REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 27de febrero de 2019
208º y 160º
ASUNTO: AP71-R-2019-000008
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.757.559.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ALVARO PRADA ALVIAREZ, ALFREDO ABOU-HASAN F., GABRIEL ALEJANDRO GONZALEZ Y FRANK JOSE MARIANO BETANCOURT, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.692, 58.774, 144.251 y 112.915, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano RICARDO DELFINO M, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.820.919.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido.
MOTIVO: Daños y Perjuicios (Tutela Cautelar Innominada)
Capítulo I
ANTECEDENTES
Conoce esta Alzada previa distribución de ley, del recurso de apelación ejercido por la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS fuera incoada por el ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, contra el ciudadano RICARDO DELFINO.
Previa distribución de ley, correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer de la acción que por DAÑOS Y PERJUICIOS fue incoada por el ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, contra el ciudadano RICARDO DELFINO, siendo admitida mediante auto de fecha 25 de octubre de 2018.
En fecha 10 de diciembre de 2018, se abrió el cuaderno de medidas y se dictó fallo en el que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada, efectuada por la parte accionante, quien recurrió de dicha decisión en fecha 13 de diciembre de 2018.
Oída la apelación mediante auto de fecha 8 de enero de 2019 y cumplidos los trámites de distribución, este Tribunal da entrada a la presente causa, mediante auto de fecha 8 de enero de 2019 y fijó oportunidad para presentar informes.
Mediante escrito de fecha 18 de enero de 2019, la parte accionante presentó escrito consignando pruebas documentales los cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 21 de enero de 2019.
En fecha 31 de enero de 2019, la parte recurrente presenta informes en la presente incidencia y el Tribunal A quo remite a este despacho mediante oficio de esa misma fecha copia certificada del escrito de solicitud de medida cautelar innominada cursante al cuaderno principal de la presente acción.
Mediante diligencia de fecha 6 de febrero la parte recurrente consiga recaudos en copia fotostáticas.
-I-
Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia en la presente incidencia cautelar, esta Alzada pasa a hacerlo, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES NARRADOS EN EL LIBELO
En su escrito libelar, la accionante esgrimió los hechos que a su juicio dan pie a la acción incoada, el cual se resume como sigue:
“(…) Nuestro representado durante mucho tiempo (desde el 29 de marzo de 1977) fue Director de la sociedad mercantil MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A, dejando el cargo de Director Principal el 30 de abril de 2014, no siendo postulado para el Cargo de Director Principal, por establecer los estatutos de la referida compañía en su Cláusula 7 que “No podrá ser elegido miembro de la Junta Directiva, quien hay cumplido 70 años de edad, fecha en la cual mi representado excedía la edad máxima para ser elegible como Director de la empresa.”
Posteriormente desde abril de 2014 y hasta la presente fecha, y dada la amplia experiencia como Director de MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. y otras empresas industriales, mi representado pasó al ocupar el cargo de Asesor de la Junta Directiva.
Es el caso, que en fecha 27 de Julio de 2018, se realizó reunión de Junta Directiva, en la sede de la empresa Av Francisco de Miranda, Torre Country Club, Urb El Bosque, Piso13, Caracas, asistiendo los señores Directores Ricardo Delfino, Carlos Delfino T., Alejandro Delfino T., Miguel Carpio Delfino, Juan Carlos Carpio Delfino, Helena Delfino, Gustavo Paparoni, Nelson Isamit, Alicia Paparoni, Fernando Micale y los Asesores de la Junta Alfredo Travieso y Celestino Martínez.
En dicha reunión pública, y frente a la directiva de la empresa, así como de terceras personas invitadas a la referida junta, el ciudadano RICARDO DELFINO M., se dedicó a exponer en forma locuaz y sin control de su gogorrea, una serie de improperios y ofensas, como un monzón, contra nuestro representado, exponiéndolo al desprecio y al odio público, mancillando su honor y reputación públicamente frente a los presentes, no solo descalificando su actuación como administrador, sino increpándolo y calificándolo de ladrón, e imputándole cualquier cantidad de actos delictuales y dolosos, afrentando de esa forma el buen nombre y reputación de nuestro patrocinado.
Este evento fue presenciado por varias personas, que pueden dar testimonio de ello, ya que su actuación fue pública, a viva voz y ante todos los presentes, incluyendo a nuestro representado, a quien se dirigía su injuriosa exposición.
En particular las expresiones usadas por el demandado en nuestro caso, Señor RICARDO DELFINO M., expusieron a nuestro representado al escarnio público, tanto más en un ámbito tan específico como lo son los negocios de una corporación como MANOFACTURAS DEL PAPEL (MANPA), en la cual él se había creado una reputación empresarial como buen gerente y correcto hombre de negocios, reputación a la que el Señor RICARDO DELFINO M., dio al traste luego de afirmar, sin fundamento para ello, que nuestro representado era un “ladrón”, y que había “robado” a la compañía y a sus socios, poniendo por el suelo lo que era el esfuerzo de toda una vida, como hombre de negocios serio y cabal, al que nadie en todos los años de pertenecer a la Junta Directiva, y luego como consultor de la misma, ha tenido base para objetar.
