrarse en hechos constitutivos de delito; a menos que en el ejercicio del derecho al libre pensamiento la conducta atribuida impacte de la tal modo que socialmente comporte la afectación de bienes jurídicos protegidos por el orden jurídico…”
Por otra parte manifiesta, que al existir una prohibición de censura expresa en la Constitución, no le esta dado a los jueces desconocerla, ni siquiera alegando el interés superior del niño o cualquier otro derecho fundamental, para eso los Tribunales de Protección disponen de muchas otras alternativas y medios legales para proteger el honor y la vida privada, que pueden ser tan efectivas como la censura previa, pero no le esta dado impedir que se difunda el mensaje, a menos que se trate de los casos delimitados por la Sala Constitucional.
Continua el recurrente señalando, que la Carta Magna reconoce mucho derechos que pueden entrar en conflicto, y sencillamente aclaró que cuando la libertad de expresión entre en conflicto con el honor o vida privada debe resolverse ese conflicto a través de responsabilidades ulteriores, atendiendo a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, pero no con la censura, lo cual hizo la recurrida al impedir a todos los venezolanos observa en el cine la versión de vida de un personaje público. Añade que la vida de Inca Valero fue pública y notoria y en ningún caso se aprecia en la película acontecimiento que no se hayan hechos público. Además indicó, que la Sala Constitucional ha reconocido, el umbral de intimidad de un personaje público no es el mismo al de un privado.
En relación a estos principios alegados por recurrente, resulta necesario hacer un análisis de ellos de tales principios:
Principios al Honor, y a la vida Privada Intimidad.
Indica el autor Cuauhtémoc M. De Dienheim Barriguete, en la Revista Jurídica de la Universidad Latina de América: “La necesidad de intimidad es inherente a la persona humana ya que para que el hombre se desarrolle y geste su propia personalidad e identidad es menester que goce de un área que comprenda diversos aspectos de su vida individual y familiar que esté libre de la intromisión de extraños. Así pues, debemos entender que todos los seres humanos tenemos una vida “privada” conformada por aquella parte de nuestra vida que no está consagrada a una actividad pública y que por lo mismo no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera directa y en donde en principio los terceros no deben tener acceso alguno, toda vez que las actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia, ni les afectan.
Ciertamente, el concepto de vida privada es muy difícil de definir con precisión, pues tiene connotaciones diversas dependiendo de la sociedad de que se trate, sus circunstancias particulares y la época o el periodo correspondiente. Sin embargo, dentro de esta esfera de vida privada podemos considerar a las relaciones personales y familiares, afectivas y de filiación, las creencias y preferencias religiosas, convicciones personales, inclinaciones políticas, condiciones personales de salud, identidad y personalidad psicológica, inclinaciones sexuales, comunicaciones personales privadas por cualquier medio, incluso algunos llegan a incluir la situación financiera personal y familiar.
La necesidad de intimidad podemos decir que es inherente a la persona humana y que el respeto a su vida privada manteniendo alejadas injerencias no deseables e indiscreciones abusivas, permitirá que la personalidad del hombre se desarrolle libremente. De esta forma, la protección a la vida privada se constituye en un criterio de carácter democrático de toda sociedad.
Sin duda alguna, el respeto a la vida privada y a la intimidad tanto personal como familiar se constituye en un valor fundamental del ser humano, razón por la cual el derecho ha considerado importante tutelarlo y dictar medidas para evitar su violación así como para intentar subsanar los daños ocasionados. De esta manera, surge el llamado derecho a la privacidad, a la vida privada o simplemente derecho a la intimidad, como un derecho humano fundamental por virtud del cual, se tiene la facultad de excluir o negar a las demás personas del conocimiento de ciertos aspectos de la vida de cada persona, que solo a ésta le incumben.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) –Pacto de San José-, en el artículo 11, se refiere a que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y que por tanto no deberá ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, familia, domicilio, correspondencia, ni deberá sufrir ataques ilegales a su honra o reputación; también, establece el derecho de la persona a ser protegida por la ley contra esas injerencias o ataques. El artículo 13 establece la libertad de pensamiento y expresión determinando que no deberá existir previa censura, pero que el ejercicio de esos derechos estará sujeto a responsabilidades ulteriores, mismas que deberán estar expresamente fijadas por la ley y que deberán tender a asegurar entre otras cuestiones, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989), en su artículo 16, menciona que ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación; y que el niño tiene derecho también a la protección de la ley contra esas injerencias y ataques.
El problema fundamental lo encontramos cuando la intimidad o privacidad del ser humano, su honor o su imagen se ven vulnerados por otros particulares y concretamente por el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión o del derecho a la información. Es decir, cuando con motivo del ejercicio de la libre expresión de las ideas o de la actividad informativa y periodística se vulnera la esfera privada del individuo.
La Revista de derecho (Valdivia) V.11 Dic.2000, en relación a la Intimidad señala:
“Concepto de derecho a la vida privada”
Que el concepto de derecho a la vida privada sea confuso no debe causar extrañeza, dado que, pese a que su estudio ya se extiende desde hace algunas décadas, no es posible al día de hoy afirmar con certeza que sea un concepto jurídico claro y perfectamente delineado.
Se trata ciertamente de una noción compleja, que se encuentra en plena etapa de elaboración, y que debido a esta misma complejidad ha dado lugar a manifestaciones diversas en el derecho comparado. En el Derecho angloamericano, como veremos, irá extendiendo su irradiación, por vía jurisprudencial, hacia ámbitos que pudieron haber parecido insospechados para los primeros sostenedores de la moderna teoría de la privacy, y su misma evolución presenta en el derecho americano problemas variados y muy discutidos por la doctrina. En el derecho continental europeo ha recibido distintas denominaciones y así se habla de “riservatezza”, “derecho a la vida privada”, “derecho a la intimidad”, “derechos pertenecientes a la esfera de la vida privada”, etc.
La noción, por tanto, no es unívoca y si bien presenta lógicas semejanzas entre los distintos ordenamientos que son materia de nuestro análisis, veremos que en la práctica la amplitud de su objeto, de su contenido y límites varía de país a país, incluso en el caso europeo donde se aprecia la necesidad de uniformar las legislaciones internas a la norma de la Convención de Roma que regula la institución.
“El único criterio objetivo que de ellos podría desprenderse es la limitante relativa a que con la libertad de expresión no se cometa algún delito. Con lo cual nos veríamos remitidos a los códigos penales para saber en qué casos el abuso de la libertad de expresión encuadra en algún tipo penal específico (difamación, calumnia, injurias, etc.).
Sin lugar a dudas sería importante contar con una legislación reglamentaria específica y apropiada que estableciera de manera clara y con un criterio objetivo lo que comprende la vida privada o ámbito íntimo del individuo para así poder establecer con precisión los límites de estos dos derechos que en ocasiones parecen confrontarse estableciéndose una lucha entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad.”
