Decisión Nº AP71-R-2017-000479 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 22-02-2018

Fecha22 Febrero 2018
Número de expedienteAP71-R-2017-000479
Distrito JudicialCaracas
PartesLUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES Y JOAO NARCISO FERNÁNDES YLA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A.,
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Tipo de procesoDesalojo
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 207° y 159°

DEMANDANTES: LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES y JOAO NARCISO FERNÁNDES mayores de edad, de este domicilio, de nacionalidad venezolana los primeros y el último de nacionalidad portuguesa, titulares de la cédula de identidad Nos. V-6.157.536, V-9.972.031, V-6.232.459 y V-81.330.629, respectivamente, y la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., debidamente constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el día 17 de marzo de 1993, bajo el Nº 43, Tomo 111-A-Sgdo, con Registro de Información Fiscal Número J-304349700.
APODERADO
JUDICIAL: ANIBAL JOSÉ LAIRET VIDAL, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.882.

DEMANDADA: DOMINGO TOURS C.A., sociedad mercantil debidamente constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el día 27 de octubre de 1981, bajo el Nº 75, Tomo 84 A-Sgdo.

APODERADOS
JUDICIALES: LUIS BERNAD RODRIGUEZ PRADA, ALFONZO ALBORNOZ NIÑO y ORANGEL TROCONIS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 55.621, 18.235 y 47.671, respectivamente.

MOTIVO: DESALOJO

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2017-000479





I
ANTECEDENTES

Correspondieron las presentes actuaciones al conocimiento de este Juzgado Superior, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2017, por el abogado ALFONZO ALBORNOZ NIÑO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada sociedad mercantil DOMINGO TOURS, C.A., contra la sentencia definitiva proferida en fecha 4 de abril de 2017, por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de desalojo incoada por la parte actora, ciudadanos LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES, y JOAO NARCISO FERNÁNDES y la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., ordenando la entrega del inmueble dado en arrendamiento, actuaciones seguidas en el expediente signado con el Nº AP31-V-2015-849 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado en fecha 9.5.2017, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial a los fines del sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 16.5.2017, fue asignado el conocimiento y decisión de la referida apelación a este Juzgado Superior Segundo, quien recibió las presentes actuaciones en fecha 19.5.2017. Por auto dictado en la fecha antes indicada, se le dió entrada al expediente y fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se abriría un lapso de ocho (8) días de despacho para la consignación de observaciones y una vez vencido dicho lapso, se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes, de conformidad con lo estatuido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

En fecha 8 de junio de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de alegatos.

Posteriormente, en fecha 22 de junio de 2017, la representación judicial de la parte demandada procedió a consignar escrito de informes constante de cinco (5) folios útiles, en donde alegó lo siguiente: 1) En cuanto al punto controvertido, la falta de cualidad de la parte actora, en virtud que demandó con base a un contrato de arrendamiento donde falta uno de ellos, JOSÉ FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 6.174.761, siendo que se evidencia del contrato de arrendamiento que los arrendadores son seis (6) personas: Quintito José Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernándes Dos Santos, José Fernández Da Silva y la empresa denominada Inversiones Cimatian e Hijos C.A., y sólo cinco (5) de los mencionados otorgaron poder al mandatario judicial, como se desprende del instrumento poder anexo a la demanda, faltando José Fernández Da Silva, esto hace que los derechos de uno de ellos, no se está ventilando en este proceso, cuando la relación contractual se inició con los seis arrendadores. Al excluirlo se pretende omitir su responsabilidad en el proceso, con fines que se desconocen, siendo que está llamado a responder por las consecuencias jurídicas que dicho contrato de arrendamiento genera. La falta de cualidad se opuso con fundamento al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que por un hecho fortuito su representado se enteró del fallecimiento del arrendador, José Fernández Da Silva, conforme la copia certificada de acta de defunción Nº 86 del Libro 1 del Registro Civil de Baruta del estado Miranda, que consta en autos, donde se lee como herederos a su esposa y cinco hijos. Es decir que los herederos del arrendador José Fernández Da Silva, son los llamados a representar en juicio al causante por las consecuencias jurídicas derivadas del contrato de arrendamiento, tanto por los beneficios sucesorales en los derechos al cobro inquilinario, como las obligaciones que representaría una eventual condenatoria en costas; y que en todo caso, ninguno de sus herederos, para el ejercicio de los derechos de su causante, como arrendador, aparecen representados en esta demanda, lo que evidencia una falta de cualidad de la parte actora. Asimismo, debió suspenderse la causa con la prueba del fallecimiento de uno de los integrantes de la parte actora, conforme el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. 2) Alego extrapetita incurrida en la sentencia del tribunal de la causa y otros vicios. Que de manera absurda e ilegal, la sentenciadora añade unos hechos no demandados no debatidos, al referir más adelante, (folio 228 de la sentencia) que la parte demandada cedió de manera parcial el espacio del local comercial para que un tercero le preste un servicio, motivo por el cual declaró con lugar el desalojo del local comercial, objeto de arrendamiento. Que por ninguna parte del libelo de demanda, el actor argumentó que se había cedido el contrato, pues de haberlo hecho, la parte demandada hubiese tenido la oportunidad de defenderse y probar lo contrario. Por eso es que alega que la sentencia incurrió en extrapetita porque sin haber alegado el actor que el contrato de arrendamiento había sido cedido, la juez lo incorporó como un argumento extraño al objeto litigioso ya que no estuvo comprendida en el petitum de la demanda.