(…)
Toda esta experiencia y reputación se fue al traste con las injuriosas afirmaciones del Señor RICARDO DELFINO M.
Aparentemente la operación a la que dolosamente hizo referencia el Señor RICARDO DELFINO M., y que motivaron su incontenible e injuriosa verborrea, están fundadas en una visión bien cómoda e irresponsable, de una propuesta para la adquisición, de manos de una sociedad extranjera, de acciones de la empresa Venezuelan Energy, por parte de una sociedad denominada GREGORIAN. De la que no tenemos mayores detalles.
Se ve, las injuriosas expresiones a que fue sometido nuestro representado, constituyen una meya en su intachable trayectoria como profesional, como asesor de varias compañías, y como hombre serio de negocios.
En la actualidad es Asesor de la Junta Directiva de MASNPA, y además representa los intereses de un grupo importante de accionistas, que hoy por hoy, sienten que pueden estar corriendo riesgo al confiar en una persona que ha sido calificada como “ladrón”.
(…)
En nuestro caso, el hecho ilícito deviene de la declaración dolosa y mal intencionada hecha por el Señor RICARDO DELFINO M., a viva voz y en público, son relación a la honorabilidad y honradez de nuestro representado, exponiéndolo al desprecio y al odio público, manifestando en su contra expresiones ofensivas a su honor y reputación. Dicha declaración se realizó de mala fe, con inquina y dolosamente, frente a muchas personas, a viva voz, y en público, ante la Asamblea de Junta Directiva de MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A en fecha 27 de Julio de 2018, en la sede de la empresa, en la Av. Francisco de Miranda, Torre Country Club, Urbanización El Bosque, Piso13, en esta ciudad de Caracas.
(…)
LA LIBERTAD, LA REPUTACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD.
EL DERECHO INDIVIDUAL A LA PROPIA (EXACTA) IMAGEN.
La construcción de una reputación, como valor objetivo, esto es, como la valoración que la sociedad o un grupo hace de las virtudes y defectos de un sujeto, es producto de la construcción que durante la vida y por sus propios actos hacen los sujetos.
No se trata de nada muy distinto al ejercicio libre la personalidad, en tanto que cada sujeto escoge obrar en la forma que mejor le parece, siempre dentro de los causes de la Ley, lo que nos lleva al punto de poder afirmar que la reputación es el producto de haber obrado siempre bien, conforme a la libertad que tenemos, asumiendo en todo momento la responsabilidad de ser libres y obrar conforme lo que se estima correcto, adecuado y honesto.
La razón de las linean anteriores, es dejar sentado que el Señor RICARDO DELFINO M., obro con plena libertad, es decir, hizo gala de su propio derecho a emitir opiniones sobre otra persona, cosa que indudablemente no se puede coartar, ni se pretende coartar. Pero en el momento en que obro como lo hizo, repetitivamente, con dolo, y sin justa causa, y sobre todo, sin elementos objetivos que permitieran verificar sus dichos, libremente incurrió en un irrespeto a un derecho ajeno, provocando graves daños en el patrimonio (moral) de terceras personas, pues la honorabilidad y la reputación, sobre todo en los negocios, es un valor y un verdadero activo.
Ese actitud irresponsable, y grosera, dirigiéndose en sumo pontífice, que afecto el patrimonio moral de terceros, también contribuye un tipo de responsabilidad general, pues todo aquel que por negligencia por imprudencia o con dolo cause un daño a otro, está obligado a repararlo (ex art. 1.185 del Código Civil).
El tema es quela libertad del Señor RICARDO DELFINO M., implica responsabilidad de sus actos, pues su libertad de opinar tiene como límite el derecho a la reputación y al honor de los terceros contra los que dirige sus opiniones, por eso la doctrina internacional pone coto a la libertad de los individuos cuando la afectación proviene de opiniones infundadas producto de arrebatos (negligencia o imprudencia) o de actos dolosos producto de la intención de causar daños (como en efecto ocurre en este caso). Así el límitede la libertad de los individuos, se encuentra en la responsabilidad que debemos tener cada uno en cuenta al momento de ejercer nuestra libertades, pues el derecho propio, esta circunscrito a la no afectación del derecho ajeno.
Es nuestro caso, la libertad con que obró el Señor RICARDO DELFINO M., mancilló el honor y la buena reputación de nuestro cliente, que por tanto tiene derecho a ser indemnizado en la medida que su patrimonio moral se vio afectado, no solo por el dolor o sufrimiento, que será estimado por el juez, dependiendo de las situaciones subjetivas que con relación al fuero interno puedan haberse causado, sino además con relación a los hechos objetivos que efectivamente se han producido enel patrimonio de nuestro representado desde el punto de vista patrimonial, pues como ocurre cuando se afecta o desprestigia una marca, la afectación de la buena reputación, como se verá, tiene efectos directos en el patrimonio de una persona.