La Doctrina Europea en materia del Derecho a la Intimidad, ha señalado que:
“Como ni la Constitución ni la Ley citada establecieron diferencias sustanciales entre tipos de personas a la hora de aplicar los derechos, es decir, entre personas públicas y personas privadas (salvo la excepción legal que admite caricaturas o imágenes de personas públicas tomadas en lugares públicos), habría que preguntarse por qué en la práctica debemos diferenciarlas, si es que realmente debemos hacerlo, o por qué persiste en la opinión pública esa idea de que no merecen la protección legal.
Realmente en la práctica se diferencia entre tipos de personas porque los medios de comunicación buscan y aplican esa diferencia: hay un interés más o menos general en saber qué hacen, cómo se comportan o cómo visten –o cómo son desnudos/as en ocasiones, digámoslo claramente– las personas famosas, los políticos, los actores, los artistas, etc. Y ese interés que generan no es equivalente al que generan las personas que no están expuestas continuamente a la luz pública. Pero ese interés general, para que nos permita aceptar una información o una imagen, no debe ser interés del público sino interés público. No es un juego de palabras sin importancia: el primero se hace equivaler al cotilleo y no se puede alegar para invadir la vida privada de una persona.
El interés público es algo mucho más serio y trascendental, y se refiere, según la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), a algo que es importante o relevante para la formación de la opinión pública o que afecta al conjunto de los ciudadanos o a la vida económica o política del país. Y así no constituye interés público relatar las relaciones afectivas de una persona (Sentencia TC 83/2002, de 22 de abril) o el mostrar el cuerpo de una actriz en top-less (Sentencias TC 19/2014, de 10 de febrero, caso Melani Olivares, o TS 518/2012, de 24 de julio, caso Elsa Pataky), por poner dos ejemplos habituales.
Incluso en supuestos como estos en los que podría pensarse que están bajo el amparo de la excepción legal (personas públicas en lugares públicos: art.8.2.a LO 1/82), se requiere no solo que las imágenes hayan sido captadas durante un acto público o en lugares, abiertos al público, sino que concurra un interés público o general legitimador de la primacía de lo informado.
El interés público es, pues, el concepto básico para averiguar si una información merece o no la protección legal. No se niega aquí que las personas públicas estén más sujetas a escrutinio sobre sus vidas y que deban soportar más en este sentido que el resto. Ello se nota especialmente en lo que se refiere a otro derecho contemplado en la Ley del 82, el derecho al honor, y por eso la jurisprudencia nos dice que aquí se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto a ese derecho en contextos de contienda política o supuestos de tensión o conflicto laboral, sindical, deportivo, procesal y otros similares (por ejemplo, STS 176/2012, de 3 de abril).
Pero el que las personas públicas, por sus profesiones o apariciones públicas, deban estar más dispuestas a que se publique sobre su vida que el resto de las personas no significa privarles de sus derechos, porque ello supondría un abuso intolerable, tal como nos dice el TC en la reciente sentencia ya citada 19/2014, de 10 de febrero:
“Procede declarar que si bien es aceptable que el concepto de interés noticiable sea aplicado a los programas de entretenimiento, dicho carácter del medio o de las imágenes publicadas no permite eludir ni rebajar la exigencia constitucional de relevancia pública de la información que se pretende divulgar al amparo de la libertad de información. De aceptarse ese razonamiento, la notoriedad pública de determinadas personas –que no siempre es buscada o deseada– otorgaría a los medios de comunicación un poder ilimitado sobre cualquier aspecto de su vida privada, reduciéndolas a la condición de meros objetos de la industria de entretenimiento”.
(…)
Todas esas sentencias son una muestra de que las personas públicas generan realmente ese interés del público y de los medios de comunicación. Pero si ese interés equivale a curiosidad ajena o cotilleo, aunque a veces se pueda defender como útil para determinados fines sociales, no puede servir para legitimar la invasión en los derechos a la vida privada de las personas. Ni debe servir: debemos aspirar a que las informaciones que publiquemos sobre las vidas de los famosos tengan otra finalidad, pues, en suma, de lo que trata es de ejercer un periodismo de calidad.”
En Venezuela, la Revista Telermatica de Filosofía del Derecho No 11, 2007/2008, por Flor Avila Hernandez, Katia Castaldo y Anthony Urdaneta Meza, pag, 314 y 315 indica:
“…el concepto de derecho a la vida privada sea confuso no debe causar extrañeza, dado que, pese a que su estudio ya se extiende desde hace algunas décadas, no es posible al día de hoy afirmar con certeza que sea un concepto jurídico claro y perfectamente delineado.
Se trata ciertamente de una noción compleja, que se encuentra en plena etapa de elaboración, y que debido a esta misma complejidad ha dado lugar a manifestaciones diversas en el derecho comparado. En el Derecho angloamericano, como veremos, irá extendiendo su irradiación, por vía jurisprudencial, hacia ámbitos que pudieron haber parecido insospechados para los primeros sostenedores de la moderna teoría de la privacy, y su misma evolución presenta en el derecho americano problemas variados y muy discutidos por la doctrina. En el derecho continental europeo ha recibido distintas denominaciones y así se habla de “riservatezza”, “derecho a la vida privada”, “derecho a la intimidad”, “derechos pertenecientes a la esfera de la vida privada.”
La noción, por tanto, no es unívoca y si bien presenta lógicas semejanzas entre los distintos ordenamientos que son materia de nuestro análisis, veremos que en la práctica la amplitud de su objeto, de su contenido y límites varía de país a país, incluso en el caso europeo donde se aprecia la necesidad de uniformar las legislaciones internas a la norma de la Convención de Roma que regula la institución.
Sostenemos la necesidad de plantear un concepto más específico de este derecho, de manera que sea posible una delimitación clara con otros, que teniendo cierta conexión con los de vida privada o intimidad, manifiestan una construcción lógica y jurídica distinta. Es lo que ocurre, ciertamente, con los derechos al honor, a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, entre otros que discurren por espacios jurídicos autónomos.
CORRIENTE DOCTRINARIA DERECHO A LA INTIMIDAD
Otra corriente doctrinaria advierte que no obstante el intento hecho por los medios de prensa de amparar sus pretensiones frente a los reclamos de los particulares so pretexto de su derecho de informar sin límites, no debe quedar dudas que esa misma libertad de prensa también tiene como corolario la responsabilidad engendrada por la publicación de noticias falsas, como si fueran verdaderas, y que como tales representan una efectiva amenaza a los derechos personalísimos de los damnificados. Ello porque tal como lo ha defendido la jurisprudencia argentina “el accionar de tales publicaciones debe estar presidido por la verdad, la lealtad y la probidad”, detalle éste que muchas veces parece ser olvidado por los medios de comunicación masiva (Vid. Labombarda M., Pablo, XII Jornadas Bonairenses de Jóvenes Abogados, Responsabilidad de los Medios de Prensa por Noticias Agraviantes o Incorrectas, Comisión de Derecho Civil y Procesal Civil, octubre 2001).