Que la parte actora pretende demostrar un subarrendamiento, con un contrato de servicios que por ninguna parte aparece que se está subarrendando el inmueble. Que dicho contrato más bien alerta, en la cláusula séptima, titulado naturaleza del contrato, que por cierto citó el actor, solo en su inicio, y que adrede no complementó, lo siguiente: que el presente contrato tiene por objeto, la prestación de servicios, y que no constituye ni en su forma, un contrato de subarrendamiento, y que por otra parte, si la actora pretendió demostrar la existencia de un contrato de subarrendamiento, solo bajo la interpretación de cláusulas contractuales de un contrato de servicios, bajo la figura supuesta de disfraz o simulación, no existe otra prueba que la actora haya acreditado, dicho o anexado al libelo que por lo menos intuya la presunción o el indicio del subarrendamiento. Alega que para que exista arrendamiento debe establecerse las condiciones previstas en el artículo 1579 del Código Civil, y el contrato de servicios del caso que nos ocupa, es totalmente distinto a un contrato de arrendamiento. La prueba de un subarrendamiento, es el contrato de subarrendamiento o aquellos hechos que comportan un sub arrendamiento como pago de un canon, no demostrado por el actor. Por todo lo expuesto anteriormente solicitan se revoque la sentencia del a quo.

En fecha 6 de julio de 2017, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de observaciones a los informes constantes de nueve (9) folios útiles. Luego, esta alzada dejó constancia por auto dictado el 10 de julio de 2017, que precluyó la oportunidad procesal de la presentación de observaciones a los informes en fecha 7 de julio de 2017, corriendo el lapso para dictar la decisión correspondiente a partir de esa data, exclusive.


II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició la presente controversia mediante escrito libelar interpuesto en fecha 28 de julio de 2015, por el abogado ANIBAL JOSÉ LAIRET VIDAL, apoderado judicial de los ciudadanos LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES, y JOAO NARCISO FERNÁNDES, y la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., ya identificados, a través de la cual planteó los siguientes alegatos: 1) Que sus representados suscribieron como arrendadores contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., como arrendataria, cuyo objeto es el inmueble identificado como: Local Comercial con una superficie aproximada de setecientos veinticinco metros cuadrados (725 mts.2), que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Arauco, situado en la Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital. El referido contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del estado Miranda, el 10 de julio de 2013, bajo el Nº 26, Tomo 79, de los Libros de Autenticaciones, el cual acompañó al libelo de la demanda marcado “B”. 2) Que dicho contrato de arrendamiento se pactó por el término fijo de cinco (5) años comprendidos entre el primero (1º) de junio de 2013 hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2018, todo de conformidad con las previsiones de la cláusula tercera del referido instrumento. Que igualmente se estableció como canon de arrendamiento inicial la cantidad de cien mil doscientos bolívares (Bs. 100.200,00) por los primeros seis (6) meses de vigencia del contrato, es decir entre el primero (1º) de diciembre de 2013 hasta el treinta (30) de noviembre de 2013, que la arrendataria debía pagar por mensualidades adelantadas dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, conforme a la cláusula sexta del mismo mes. Que este canon de arrendamiento que como se dijo fue pactado para los primeros seis (6) meses conforme al contenido de la Cláusula Sexta, debía incrementarse en la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) por el periodo comprendido entre el primero (1º) de diciembre de 2013 hasta el treinta y uno (31) de mayo de 2014. Seguidamente en el parágrafo segundo de la precitada cláusula sexta, sobre los restantes cánones de arrendamiento se pactó lo siguiente: parágrafo segundo: La Arrendataria se obliga a pagar la cantidad de trescientos mil seiscientos bolívares con cero céntimos (Bs.300.600,00) más el impuesto al Valor Agregado, correspondiente al saldo de los últimos tres (3) cánones de arrendamiento de la relación arrendaticia, es decir de los cánones correspondientes de los meses de marzo 2018, abril 2018 y mayo 2018, a los arrendadores o a su orden, en la oficina de estos o de la persona que estos designen, dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes.

Que de igual forma, se pactó en la cláusula séptima lo siguiente: “…Este contrato es esencialmente “intuito personae”, en consecuencia la arrendataria no podrá subarrendar, traspasar, ni ceder en forma alguna el local, ni los derechos derivados de ese contrato, sin el consentimiento por escrito de los arrendadores. El incumplimiento de esta cláusula por parte de la arrendataria dará derecho a los arrendadores a rescindir el contrato, exigir la inmediata desocupación del local y aplicar la cláusula penal prevista en la cláusula cuarta, reservándose además el derecho de reclamar los daños y perjuicios a que hubiere lugar, y en todo caso la arrendataria continuará siendo responsable del pago de los alquileres y demás obligaciones de este contrato…”, quedando evidentemente claro y sin lugar a interpretación alguna que la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., no podía de ninguna forma subarrendar total o parcialmente el inmueble objeto del contrato, como tampoco ceder sus derechos como arrendataria a terceros, sin la previa autorización por escrito de los arrendadores.

Que la violación del contenido de la cláusula a que se hace referencia en el párrafo anterior por parte de la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., activaría de forma inmediata la facultad de los arrendadores en cuanto a solicitar el desalojo del inmueble, así como podía en principio exigir la penalidad acordada en la cláusula cuarta del contrato.