El derecho de nuestro representado es a disfrutar de la verdadera imagen que ha construido durante todos sus años de vida, que ha forjado desempeñando honestamente y con trabajo todos los cargos y encargos que le han sido dados, no se trata de que se pretenda un derecho a una buena reputación, pues eso dependerá de una medida que es difícil de lograr en un plano objetivo, pero a lo que sin duda tiene derechos todos los sujetos a tener y defender su propia imagen, es decir, todos tenemos derecho a reclamar una real o correcta reputación o fama y que esta no sea desvirtuada por opiniones infundadas (negligentes o imprudente) o mal intencionadas (dolosas), como ha ocurrido en nuestro caso.
Es en razón de las consideraciones precedentemente expuestas que solicitamos a este Tribunal condene al ciudadano RICARDO DELFINO M., al pago de daños morales por la afectación del honor y reputación (propia imagen) de nuestro representado, que estimamos solo referencialmente en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs S. 50.000.000,00)...”
SOLICITUD CAUTELAR
La accionante consigna escrito donde fundamenta su medida cautelar solicitada de la siguiente forma:
El honor como derecho está regulado desde distintos puntos de vista normativos, dependiendo del contenido tutelable que se le puede dar a este.
Así, se encuentra regulado en el Código Civil, que en su artículo 1.196 refiere
(…)
Delo anterior se evidencia que el derecho común, prevé una protección al honor y la reputación de los individuos, lo que de entrada hace ver que se trata de un patrimonio susceptible de ser dañado, y por tanto indemnizable los daños que este sufra, como ocurre con cualquier otra propiedad o bien (en este caso intangible), de las personas.
De otra parte, el ordenamiento jurídico venezolano, protege el honor y la reputación en el campo del derecho penal, y regula los delitos contra el honor, así en el Título IX del Código Penal, Delito contra las Personas, se prevén sus artículos 444 y 446, lo siguiente:
“Artículo 444.- El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de seis a treinta meses de prisión.
“Artículo 446.- Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de tres a ocho días, o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolívares.
Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la pena podrá elevarse a treinta días de prisión o quinientos bolívares de multa, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta cuarenta y cinco días de prisión o a seiscientos bolívares de multa.
Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en el aparte del artículo 444, la pena de prisión será por tiempo de quince días a tres meses, o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares.”
De esto se verifica que los atentados contra el honor de una persona son punibles, y por tanto la legislación tutela ese derecho como un atentado contra la persona misma, independientemente de la afectación patrimonial y la posibilidad de indemnización, buscándose con la imposición de una pena y la punibilidad de la conducta, no un simple resarcimiento sino que la conducta no se verifique.
Por último, nuestra Carta Fundamental prevé la tutela del honor de las personas cuando en su artículo 60 refiere:
“Artículo 60.- Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
Lo anterior, no solo pone de relieve que se trata de un bien jurídico tutelable, sino que es un mandato concedido desde la Constitución y que el mismo debe ser protegido como formando parte de la dignidad de todo ser humano, como en efecto luego se concreta desde el punto de vista del derecho civil y penal.
En nuestro caso, la afectación se ha producido mancillándose lo que evidentemente es producto de los méritos de nuestro representado, del trabajo de una vida entera de logros, y de haberse destacado en las gestiones y actividades en las que ha intervenido.
Pero una circunstancia que no debemos dejar de lado, y que es especialmente preocupante, es que el Señor RICARDO DELFINO M., se encuentra en la libertad actualmente de seguir mancillando el honor y la reputación de nuestro representado, pues más allá de los hechos puntuales que se han demandado en este caso, y que sirven de evidencia de la actitud ilícita y dañosa, de su parte, contraria a los postulados legales ya indicados ut supra, tenemos que para él es perfectamente posible, como en efecto lo ha tratado de seguir haciendo, persistir en su actitud dolosa y contraria a los derechos de nuestro representado, manteniendo un discurso público de descrédito en su contra, en esferas especialmente sensibles a este tipo de comentarios malsanos, que evidentemente están incrementando el grado de exposición y los perjuicios sufridos por nuestro representado.
Esta situación debe cesar, pues al final de este juicio, independientemente de la indemnización de los daños reclamados, se habrán producido unos nuevos, producto de la misma situación ilícita denunciada, haciéndose simplemente nugatorio el derecho a la propia imagen, al honor y la reputación de nuestro representado.
MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.
No es permisible que por la actitud dolosa y dañina, explicita e intencionalmente desplegada por el Señor RICARDO DELFINO M., nuestro representado se vea afectado en su activo más valioso e importante de todos con los que cuenta un hombre de negocios, como lo es su buena fama y reputación de hombre honrado y probo de los deberes en la administración de derechos encomendados por terceros.