En refuerzo de lo anterior, es importante tomar en consideración la normativa contenida en distintos tratados internacionales en materia de derechos fundamentales de influencia mundial, los cuales aluden de manera expresa no sólo al derecho de información o réplica, sino también al derecho que tiene toda persona a la protección de la ley contra los ataques e injerencias en su honra, su reputación, entre otros.

Así, vale mencionar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y la Convención Americana de los Derechos Humanos, todas normas de orden internacional y que se han hecho normativa interna de los países que las ratifican, y que en definitiva no solo reconocen el derecho de expresión e información, sino que también contemplan la posibilidad de que esos mismos derechos entren en colisión con otros derechos personalísimos que a su vez contienen esos Tratados. De esta manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de elección y 2) el ejercicio de este derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, pero si a responsabilidades ulteriores, las que deben estar fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o reputación de los demás, entre otros.

Ahora bien, desde otra perspectiva la responsabilidad civil de los medios de comunicación no es un tema aislado, por el contrario, su responsabilidad crece hasta convivir con la denominada responsabilidad social, esto por cuanto se reconoce el papel que cumplen los medios en la sociedad, específicamente en la formación de la opinión pública, de allí el creciente compromiso ético al influir en los intereses comunes del público.

Aún más, cuando se examina el tradicional planteamiento de la libertad de los medios, en lo que atañe a sus derechos de expresión y de información, la doctrina es unánime en considerar que aquélla se complementa con el principio de responsabilidad social que se exige a su labor. De allí, la importancia de los códigos deontológicos del periodismo, que promuevan la búsqueda de la verdad, el ejercicio real de esa responsabilidad social -concepto que data de 1947- en el manejo ético de la información y la generación de una opinión responsable. (Vid. entre otros, El Código Internacional de Ética Periodística de la UNESCO, en su principio III, el Código Europeo de Deontología del Periodismo, apartado primero).

Precisamente, la responsabilidad social se inicia inclusive con el proceso de obtención, producción y emisión de la información. Así en la actualidad, es más exigente el principio de veracidad, de manera de poder garantizar los derechos fundamentales de las personas que se pueden ver afectados con la divulgación de la información. Además, hay consenso en que estas acciones no merman en lo absoluto el derecho de los medios a informar libremente, pues lo que si deben tener presente es que deben hacerlo dentro de los límites del bien común y del respeto del derecho de las demás personas. Por esta razón, se afirma que con el ejercicio ético del periodismo se establece, en primer término, un compromiso con la sociedad, y en especial con el primer destinatario de la información que es el ciudadano, recibiendo aquél a cambio, credibilidad y confianza hacia el trabajo periodístico responsable.

Por otra parte, en nuestros días es importante mencionar la sentencia de la Sala Constitucional N° 1013 de fecha 12 de junio de 2001, que interpretó con carácter vinculante los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental, [atinentes al derecho a la libertad de pensamiento, al de información y al de réplica o rectificación por informaciones inexactas o agraviantes], y la cual recoge estudios doctrinarios, jurisprudenciales, científicos y normativos de los últimos años en relación con la responsabilidad susceptible de ser exigida a los periodistas, medios de comunicación, editores, entre otros, por la divulgación de información que no cumpla con determinadas cualidades. Así, la referida Sala Constitucional estableció lo siguiente:

“…la información (la noticia o la publicidad), efectuada por los medios capaces de difundirla a nivel constitucional, debe ser oportuna, veraz, imparcial, sin censura y ceñida a los principios constitucionales (artículo 58 eiusdem), y la violación de esos mandatos que rigen la noticia y la publicidad, hace nacer derechos en toda persona para obrar en su propio nombre si la noticia no se amoldó a dichos principios. Igualmente la comunicación (pública) comporta tanto en el comunicador como en el director o editor del medio, las responsabilidades que indique la ley, como lo señala expresamente el artículo 58 constitucional, y el artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José.

…Omissis…

En este plano como lo señalara el Tribunal Constitucional Español en fallo del 19 de abril de 1993, ‘el requisito de la veracidad condiciona el ejercicio de la libertad de información, imponiendo al comunicador un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales, que no se cumple con la simple afirmación de que lo comunicado es cierto o con alusiones indeterminadas a fuentes anónimas o genéricas, como las policiales, y sin que ello suponga que el informador venga obligado a revelar sus fuentes de conocimiento, sino tan sólo acreditar que ha hecho algo más que menospreciar la veracidad o falsedad de su información, dejándola reducida a un conjunto de rumores deshonrosos e insinuaciones vejatorias o meras opiniones gratuitas que no merecen protección constitucional’.
La doctrina transcrita, que hace suya esta Sala, que ha sido tomado de la obra Jurisprudencia Constitucional 1981-1995, de Tomás Gui Mori (Edit. Civitas S.A Madrid 1957 p. 1976), es clave para el manejo del alcance de la libertad de información y las responsabilidades que el abuso de la misma puede generar, así como para delinear los derechos y acciones que tienen las personas.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, al respecto ha señalado: ‘una información inexacta no constituye un objeto digno de protección, porque no puede servir a la correcta formación de la opinión postulada por el Derecho Constitucional’ (Tomado de la obra ‘Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales’. Centro Estudios Constitucionales. Madrid. 1984).
El otro plano es particular. Está referido a las personas que se ven afectadas por informaciones inexactas o agraviantes o que atentan contra sus derechos humanos, contra su dignidad o contra derechos constitucionales que les corresponden, quienes, hasta ahora, no reciben ningún apoyo de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a los derechos humanos, cuando su dignidad, el desenvolvimiento de la personalidad, el honor, la reputación, la vida privada, la intimidad, la presunción de inocencia y otros valores constitucionales se ven vulnerados por los medios de comunicación social.

