REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 30 de enero de 2019
208º y 159º
ASUNTO: AP71-R-2018-000698
PARTE ACTORA: Ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.508.494.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RICARDO JOSÉ HENRIQUEZ LA ROCHE, MIGUEL ÁNGEL GALÍNDEZ GONZÁLEZ, IRVING JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, JUAN JOSÉ SUÁREZ MUÑOZ, WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, CARLOS MIGUEL MUÑOZ y MARINA SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.935.740, V-11.548.165, V-12.270.179, V-12.899.951, V-15.935.463, V-14.196.423 y V-9.920.541, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 5.688, 90.759, 83.025, 90.704, 111.531, 252.757 y 69.254, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., domiciliada en Mérida, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1988, bajo el Nº 06, Tomo 107-A-Sgo, en las personas de sus representantes legales ciudadanos, JAIME RAFAEL CONTRERAS CABRALES y ANIBAL ALTUVE MANRIQUE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.200.649 y V-5.199.353, respectivamente y el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Anzoátegui y titular de la cédula de identidad Nº V-8.620.520.-
ABOGADO ASISTENTE DEL CODEMANDADO JOSE MANUEL AMPARAN PADRON: Ciudadano HÉCTOR LAYA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.680.
MOTIVO: NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL (OPOSICIÓN A LA MEDIDA).
- I-
Conoce esta alzada previa Distribución de Ley del recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró con lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, sigue el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, contra la Sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON.
Se constata de las copias que conforman el presente cuaderno separado, que mediante auto fechado 12 de junio de 2018, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Por auto de fecha 14 de junio de 2018, previa se abrió el cuaderno de medidas. Seguidamente, mediante sentencia de fecha 15 de junio de 2018, el A quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, librándose al efecto en la misma fecha oficio Nº 228/2018, dirigido al Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui.
En fecha 11 de octubre de 2018, compareció el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, titular de la cédula de identidad Nº V-8.620.520, parte codemandada en la presente causa, quien debidamente asistido por el abogado HÉCTOR LAYA, se opuso a la medida decretada.
Transcurrido el lapso de oposición y el lapso probatorio, ninguna de las partes hizo uso del derecho de ejercer actividad probatoria alguna.
Mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 el Tribunal de Instancia declaró con lugar la oposición efectuada por la parte codemandada contra la medida cautelar decretada en fecha 15 de junio de 2018, la cual fue recurrida por la representación judicial de la parte accionante en fecha 14 de noviembre de 2018, siendo oído mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2018.
Cumplidos los tramites de distribución correspondió el conocimiento del presente recurso a este Despacho, quien dio entrada al mismo mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2018 fijando oportunidad para presentar informes, derecho el cual no fue ejercido por ninguna de las partes.
En fecha 14 de diciembre se fijó oportunidad para dictar decisión en la presente causa.
-II-
Siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa este Juzgador a hacerlo, tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar la parte actora esgrimió los hechos y señalo los fundamentos de la solicitud de la medida cautelar en cuestión en los siguientes términos:
Nuestro representado, antes identificado, participó en el acto de Subasta Pública distinguida con el Nro. F.G.D.P.B.-1-99-011 realizado por Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 24 de febrero de 1999, en cuyo acto nuestro patrocinado resulto ganador y por ende adjudicatario de la propiedad del inmueble constituido por un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; teniendo el referido terreno, una superficie aproximada de Siete Mil Doscientos Treinta y Dos Metros Cuadrados (7.232 Mts.2), y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, con la Avenida El Malecón partiendo desde el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 499.835,520 con distancia de 7,012 metros hasta el punto 1571 de coordenadas N 307.497,653 y E 499.842,530; ESTE, con las parcelas “F” y “J”, partiendo del punto 1571 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 61,166 metros y un rumbo de 501° 25'00"E hasta el punto 1567 de coordenadas 307.436,506 y E 499.844,042 y desde este punto con una distancia de 65,00 metros y un rumbo S 19° 42'53"W hasta el punto 1556 de coordenadas N 307.375,316 y E 499.822,115; SUROESTE, con la Avenida Américo Vespucio partiendo desde el punto 1566 de coordenadas antes mencionadas con un arco de circulo de 12,00 metros y de radio 995,60 metros hasta el punto 1555 de coordenadas N 307.379,438 y E 499.810,843 y desde este punto con una distancia de 60,125 metros y un rumbo N 60° 35'41"W hasta el punto 1568 de coordenadas N 307.400,395 y E 499.754,491; y, OESTE, con la Avenida El Paseo El Malecón, partiendo desde el punto 1569 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 57,045 metros rumbo N 20° 24'19"E hasta el punto 1569 de coordenadas N 307.453,861 y E 499.744,380, siguiendo desde este punto con un arco de circulo de desarrollo 79,725 metros y un radio de 67,03 metros hasta el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 449.835,520 (Estando todos los puntos anteriormente señalados, basados en Cartografía Nacional), ello tal y como se evidencia del reconocimiento que hace el referido ente público mediante el Oficio Nro. G-17-22260 fechado 08 de noviembre de 2017, y del Acta de Subasta levantada, los cuales se consignan anexo al presente libelo, en copia certificada marcada con la letra “B”.
Posteriormente, FOGADE da formalmente en venta el referido inmueble al señor CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, lo que se demuestra del documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, con fecha 24 de marzo de 1999, bajo el No. 49, Tomo 12 de los Libros respectivos, el cual consignamos anexo al presente escrito, marcado con la letra “C”.