Para una persona dedicada a los negocios, como desde hace años, lo es nuestro representado, la duda sembrada perniciosamente por el Señor RICARDO DELFINO M., se traduce en la pérdida de un verdadero capital de trabajo, pues siendo gestor y administrador en muchos casos de derecho de terceros, nadie confía en quien es acusado, como lo ha sido nuestro representado de “ladrón”, mancillándosele no solo desde el punto de vista injurioso y difamatorio, sino desde el punto de vista de lo que representa para sus negocios que se haya puesto en duda su honorabilidad y honradez.
En este estado de cosas, y existiendo ya un juicio cuyo objeto es precisamente resarcir los daños provocados por el Señor RICARDO DELFINO M., es perfectamente instrumental a la causa, las medidas que tiendan a evitar que la situación de hecho que origina nuestra pretensión se haga aún más grave y onerosa, al punto de que ninguna condena pueda producir el efecto indemnizatorio que se busca.
En razón de ello, estimamos procedente en este caso la protección cautelar de la reputación, propia imagen y honor de nuestro representado, de manera que se evite se sigan causando daños por la actitud dolosa e ilícita del Señor RICARDO DELFINO M.
Por lo antes indicado solicitamos de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y con la finalidad de evitar se sigan produciendo daños en el honor, reputación y propia imagen de nuestro representado, se prohíba al Señor RICARDO DELFINO M. emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público contra nuestro representado CELESTINO MARTINEZ, mientras dure el presente procedimiento; especialmente en las reuniones de Junta Directiva de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. o en cualquier habiente o reunión pública de empresas o negocios en los que esté involucrado nuestro patrocinado o en los que él pueda intervenir como representante de terceras personas en ejercicio de su profesión u oficio y que se abstenga, específicamente, de emitir sus opiniones falsas e injuriosas en los Clubes Sociales que frecuente, tales como el Caracas Country Club y el Club Altamira.
La vinculación de los derechos en cuya tutela se fundamenta la petición de indemnización, está asociada a la propia personalidad del individuo, y son una derivación de la dignidad de la persona que reconoce nuestra carta fundamental (ex artículo 60). Ahora, es claro que tales derechos fundamentales por su naturaleza (aunque legales en sus distintos desarrollos), sólo serán eficaces si se logran arbitrar medidas que garanticen su plena materialización dentro del proceso, como en efecto lo tiene reconocido la doctrina de nuestra Sala Constitucional en materia de medidas preventivas y tutela judicial efectiva.
De otra parte, los bienes que integran estos derechos a la personalidad (dignidad), son bienes inmateriales, ideales, y cuya afectación es de difícil cuantificación, lo que no implica que carezcan de interés subjetivo digno de protección autónoma. Por ello, en la actualidad se mantiene la tesis de que tales derechos tienen como objeto las cualidades, partes, bienes, intereses o atributos de la misma persona, lo que supone, como se advirtiera la posibilidad de obtener una protección previa (cautelar) para evitar el perjuicio o asegurar que los mismos no se incrementen o se produzcan otros, producto de la ilegitimidad o ilicitud que da origen a la violación tutelable del derecho.
En tal sentido la tutela judicial efectiva de los derechos accionables, comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores.
De allí, la importancia del efecto asegurativo de las medidas cautelares, y en este especial punto, dada la intangibilidad y condición tan especial de los derecho tutelados, de las medidas innominadas en particular, dado su alto grado de instrumentalidad, a los fines de evitar las lesiones graves que una parte pueda causar a la otra o de difícil reparación, manteniendo un estado de cosas estático u específico durante la pendencia del proceso, previniendo las consecuencias perjudiciales que el tiempo de la tramitación del mismo pudiera ocasionar.
Indicado lo anterior, conviene en este punto conviene examinar de seguidas como se dan los extremos de procedencia de la medida cautelar solicitada, así:
Fomus bonis iuris. En nuestro caso deviene de una parte, de la actitud dolosa, del hecho ilícito, producto de la declaración injuriosa y mal intencionada hecha por el Señor RICARDO DELFINO M., a viva voz y en público, son relaciona la honorabilidad y honradez de nuestro representado, exponiéndolo al desprecio y al odio público, manifestando en su contra expresiones ofensivas a su honor y reputación. Dicha declaración se realizó de mala fe, con inquina y dolosamente, frente a muchas personas, a viva voz, y en público, como lo acredita grabación de voz efectuada en la Asamblea de Junta Directiva de MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A en fecha 27 de Julio de 2018, en la sede de la empresa, en la Av. Francisco de Miranda, Torre Country Club, Urbanización El Bosque, Piso 13, en esta ciudad de Caracas.
De otra parte, proviene del derecho a la personalidad y dignidad humana, propia de toda persona viva, que como fuera anotado no solo se trata de derechos fundamentales reconocidos por la carta fundamental, sino con un desarrollo legal, tanto en el campo del derecho civil como del derecho penal, y que es un derecho de nuestro representado disfrutar de la verdadera imagen que ha construido durante todos sus años de vida, que ha forjado desempeñando honestamente y con trabajo todos los cargos y encargos que le han sido dados, es un derecho de todos los sujetos a tener y defender su propia imagen, es decir, todos tenemos derecho a reclamar una real o correcta reputación o fama y que esta no sea desvirtuada por opiniones infundadas (negligentes o imprudente) o mal intencionadas (dolosas), como ha ocurrido en nuestro caso, producto de actuaciones ilegitimas del Señor RICARDO DELFINO M.