En este último plano nacen, para las personas agraviadas, varios derechos distintos: uno, establecido en el artículo 58 constitucional, cual es el derecho a réplica y rectificación; otro, que también dimana de dicha norma, así como del artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cual es obtener reparación (responsabilidad civil) por los perjuicios que le causaren, los cuales incluyen la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas, ya que si el Estado la tiene, conforme al artículo 30 constitucional, los victimarios particulares también tienen dicha obligación, aunque el juez siempre debe conciliar el derecho que tienen las personas a estar informados, con los otros derechos humanos que se infringen al reclamante.

…Omissis…
Corresponde a la jurisprudencia, en cada caso, determinar si hubo o no una investigación suficiente sobre la veracidad de lo publicado, como noticia, o como base de una opinión. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español, en fallo de 1988, citado por Rubio Llorente en su obra Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales (Edit. Ariel Derecho, 1995, p. 208), sentó: ‘Cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto privado de protección a las informaciones que pueden resultar erróneas –o sencillamente no probadas en juicio- cuando estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la ‘verdad’ como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía sería el silencio. (STC6/1988, FJ 5.º). Véase también SSTC 171/1990, FJ 8.º, 143/1991, FJ 6.º, 15/1993, FJ.2º”. (Cursivas y negrillas de la sentencia).
Como puede observarse de la anterior interpretación, los medios de comunicación, periodistas, editores, comunicadores, entre otros, no gozan de una situación privilegiada frente a las exigencias de responsabilidad civil, desde una perspectiva particular tanto del sujeto activo como del sujeto agraviado. Pues, la noticia a ser difundida debe poseer ciertas características, tal como lo establece el supra artículo 58, que son, oportuna, veraz, imparcial, sin censura y ceñida a los principios constitucionales, y por lo tanto, la violación de esos mandatos que rigen la noticia y la publicidad, hace nacer derechos en toda persona para obrar en su propio nombre si la noticia no se amoldó a dichos principios. También la referida norma, establece que la comunicación (pública) comporta tanto en el comunicador como en el director o editor del medio, las responsabilidades que indique la ley, esto quiere decir, que inequívocamente nacen para las personas que se ven afectadas por informaciones inexactas o agraviantes o que atentan contra sus derechos humanos, varios derechos: uno, que es el derecho a réplica y rectificación; y otro, que también dimana de la misma norma, así como del artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cual es, obtener reparación (responsabilidad civil) por los perjuicios que le causaren, los cuales incluyen la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas. En cualquier caso, corresponderá al juez conciliar el derecho que tienen las personas a estar informados, con los otros derechos humanos que se infringen al reclamante.

Efectivamente la garantía de ello queda establecida en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
“Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.
En sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la fecha 27/04/2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, con motivo a la acción de amparo interpuesta ante ésta instancia, señaló:

(…)
La vigente Constitución, establece en sus artículos 57 y 58 dos derechos diferentes, cuales son el derecho a la libre expresión del pensamiento, y el derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, y sin censuras.

El primero de estos derechos permite a todas las personas expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, de viva voz, por escrito, en forma artística, o mediante cualquier medio de comunicación o difusión. Pero quien hace uso de ese derecho de libre expresión del pensamiento, asume plena responsabilidad por todo lo expresado (artículo 57 aludido), responsabilidad que puede ser civil, penal, disciplinaria o de cualquier otra índole legal.

Conforme al artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o,
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

El artículo 19 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es del mismo sentido que el mencionado artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.
El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, se encuentra tutelado expresamente en el Código Penal, al tipificar –por ejemplo- los delitos de difamación e injuria (artículos 444 y 446 del Código Penal); mientras el Código Civil los recoge en los artículos 1.185 y 1.196 (éste último previene la indemnización por atentado al honor).

En consecuencia, la libre expresión del pensamiento, si bien no está sujeta a censura oficial, ni directa ni indirecta, no por ello deja de generar responsabilidad a quien con ella dañe el honor de otras personas, y quienes realicen el acto dañoso pueden ser accionados por la víctima tanto en lo civil como en lo penal, sin importar quién sea la persona que exprese el pensamiento dañoso.

Ahora bien, cuando el pensamiento se emite, con relación a la acción de amparo ya el daño es irreparable y no puede restablecerse la situación jurídica mediante el amparo constitucional, por lo que la víctima puede tratar de impedir que dicha situación se infrinja a futuro, pero lo ya expresado no puede ser recogido por la vía del amparo, por lo que no es posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida (numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

El artículo 58 constitucional, al instaurar la información veraz e imparcial, como forma de comunicación libre y plural (derecho a la libertad de expresión), también prevé que ésta comporte los deberes y responsabilidades que indique la ley, y así como las informaciones inexactas o agraviantes dan derecho a réplica y rectificación a favor de la víctima, también dan derecho al agraviado a ejercer las acciones civiles y penales, si el medio informativo lo afecta ilícitamente. De allí, que la información masiva que comunica noticias por prensa, radio, vías audiovisuales, internet u otras formas de comunicación, puede originar responsabilidad de quienes expresen la opinión agraviante, atentatoria a la dignidad de las personas o al artículo 60 constitucional, por ejemplo; o de los reporteros que califican y titulan la noticia en perjuicio de las personas, lesionando, sin base alguna en el meollo de la noticia expuesta, el honor, reputación, vida privada, intimidad, o la imagen de las personas; e igualmente, puede generarse responsabilidad en los editores que dirigen los medios, y que permitan la inserción de noticias falsas, o de calificativos contra las personas, que no se corresponden con el contenido veraz de la noticia, o que atienden a un tratamiento arbitrario de la misma en detrimento del honor de los ciudadanos, tal como sucede cuando personas que no han sido acusadas penalmente, se las califica en las informaciones de corruptos, asesinos o epítetos semejantes. En estos casos, el accionante puede acudir a los órganos jurisdiccionales a solicitar se condene civil o penalmente a quienes hayan lesionado su honor y reputación, teniendo en cuenta, el juzgador de la causa, la racionalidad que debe ponderar entre la aplicación de los derechos del reclamante y el de la libertad de expresión.