Dicho terreno le pertenecía en propiedad a FOGADE tal y como lo demuestra el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui (Barcelona) de fecha 10 de marzo de 1998, bajo No. 04, Folios 14 al 17 del Protocolo Primero, Tomo 34, Primer Trimestre del mismo año, el cual consignamos anexo al presente libelo, en copia fotostática simple marcada con la letra “D”. En donde se puede observar la transmisión de propiedad, en virtud de la cesión hecho por el Banco de Maracaibo, a través de la empresa INVERSIONES GUAYANA C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 31 de julio de 1991, bajo el Nro. 23, Tomo 15-A, por formar parte de las garantías otorgadas por el referido Banco a FOGADE, en virtud de los auxilios financieros recibidos por la Institución Bancaria en el año de 1994, tal y como se demuestra del acuerdo suscrito entre FOGADE y el Banco Maracaibo C.A., y sus empresas relacionadas, el cual fue debidamente autenticado por ente la Notaría Publica Sexta del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 05 de noviembre de 1997, anotado bajo el Nro. 13, tomo 135 de los libros llevados por ese Notaría pública, el cual consignamos marcados con la letra “E”, en copias fotostáticas simple.
Es de resaltar, que INVERSIONES GUAYANA C.A., antes identificada, obtuvo la propiedad del mencionado inmueble, a través del contrato de venta celebrada con la sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1988, bajo el Nro. 06, Tomo 107-A Sdo., cuyos estatutos societarios son consignados anexo al presente libelo, marcado con la letra “F”. La venta en cuestión fue debidamente registrada por ante el Registro Subalterno del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nro. 41, folios 180 al 184, protocolo primero, tomo 10º, primer trimestre de ese año, documento este que consignamos anexo marcado con la letra “G”. Es de resaltar, que en ese mismo documento, fue liberada la hipoteca constituida por INVERSIONES DORAL MORRO C.A., a favor del Banco Hipotecario del Zulia C.A., constituida en fecha 25 de mayo de 1992, quedando inscrita en el mencionado Registro Subalterno con el Nro. 10, folios del 35 al 40, protocolo primero tomo trece, segundo trimestre del año 1992, el cual consignamos distinguido con la letra “H”, en copia certificada.
Es el caso señor Juez, que al momento de realizar los trámites tendentes al registro de la venta celebrada por notaría entre nuestro representado CARLOS NATIVIDAD FERNANDES y FOGADE, se pudo percatar de la grave circunstancia, que ese inmueble había sido vendido por INVERSIONES DORAL MORRO C.A., antes identificada, al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, titular de la cédula de identidad No. V-8.620.520. Esta venta fue protocolizada por ante otro registro, a decir, el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016. Dicha venta fue previamente autenticada por ante la Notaría Pública Tercera de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui, de fecha 14 de septiembre de 2001, anotado bajo el Nro. 27, tomo 55, de los Libros de Autenticación llevados por esa notaría, es decir, el supuesto vendedor dio en venta notariada 15 años antes de que el comprador manifestara su consentimiento y por supuesto pagara el precio, algo realmente extraño en una economía inflacionaria como la nuestra.
Dicho documento (fraudulento) se consigna en copia fotostática certificada, distinguida con la letra “I”.
Resulta incomprensible, como una empresa (INVERSIONES DORAL MORRO C.A.) pueda estar vendiendo un bien cuya propiedad ya ha sido traspasada en dos oportunidades.
La explicación se consigue, al observarse que en los libros llevados por el Registro Subalterno del Distrito Bolívar (hoy Municipio Bolívar) del Estado Anzoátegui, fue mutilado los folios números 13 al 18, del protocolo primero, tomo 34, del primer trimestre del año 1998, donde se encuentra protocolizado el documento por medio del cual FOGADE adquiere la propiedad del terreno arriba descrito, de igual manera ocurre con el documento en donde INVERSIONES DORAL MORRO C.A. da en venta a INVERSIONES GUAYANA C.A., ambos negocios jurídicos ampliamente identificados anteriormente. Es decir, a los efectos Registrales no se efectuó las transmisiones de propiedad antes mencionados. Curiosamente, si fue liberado el gravamen hipotecario a favor del Banco Hipotecario del Zulia C.A., que pesaba sobre el referido inmueble, a pasar de que dicho gravamen había sido liberado en el mismo documento por medio del cual INVERSIONES DORAL MORRO C.A., da en venta el referido bien a INVERSIONES GUAYANA C.A.
Ahora bien, luego de realizar las revisiones del caso, en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, así como en el Registro Principal de esa entidad, y de las denunciar formuladas a los respectivos funcionarios que regentan esas oficinas públicas, los mismos, específicamente el ciudadano Registrador Publico del Municipio Bolívar, ordenó el levantamiento del Acta Interna Nro. 1, la cual se consigna marcada con la letra “J”. En dicha Acta el funcionario en referencia, señala que han sido “sustraídos del libro, específicamente el documento número 04 folios 14 al 17, Protocolo Primero, Tomo 34 Primer Trimestre de 1998 y el documento Nro. 41 folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10 Primer Trimestre de 1994”. Más adelante el funcionario manifestó que “todos los libros involucrados en el caso tienen signos presuntos de haber sido manipulados en cuanto a su empastado lo que hace suponer que los documentos si fueron sustraídos dolosamente. En tal sentido se solicitó Copia Certificada al Registro Principal de los ejemplares que deben reposar en los Protocolos Duplicados con el fin de comenzar el procedimiento de reconstrucción de expediente establecido en la Circular SAREN-DG-Nro. 019 de fecha 15 de Septiembre de 2015”.
Como se relató, los mismos funcionarios adscritos al Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, de una simple revisión de los tomos involucrados, pudo fácilmente concluir que los documentos contentivos de las ventas hechas por INVERSIONES DORAL MORRO C.A., a INVERSIONES GUAYANA C.A., y de esta ultima a FOGADE, fueron indebidamente sustraídos de los archivos de esa oficina de registro público. Tan es así que ordenó la reconstrucción de los mismos.