Periculum in mora. El peligro en la demora, deviene del tiempo que dure el litigio, durante el cual pese ya haber causado daños importante a la reputación de nuestro representado, el Señor RICARDO DELFINO M., puede seguir actuando en su contra durante el transcurso del proceso y mientras se ve declarada la actuación ilegitima como hecho ilícito indemnizable, lo que se verá reconocido solo hasta que se dicte un fallo definitivo en la causa principal, loque trae de suyo que la conducta cuya sanción civil se requiere (indemnización) se vea incrementada precisamente por la duración del juicio, y mientras se discute la situación de hecho demandada.
Este peligro en la demora, puede sin duda afectar la efectividad de la sentencia que contenga condena a una indemnización, pues la que se produzca será incompleta al daño realmente sufrido por nuestro representado, si se permite que el Señor RICARDO DELFINO M., siga actuando en la forma que hasta ahora lo ha venido haciendo.
Periculum in damni. Se trata de un extremo de procedencia particular para las medidas innominadas, como la que nos ocupa, y está referida a la acreditación de situaciones que hagan verosímil el “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
En nuestro caso esta situación se desprende de la grabación de voz, en la cual se aprecia la saña con la cual el Señor RICARDO DELFINO M., se refiere a nuestro representado. Es verosímil que una persona que delante de un público como el congregado en esa reunión, fue capaz de desplegar tal alharaca en público, injuriándolo de la forma que lo hizo, estando nuestro representado presente en la indicada reunión, puede perfectamente y mientras dure el juicio continuar causando lesiones graves en el derecho a la propia imagen, el honor y la reputación de nuestro representado, que luego serán cada vez más difíciles de reparar.
En razón de lo indicado es que solicitamos se impida al Señor RICARDO DELFINO M. emitir ningún tipo de opinión desfavorable en público en contra de nuestro representado, haciendo cesar la continuidad de la lesión ya denunciada en esta causa.
PETITORIO
En función de las razones y consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que acudimos a su competente autoridad a los fines de solicitar de conformidad con lo previsto en los artículo 585, 586 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada contra el ciudadano Señor RICARDO DELFINO M., consistente en:
Prohibirle (obligación de no hacer) emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público contra nuestro representado CELESTINO MARTINEZ, mientras dure el presente procedimiento; especialmente en las reuniones de Junta Directiva de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. o en cualquier habiente o reunión pública de empresas o negocios en los que esté involucrado nuestro patrocinado o en los que él pueda intervenir como representante de terceras personas en ejercicio de su profesión u oficio y clubes sociales.
Que como parte de la ejecución de la referida medida cautelar, se ordene, a cargo de nuestro representado, la publicación en la prensa de la orden prohibiendo (obligación de no hacer) al Señor RICARDO DELFINO M., emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público contra nuestro representado CELESTINO MARTINEZ, especialmente en las reuniones de Junta Directiva de la Sociedad de Comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. o en cualquier habiente o reunión pública de clubes, empresas o negocios en los que esté involucrado el Señor CELESTINO MARTINEZ o en los que él pueda intervenir como representante de terceras personas en ejercicio de su profesión u oficio.
SENTENCIA RECURRIDA
La decisión del Tribunal de la causa hoy objeto del presente recurso de apelación señalo lo siguiente:
“(…) Para ello, el Juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien las medidas se encuentran vinculadas al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el juez de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas. En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
(…)
En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo (…)
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
(…)
En atención a las anteriores consideraciones, se observa que la parte solicitante de las medidas fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 588° del Código de Procedimiento Civil, señalando en su escrito que estiman procedente la protección cautelar de la reputación, propia imagen y honor de su representado, de manera que se evite se sigan causando daños por la actitud dolosa e ilícita del señor RICARDO DELFINO M., y se prohíba de emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadores en público, mientras dure el presente procedimiento; especialmente en la reuniones de Junta Directiva de la Sociedad de comercio MANUFACTURAS, señalamientos estos que no están sustentados bajo una prueba fehaciente que le demuestre a este juzgador la conducta dolosa e ilícita de la parte demandada para que quede ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal, sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido, de donde emerge la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar las medidas cautelares. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de una demanda de daños y perjuicios en cuyo procedimiento pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función, lo cual es apreciado por quien decide, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, sin embargo, dado que, como apuntaba el autor Rafael Ortiz-Ortiz, dicho requisito no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, la cual a lo menos debe constituir una presunción grave de contenido mínimo probatorio, se observa que el peticionante de la medida no acreditó en autos una condición que haga presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial del actor, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa de los elementos cursantes en autos son solo señalamiento y afirmaciones por parte del demandante con la cual no acredita la existencia de peligro y grave afectación sobre los derechos e intereses del actor y sobre su desenvolvimiento en la Junta Directiva de la Sociedad de Comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C. A., (MANPA) S. A. C. A., toda vez que su solicitud tiene por objeto cercenar el derecho a la libre expresión del ciudadano RICARDO DELFINO, trayendo consigo una violación de los Derechos Civiles que tiene todo ciudadano a expresarse de viva voz como así lo establece nuestra carta magna en su artículo 57 el cual es del tenor siguiente:
(…)
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y observado así las normas y los elementos traídos a los autos para solicitar la cautelar, quien suscribe tiene el deber de verificarse el cumplimiento de los extremos exigidos por la ley, para la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, y como el caso que nos ocupa la parte actora no probo el daño inminente, serio, grave, patente el cual debe ser –a tenor de la Ley, un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante, así como la concurrencia de los requisitos exigidos a saber; periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo); fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato); y por cuanto la misma se trata de una medida ilegal por estar en contraposición a los Derechos Civiles de todos lo ciudadanos a su libertad de expresión de conformidad con lo establecido por el legislador en nuestra Carta Magna, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, tal como se declara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide…”
ASUNTO APELADO:
Ahora bien, como ya quedó sentado, ante la negativa del Tribunal de Instancia de dictar la medida innominada solicitada, la accionante recurre contra la decisión parcialmente transcrita, por lo que es a cargo del recurrente, en el caso que nos ocupa, traer a la convicción del órgano jurisdiccional que los supuestos de procedibilidad de la cautelar en cuestión se encuentran llenos, para lo cual observa esta Alzada que el recurrente trae en esta instancia diversos recaudos como elementos probatorios de su pretensión cautelar.
Así las cosas, conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, siendo que para el caso de marras, los recaudos probatorios están destinados a probar los elementos presuntivos de procedibilidad de la medida cautelar innominada aquí solicitada.
En este sentido pasa este Juzgador a verificar el acervo probatorio traído a la presente incidencia por la accionante, las cuales se desglosan de la siguiente manera:
1. Marcado “1”, folios 35 al 58, inspección extralitem, evacuada por la Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y estado Miranda, contentiva de una transcripción de una conversación presentada en formato digital/magnetofónico señalada ser de una reunión efectuada el 27 de julio de 2018. Ahora bien, siendo un instrumento evacuado por un funcionario que tiene fe pública del acto que efectuó y no existiendo impugnación alguna o tacha de dicho instrumento, pasa este Juzgador a apreciarlo como elemento presuntivo del derecho reclamado, siendo que su alcance, validez y legalidad deberá ser apreciado durante el contradictorio y así se declara.
En este orden de ideas de la actuación apreciada, se desprenden hechos presuntivos de la reunión efectuada el 27 de julio de 2018, descrita por el accionante en su demanda y donde intervienen entre otros -según lo que se desprende del instrumento- los ciudadanos de nombres CELESTINO señalado en la inspección como “interlocutor masculino 1” (IM 1) y RICARDO señalado como “interlocutor masculino 4” (IM 4), según el sentido de la conversación transcrita.
Asimismo, se evidencia de dicha transcripción una discusión entre varias personas, donde el interlocutor “IM 4” hacen fuerte señalamientos al ciudadano interviniente “IM 1”, en el ámbito del honor y honradez de este último y así se declara.
2. Marcado “2”, folios 59 al 62, justificativo de testigo, evacuada ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y estado Miranda. Ahora bien, siendo un instrumento evacuado por un funcionario que da fe pública del acto que efectuó y no existiendo impugnación alguna o tacha de dicho instrumento, pasa este Juzgador a apreciarlo como elemento presuntivo del derecho reclamado, siendo que su alcance, validez y legalidad deberá ser apreciado durante el contradictorio y así se declara.
Así las cosas, se constata que del contenido de dicho instrumento, se desprende las declaraciones testimoniales de los ciudadanos GUILLERMO GONZALEZ GONZALEZ e IRAIS MIREYA ARCHILLA, quienes señalaron que tienen conocimiento que:
• En fecha 27 de julio de 2018, se llevó a cabo una reunión de la Junta Directiva de MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A., (MANPA) SACA, en la siguiente dirección: Av. Francisco de Miranda, Torre Country Club, piso 11, Chacaíto, Caracas, Venezuela.
• Que a dicha reunión asistieron los ciudadanos RICARDO DELFINO, CARLOS DELFINO, ALEJANDRO DELFINO, ALBERTO DELFINO, MIGUEL CARPIO DELFINO, JUANCARLOS CARPIO DELFINO, HELENA DELFINO, ALFREDO TRAVIESO, GUSTAVO PAPARONI, ALICIA PAPARONI, FERNANDO MICALE.
3. Folio 90, copia de transcripción de acta de fecha 24 de marzo de 2009, elaborada en papel con membrete de “MANPA”. Dicha copia no obstante es intempestiva, no puede negarse la existencia de elementos presuntivos relacionados con el caso de marras, que por el principio de adquisición procesal se detalla como sigue: Se desprende que el ciudadano RICARDO DELFINO, actúa como Director suplente de la junta directiva de la empresa MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A., (MANPA) SACA y que dentro de la junta directiva el ciudadano CELESTINO MARTINEZ P, fungía como Primer Vicepresidente, evidenciándose una relación entre los mencionados ciudadanos a través de los cargos que desempeñaran para esa fecha en la señalada empresa y así se declara.