Que conforme al documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de junio de 2013, bajo el Nº 24, Tomo 86, que se acompaña al libelo de la demanda marcado “D”, una empresa totalmente ajena a la relación contractual entre los demandantes y la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., denominada AGENCIA PIRINEOS C.A., debidamente constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el 25 de junio de 1956, bajo el Nº 69, Tomo 14- A, suscribe con la también sociedad mercantil COMPUTACIÓN NETFI C.A., debidamente constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del estado Miranda, el día 25 de septiembre de 2006, bajo el Nº 5, Tomo 1419 A, lo que denominan como un contrato de prestación de servicios; expresando en las cláusulas primera y quinta, lo siguiente. “…El PROVEEDOR tiene a su disposición puestos de trabajo, mobiliarios y equipos que le permiten prestar los servicios que ofrece El CLIENTE en los términos que a continuación se indican, Primera (Tipo de servicio). El servicio que EL PROVEEDOR ofrece a EL CLIENTE consiste en la implementación y gestión de un Contact Center Outobound de 90 posiciones, que tendrá como objeto principal gestionar clientes pertenecientes a la base de datos de EL CLIENTE en lo relacionado a las actividades de telemercadeo, cobranza, y apoyo en la prestación de servicios de programación, desde las instalaciones de EL PROVEEDOR”. Quinta: (Localización y Horario) Queda convenido entre LAS PARTES que el servicio será realizado en las oficinas de EL PROVEEDOR. (…) en el Centro Comercial del Parque Arauco, en la Avenida Los Próceres, San Bernardino. El Horario queda establecido de Lunes a Domingo, 24 horas al día…”.

Que esto se puede deducir como un claro e inequívoco incumplimiento por parte de la arrendataria DOMINGO TOURS C.A., de la prohibición expresa de subarrendar, traspasar, ceder en forma alguna el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, ni los derechos derivados de este, sin el consentimiento previo por escrito de los arrendadores, tal como se determina en la cláusula séptima del contrato de arrendamiento.

Que la conducta asumida por la arrendataria DOMINGO TOURS C.A., de permitir una relación contractual entre terceros para que estos dispongan del uso y goce del inmueble que le fue dado en arrendamiento, se enmarca dentro de la causal de desalojo prevista en el literal f del artículo 40 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que dice:“Que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, salvo en los casos previamente acordados con el propietario y/o arrendador en el contrato respectivo”.

En virtud de las anteriores consideraciones fácticas y jurídicas y el interés legítimo solicitan el desalojo del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 literal f, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial.

Conjuntamente con el escrito libelar, los representantes judiciales de los demandantes, consignaron los siguientes recaudos:

• Original del poder otorgado por los ciudadanos LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES, y JOAO NARCISO FERNÁNDES, procediendo en su propio nombre, conjuntamente con la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., al abogado ANIBAL JOSÉ LAIRET VIDAL, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador, bajo el Nº 10, Tomo 67, en fecha 4 de junio de 2015, marcado con la letra “A”.

• Original del contrato de arrendamiento celebrado entre ciudadanos QUINTINO LUIS PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO HENRIQUES GOMES, JOAO NERCISO FERNANDES DOS SANTOS y JOSÉ AGOSTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, este último actuando en representación de JOSE FERNANDES DA SILVA y la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., actuando como arrendadores y la sociedad mercantil DOMINGO TOURS S.A., actuando como arrendataria, sobre un inmueble identificado como: Local comercial con una superficie aproximadamente de setecientos veinticinco metros cuadrados (725mts.2), que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Anauco, situado en la Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital. Autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día 10 de julio de 2013, bajo el Nº 26, Tomo 79 de los Libros de Autenticaciones, marcado con la letra “B”.

• Copia certificada del contrato celebrado entre las sociedades mercantiles AGENCIA PIRINEOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 25 de junio de 1956, bajo el Nº 69, Tomo 14-A, y COMPUTACIÓN NETFI C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 25 de septiembre de 2006, bajo rl Nº 43, Tomo 1419-A y modificado el 2 de abril de 2007, bajo el Nº 5, Tomo 1546-A, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de junio de 2013, bajo el Nº 24, Tomo 86.

La demanda in comento aparece admitida por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto dictado en fecha 31 de julio de 2015 y a través de los trámites relativos al procedimiento oral, contenido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y conforme al último aparte del artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el cual entró en vigencia el 23 de mayo de 2014, según Gaceta Oficial Nº 40.418; por lo que ordenó el emplazamiento de la parte demanda la sociedad mercantil DOMINGO TOURS, C.A., en la persona de su Director ciudadano IÑAQUI PADILLA ABASCAL, titular de la cédula de identidad Nº 6.300.705, fin de que compareciera en ese juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a objeto de dar contestación a la demanda.

Agotados los trámites de citación tanto personal como cartelaria de la demandada, en fecha 31.3.2016, le fue designada defensor judicial en virtud de su incomparecencia a darse por citada (f. 70).

En fecha 6 de abril de 2016, el abogado ALFONSO GERARDO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., se dio por citado en nombre de su mandante y consignó poder que acredita su representación.

El apoderado judicial de la parte demandada abogado ALFONSO ALBORNOZ NIÑO, el día 12 de abril de 2016, presentó escrito de contestación a la demanda, constante de tres (03) folios útiles y anexos A, B, y C, constante de setenta (70) anexos, en cuyo escrito esgrimió sus defensas de fondo, específicamente alegó la falta de cualidad de la parte actora. (f. 81 al 143).

Mediante auto de fecha 15 de junio de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de junio de 2016, la representación judicial de la parte demandante solicitó se difiriera la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, ya que le coincidía con otra audiencia en otro juzgado. El tribunal en esa misma fecha fijó el quinto (5tº) día de despacho siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a los fines que se lleve a cabo la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

El 30 de junio de 2016, compareció por ante el tribunal a quo el apoderado judicial de la parte demandada y apeló del auto de fecha 27 de junio de 2016, en el cual se difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. El tribunal mediante auto de fecha 1 de julio de 2016, oyó la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 27 de junio de 2016, en un solo efecto.

En fecha 4 de julio de 2016, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, a la cual comparecieron las representaciones judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus respectivos alegatos.

En fecha 25 de julio de 2016, el juzgado de la causa procedió a fijar los hechos y límites de la controversia y abrió la causa a pruebas por un lapso de cinco (5) días de despacho, a efecto de que las partes presentaran sus pruebas sobre el mérito, observando los términos en los que han quedado fijados los hechos, previa notificación de las partes.