Ahora bien, otro de los hallazgos fue realizado en el libro de comprobantes, en donde se consiguió la planilla de liquidación de los Derechos de Registros, fechado 27 de enero de 1994, donde INVERSIONES GUAYANA C.A., paga la tasa correspondiente a la protocolización de la venta que le hiciera INVERSIONES DORAL MORRO C.A. En la misma forma ocurre con la planilla de Notificación de Enajenación de Inmueble, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, pagado el 13 de enero de 1994, donde aparece como enajenante la misma empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y como adquirente INVERSIONES GUAYANA C.A., e igualmente aparece como “Inmueble Objeto de la Enajenación”, la misma parcela de terreno distinguida con la letra “E” del complejo turístico El Morro. Ambas planillas son consignadas marcadas con la letra “K”, en copias fotostáticas certificadas.
Ahora bien, de una búsqueda de los documentos en cuestión, se pudo ubicar en el Registro Principal del Estado Anzoátegui, el documento sustraído o mutilado arriba mencionado, específicamente el registrado en el Registro Publico del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nro. 41, folios 180 al 184, protocolo primero, tomo 10º, por medio del cual el Banco Hipotecario del Zulia C.A., da por cancelada la acreencia que tenía con la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y declara extinguida el gravamen hipotecario que pesaba sobre la parcela de terreno arriba descrita, y esta última compañía da en venta a INVERSIONES GUAYANA C.A., el referido inmueble. En otras palabras, se logró ubicar, en copia fotostáticas certificada, el documento sustraído, el cual se consigna anexo distinguido con la letra “M”. Es de acotar que en la nota marginal estampada por el Registrador respectivo, se puede leer que en fecha “10-03-98 bajo el Nº 04 folios 14 al 17 del Prot. 1º tomo 34. Bco. de Maracaibo traspasa a Fogade este inmueble”.
Demostrándose así, claramente, que la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., había dado en venta el referido inmueble en fecha 02 de febrero de 1994. Por lo que mal podría aparecer dándolo en venta nuevamente en fecha posterior. Y el actual propietario, registralmente hablando, es FOGADE, lo que queda suficientemente demostrado con el documento público registral marcado con la letra “M” arriba mencionado. Y por lo tanto, FOGADE, es el único que podría enajenar ese inmueble.
Nos encontramos realizando las gestiones en el Registro Principal del Estado Anzoátegui, tendentes a la ubicación de documento mutilado correspondiente a la venta realizada por la empresa INVERSIONES GUAYANA C.A., a FOGADE. Sin embargo, resulta más que obvio, que una institución pública con el prestigio de FOGADE, no se prestaría para defraudar a los administrados. Maxime en una subasta pública realizada en su propia sede. Este documento, de ser ubicado, será consignado en la fase probatoria del presente proceso.
Debido a todo lo antes expuesto, y a las contundentes pruebas consignadas, constitutivas de documentos públicos, los cuales no admiten pruebas en contrarios, es que acudimos ante su competente autoridad a solicitar la nulidad del asiento registral por medio del cual se ordenó la inscripción de la fraudulenta venta celebrada entre INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y el ciudadano JOSE MANUEL ANDRADE CUADRA, ambos ampliamente identificados, protocolizada en el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016 y bajo el No. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el No. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016, y así sea permitida la protocolización de la venta suscrita entre el legitimo propietario FOGADE, con nuestro patrocinado ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES.
(…)
DE LA PROVIDENCIA CAUTELAR
Igualmente, solicitamos a este Tribunal, sea decretadas medidas cautelares suficientes capaces de garantizar las resultas del presente juicio, ya que se encuentra suficientemente cubiertos los extremos de los artículo 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil.
Las Medidas Cautelares constituyen un tipo de pretensiones preventivas en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva, mediante las cuales se toman las disposiciones necesarias y previstas en la Ley para salvaguardar efectivamente la futura ejecución del fallo, debido a una actuación de las partes que pueden hacer ilusoria dicha ejecución y mediante la presentación de la comprobación sumaria de esa circunstancia.
Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas "sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)".
1.- PERICULUM IN MORA
Esto significa que debe existir el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este riesgo lo denomina la doctrina como "periculum in mora", queda explanado con la frase de nuestra legislación adjetiva: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo".
Así pues, periculum in mora consiste en el peligro en el retardo en la materialización del derecho que se reclama, el cual puede quedar ilusorio al momento de la ejecución de la sentencia constitutiva del derecho reclamado.
Ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
También se puede definir como el temor razonable y objetivamente fundado de la parte actora de que la situación jurídica sustancial, resulte seriamente dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal.
Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal.
En nuestras medidas preventivas, como medidas aseguradoras de la ejecución del fallo, el peligro siempre será de infructuosidad. Puesto que lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos e idóneos para determinar que la providencia principal sea eficaz en sus resultados prácticos.
En el caso que nos ocupa, observamos que los demandados, han logrado burlar los mecanismos de nuestro sistema registral, al extremo que han sido capaces de materializar la protocolización de un documento que lleva consigo la trasmisión de la propiedad de un inmueble. Lo que nos lleva a presumir, que existe el riesgo manifiesto de que éstos logren alterar nuevamente los libros o protocolos llevados por la oficina de Registro Público, existiendo por ende el riesgo de quedar inejecutable el fallo, que decida el fondo de la presente controversia.
Debido a ello, consideramos que existen razones fundadas para presumir el peligro denunciado, a la hora de ejecutar la resolución definitiva de la presente controversia.
2.- Fomus Bonis Iuris
El fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la cautela. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
También puede ser definido como la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda.