4. Folio 91, copia de instrumento denominado “DIVIDENDO”, de fecha 26 de abril de 2009, elaborada en papel con membrete de “MANPA”. Dicha copia no obstante es intempestiva, al verificarse su contenido puede apreciarse que de las mismas no se desprende elemento alguno que se relacione con el tema decidendum de la presente incidencia y así se declara.
5. Folios 92 al 96, Impresiones de pagina Web, en idioma inglés y castellano, el cual fue consignado intempestivamente, no obstante a ello, se observa elementos presuntivos que con vista al principio de adquisición procesal, evidencia que la misma contiene un perfil del ciudadano CELESTINO MARTINEZ PEREZ, donde aparecen datos relacionados con la empresa “MANPA”, y además aparecen entre otros tantos, el nombre de RICARDO DELFINO y así se declara.
6. Folios 98, Impresión de correo electrónico, de fecha 8 de febrero de 2019, el cual fue consignado intempestivamente, no obstante a ello, se observan elementos presuntivos que con vista al principio de adquisición procesal, donde se señala la Convocatoria para la Junta Directiva de MANPA el día 22-06-18, remitido por el ciudadano CELESTINO MARTINEZ y así se declara.
Ahora bien, conforme las pruebas anteriores esta alzada hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Las pruebas aportadas por la parte actora en esta etapa del juicio solo traen elementos presuntivos de los alegatos aducidos tanto en el escrito libelar como en la solicitud de la medida cautelar, por lo que su validez, veracidad, alcance y verificación deberán ser corroborados y apreciados en la secuela de la incidencia o en el juicio en caso de que eventualmente pretendan hacerlo valer en el fondo de la controversia
SEGUNDO: De los elementos probatorios apreciados se desprende la presunción de que tanto el accionante ciudadano CELESTINO MARTINEZ PEREZ y como el ciudadano RICARDO DELFINO, tienen relaciones directas con la empresa MANUFACTURAS DE PAPEL C.A. (MANPA) SACA y por ende las partes del presente juicio se encuentran relacionados entre sí y así se declara.
Ahora bien con vistas a las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a señalar lo siguiente con respecto al decreto de las medidas cautelares en los siguientes términos:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalizad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C. A. c/ Mueblería Maxideco, C. A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
3) El periculum in danni, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación.
Por lo tanto, observa este juzgador que la parte accionante aporto a los autos los diferentes documentos donde se evidencia la presunciones que relacionan a las partes en el presente juicio y los hechos que presuntamente fundamenta la presente solicitud cautelar atípica.
Por otra parte, el caso de marras se tramita a través del procedimiento ordinario, cuyas medidas cautelares previstas en la ley, no presentan prohibición alguna para ser aplicadas al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas entre las partes, en virtud de la también presunta relación que ambos presentan con la empresa MANPA, toda vez que existen diversos elementos presuntivos respecto de tales relaciones, inclusive el mismo hecho de la interposición de la demanda, cuya determinación cierta y la de los hechos presuntamente injuriosos, deberá ser dilucidado en la sentencia definitiva que eventualmente sea dictada en la causa principal. En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, en el sentido de que pudiera durante el tiempo que dure el juicio producirse afirmaciones cuya certeza pudieran no estar comprobadas y sin embargo producir suficiente daño en el honor y reputación de la persona afectada, con vista a la presunta relación que se tienen entre las partes y las presuntas vinculaciones de esta con la empresa en cuestión; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado.
El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, lo cual a criterio de este Sentenciador se encuentra evidenciado de autos, y así se declara.
Por último el Periculum in danni, se configuraría si preventivamente no se limitan los elementos que pudieran afectar la reputación del que se siente afectado por afirmaciones que en autos no se encuentran hasta el momento comprobados, no obstante existe solamente la presunción de que tales afirmaciones fueron realmente efectuadas por la parte aquí demandada.
Los párrafos anteriores, hacen colegir adicionalmente a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes en función del derecho reclamado en la presente causa, esta última posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante de ver satisfecha su pretensión en caso de lograrse una eventual decisión favorable, al poderse generar un mayor o continuo agravio del que motivo a la interposición de la presente acción.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”
En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva innominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de instrumentos que relatan vinculaciones jurídicas entre las partes siendo una presunción cuya apreciación final solo podría dilucidarse en la decisión de fondo que a tal fin deba dictarse en la presente causa.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, así como el mismo fundamento de la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo y que la revocatoria de la cautelar inicialmente acordada, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Y así se declara.