En consecuencia, la trasgresión al honor denunciada por el accionante no es imputable al presunto agraviante, sino –de existir- a quine presuntamente lo calificó de corrupto o con un epíteto semejante, y así se declara.”

Una vez hecho mención de las doctrinas extranjeras y de las sentencia dictada en nuestro país en relación a esta materia, se observa que existe una estrecha relación que a la ves se contrapone entre en derecho a la intimidad y el derecho a la información. Sin embargo, no se puede olvidar que la libertad de expresión también tiene sus limites, no pudiendo incidir peyorativamente en el ámbito del honor , de la dignidad o del prestigio de las personas. Por ello nunca será defendible una libertad de expresión absoluta o, por mejor decir, un ejercicio absoluta sin limitaciones, de la libertad de expresión. El límite, aunque sea complejo su determinación, estará siempre en el respeto que toda persona, por el hecho de serlo, se merece. De ahí que el derecho de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones a través de cualquier medio, tenga entre otros límites, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como la protección de la juventud y de la infancia.
La compatibilidad entre diversos derechos fundamentales y protegidos por nuestra constitución es un problema, y plantea una problemática, que ha preocupado siempre a la doctrina. No se puede negar, efectivamente que la libertad de expresión ha de desenvolverse en el marco de la órbita del honor de la persona humana, tal como la propia Constitución prevé en su artículo 60 de la Carta Magna, garantizándola mediante los límites de la informática. Ciertamente hay que valorar y proteger el honor de la persona, en el seno de nuestra sociedad y ello sólo puede hacerse a través del respeto a los derechos fundamentales de la persona. Es evidente que todas las normas afectan, de modo directo o indirecto, inmediata o mediatamente al ser humano, a la persona, que, al fin y al cabo, es su destinatario. De ahí que parezca también evidente que una libertada de expresión desmedida, sin condicionamiento, pueda afectar gravemente a determinaos derechos de las personas, como el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Aquí, precisamente es donde se involucra el honor a que se hacia referencia anteriormente.
Ahora ¿Dónde termina el ámbito del derecho a la intimidad y comienza el interés público, el ámbito social?
Esta dificultad, no cabe duda, se acrecienta cuando determinadas personas, en al sociedad, como políticos, escritores, artistas, cantantes, deportistas, modelos, presentadores de TV, etc, ejercitan un rol que transciende de sí mismas, incorporándose al conocimiento de terceros, que aún cuando no estén pendiente de ellos, su profesión realza en la sociedad y captan la atención de modo que están pendiente de sus vidas, sin hacer alusión a la masa de personas que efectivamente buscan información de sus vidas por ser admiradas o atraídas por rol que ejercen. Estas personas en razón de las funciones que ejercen, al ser públicas y notorias para un gran sector de la sociedad, o por las actividades sociales que realizan, se convierten en objeto de atención de los miembros de la sociedad, de modo que, ya sus vidas no llegan a ser tan privadas como las de una persona común, sino que es mas invadida en su espacios personas y familiares por encontrarse en una escala alta que terminara resaltando en determinado sector de la sociedad.
Nuestra Constitución al establecer el honor como derecho protegido, no lo limita a determinadas personas, sino en sentido general, toda persona es merecedora de un trato y de una consideración que no debe sufrir menoscabo gratuitos por parte de terceros, y en el supuesto que así ocurriera, el Ordenamiento Jurídico ha de movilizar sus recurso para impedir el daño producido. Se trata de Reparación del Daño Moral. A este fin nuestra Constitución integra el derecho al honor en la libertad de expresión, por lo que no se puede convertir a ésta en un instrumento de negación de persona humana, sin caer en el contrasentido, porque el honor es un derecho fundamental, pero la libertad de expresión, y el derecho a la información sin censura también lo es. Considerando que, en nuestro país, la libertad de expresión es un derecho constitucional tan fundamental como lo es el derecho al honor y a la intimidad, el problema surge cuando se trata de determinar hasta dónde se puede llegar a emitir un pensamiento, una idea o una opinión de una persona (o de diversas personas) sin menoscabar el honor de ésta o éstas.
En muchas ocasiones, el mismo hecho puede dar lugar a una querella, es decir, un tratamiento penal y una acción civil, que son muy frecuentes, de la sociedad de una indemnización por lesión al honor como derecho fundamental.
Con relación a la acción civil y penal.
VI
En el presente caso, el De cujes Edwin Valero “El INCA” era un deportista que se inicio en la rama del boxeo a los doce años de edad.
En virtud de las sus reiteradas victorias y de manera tan particulares en que ocurrieron “nocaut en el primer round” conllevo a que un gran sector de la población tanto de deportistas como demás enfocaran su atención en este personaje que apareció públicamente en distintos periódicos del país, así como a nivel internacional, por su alta destreza a la hora de los combates. En la película “EL INCA”, luego de haber sido visualizada y analizada en su totalidad, no aprecia este Juzgador que existe por parte de la Dirección Cinematográfica alguna intensión maliciosa de desprestigio, deshonor, de violación a la intimidad y confidencialidad alegadas por la parte que interpone el amparo, y mucho menos ofensiva de la vida personal del boxeador, de su esposa y ni de sus hijos que hoy en día son adolescentes. Pues si bien es cierto que, esta jurisdicción debe proteger el Interés superior de los hermanos Valero, garantizando el ejercido pleno y efectivo de sus de su principios y derechos constitucionales, no es menos cierto, que este Juzgador analizando fácticamente la situación, observa, que el director fue cuidadoso de no impregnar de con ciertas escenas una visión negativa del deportista, sino que resalta significativamente el valor de la disciplina, el optimismo, el esfuerzo, la vocación profesional, el empeño en lograr un objetivo como toda persona que nace en una familia de escasos recursos económicos de progresar y ayudar a su familia.
Por otra parte ciertamente existe determinadas escenas que contienen imágenes fuertes y de conmoción a la percepción óptica, y que ocasionan cierta emociones y asombros, pero aún así, dejan abierto al espectador un enigma que solo pueden imaginar y crearse por la incertidumbre que se refleja en ellas.
Al respecto conviene decir que, el “INCA” fue un deportista del boxeo alcanzando por la gran fama en la industria del deporte, en las redes sociales, publicaciones en los periódicos, y noticieros por haber logrado de manera progresiva y exitosa su carrera de boxeo, que realizó 27 combates invictos, donde los primeros 18 fueron ganados por Nockout en el 1er round, logrando varios títulos mundiales. De tal manera que su esfuerzo y logros alcanzados fueron de tal magnitud que lo llevaron a romper el record Guinness en Boxeo, una verdadera hazaña por las condiciones físicas y de salud en que la realizó. Tal información era de primera plana en los periódicos de deportes, en las paginas deportivas y en la Televisoras a nivel internacional, de modo que esta condición conllevaba a que su vida privada no fuera como la de cualquier persona común, sino que, mas alla del deporte, los seguidores de noticias siempre quieren estar informado en todos los aspectos de aquél que es considerado como todo un lider.
Como quiera que sea, Inca Valero fue un personaje público sobre quien recayó la atención del público venezolano y de los distintos medios de comunicación, no tanto por ciertos aspectos negativos de su personalidad (el alcoholismo, drogas, la situación de estar en la cárcel y otros acontecimientos que empañaron su vida), sino por la parte positiva de haber alcanzado múltiples logros ( que hasta hoy día nadie ha alcanzado) como representante de la República Bolivariana de Venezuela en el deporte del boxeo en distintos países.
Del mismo modo, al estar los comunicadores sociales, periodistas, presentadores de programas TV, etc, y el mundo de la información deportiva atento y pendiente de su trayectoria y sus gloriosas victorias, es inevitable que cualquier noticia sobre su vida, al ser demandada por el público, era reseñada en los distintos medios de noticias del país. Así por ejemplo tenemos, que en las redes sociales como el Internet existen actualmente una gran cantidad de paginas donde se puede apreciar la historia de su vida, sus éxitos, su lado negativo, su muerte enigmática e inesperada con un asesinato de su esposa, que evidentemente conllevaron a una explosión de información en todos los medios de comunicación. Pues bien, el contenido de las distintas paginas que existen en el Internet como por ejemplo: “Edwin Valero- Wikipedia, la enciclopedia libre”, relata los hechos de su infancia y nacido en el Estado Mérida; “Así viven los hijos del “INCA” Valero a 5 años de muerte”, comenta la situación de sus hijos, familiares con quienes viven, y ciertos detalles emocionales, publicado el 29/05/2015; “De héroe a villano: la vida del Inca Valero”, publicada en fecha 24/02/2017; “Inca Valero –Escuela de Boxeo Venezuela”, donde informan los títulos mundiales obtenidos en especial el titulo WBA Superpluma, “Edwin Valero y un record muy engañoso” donde delatan la historia de vida y profesional de Edwin Valero; “Edwin el Inca Valero dejó un record memorable en la historia”, donde resaltan todos los trances difíciles por los que pasó este profesional para alcanzar lo que ningún otro boxeador de su categoría había logrado hasta ese momento, además de otras paginas con distintos nombres donde lo reseñan el mejor boxeador en peso ligero de la historia, variados videos, fotos con quien fuera su esposa y mucha más información de su vida personal que no se encuentran reflejadas en la película.

