Decisión Nº AP71-R-2018-000596 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 11-01-2019

Número de expedienteAP71-R-2018-000596
Fecha11 Enero 2019
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Tipo de procesoResol. De Contrato. E Indemniz. Daños Y Perjuicios
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-
Caracas, 11 de enero de 2019 de 2018
208º y 159º

EXPEDIENTE: AP71-R-2018-000596

PARTE ACTORA: Ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.118.138.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OSCAR BARROSO ESCOBAR, EMELY ANDREA OREA SOLER y LENNYS AMARILISIS RODRÍGUEZ LEON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 43.64, 287.159 y 110.133, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-18.003.641 y V-16.223.928, respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

-I-
Conoce esta Alzada de la presente apelación ejercida por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, enla incidencia de medida cautelar en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, contra los ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN.
Mediante auto de fecha 2 de agosto de 2018, se admitió la acción, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados.
En fecha 25 de septiembre de 2018, el Tribunal de Instancia negó el decreto de la medida cautelar de prohibición de fecha 27 de septiembre de 2018 la representación judicial e la parta accionante apela del auto interlocutorio, oyéndose el recurso mediante auto de fecha 3 de octubre de 2018 y previa distribución de Ley, correspondió a este despacho el conocimiento e la presente incidencia
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2018, este tribunal dio entrada al expediente y fió oportunidad para la presentación de informes, no constando a los autos presentación alguna.
Se fija oportunidad para dictar sentencia en fecha 23 de octubre de 2018.
En fecha 15 de noviembre de 2018, la parte apelante consigna copia recaudos en certificada emanada del Tribunal de la causa y copia fotostática de un instrumento
-II-
Para decidir pasa este Juzgado a efectuar las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
• Que mediante documento autenticado el 26 de octubre de 2015, ante la Notaría Pública Décima Séptima de Caracas del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 41, Tomo 86, folios 142 al 144, anexo marcado “B”, su difunta madre la ciudadana ELOISA RUIZ RODRIGUEZ, quien era venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.011.948, fallecida ab intestato en fecha 29 de junio de 2017, según declaración de únicos y universales herederos que acompañó marcado con letra “A”, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano LUIS FERMIN FERNANDEZ RODRIGUEZ, un inmueble constituido por un local construido sobre una parcela de terreno de propiedad municipal que está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: Norte: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa que es o fue de Juan González Delgado; Sur: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa Alirio Caldeira; Este: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts) con casa que es o fue de Alirio Caldeira; y Oeste: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts), que es su frente con la calle La Libertad, el cual se encuentra identificado con el código catastral 15-19-01-AU1-008-080-019-001-PB0-003.
• Que el inmueble en cuestión, le pertenecía según documento autenticado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1993, bajo el Nº 39, Tomo 126 de los libros respectivos y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 42, Tomo 1, Protocolo Primero y mediante documento de partición y liquidación de comunidad conyugal que mantuvo con el ciudadano MANUEL YAQUER BOLÍVAR, evacuado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 44, Tomo 1, Protocolo Primero.
• Que en dicho contrato de venta se estipuló que el precio de la venta sería de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (40.000.000,00), los cuales el ciudadano LUIS FERMIN FERNANDEZ RODRIGUEZ, manifestó entregar mediante cheque Nº 2800136 girado contra la cuenta corriente Nº 0116-0438-27-0021290512 del Banco Occidental de Descuento, lo cual indica no efectuó por haber convenido pagar posteriormente un precio diferente, señalando al efecto probarlo en la etapa respectiva, ya que dicho cheque nunca se entregó y tampoco cobrado.
• Que en virtud de lo anterior, demanda al ciudadano LUIS FERMIN FERNADEZ RODRIGUEZ, y consecuencialmente a su cónyuge WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, en que la venta efectuada por la causante debe ser resuelta ante la inejecución de su obligación, la cual consistía en el pago.
• Que se reclama de igual manera los daños y perjuicios por el tiempo perdido en que se celebró la irrita venta hasta la presente fecha, lapso dentro del cual indica el patrimonio sufrió una devaluación debido a la inflación.
• Que como protección cautelar solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el demandado pretende protocolizar la irrita venta.
SENTENCIA RECURRIDA:
El Tribunal de Merito señalo en su decisión objeto del presente recurso lo siguiente:
“…El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.
Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:
“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido considera oportuno para esta Juzgadora mencionar lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
En el caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000807, insertos del folio 9 al 32, correspondientes a la Declaración de Únicos y Universales Herederos y sus anexos marcado “A”, y del los folios 33 al 37, correspondiente al documento autenticado el 26 de octubre de 2015, ante la Notaría Pública Décima Séptima de Caracas del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 41, Tomo 86, folios 142 al 144, marcado con “B”, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto observa esta Directora del proceso que la solicitud de medida cautelar pretendida por la parte demandante, contraviene lo establecido por nuestro legislador en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no consta en autos certificación registral alguna respecto a la titularidad del inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, en virtud de lo cual resulta forzoso para este Juzgado NEGAR en esta etapa del proceso la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-


Siendo la oportunidad procesal, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hace las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, bien sea esta nominada como el caso de marras, o innominada, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares típicas y las innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:

“(…) Es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de la presente acción ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, se constata de la existencia de una demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de lo debatido, ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, que la presente acción contiene la RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, que como ya quedó señalado, con vista al incumplimiento según lo alegado del contrato de compra-venta ya identificado en el texto del presente fallo.
Cabe destacar, que fueron consignados a los autos como fundamento de la presente apelación únicamente copia certificada del escrito libelar y del auto de admisión de la demanda, sin traer copias del instrumento cuya resolución se demanda, ni del instrumento de la propiedad antes de la señalada enajenación.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide, que del examen provisional de los instrumentos acompañados al presente recurso sin pretender juzgar el fondo del proceso, no se puede constatar a priori:
• La existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes.
• Pruebas registrales de los instrumentos que indique la propiedad del inmueble en cuestión.
Ahora bien, respecto del particular anterior, constata esta alzada que en fecha 15 de noviembre de 2018, la parte apelante consigna copia certificada emanada del Tribunal de la causa, de documento autenticado ante la notaría pública Décima Séptima de Caracas Municipio Libertador de fecha 26 de octubre de 2015 autenticado bajo el nro. 41, Tomo 86, Folio 142 hasta el 144, contentivo del negocio jurídico celebrado por la ciudadana ELOISA RUIZ RODRIGUEZ, quien era venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.011.948, fallecida ab intestato en fecha 29 de junio de 2017, según declaración de únicos y universales herederos que acompañó marcado con letra “A”, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano LUIS FERMIN FERNANDEZ RODRIGUEZ, un inmueble constituido por un local construido sobre una parcela de terreno de propiedad municipal constituido por un local comercial de dos (2) plantas, distinguido con el Nro. 22-A, ubicado en el barrio El Esfuerzo, Calle Principal denominada Libertad, Municipio Sucre del Estado Miranda, que está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: Norte: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa que es o fue de Juan González Delgado; Sur: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa Alirio Caldeira; Este: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts) con casa que es o fue de Alirio Caldeira; y Oeste: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts), que es su frente con la calle La Libertad, el cual se encuentra identificado con el código catastral 15-19-01-AU1-008-080-019-001-PB0-003. Constata este Tribunal que dicho instrumento no fue tachado por lo que a tenor de lo señalado en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, queda demostrado lo que de su contenido se desprende y por ende los elementos señalados referido al objeto de la venta en cuestión que allí se señala y ASI SE DECLARA.
Por otra parte es consignado copia fotostática de un documento de venta registrado ante la Oficina Subalterna del primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda de fecha 3 de julio de 199 bajo el Nro. 42, del Tomo 1 del Protocolo Primero, donde se constata que el Instituto Autónomo Administración de Ferrocarriles del Estado, dio en venta al ciudadano MANUEL YAQUER BOLÍVAR, un lote de terreno ubicado en el Barrio El Aserradero de Petare Estado Miranda, Con un área de 113,50 mtr2. Se constata que dicha copia no fue impugnada por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como copia fidedigna de su original quedando demostrado lo que de su contenido se desprende y así se declara.
Ahora bien, de lo anteriormente señalado no queda constancia que el inmueble cuya medida es solicitada sea propiedad de la ciudadana ELOIZA RUIZ RODRIGUEZ, toda vez que los recaudos consignados ante esta alzada y apreciados en el texto del presente fallo, guarden relación entre sí, ni que se trata del mismo inmueble en cuestión.
De la misma manera no puede constatarse de los recaudos aquí consignados que el inmueble objeto de la pretendida medida, le pertenecía la ciudadana ELOIZA RUIZ RODRIGUEZ, según documento autenticado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1993, bajo el Nº 39, Tomo 126 de los libros respectivos y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 42, Tomo 1, Protocolo Primero y mediante documento de partición y liquidación de comunidad conyugal que mantuvo con el ciudadano MANUEL YAQUER BOLÍVAR, evacuado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 44, Tomo 1, Protocolo Primero, toda vez que no existe aquí en alzada tal recaudo que por lo menos presuntivamente produzca la presunción del buen derecho reclamado y así se declara.
En tal sentido, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados concatenados con los alegatos esgrimidos, no se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, toda vez que la accionante al solicitar su medida señaló que solicitaba la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el demandado pretende protocolizar la irrita venta, pero no obstante a ello, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente no se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora, por su parte, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, lo cual no consta a los fines del decreto de la medida solicitada al no traer a los autos certificación registral alguna respecto de la titularidad del inmueble sobre el cual solicita la medida cautelar, tal y como acertadamente señaló el Tribunal de Instancia y así se declara.
En consecuencia, conforme los señalamientos anteriores, es forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la incidencia de medida cautelar en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, contra los ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, confirmándose el fallo apelado y así se decide.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la incidencia de medida cautelar en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue el ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, contra los ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: SE NIEGA el decreto de la medida cautelar de prohibición de Enajenar y grabar, solicitad por la parte actora.
TERCERO: SE CONFIRMA en consecuencia la decisión apelada.
Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los once (11) de enero de 2019. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL EL SECRETARIO,
Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSE SOUKI U.

AP71-R-2018-000596

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