En fecha 17 de octubre de 2016, la secretaria del tribunal dejó constancia que se dio cumplimiento con las formalidades relativas a las notificaciones ordenadas de conformidad con lo relativo en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil

Mediante escrito constante de dos (2) folios útiles, la representación judicial de la parte accionada promovió pruebas en la causa el 19 de octubre de 2016, asimismo, la representación judicial de la parte demandante hizo lo propio y consignó escrito de pruebas constante de cinco (5) folios útiles el día 21. 10.2016; las cuales aparecen admitidas por auto emitido en fecha 1 de noviembre de 2016, por el a quo.

En fecha 28 de noviembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la suspensión del proceso, por el fallecimiento de una de las partes, siendo negada por el tribunal a quo mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2016.

El 6 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto dictado por el Tribunal de la causa en fecha 5 de diciembre de 2016, siendo oído en un sólo efecto mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2016.

Vencido el lapso probatorio, en fecha 12 de enero de 2017, el tribunal a quo fijó el vigésimo quinto (25º) día de despacho siguiente a esa data, a las once de la mañana (11:00 a.m.), a fin que se llevara a cabo el debate oral previsto en el último aparte del artículo 869 del Código de Procedimiento Civil.

El 28.3.2017, tuvo lugar la audiencia oral del presente juicio con la comparecencia de ambas partes y luego de las exposiciones de las partes, el tribunal; declaró, primero: Sin lugar la falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la parte accionada, conforme a lo previsto en el artículo 361, por no resultar un requisito indispensable la conformación de un litisconsorcio activo necesario, para intentar la presente demanda por desalojo; segundo: Con lugar la demanda de desalojo interpuesta por los ciudadanos Quintino Pestana, Martinho Fernandez Da Silva, Joao Gomes Henriques y Joao Narciso Fernándes Dos Santos, conjuntamente con la sociedad mercantil Inversiones Cimatlan e Hijos C.A., contra Domingo Tours C.A., todos identificados en autos, por cuanto se demuestra el incumplimiento del contrato por la parte demandada, al ceder de manera parcial el espacio del local comercial para que un tercero le preste un servicio, sin que los arrendadores hayan otorgado su consentimiento expreso, todo de conformidad con lo previsto en el literal F, del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 1159 y 1160 del Código Civil, ordenando a la parte demandada entregar a la parte actora, el Local Comercial que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Anauco, situado en la Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de setecientos veinticinco metros cuadrados (725 Mts.2). Posteriormente, fue publicado el fallo in extenso en fecha 4 de abril de 2017.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta alzada pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones que de seguidas se explanan:

Se defieren al conocimiento de este Juzgado Superior las presentes actuaciones, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., en contra la sentencia definitiva proferida en fecha 4 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demandada por desalojo incoada en su contra. El fallo recurrido aparece fundamentado en lo siguiente:

“…Ahora bien, para el ejercicio de esa actividad reivindicatoria de la posesión plena sobre el bien, no resulta requisito sine quo nom la conformación de un litisconsorcio activo entre todos los miembros de la comunidad. Basta, se encuentre, dado el interés manifestado en el libelo de obtener la posesión plena sobre el bien arrendado a favor de la comunidad, esto como consecuencia de la tutela restitutoria impetrada, en tal sentido cualquiera de los condóminos por separado está perfectamente habilitado para concurrir a la jurisdicción en procura de la tutela de autos. Motivo por el cual considera quien aquí suscribe, en atención al criterio jurisprudencial antes citado, que esta sentenciadora comparte y hace suyo, que en este caso en concreto, no resulta un requisito indispensable la conformación de un litisconcorsio activo necesario, para intentar la presente demanda por desalojo, y como consecuencia de ello debe insoslayablemente declararse sin lugar la defensa de fondo referente a la falta de cualidad alegada por la parte demandada. Y así expresamente se decide.
IV
Decidida como se encuentra la defensa de fondo referente a la falta de cualidad activa, impetrada por la representación judicial de la parte accionada, pasa este Tribunal a emitir su pronunciamiento sobre el fondo del asunto en base a las siguientes consideraciones:
…omissis…
La parte actora señaló en su escrito libelar que la empresa demandada trató de disfrazar la relación existente con la sociedad mercantil COMPUTACIÓN NETFI C.A., pues utilizan la figura de contrato de servicios para esconder una relación de subarrendamiento, entre AGENCIAS PIRINEOS C.A., (filial de la empresa demandada) y COMPUTACIÓN NETFI C.A., sin embargo la parte accionante no demostró en autos que la presunta subarrendataria realizara pago alguno motivo por el cual conforme a las normas antes transcritas no puede considerarse que en el caso bajo estudio exista un subarrendamiento, en virtud que no media entre las parte un pago, tal y como lo prevé el artículo 1.579 del Código Civil. Así se establece.-
Sin embargo se evidencia de la transcrita cláusula séptima del contrato de arrendamiento que la empresa DOMINGO TOURS C.A., tiene la prohibición expresa (obligación de no hacer), de subarrendar, traspasar o ceder en forma alguna el local o los derechos derivados del contrato de arrendamiento, sin el consentimiento por escrito del arrendador, siendo la parte demandada quien tiene la carga de probar tal argumento, de los elementos probatorios cursantes en autos se constató que la empresa demandada sigue realizando su giro comercial desde el local comercial objeto de desalojo, igualmente quedó demostrado que dentro del referido inmueble se encuentran cincuenta y nueve (59) puestos de call center según se desprende de inspección realizada por este Tribunal, que se presumen fueron instalados por la empresa COMPUTACIÓN NETFI C.A., pues así se estableció en la cláusula segunda del contrato de servicio, el cual no fue impugnado por ninguna de las partes; esta circunstancia deja claro al Tribunal que dentro del referido inmueble se encuentra una empresa ajena a la relación contractual, sin que los arrendadores hayan otorgado su consentimiento expreso, lo cual demuestra el incumplimiento del contrato por la parte demandada, al ceder de manera parcial el espacio del local comercial para que un tercero le preste un servicio. Motivo por el cual conforme a lo previsto en el literal F, del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 1159 y 1160 del Código Civil, este Tribunal debe declarar con lugar la pretensión interpuesta por la parte accionante. Y así expresamente se ordena declararlo en el dispositivo del presente fallo.”