En el caso de marras la presunción de buen derecho proviene, de: 1) copia certificada contentiva de la Subasta Pública distinguida con el Nro. F.G.D.P.B.-1-99-011 realizado por Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 24 de febrero de 1999; 2) copia del documento Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, con fecha 24 de marzo de 1999, bajo el No. 49, Tomo 12 de los Libros respectivos; 3) copia certificada de la hipoteca constituida por INVERSIONES DORAL MORRO C.A., a favor del Banco Hipotecario del Zulia C.A., en fecha 25 de mayo de 1992, inscrita en el mencionado Registro Subalterno con el Nro. 10, folios del 35 al 40, protocolo primero tomo trece, segundo trimestre del año 1992, el cual consignamos distinguido con la letra “H”; 4) copia certificada del levantada por el Registrador Publico del Municipio Bolívar, la cual se consigna marcada con la letra “J”; 5) copia certificada de la planilla de liquidación de los Derechos de Registros, fechado 27 de enero de 1994, donde INVERSIONES GUAYANA C.A., paga la tasa correspondiente a la protocolización de la venta que le hiciera INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y copia certificada de la planilla de Notificación de Enajenación de Inmueble, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, pagada el 13 de enero de 1994, donde aparece como enajenante la misma empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y como adquirente INVERSIONES GUAYANA C.A., e igualmente aparece como “Inmueble Objeto de la Enajenación”, la misma parcela de terreno distinguida con la letra “E” del complejo turístico El Morro. Ambas planillas son consignadas marcadas con la letra “K”; 6) copia certificada emanada del Registro Principal del Estado Anzoátegui, del documento sustraído o mutilado arriba mencionado, específicamente el registrado en el Registro Publico del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nro. 41, folios 180 al 184, protocolo primero, tomo 10º, por medio del cual el Banco Hipotecario del Zulia C.A., da por cancelada la acreencia que tenía con la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y declara extinguida el gravamen hipotecario que pesaba sobre la parcela de terreno descrita, y esta última compañía da en venta a INVERSIONES GUAYANA C.A., el referido inmueble. En otras palabras, se logró ubicar, en copia fotostáticas certificada, el documento sustraído, el cual se consigna anexo distinguido con la letra “M”; y 7) la nota marginal estampada por el Registrador respectivo, se puede leer que en fecha “10-03-98 bajo el Nº 04 folios 14 al 17 del Prot. 1º tomo 34. Bco. de Maracaibo traspasa a Fogade este inmueble”.
Los documentos antes mencionados constituyen documentos auténticos y públicos registrales, estos últimos constituyen una presunción absoluta o iuris et de iure, puesto que no admiten prueba en contrario. Lo que constituyendo así, la presunción grave del derecho aquí reclamado…”
SENTENCIA QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR
La sentencia de fecha 15 de junio de 2018, mediante la cual decreto la media cautelar en cuestión señaló:
“(…) Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado participó en la Subasta Pública distinguida con el Nro. F.G.D.P.B.-1-99-011 realizado por FOGADE, en fecha 24 de febrero de 1999, donde indica resultó ganador y por ende adjudicatario de la propiedad del inmueble constituido por el lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, teniendo el referido terreno, una superficie aproximada de Siete Mil Doscientos Treinta y Dos Metros Cuadrados (7.232 Mts.2), cuyas medidas, linderos y demás determinaciones se encuentra contenida en el libelo de demanda.
Que supuestamente fueron mutilados folios relativos a la propiedad del mencionado lote de terreno.
Que en los folios presuntamente mutilados se encontraban contenidos los derechos de propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES GUAYANA C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 31 de julio de 1991, bajo el Nro. 23, Tomo 15-A., y del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Que el supuesto derecho que tiene o tuvo la empresa INVERSIONES GUAYANA C.A., se encontraba contenido en el documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, anotado bajo el Nro. 41, folios 180 al 184, protocolo primero, tomo 10º, primer trimestre de ese año, quien recibiría la propiedad de manos de INVERSIONES DORAL MORRO C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 1988, bajo el Nro. 06, Tomo 107-A Sdo.
Que la firma INVERSIONES GUAYANA C.A., presuntamente transmitió ese derecho a FOGADE mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 10 de marzo de 1998, bajo No. 04, Folios 14 al 17 del Protocolo Primero, Tomo 34, Primer Trimestre del mismo año.
Que posteriormente existe una venta celebrada por INVERSIONES DORAL MORRO C.A., al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, titular de la cédula de identidad No. V-8.620.520, cuyo documento fue protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016.
Que en criterio de la parte accionante, la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., para el momento de la venta antes señalada, ya no era propietaria del lote de terreno en cuestión, por lo tanto no podía darlo en venta. Y en virtud de ello, no debió ser protocolizada la misma, lo que acarrearía la nulidad del asiento registral hecho por el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, de fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016….”
En el capítulo IV del libelo denominado “DE LA PROVIDENCIA CAUTELAR”, indicó la representación actora lo siguiente:
“…solicitamos a este Tribunal, sean decretadas medidas cautelares suficientes capaces de garantizar las resultas del presente juicio, ya que se encuentra suficientemente cubiertos los extremos de los artículos 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil.
Las Medidas Cautelares constituyen un tipo de pretensiones preventivas en el marco de la tutela jurisdiccional efectiva, mediante las cuales se toman las disposiciones necesarias y previstas en la Ley para salvaguardar efectivamente la futura ejecución del fallo, debido a una actuación de las partes que pueden hacer ilusoria dicha ejecución y mediante la presentación de la comprobación sumaria de esa circunstancia.
Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)”.