Ahora bien, aun cuando este Juzgador una vez analizado que el fallecido boxeador “Inca Valero”,era una persona pública de quien los medios de comunicación nacionales e internacionales estaban atentos de su vida, relaciones familiares, sociales y carrera deportiva por tratarse de un campeón con varios títulos mundiales de la “Asociación Mundial de Boxeo (WBA)” y del “Consejo Mundial de boxeo (CMB)”, no considera quien aquí suscribe, que la reproducción de la película EL INCA en el cine venezolano se evite mediante la interposición del presente recurso objeto de apelación, por considerar que la filmación exponga cierta parte de su vida, menos aún, cuando existe muchas mas información en las redes sociales que los que delata la propia película. Pues aún cuando en la filmación muestra a dos (2) niños varones que representan a los hijos del personaje principal,quien suscribe considera, que no existe escenas de violencia hacia ellos, ni vulneración a su honor, por el contrario, se recalca, que existe una mensaje que transciende y va mucho mas allá de presentar simplemente la vida, victorias y muerte del Inca.

No obstante a ello, es perfectamente viable, que en caso de que algún miembro de la familia VALERO considere que existe una lesión al honor y a la intimidad de la vida del deportista y se vea afectado por la proyección de la película en los distintos cines del país, el Tribunal Supremo de Justicia en múltiples sentencias ha establecido que existe la acción penal y la acción civil para resarcir el daño moral ocasionado, tal como lo dejo asentando en sentencias Nros. 297 de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de mayo de 2007 y 52 de fecha 4 de febrero de 2014, entre otras, criterio jurisprudencial reiterado y seguido en esta materia, y ratificó que al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable. Igualmente en sentencia de la Sala Constitucional –sentencia N° 1013 de fecha 12 de junio de 2001, caso: Asociación Civil Queremos Elegir- afirma que “los dislates periodísticos que atentan contra el derecho de los demás (…) generan responsabilidades legales de los editores y de quienes los publican, al no tener la víctima acceso a la fuente de la noticia que lo agravia”.
Sala Constitucional establecida en la referida sentencia N° 1.013, caso: Asociación Civil Queremos Elegir determinó que:
“…al existir una responsabilidad civil del diario ‘El Nacional’, y de las periodistas Hercilia Garnica e Ibeyise Pacheco, por mandato del artículo 1.195 del Código Civil. La actividad informativa responde, entre otras razones, a que los medios de comunicación como la prensa, la radio o la televisión, aun cuando gozan de autonomía en la selección de las informaciones a publicitarse, a estos se les impone el deber de divulgar informaciones ceñidas a ciertos parámetros. Por eso... los dislates periodísticos que atentan contra el derecho de los demás… generan responsabilidades legales de los editores y de quienes los publican, al no tener la víctima acceso a la fuente de la noticia que lo agravia”.