Reseñado lo anterior, debe previamente este jurisdicente establecer el thema decidendum, el cual se circunscribe en determinar si lo decidido por el a quo que declaró sin lugar la falta de cualidad opuesta accionada y con lugar la demandada, se encuentra o no ajustada a derecho. Así, en el sub lite se observa que la parte actora, los ciudadanos LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES y JOAO NARCISO FERNÁNDES DOS SANTOS, conjuntamente con la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., interpusieron formal demanda de desalojo contra la sociedad mercantil DOMINGO TOURS, C.A., con fundamento en que las partes habían suscrito contrato de arrendamiento sobre un inmueble constituido por un local comercial, con una superficie aproximada de setecientos veinticinco metros cuadrados (725mts.2), que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Anauco, situado entre la Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del estado Miranda, el 10 de julio de 2013, bajo el Nº 26, Tomo 79, de los Libros de Autenticaciones llevado por esa Notaría, y que se puede deducir como un claro e inequívoco incumplimiento por parte de la arrendataria DOMINGO TOURS, C.A., de la prohibición expresa de subarrendar, traspasar y ceder en forma alguna el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, ni los derechos derivados de este, sin el consentimiento previo por escrito de los arrendadores, tal como se determina en la cláusula séptima del contrato de arrendamiento. Por otra parte, con la conducta asumida por la arrendataria de permitir una relación contractual entre terceros para que estos dispongan del uso y goce del inmueble que le fue dado en arrendamiento, se enmarca dentro de la causal de desalojo prevista en el literal f del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial. Razón por la cual demandó el desalojo del inmueble objeto de la relación contractual arrendaticia ampliamente descrito en autos y la entrega en las mismas buenas condiciones en que le fue arrendado, libre de personas y bienes, con el pago de las costas del presente proceso.

En la litis contestatio, la accionada rechazó y contradijo, en todas y cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda pretendida en su contra. Asimismo, invocó la falta de cualidad de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, al omitir como demandante a uno de los arrendadores como es José Fernández Da Silva, titular de la cédula de identidad Nº 6.174.761, ya que el contrato de arrendamiento anexo al libelo de la demanda se observa que los arrendadores son seis (6) personas: Quintito José Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernández Dos Santos, José Fernández Da Silva y la empresa Inversiones Cimatlan e Hijos C.A., y cuando se lee el encabezado del libelo de la demanda solo aparecen cinco arrendadores, y sólo cinco otorgan poder al mandatario judicial, faltando José Fernández Da Silva. Adujo que por un hecho fortuito se enteró del fallecimiento del ciudadano José Fernández Da Silva, conforme copia del acta de defunción Nº 86 del Libro 1 del Registro Civil de Baruta del Estado Miranda, que anexó como prueba marcada con la letra “A”, donde consta como herederos a su esposa y cinco hijos, sin que ninguno de ellos, para el ejercicio de los derechos de su causante, como arrendador, aparzcan representados en esta demanda, por lo que se evidencia una falta de cualidad de la actora. Asimismo, anexaron copia certificada expedida por el Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2015, de la tradición legal del inmueble objeto de arrendamiento, a los fines de demostrar que José Fernández Da Silva es co-propietario del mismo desde el 15-12-2005, según documento protocolizado el 28 de mayo de 1975, bajo el Nº 28, Tomo 12, Protocolo Primero, lo cual demuestra que para el momento en que se suscribió el contrato de arrendamiento mantenían sus derechos de copropietarios, lo cual bajo ninguna circunstancia excusaría su eliminación o separación, a la presente demanda.

Asimismo, alegó el demandado que la parte actora pretende demostrar un subarrendamiento, con un contrato de servicio que por ninguna parte indicada que se está subarrendando el inmueble. Por otra parte, si la actora pretende demostrar la existencia de un contrato de subarrendamiento, solo bajo la interpretación de las cláusulas de un contrato de servicios, bajo la figura supuesta de disfraz o simulación, no existe ninguna prueba que la actora haya anexado al libelo, que por lo menos intuya la presunción o el indicio del subarrendamiento. Que la prueba de un contrato de subarrendamiento es el contrato de subarrendamiento o aquellos hechos que comportan un subarrendamiento. Que el contrato de servicios, es uno de tantos por el cual su representada se auxilia para llevar a cabo su objeto social, en su relación comercial con terceros. En ninguna parte hay señalamientos de cesión de derechos, traspaso del inmueble o cobros de cánones de arrendamiento. Que si la parte actora consideró que el contrato de servios es falso, debió tacharlo y traer a los autos su prueba, y si pretende que son de características simuladas, debió aportar las pruebas de aquellos hechos que comportan una realidad distinta a las establecidas en el contrato de servicios, es decir, que si el contrato de servicios dice una cosa y la realidad es otra debió probarlo.