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
(…)
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 13 al 85 del asunto principal distinguido AP11-V-2018-000611, correspondientes a: instrumento poder; Oficio Nº G-17-22260 fechado 08 de noviembre de 2017, y del Acta de Subasta Pública distinguida con el Nro. F.G.D.P.B.-1-99-011 de fecha 24 de febrero de 1999; Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, con fecha 24 de marzo de 1999, bajo el Nº 49, Tomo 12 de los Libros respectivos; Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui (Barcelona) de fecha 10 de marzo de 1998, bajo Nº 04, Folios 14 al 17 del Protocolo Primero, Tomo 34, Primer Trimestre del mismo año; documento autenticado ante la Notaría Publica Sexta del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 05 de noviembre de 1997, anotado bajo el Nº 13, Tomo 135 de los libros llevados por dicha Notaría; Documento protocolizado en el Registro Subalterno del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de mayo de 1992, bajo el Nº 10, folios del 35 al 40, Protocolo Primero, Tomo 13, segundo trimestre del año 1992; Documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nº. 2016.339, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el Nº 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016; Acta Interna Nº 1, levantada por el ciudadano Registrador Público del Municipio Bolívar; Copia certificada, emanadas del Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, de la planilla de liquidación de aranceles de registro, de fecha 27 de enero de 1994, y de la planilla de Notificación de Enajenación de Inmueble, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, de fecha 13 de enero de 1994 y Copia certificada emanada del Registro Principal del Estado Anzoátegui, del presunto duplicado del documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nº 41, folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10, por medio del cual el Banco Hipotecario del Zulia C.A., en los cuales entre otros se identifica el inmueble sobre el cual se solicita el decreto de la medida, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre: un inmueble constituido por (…)
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL incoara el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES contra la sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: Se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble supra identificado…”
OPOSICION DE LA PARTE CODEMANDADA
El codemandado al hacer oposición a la medida decretada por el Tribunal de mérito señaló:
”…procedo a formular OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado en fecha cuatro (4) de octubre del año en curso, toda vez que no se encuentran llenos los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de PROCEDIMIENTO Civil. En efecto el tribunal dio por demostrado, sin prueba alguna, de que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual significa admitir in prima facie que incurrí en mora para proferir la sentencia de mérito, lo cual resulta contraria a derecho, ya que el aludido requisito se refiere a Conductas del demandado que impliquen una burla al procedimiento judicial incoado, y en el presente caso no existe elemento probatorio alguno que refleje dicha situación, por lo que solicito al Tribunal, una vez cumplida la articulación probatoria, suspenda o levante el decreto que acordó la medida de enajenar y gravar…”
SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal A quo mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018, al resolver la oposición plateada, señaló:
“(…) El codemandado JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, se opuso a la medida decretada alegando al efecto lo que a continuación se transcribe: (…)
Por su parte, la representación judicial del accionante no consignó escrito alguno para contradecir los argumentos expuestos por la demandada en su oposición, respecto de lo cual esta Juzgadora considera necesario señalar los argumentos expuestos en su escrito libelar, a saber:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que (…)
Para fundamentar su solicitud de decreto de la medida indicó dicha representación lo siguiente:
(…)
Asimismo acompañó a su escrito las siguientes documentales:
(…)
Así pues, en cuanto al alegato indicado por el codemandado JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, respecto a que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código del Código de Procedimiento Civil, indicando al efecto que este tribunal dio por demostrado los argumentos expuestos por la parte accionante pese a no existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que involucra conductas del demandado dirigidas a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, de lo que advierte este Juzgado que la pretensión del actor va dirigida, en sus palabras, a la nulidad del asiento registral por medio del cual se ordenó la inscripción de la fraudulenta venta celebrada entre INVERSIONES DORAL MORRO C.A. y el ciudadano JOSÉ MANUEL ANDRADE CUADRA, por cuanto la primera no podía vender un bien cuya propiedad ya había sido traspasada en dos oportunidades, indicando en tal sentido que las pruebas consignadas constitutivas de documentos públicos no admiten prueba en contrario.
Ahora bien, de la revisión de los requisitos para la procedencia del decreto cautelar, sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia patria, siendo el caso para el primero de ellos, que tal riesgo debe ser inminente y para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos y respecto del segundo, si bien corresponde a un juicio de verosimilitud sobre la pretensión del actor, no escapa a esta Juzgadora que dada la naturaleza de la presente acción, requiere de un análisis al material probatorio, lo que sin lugar a dudas amerita un pronunciamiento de fondo en esta clase de acción lo que no le es dado al juez en esta etapa del proceso, adicionalmente debe considerarse la comparecencia del referido codemandado dándose por citado personalmente en el presente juicio. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia ha indicado que al no existir elementos probatorios que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora, implica una infracción por falsa aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto debe comprobarse la concurrencia de los requisitos señalados en la citada norma.
Conforme a lo anteriormente expuesto se deduce la complejidad para ratificar en el caso bajo análisis, la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber HUMO DE BUEN DERECHO y del PERICULUM IN MORA, en virtud de lo cual, al no poderse determinar la verificación de tales requisitos, es por lo que se declara con lugar la oposición. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, se SUSPENDE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 15 de junio de 2018, sobre el inmueble constituido por un (01) lote de terreno distinguido con (…)
En tal sentido se ordena librar el oficio respectivo al Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial para su remisión al Registro correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
(…)
administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, (…) DECLARA: CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por el codemandado JOSE MANUEL AMPARAN PADRON.
En consecuencia se suspende la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado en fecha 15 de junio de 2018…”
ASUNTO CONTROVERTIDO:
Conforme lo señalado, la demandada en la oportunidad de efectuar su oposición a la medida cautelar, efectuó alegatos, donde señala que la accionante no cumplió con los extremos de ley para solicitar tal medida y que el tribunal de instancia decreto la misma sin pruebas evidenciándose la intención de ejercer su defensa en la presente incidencia. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica, reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se está estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.
Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló
“(…) ´Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.’ .
Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.
En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.
Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.
En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.
No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.
Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).
De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).
Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que ambas partes hicieron uso de tal derecho promoviendo las pruebas siguientes:
PRUEBAS DE LA ACCIONANTE APORTADAS AL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS:
1. Marcado “A” , folios 11 al 13, copia certificada de instrumento poder otorgado por el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNÁNDEZ, a los abogados RICARDO JOSÉ HENRIQUEZ LA ROCHE, MIGUEL ÁNGEL GALÍNDEZ GONZÁLEZ, IRVING JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, JUAN JOSÉ SUÁREZ MUÑOZ, WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, CARLOS MIGUEL MUÑOZ y MARINA SUÁREZ, autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Segunda de Caracas, de fecha viernes 6 de abril de 2018, bajo 53, Tomo 103. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado la representación judicial alegada a los autos y así se declara.
2. Marcado “B”, al folio 14, copia certificada de Oficio Nº G-17-22260 fechado 08 de noviembre de 2017 y anexos, copia certificada del Acta de Subasta Pública distinguida con el Nº F.G.D.P.B.-1-99-011 de fecha 24 de febrero de 1999, emitidos por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, remite mediante oficio al ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, copia del acta F.G.D.P.B-I-99-011, de subasta pública sobre el bien constituido por un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la Zona de Hoteles y Comercios, Sector la Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, el cual es traslado fiel y exacto de la información que reposa en sus archivos y que el bien señalado en la subasta pública fue adjudicado al accionante, ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, y así se declara.
3. Marcado “C” copia certificada cursante a los folios 17 al 28, del documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, con fecha 24 de marzo de 1999, bajo el Nº 49, Tomo 12 de los Libros respectivos. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS dio en venta al ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, el inmueble de su propiedad según instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de registro del Distrito Bolivar del estado Anzoátegui, en fecha 10 de marzo de 1998, bajo el Nro. 4, Tomo 34, Protocolo primero, el cual fue previamente adjudicado mediante acta F.G.D.P.B-I-99-011 y así se declara.
4. Marcado “D” copia fotostática, cursante a los folios 22 al 28 del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui (Barcelona) de fecha 10 de marzo de 1998, bajo Nº 04, Folios 14 al 21 del Protocolo Primero, Tomo 34, Primer Trimestre del mismo año. Al respecto se constata que dicha copia no fue impugnada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, por lo que surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado el perfeccionamiento del título de propiedad a favor de FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, sobre el inmueble constituido por un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la Zona de Hoteles y Comercios, Sector la Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, que perteneció a INVERSIONES GUAYANA, C.A., todo ello en virtud a los contratos de auxilio financieros ratificado por dicha empresa con vista a un contrato de adhesión, donde dicho inmueble le fue cedido a FOGADE, por el BANCO MARACAIBO que lo recibió de la empresa INVERSIONES GUAYANA, C.A., como dación en pago y así se declara.
5. Marcado “E” a los folios 29 al 35, copia fotostática de documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 05 de noviembre de 1997, anotado bajo el Nº 13, Tomo 135 de los libros llevados por dicha Notaría. Al respecto se constata que dicha copia no fue impugnada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, por lo que surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado la existencia del contrato de dación en pago señalado en el particular anterior en donde intervienen entre otros el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, el BANCO MARACAIBO y la empresa INVERSIONES GUAYANA, C.A., y así se declara.
6. Marcado “F”, cursante a los folios 36 al 41 copia fotostática de Acta Constitutiva y Estatutos de INVERSIONES DORAL MORRO C.A. Al respecto constata esta Alzada que dicha copia no fue impugnada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, por lo que quedó demostrado la existencia de la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., su constitución y los acuerdos contenidos en su estatuto social y así se declara.
7. Marcado “G” folios 42 al 49, copia fotostática de documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nº 41, folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10. Al respecto constata esta Alzada que dicha copia no fue impugnada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como copia fidedigna de su original, por lo que quedó demostrado que la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., dio en venta a INVERSIONES GUAYANA, C.A., el inmueble objeto de la medida cautelar aquí tantas veces señalado.
8. Marcado “H” a los folios 50 al 59 copia certificada de documento protocolizado en el Registro Subalterno del Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 25 de mayo de 1992, bajo el Nº 10, folios del 35 al 40, Protocolo Primero, Tomo 13, segundo trimestre del año 1992. . Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado el préstamo hipotecario concedido por el BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA a la empresa INVERSIONES DORAL MORRO C.A., para la construcción de la edificación del inmueble objeto de la presente incidencia y así se declara
9. Marcado “I” a los folios 58 al 70 copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui, de fecha 14 de septiembre de 2001, anotado bajo el Nro. 27, tomo 55 y después de 15 años fue protocolizado ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, en fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nº. 2016.339, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el Nº 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que INVERSIONES DORAL MORRO C.A., dio en venta el inmueble en cuestión al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON
10. Marcado “J” cursante al folio 71, copia certificada del Acta Interna Nº 1, levantada por el ciudadano Registrador Público del Municipio Bolívar. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que el ciudadano registrador deja constancia que fueron revisados los Tomos 34 Primer Trimestre de 1998 y Tomo 10 Primer Trimestre de 1994 y que de los mismos se encuentran presuntamente sustraídos del libro, específicamente el documento número 04 folios 14 al 17, Protocolo Primero, Tomo 34 Primer Trimestre de 1998 y el documento Nro. 41 folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10 Primer Trimestre de 1994. Que los libros índices de otorgantes del Primer Trimestre de 1994, no se encontraban en su ubicación habitual y que todos los libros involucrados en el caso tienen signos presuntos de haber sido manipulados en cuanto a su empastado lo que hace suponer que los documentos si fueron sustraídos dolosamente y así se declara.