En otra sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 15/10/214, caso: juicio por abuso de derecho e indemnización por daño moral, ADOLFREDO PULIDO MORA Vs. Sociedad Mercantil C.A. EDITORA EL NACIONAL y las ciudadanas IBEYISE PACHECO MARTINI y HERCILIA GARNICA MEZA, señaló:
“...en materia de daño moral, tanto su indemnización o quantum como el modo, tipo o forma de indemnización, es del criterio exclusivo y soberano del juez, quien en definitiva es el que la determina de acuerdo con su prudente arbitrio, por lo que no necesariamente debe ser de tipo pecuniaria. (Vid., sentencia N° 374, de fecha 23 de noviembre de 2001, expediente N° 99-896, caso: Luis Aguilera Fermín, contra Juan José Acosta Rodríguez, reiterada, entre otras, en sentencia N° 611 de fecha 11 de octubre de 2013).

En efecto, es criterio reiterado de esta Sala que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, el sentenciador se encuentra facultado para apreciar si el hecho ilícito generador de daños morales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo.
Asimismo, el artículo en comento expresa “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material sino moral.”

Sala Constitucional en la referida sentencia N° 1013 de fecha 12 de junio de 2001, en relación con el artículo 58 de la Carta Fundamental –contentivo tanto del derecho a la información como del derecho de réplica-. Precisamente, el derecho a la información es concedido de manera libre y plural, y la información en sí misma presupone unas cualidades particulares como lo son que sea oportuna, veraz e imparcial y sin censura conforme a los principios consagrados por la Constitución; en paridad de condiciones el mismo artículo otorga el derecho a réplica y de rectificación, y nace para quien se vea afectado por esas informaciones siempre que sean inexactas y agraviantes, para garantizar la igualdad de oportunidades.
Sigue la Sala de Casación Civil, señalando:
(…) Finalmente, el juez ad quem para reforzar la relación existente entre los hechos acreditados en autos y los supuestos de la norma jurídica contenida en los referidos artículos 1.185 y 1.191 del Código Civil, atinentes al hecho ilícito y a la responsabilidad especial de los dueños o principales, refriere la interpretación con carácter vinculante que hiciere la Sala Constitucional en sentencia 1013 de fecha 12 de junio de 2001, en relación con el alcance del derecho de información o comunicación y su convivencia con el resto de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Fundamental, y a tal efecto establece que “…al existir una responsabilidad civil del diario ‘El Nacional’, y de las periodistas Hercilia Garnica e Ibeyise Pacheco… la actividad informativa responde, entre otras razones, a que los medios de comunicación como la prensa, la radio o la televisión, aun cuando gozan de autonomía en la selección de las informaciones a publicitarse, a estos se les impone el deber de divulgar informaciones ceñidas a ciertos parámetros. Por eso la Sala Constitucional afirma que ‘los dislates periodísticos que atentan contra el derecho de los demás (…) generan responsabilidades legales de los editores o de quienes los publican, al no tener la víctima acceso a la fuente de la noticia que lo agravia…
(…)
Por otra parte, en nuestros días es importante mencionar la sentencia de la Sala Constitucional N° 1013 de fecha 12 de junio de 2001, que interpretó con carácter vinculante los artículos 57 y 58 de la Carta Fundamental, [atinentes al derecho a la libertad de pensamiento, al de información y al de réplica o rectificación por informaciones inexactas o agraviantes], y la cual recoge estudios doctrinarios, jurisprudenciales, científicos y normativos de los últimos años en relación con la responsabilidad susceptible de ser exigida a los periodistas, medios de comunicación, editores, entre otros, por la divulgación de información que no cumpla con determinadas cualidades. Así, la referida Sala Constitucional estableció lo siguiente:

“…la información (la noticia o la publicidad), efectuada por los medios capaces de difundirla a nivel constitucional, debe ser oportuna, veraz, imparcial, sin censura y ceñida a los principios constitucionales (artículo 58 eiusdem), y la violación de esos mandatos que rigen la noticia y la publicidad, hace nacer derechos en toda persona para obrar en su propio nombre si la noticia no se amoldó a dichos principios. Igualmente la comunicación (pública) comporta tanto en el comunicador como en el director o editor del medio, las responsabilidades que indique la ley, como lo señala expresamente el artículo 58 constitucional, y el artículo 14 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José.

…Omissis…
En este plano como lo señalara el Tribunal Constitucional Español en fallo del 19 de abril de 1993, ‘el requisito de la veracidad condiciona el ejercicio de la libertad de información, imponiendo al comunicador un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de la veracidad, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales, que no se cumple con la simple afirmación de que lo comunicado es cierto o con alusiones indeterminadas a fuentes anónimas o genéricas, como las policiales, y sin que ello suponga que el informador venga obligado a revelar sus fuentes de conocimiento, sino tan sólo acreditar que ha hecho algo más que menospreciar la veracidad o falsedad de su información, dejándola reducida a un conjunto de rumores deshonrosos e insinuaciones vejatorias o meras opiniones gratuitas que no merecen protección constitucional’.

Una vez hecha la referencia de tales decisiones, resulta necesario indicar porque la Acción de Amparo no es el medio idóneo en la presente causa por la presunta futura violación de los artículos 60, 78 de la Constitución y 16 y 19 de la Convención sobre los derechos del Niño, Niña y Adolescente.

El derecho de amparo y, en particular, la acción de amparo, procede sólo cuando viola la Constitución en forma directa, o cuando la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, implique una violación directa de las leyes que regulen el ejercicio y goce de los mismos. Los menores, tiene legitimación ad causam pero sólo están autorizados para intentar acciones de amparo para protección de sus derechos constitucionales a través de sus representantes (padres o tutores) , quienes en estos caos tienen legitimación ad processum, en el presente caso tal legitimación existe por que quien interpone la presente acción es la tutora VIVAS RAMIRES MARIA ELOISA de los niños XXX, quien pretende proteger sus derechos y garantías constitucionales establecido en los 60, 78 de la Constitución, y los artículos 16 y 19 de la Convención sobre los derechos del Niño, Niña y Adolescente. En este sentido, aun cuando el Tribunal A quo dictaminó que la Proyección de la Reproducción Cinematográfica “El Inca” en las salas de cines y/o cualquier otro espacio vulnera los principios constitucionales invocados por los accionantes, este Juzgador disiente de tal opinión por los motivo y razones anteriormente expuestos. En razón de ello, la sentencias de la Sala Constitucional No 1013, de fecha 12/06/2001, (caso. Asociación Civil Queremos Elegir”) y la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15/10/2014, Exp. AA-20-C-2013-639, establecen los parámetros y acciones que se pueden ejercer judicialmente, indemnización por daño moral en caso que algún miembro de la familia Valero vea afectados sus derecho y principios protegidos por la Constitución y así se decide.