En los informes presentados en esta alzada, la representación judicial de la parte demandada ratificó lo alegado al contestar la demanda, e indicó que la causa debió suspenderse con la prueba del fallecimiento de uno de los integrantes de la parte actora, conforme al artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, señala que la sentencia apelada, como fundamento de su análisis, invoca la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de octubre de 2003, que cita: “…el derecho de cada comunero, se refiere y afecta a toda la cosa, no a una fracción de la misma, pero como debe coexistir con los derechos de los otros comuneros, es un derecho restringido en cuanto a la existencia de sus facultades...”, sin embargo, la juez de la causa, entendió lo contrario, que en materia de comunidad, el derecho del comunero, en cuanto a la disposición de la cosa, es amplio y sin limitación alguna, y por tanto no era necesario que el resto de los comuneros arrendadores, aun estando ligados por la propiedad de la cosa, demandaran el desalojo de su inmueble, cuando lo procesal y jurídico exige que se demande mancomunadamente por determinarlo tanto el contrato de arrendamiento como también lo convenido expresamente en el pago del canon, que de manera diferenciada aplicaba para cada uno de los arrendadores. Igualmente, que de manera absurda e ilegal, la sentenciadora añade unos hechos no demandados ni debatidos, al referir mas adelante, (f. 228 de la sentencia) que su representada cedió de manera parcial el espacio del local comercial para que un tercero le preste un servicio, motivo por el cual declaró con lugar el desalojo del local comercial, objeto de arrendamiento. Alegó la representación de la parte demandada que la sentenciadora incurrió en el vicio de extrapetita porque sin haber alegado el actor que el contrato de arrendamiento había sido cedido, la juez lo incorporó como un argumento extraño al objeto litigioso, ya que no estuvo comprendida en el petitum de la demanda. Por todo lo expuesto, solicita se revoque la sentencia del juzgado a quo, y se declare sin lugar la demanda por desalojo y condene a la actora en las costas procesales.

En el lapso de presentación de observaciones, la representación judicial de la parte actora, indicó que el a quo invocó e interpretó correctamente el contenido de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de octubre de 2003, al señalar lo siguiente: “…el derecho del comunero, se refiere y afecta a toda la cosa, no a una fracción de la misma, pero debe coexistir con los derechos de los otros comuneros, es un derecho restringido en cuanto a sus facultades…”, es decir en ningún momento se considera que el comunero tiene un derecho de disposición ilimitado sobre la cosa, sino que está íntimamente ligado a la misma, por tanto no puede fraccionarse bajo ninguna circunstancia, pero ello no impide el ejercicio de una acción referida a salvaguardar los derechos de aquellos que no participaron. Que los arrendatarios están debidamente facultados conforme a la cláusula séptima del contrato de arrendamiento para solicitar el desalojo del local ya identificado que constituye su objeto, de conformidad con lo previsto en el literal f. del artículo 40 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. Por otro lado, el Juzgado de la causa cuando expresa en su sentencia lo siguiente: “Cedió de manera parcial el espacio del local para que un tercero le preste un servicio”, debe traducirse de forma clara e inequívoca que la demanda cedió de manera parcial el espacio local comercial, por lo que no se refiere a la cesión del contrato como tal, sino al inmueble a un tercero ajeno a la relación contractual, producto de un subarrendamiento como viene diciendo no autorizado, por lo que no hubo extrapetita. Por último, solicitó que se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado a quo, declarando sin lugar el recurso de apelación con especial condenatoria en costas para la parte demandada.

Fijados los hechos controvertidos, a continuación corresponde establecer el orden decisorio, que en el caso particular está referido a dilucidar como puntos previos, en primer lugar el vicio de extrapetita alegado, y a su vez, emitir decisión en lo que corresponde a la falta de cualidad activa. De manera seguida, dependiendo de la procedencia o no de alguno de los temas tratados en los puntos previos, procederá este Tribunal a dirimir el fondo debatido previo a la valoración de las pruebas aportadas por las partes.

PRIMERO: Alega la demandada que la sentencia recurrida en apelación incurrió en el vicio de extrapetita por cuanto sin haber alegado el actor que el contrato de arrendamiento había sido cedido, la juez lo incorporó como un argumento extraño al objeto litigioso ya que no estuvo comprendida en el petitum de la demanda. En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 000141, de fecha 4 de marzo de 2016, expediente Nº 15.556, con ponencia del Magistrado Iván Darío Bastardo Flores, determinó lo siguiente:

“…El vicio de incongruencia positiva abarca los supuestos de ultrapetita y extrapetita; mas, sin embargo, la ultrpetita, como ha señalado esta Sala en abundante jurisprudencia, comprende aquellos casos en que el Juez concede a una de las partes más de lo pedido mientras que la extrapetita es el vicio que se comete cuando la condena versa sobre cosa extraña al objeto litigioso y que, por tanto, no estuvo comprendida en el petitum de la demanda.
…omissis…
En sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 13 de agosto de 1992, al analizar el contenido y alcance del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se sostuvo lo siguiente:
"De acuerdo al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe pronunciar una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; de lo contrario incurre en el vicio de incongruencia, por no decidir sobre lo alegado, incongruencia negativa, o no decidir sólo sobre lo alegado, al apartarse de la cuestión de hecho debatida, resolviendo sobre un tema diferente -extrapetita-, o concediendo al actor más de lo solicitado –ultrapetita…". (Subrayado del fallo).

Pues bien, efectuada una revisión exhaustiva a la sentencia recurrida observa quien aquí decide, que el tribunal de primer grado de conocimiento declaró que dentro del inmueble objeto de la presente causa se encuentra una empresa ajena a la relación contractual, sin que los arrendadores hayan otorgado su consentimiento expreso, lo cual demostrará el incumplimiento del contrato por la parte demandada, al ceder de manera parcial el espacio del local comercial para que un tercero le preste un servicio; lo que encaja perfectamente en el petitorio de la demanda cuanto solicitan el desalojo del local ya identificado en autos de conformidad con lo previsto en el literal f del artículo 40 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, que al efecto establece:

“…Son causales de desalojo:
…omissis…
f. Que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendamiento total o parcialmente el inmueble, salvo en los casos previamente acordados con el propietario y/o arrendador en el contrato respectivo…”.
En sintonía con lo anterior, forzosamente este juzgador declara improcedente el vicio de incongruencia positiva o extrapetita alegada por la parte demandada, y así se establece.