11. Marcado “K” folios 71 al 74, copia certificada emanadas del Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui de la planilla de liquidación de aranceles de registro, de fecha 27 de enero de 1994, y de la planilla de Notificación de Enajenación de Inmueble, correspondiente al Impuesto Sobre la Renta, de fecha 13 de enero de 1994. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado el pago de la notificación señalada respecto de la venta que efectuó INVERSIONES DORAL MORRO C.A., a INVERSIONES GUAYANA, C.A., y así se declara.
12. Marcado “M”, a los folios 75 al 82, copia certificada emanada del Registro Principal del Estado Anzoátegui, del presunto duplicado del documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nº 41, folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10. Al respecto se constata que dicha copia no fue tachada por la parte codemandada, en virtud de lo cual a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido, quedando demostrado que en el registro principal inserto en el correspondiente libro duplicado se encuentra el instrumento de la venta que efectuó INVERSIONES DORAL MORRO C.A., a INVERSIONES GUAYANA, C.A., y así se declara.
Ahora bien, conforme las pruebas apreciadas por esta alzada, se hacen las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Que INVERSIONES GUAYANA C.A., obtuvo la propiedad del inmueble constituido por un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, por venta que le hiciere INVERSIONES DORAL MORRO C.A., protocolizado en el Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, en fecha 02 de febrero de 1994, inscrito bajo el Nº 41, folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10.
SEGUNDO: Que el inmueble vendido por el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, era de su propiedad desde la fecha 10 de marzo de 1998, en virtud de la cesión efectuada por el BANCO DE MARACAIBO, del inmueble que fue propiedad de la empresa INVERSIONES GUAYANA C.A., por formar parte de las garantías otorgadas por el referido Banco a FOGADE, según acuerdo suscrito entre estos ente la Notaría Publica Sexta del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, en fecha 05 de noviembre de 1997, anotado bajo el Nro. 13, tomo 135.
TERCERO: Que el accionante, participó en el acto de Subasta Pública según acta Nro. F.G.D.P.B.-1-99-011, realizado por Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 24 de febrero de 1999, resultando adjudicatario del inmueble constituido por un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.
CUARTO: Que FOGADE dio formalmente en venta el señalado inmueble al accionante, ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, según instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Quinta de Caracas, con fecha 24 de marzo de 1999, bajo el No. 49, Tomo 12.
QUINTO: Que la Sociedad Mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., dio en venta al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, el tantas veces identificado inmueble mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui, de fecha 14 de septiembre de 2001, anotado bajo el Nro. 27, tomo 55 y posteriormente después de 15 años fue protocolizada dicha venta ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016.
SEXTO: Que el ciudadano Registrador Publico del Municipio Bolívar, reconoce en el Acta Interna Nro. 1, que presuntamente fueron sustraídos del libro, específicamente el documento número 04 folios 14 al 17, Protocolo Primero, Tomo 34 Primer Trimestre de 1998 y el documento Nro. 41 folios 180 al 184, Protocolo Primero, Tomo 10 Primer Trimestre de 1994 y que todos los libros involucrados en el caso tienen signos presuntos de haber sido manipulados en cuanto a su empastado lo que hace suponer que los documentos si fueron sustraídos dolosamente.
Ahora bien con vistas a las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a señalar lo siguiente con respecto al decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalizad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C. A. c/ Mueblería Maxideco, C. A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, observa este juzgador que la parte accionante aporto a los autos los diferentes documentos de compraventa de las cuales fue objeto el inmueble sobre la cual fue solicitada la cautelar de marras, cuyas medidas y cabidas se encuentran allí plenamente identificados.
Por otra parte, el caso de marras se tramita a través del procedimiento ordinario, cuyas medidas cautelares previstas en la ley, no presentan prohibición alguna para ser aplicadas al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas entre las partes, en virtud del bien objeto de la medida cautelar, toda vez que existen diversos negocios jurídicos efectuados respecto de dicho bien, cuya determinación de la validez de tales negociaciones deberá ser dilucidado en la sentencia definitiva que eventualmente sea dictado en la causa principal. En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada., en el sentido de observarse que el inmueble objeto de la presente acción pudiera ser enajenado, mucho antes de haberse resuelto la controversia presentada en torno al mismo, aunado a ello la situación registral presentada en los libros llevados por la oficina subalterna de registro en su libros originales y el registro principal en su libros duplicados; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente que existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, lo cual a criterio de este Sentenciador se encuentra plenamente evidenciado de autos, y así se declara.
Los párrafos anteriores, hacen colegir adicionalmente a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes en función del cuestionado bien involucrados en la presente causa, esta última posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión en caso de lograrse una eventual decisión favorable.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”
En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de instrumentos que relatan cadena de sucesivas de propiedad del inmueble descrito en autos, así como ventas aparentemente efectuadas por quienes no podrían hacerlo, siendo una presunción cuya apreciación final solo podría dilucidarse en la decisión de fondo que a tal fin deba dictarse en la presente causa.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo y que la revocatoria de la cautelar inicialmente acordada, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Y así se declara.
En tal sentido a tenor de los medios probatorios contenidos en el presente cuaderno de medidas los cuales no fueron desvirtuados y conforme las consideraciones contenidas en el texto del presente fallo, los argumentos esgrimidos por el codemandado opositor a la medida cautelar deben ser desechados y así se declara.