VIOLENCIA DE GENERO COMO CONTENIDO DE LA PELICULA
Hay otro aspecto relevante en la presentación cinematográfica, que resulta propicia resaltar a favor de la mujer venezolana, es la violencia de género, de lo cual resulta oportuno hacer un breve análisis.
La violencia de género es un tipo de violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona o grupo de personas sobre la base de su sexo o género, que impacta de manera negativa su identidad, bienestar social, físico y psicológico. La mayoría de las víctimas de la violencia de género son mujeres, adolescentes y niñas, y presenta distintas manifestaciones, incluyendo actos que causan sufrimiento o daño, amenazas, coerción u otra privación de libertades. Estos actos se manifiestan en todos los ámbitos de la vida social y política, entre los que se encuentra la propia familia, el estado, la educación, los medios de comunicación, las religiones, el mundo del trabajo, la sexualidad, las organizaciones sociales, la culturas. No distingue edades, condición social, grado de instrucción o condición física de las mujeres. Desde la Comisión de Justicia de Género del Poder Judicial se viene articulando un trabajo con todas las instituciones para prevenir y erradicar la violencia de género en Venezuela, tal como lo expreso la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero durante el “I Foro sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia; Se requiere concientizar a toda la sociedad, para que la ley logre su cometido. Se necesita un plan integral de sensibilización que incluya a todos los organismos del estado, y muy especialmente a los que se encuentran directamente vinculados a esta problemática. De ello dependerá en gran parte el éxito de la Ley, la prevalencia de los Derechos Humanos y la erradicación de toda clase de violencia contra la mujer dentro del ámbito familiar y fuera de él.” Por otro parte el Tribunal Supremo de Justicia mediante publicación de fecha 26/11/2016 determinó un crecimiento del 35% en sentencias condenatorias para delitos a la violencia de género. Estas cifras fueron presentadas durante un acto en rechazo a los 21 tipos de formas delictivas existentes en la legislación venezolana contra la mujer. Por tal motivo el máximo ente jurisdiccional adelanta la capacitación de jueces para extender a todo el territorio nacional circuito judiciales especializados en esta materia.
Subyace en cierta parte avanzada de la película, una situación de violencia de género, que efectivamente ocurre en la familia venezolana. El Inca como bien se resaltó anteriormente, a demás de presentar una proyección cinematográfica, positiva, inspiradora, motivadora, admirable en gran parte de ella, es dar esperanza, a muchas personas que tenga metas en la vidas, sí logren alcanzarlas aún cuando tenga vicisitudes, incapacidad, pobreza, descontentos, desánimos y opiniones negativas, también presenta el flagelo de la violencia de género, por las distintas escenas, que dan un alerta y un mensaje de advertencia a todas las mujeres, que se aprecia en varias escenas donde el boxeador, manifiesta una conducta controladora, posesiva, dominante, obsesiva, dañina psicológicamente hacia su esposa, que incluso llegó al femicidio; sin embargo, el director cinematográfico cuida las distintas escenas, de modo que la agresión se ahínca en la mente del espectador, más no propiamente de escena en si, ya que deja trasver que hubo violencia física hacia la esposa pero no se muestra propiamente.
Considera este Juzgador, que aún cuando la producción El Inca refleja parte de la vida del boxeador, sí existe una ficción en las escenas que terminan de desarrollarse en la mente del espectador quien crea en su mente su propia hipótesis de lo que pudo ocurrir, creando incertidumbre. En relación a la violencia de género que allí se refleja, resulta, para este sentenciador, provechosa, pues la filmación demuestra una realidad social integral de la familia venezolana y de muchas mujeres que sufren este tipo de delito, contra el cual el Estado, la sociedad y la familia debe erradicarlo de los hogares. La película concientiza tanto al hombre como a la mujer que incurren en esta situación quejosa que enluta a muchos hogares venezolanos, mostrando las consecuencias y el desenlace que ello acarrea, cuando existe el consumo de sustancias neurotrasgresoras como el alcohol, las drogas, así como patrones sociales ancestrales que generan este tipo de violencia, de modo que, existe otro motivo que resulta en cierta forma positivo al reflejar esta conducta, y permitir que muchas mujeres y hombres puedan visualizar la existencia de la violencia de género, y así se declara.
VII
DISPOSITIVO
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Tercero de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado BERNARDO PULIDO MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 155.192 en representación de la Sociedad mercantil PROYECTOS AUDIOVISIOALES PA´LOS PANAS C.A. contra las sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2017, de conformidad con los artículos 57 y 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2017, dictada en el asunto AP51-O-2017-020381, en el juicio de Acción de Amparo Constitucional., y así se decide.
TERCERO: SE AUTORIZA la proyección de la Producción Cinematográfica “El Inca” que proyecta la vida personal y profesional del fallecido EDWIN ANTONIO VALERO conocido como el Inca, en salas de cine y/o cualquier otro espacio que se destine para tal fin, divulgación de cortes, trailers y cualquier material audiovisual y/o impreso que exponga su contenido original, y deberá permanecer calificada como clase “C”, sólo permitida para el público adulto y así se decide.
CUARTO: SE ORDENA LA ENTREGA del DCP Master de la Producción Cinematográfica “El Inca”, contenida en el disco identificado con el serial P/N: WDBUZG0010BK-05 y S/N: WEXE185D9U6T, al ciudadano IGNACIO HENRIQUE CASTILLO COTTIN productor del rodaje El Inca, y así se decide.
Publíquese, regístrese y notifiques déjese copia en el Tribunal de conformidad con los artículos 248 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada, sellada y publicada en el Despacho del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los quince (15 ) días del mes de mayo o de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO
DR. OSWALDO TENORIO JAIMES
LA SECRETARIA
ABG. MIGDALIA HERRERA

En la misma fecha, se publicó, registró la anterior Sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema Juris 2000.
LA SECRETARIA,

MIGDALIA HERRERA.-
ASUNTO: AP51-R-2017-3899
OTJ/MH

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