SEGUNDO: Despejado lo anterior, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse con relación a la defensa perentoria de falta de cualidad activa alegada por la representación judicial de la parte demandada con base en la inexistencia de la conformación del litis-consorcio activo necesario, alegando que revisó el contrato de arrendamiento anexo al libelo de la demanda y observó que eran seis los arrendadores y cuando interpusieron la demanda eran sólo cinco, evidenciándose así la falta uno de ellos en este caso, el ciudadano JOSÉ FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 6.174.761. Así, opuso la falta de cualidad de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, ya que consta en autos el acta de defunción del ciudadano JOSÉ FERNÁNDEZ DA SILVA, donde se indica como herederos a su esposa y cinco hijos, es decir, que los herederos del arrendador antes mencionado son los llamados a juicio a representar al causante por las consecuencias jurídicas derivadas del contrato de arrendamiento. Que ninguno de los herederos, para el ejercicio de los derechos de su causante, como arrendador, aparecen representados en esta demanda, señalando que se evidencia la falta de cualidad de la parte actora.

Este Tribunal al respecto observa:

Es necesario destacar que la cualidad e interés de un sujeto para sostener una relación jurídico procesal es una condición para que pueda proferirse una sentencia de fondo y está íntimamente relacionada con la legitimación activa o pasiva de las partes, por cuanto la misma deviene de la relación de identidad lógica abstracta que se refiere la norma jurídica y la persona concreta que ejercita o contra quien se ejerce la acción. Tal legitimación ad causam o cualidad, si no existe, impide que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el mérito de la litis. Ello deriva del hecho cierto que, fuera de los casos expresamente previstos en la ley, nadie puede hacer valer en el proceso en nombre propio un derecho de otro; y para que se configure la legitimación ad causam, es necesario que las partes afirmen ser titulares activos y pasivos de la relación material controvertida y soliciten de la jurisdicción contenciosa una decisión de mérito.

Ab initio debe determinarse el alcance y contenido del concepto de cualidad o legitimatio ad causam, el cual, citando al autor patrio Dr. Luis Loreto Hernández, se define como:
“…una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado…”.

En cuanto a la falta de cualidad o legitimación ad causam, resulta oportuno traer a colación el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1207 de fecha 30 de septiembre de 2009, expediente Nº 08-0883, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en estos términos:

“…Ahora bien, en cuanto a la cualidad y a la consecuencia jurídica por su falta, esta Sala Constitucional sostuvo:
La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luis Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hacer valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurídico jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional...”.

Por su parte, el autor patrio Ramón Alfredo Aguilar en su obra “La Cuestión de la Falta de Cualidad”, ha expresado lo siguiente:

“…Para nosotros, tener legitimación en la causa es ser la persona que conforme a la Ley puede conformar válidamente en condición de parte, la relación jurídico procesal (como actor, como demandado o como tercero), bien por existir una afirmada identidad entre dicha persona y los sujetos (activo o pasivo) de la relación jurídico sustancial objeto de la pretensión, o por haber afirmado un interés jurídico, cuando resulta suficiente tal afirmación, o bien por poseer esa persona una especial cualidad o condición que la ley exige o determina como suficiente para proponer o contradecir una determinada pretensión o seguir un determinado tipo de procedimiento…”.

Así, al hilo de lo expuesto y luego de efectuado el análisis de los documentos probatorios pertinentes y aportados en este caso por el demandante, evidencia este Tribunal Superior la existencia del contrato de arrendamiento, entre los ciudadanos QUINTINO LUIS PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO HENRIQUES GOMES, JOAO NERCISO FERNANDES DOS SANTOS y JOSÉ AGOSTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, este último actuando en representación de JOSE FERNANDES DA SILVA y la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS, C.A., en calidad de arrendadores con la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., en calidad de arrendataria; y en el que se estableció:

“…Entre QUINTINO LUIS PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO HENRIQUES GOMES, JOAO NERCISO FERNANDES DOS SANTOS y JOSÉ AGOSTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, este último actuando en representación de JOSE FERNANDES DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.174.761, según consta en instrumento poder autenticado por ante Notaría Publica Tercera del municipio Baruta, del Estado Miranda, en fecha 14 de enero de 2007, asentado bajo el número 41, tomo 61 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, los tres primeros y el último venezolanos y el cuarto de nacionalidad portuguesa, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-6.157.536, V-9.972.031, V-6.232.459, E-88.330.629 y V-6.515.984 respectivamente, conjuntamente con la sociedad Mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 17 de Marzo de 1.993, bajo el numero 43, tomo 111-A Sgdo, representada en este acto por MARIA CONCEICAO de DA SILVA y AGOSTINHO DA SILVA GONCALVEZ, la primera de nacionalidad portuguesa y el segundo de nacionalidad venezolano, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidades (sic) números E-81.502.002 y v-10.474.174, respectivamente y quienes en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denominan LOS ARRENDADORES, por una parte, y por la otra la sociedad mercantil DOMINGO TOURS S.A. sociedad inscrita ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de Octubre de 1.981, bajo el numero 75, tomo 84-A Sgdo, representada en este acto por su director IÑAKI PADILLA ABASCAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad numero V-6.300.705, quien en lo sucesivo y a los efectos de este contrato se denomina LA ARRENDATARIA, se ha convenido en celebrar como en efecto se celebra el siguiente contrato de arrendamiento. OBJETO DEL CONTRATO PRIMERA. LOS ARRENDADORES dan y LA ARRENDATARIA recibe en arrendamiento un local de comercio y sus áreas anexas según documento un local de comercio y sus áreas anexas según documento de condominio que le pertenece al local, con una superficie aproximada de Setecientos Veinticinco Metros Cuadrados (725 Mts2), el cual en lo sucesivo y para los efectos de este contrato se denominará EL LOCAL, ubicado en la Urbanización San Bernardino, Avenida Los Próceres y Panteón, Planta Baja (Antiguamente denominado Automercado Metrópolis) del Centro Comercial Parque Residencial Arauco, en el Distrito Capital, Municipio Libertador, propiedad de LOS ARRENDADORES, según consta en documento Protocolizado ante Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 02 de Mayo de 1.975, asentado bajo el numero 28, tomo 12, protocolo Primero…” , lo cual evidencia la existencia de una relación arrendaticia entre las partes intervinientes en el proceso respecto al bien inmueble antes referido.