Ahora bien, con respecto a la media cautelar innominada solicitada, la misma versa sobre una prohibición de emisión de opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público, contra el accionante. En este orden de ideas, se constata que la decisión recurrida señaló:
“y por cuanto la misma se trata de una medida ilegal por estar en contraposición a los Derechos Civiles de todos los ciudadanos a su libertad de expresión de conformidad con lo establecido por el legislador en nuestra Carta Magna, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, tal como se declara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide”
Así las cosas, observa esta alzada que ciertamente, la libertad de expresión no solamente es un derecho civil, sino que tienen su tutela en la Norma Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, no menos cierto es, que la libertad de expresión tiene su límite en la propia Ley, cuando tales expresiones dejan de ser ciertas o plenamente comprobadas y emiten afirmaciones dirigidas contra terceros que resulten afectados en sus derechos a la reputación, honor o integridad moral, siendo por ello el limite a tales expresiones, la veracidad del contenido afirmado o expresado, so pena de incurrir en un posible hecho ilícito tanto civil como penal.
En este orden de ideas, una medida como la aquí solicitada, donde se pretende sean limitadas las expresiones contentivas de imputaciones que pudieran afectar el honor, integridad y moral de una persona, tiene su fundamento en el carácter preventivo, a fin de evitar tales daños y su vigencia transcurrirá hasta tanto sea comprobado que los hechos de los cuales pudieran desprenderse tales expresiones sean objetivamente ciertas, comprobadas o comprobables y no que nazcan de una apreciación subjetiva de quien las emite, sin tener medio probatorio alguno que la sostenga, pretendiendo garantizar de esa manera el respeto entre las partes de la presente controversia y la paz social entre ellos.
En consecuencia, la medida innominada aquí solicitada, solo tendría un carácter preventivo y regulador de conducta y de limitar las expresiones que de alguna manera pudieran ocasionar daño en el honor y reputación del solicitante de la medida, hasta tanto no sea comprobado que tales expresiones no entraran en el ámbito de la injuria o la difamación (esto según cómo estás pudieran emitidas), y evitar eventualmente que produzcan un daño a la persona contra la que van dirigidas, en caso de que no sean ciertas.
Por otra parte, la medida solicitada, no es de carácter patrimonial, toda vez que no afecta el patrimonio o giro comercial contra quien obra la misma, toda vez que solo afectaría el ámbito subjetivo del emisor, hasta tanto, como ya quedó señalado, demuestre que sus expresiones son ciertas o plenamente comprobadas o comprobables y así se declara.
En tal sentido, conforme lo expuesto, esta alzada no comparte el criterio cartesiano del Tribunal A quo, donde señala que la libertad de expresión debe ser entendida como un derecho absoluto, sin regulación, filtro o sin límite alguno y así se declara.
En consecuencia, considera esta Alzada que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia artículo 588 por lo que es prudente, en obsequio a los principios del debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y demás principios tutelados por la Constitución Nacional y las Leyes de la República, desestimar la decisión del Tribunal de la causa en cuanto a improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada y decreta la misma en los siguientes términos:
De conformidad con lo previsto en los artículo 585, 586 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada contra el ciudadano Señor RICARDO DELFINO M. venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.820.919, en consecuencia, se le prohíbe al referido ciudadano emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público contra el ciudadano CELESTINO MARTINEZ, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.757.559, mientras dure el presente juicio. La presente medida abarca las reuniones de Junta Directiva de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. o en cualquier ambiente o reunión pública de empresas o negocios en los que esté involucrado el accionante o en los que él pueda intervenir como representante de terceras personas en ejercicio de su profesión u oficio, así como en clubes sociales.
Como corolario de lo que antecede, se ordena al Tribunal de instancia que oficie lo conducente al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ejecute la medida aquí decretada.
En consecuencia, a tenor de los señalamientos anteriores forzoso es para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS fue incoada por el ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, contra el ciudadano RICARDO DELFINO.
-III-
En consecuencia, conforme a las consideraciones de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS fue incoada por el ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, contra el ciudadano RICARDO DELFINO.
SEGUNDO: SE DECRETA medida cautelar innominada contra el ciudadano RICARDO DELFINO M. venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.820.919; en consecuencia, se le prohíbe al referido ciudadano emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadoras en público contra el ciudadano CELESTINO MARTINEZ, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.757.559, mientras dure el presente juicio. La presente medida abarca las reuniones de Junta Directiva de la sociedad de comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C.A. (MANPA) S.A.C.A. o en cualquier ambiente o reunión pública de empresas o negocios en los que esté involucrado el accionante o en los que él pueda intervenir como representante de terceras personas en ejercicio de su profesión u oficio, así como en clubes sociales.
TERCERO: SE ORDENA al Tribunal de instancia que oficie lo conducente al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ejecute la medida aquí decretada.
CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
QUINTO: El presente fallo es dictado dentro del lapso de Ley
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de febrero de 2019. Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
EL SECRETARIO,
Abg. MUNIR JOSE SOUKI
En esta misma fecha, siendo las tres de la doce (12:00 M.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
Abg. MUNIR JOSE SOUKI
ASUNTO: AP71-R-2019-000008