En consecuencia, considera esta Alzada que se encuentran plenamente cubiertos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia artículo 588 por lo que es prudente, en obsequio a los principio de debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y demás principios tutelados por la Constitución Nacional y las Leyes de la república, desestimar la oposición efectuada por la parte codemandada contra la medida cautelar decretada en fecha 15 de junio de 2018 por el Tribunal de la causa y ratifica dicho decreto cautelar de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble:
Un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; teniendo el referido terreno, una superficie aproximada de Siete Mil Doscientos Treinta y Dos Metros Cuadrados (7.232 Mts.2), y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, con la Avenida El Malecón partiendo desde el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 499.835,520 con distancia de 7,012 metros hasta el punto 1571 de coordenadas N 307.497,653 y E 499.842,530; ESTE, con las parcelas “F” y “J”, partiendo del punto 1571 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 61,166 metros y un rumbo de 501° 25'00"E hasta el punto 1567 de coordenadas 307.436,506 y E 499.844,042 y desde este punto con una distancia de 65,00 metros y un rumbo S 19° 42'53"W hasta el punto 1556 de coordenadas N 307.375,316 y E 499.822,115; SUROESTE, con la Avenida Américo Vespucio partiendo desde el punto 1566 de coordenadas antes mencionadas con un arco de circulo de 12,00 metros y de radio 995,60 metros hasta el punto 1555 de coordenadas N 307.379,438 y E 499.810,843 y desde este punto con una distancia de 60,125 metros y un rumbo N 60° 35'41"W hasta el punto 1568 de coordenadas N 307.400,395 y E 499.754,491; y, OESTE, con la Avenida El Paseo El Malecón, partiendo desde el punto 1569 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 57,045 metros rumbo N 20° 24'19"E hasta el punto 1569 de coordenadas N 307.453,861 y E 499.744,380, siguiendo desde este punto con un arco de circulo de desarrollo 79,725 metros y un radio de 67,03 metros hasta el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 449.835,520 (Estando todos los puntos anteriormente señalados, basados en Cartografía Nacional),
Dicho inmueble pertenece actualmente al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, según documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016 y así se declara.
Como corolario de lo que antecede, se acuerda oficiar lo conducente al Registro pertinente a fin de que tome nota de la medida cautelar en cuestión.
En consecuencia, a tenor de los señalamientos anteriores forzoso es para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró con lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, sigue el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, contra la Sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, revocándose de este modo el fallo apelado y así se decide.
-III-
En consecuencia, conforme a las consideraciones de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró con lugar la oposición a la medida cautelar en el juicio que por NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, sigue el ciudadano CARLOS NATIVIDAD FERNANDES, contra la Sociedad mercantil INVERSIONES DORAL MORRO C.A., y el ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON.
SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar decretada por el A quo en fecha 15 de junio de 2018.
TERCERO: SE RATIFICA la cautelar contenida en la sentencia de fecha 15 de junio de 2018, referida al decreto de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble:
Un (01) lote de terreno distinguido con la letra “E”, ubicado en la zona de Hoteles y Comercios, Sector La Acquavilla del Complejo Turístico El Morro, ubicado en Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui; teniendo el referido terreno, una superficie aproximada de Siete Mil Doscientos Treinta y Dos Metros Cuadrados (7.232 Mts.2), y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE, con la Avenida El Malecón partiendo desde el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 499.835,520 con distancia de 7,012 metros hasta el punto 1571 de coordenadas N 307.497,653 y E 499.842,530; ESTE, con las parcelas “F” y “J”, partiendo del punto 1571 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 61,166 metros y un rumbo de 501° 25'00"E hasta el punto 1567 de coordenadas 307.436,506 y E 499.844,042 y desde este punto con una distancia de 65,00 metros y un rumbo S 19° 42'53"W hasta el punto 1556 de coordenadas N 307.375,316 y E 499.822,115; SUROESTE, con la Avenida Américo Vespucio partiendo desde el punto 1566 de coordenadas antes mencionadas con un arco de circulo de 12,00 metros y de radio 995,60 metros hasta el punto 1555 de coordenadas N 307.379,438 y E 499.810,843 y desde este punto con una distancia de 60,125 metros y un rumbo N 60° 35'41"W hasta el punto 1568 de coordenadas N 307.400,395 y E 499.754,491; y, OESTE, con la Avenida El Paseo El Malecón, partiendo desde el punto 1569 de coordenadas antes mencionadas con una distancia de 57,045 metros rumbo N 20° 24'19"E hasta el punto 1569 de coordenadas N 307.453,861 y E 499.744,380, siguiendo desde este punto con un arco de circulo de desarrollo 79,725 metros y un radio de 67,03 metros hasta el punto 1570 de coordenadas N 307.497,480 y E 449.835,520 (Estando todos los puntos anteriormente señalados, basados en Cartografía Nacional),
Dicho inmueble pertenece actualmente al ciudadano JOSE MANUEL AMPARAN PADRON, según documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, con fecha 29 de julio del 2016, inscrito bajo el Nro. 2016.339, Asiento Registral 1 del Inmueble del inmueble Matriculado con el Nro. 250.2.17.2.6014 del Libro del Folio Real del año 2016
CUARTO: SE ACUERDA oficiar lo conducente al Registro pertinente a fin de que tome nota de la medida cautelar en cuestión.
QUINTO: SE CONDENA a la parte demandada al pago de costas procesales a tenor de lo señalado en el artículo 276 del Código de procedimiento Civil.
SEXTO: El presente fallo es dictado dentro del lapso de Ley
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los TREINTA (30) días del mes de enero de 2019. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
EL SECRETARIO,
Abg. MUNIR JOSE SOUKI
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
Abg. MUNIR JOSE SOUKI
ASUNTO: AP71-R-2018-000698