En este sentido, considera quien aquí decide que no puede la parte demandada pretender que se declare procedente la falta de cualidad de la parte actora, para actuar en el presente juicio de desalojo, ya que si bien es cierto que el contrato de arrendamiento se celebró entre seis arrendadores, en donde el último actuaba en representación de José Fernándes Da Silva, (fallecido); y sólo cinco arrendadores interpusieron la presente demanda sin que los herederos comparecieran a ejercer los derechos del causante como arrendador, no es menos cierto que el derecho del comunero, se refiere y afecta a toda la cosa, no a una fracción de la misma, pero debe coexistir con los derechos de los otros comuneros, es un derecho restringido en cuanto a sus facultades, es decir en ningún momento se considera que el comunero tiene un derecho de disposición ilimitado sobre la cosa, sino que está íntimamente ligado a la misma, por tanto no puede fraccionarse bajo ninguna circunstancia, pero ello no impide el ejercicio de una acción referida a salvaguardar los derechos de aquellos que no participaron. En este sentido, vale señalar lo establecido en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de octubre de 2003, exp. Nº 00-637:
“…En efecto, el problema planteado versa sobre si la parte actora, propietaria del 50% de los derechos del inmueble, podía demandar el cumplimiento de contrato de arrendamiento, sin estar acompañada por la copropietaria Gama Inversiones C.A., que posee el otro 50% de los derechos y acciones del inmueble. La comunidad se refiere a un derecho real que se encuentra distribuido entre varios, es decir, la titularidad, en vez de ser de una persona, es de un grupo de personas. Lo anterior significa que el derecho de propiedad no está dividido en partes materiales o ideales sino que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno, cualitativamente igual al derecho del propietario exclusivo, y cuantitativamente diverso, al estar limitado por la concurrencia de los derechos iguales de los otros copropietarios. Es decir, el derecho de cada comunero se refiere y afecta a toda la cosa, no a una fracción de la misma, pero como debe coexistir con los derechos de los otros comuneros, es un derecho restringido en cuanto a la extensión de sus facultades. Por consiguiente, el derecho de cada comunero produce para él los mismos efectos que produce el derecho exclusivo de un propietario sobre una misma cosa. Este rasgo es importante a los efectos de la defensa judicial de su derecho frente a terceros o frente a los restantes condóminos, pues cada copropietario ha de ser tenido como propietario de la cosa entera, aunque sea una propiedad limitada por los derechos de los otros copropietarios; como tal, está facultado para ejercer las acciones judiciales frente a los terceros en beneficio o para la conservación de la cosa común, sobre todo en caso de negligencia de los demás. Desde este punto de vista, cada comunero está legitimado para intentar la acción judicial por sí mismo y no por cuenta de los otros, a menos que éstos lo hayan encargado de ello…”.
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que los condóminos tienen la facultad de intentar acciones judiciales frente a terceros en beneficio o para la conservación de la cosa en común, sobre todo en caso de negligencia de los demás, y que cada comunero está legitimado para intentar de manera separada las acciones que consideren pertinentes en resguardo de sus derechos y salvaguardar los derechos de aquellos que no participen.
Así, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“…Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjunta o separadamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto del objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52…”.

Por su parte el procesalista A. Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, año 2003, pág. 43-44, señala que:

“…El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. (Artículos 146 y 148 C.P.C).
Son ejemplo de esta clase de litisconsorcio: la demanda de disolución de la comunidad de bienes intentada por uno o varios de los participantes contra todos los demás (Artículo 768 C.C.); la de partición de una testamentaria o herencia abintestato (Artículo 777 C.P.C.); la demanda de impugnación de la paternidad, intentada por el padre contra el hijo y contra la madre (Artículo 205 C.C.), etc.
En estos casos y en otros semejantes, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, siendo por tanto necesario o forzoso el liticonsorcio.
En nuestro derecho, como se ha visto antes (supra: n.132d) el actor que obra como uno solo de los sujetos legitimados para contradecir, se expone a que se alegue en la contestación de la demanda la falta de cualidad (Artículo 361 C.P.C.) porque la legitimación no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos.
d) El litisconsorcio voluntario o facultativo se distingue del anterior porque a la
pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado.
...omissis…
Son ejemplos de esta clase de litisconsorcio, en nuestro derecho; la demanda en que varias personas piden en un mismo juicio contra varios obligados, la parte que les corresponde en un crédito (Artículo 34 C.P.C); la demanda propuesta contra varias personas, ante el domicilio de cualquiera de ellas, cuando existe conexión por el objeto de la demanda o por el título o hecho de que dependan (Artículo 49 C.P.C.); la demanda intentada por el acreedor contra varios deudores solidarios; la demanda intentada por varios acreedores solidarios contra el deudor común, ect…”

Así, el artículo 1.221 del Código Civil estipula lo siguiente:

“…La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno sólo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos…”.

Ahora bien, tal y como lo afirma el procesalista A. Rengel-Romberg y las normas transcritas, la solidaridad entre acreedor o deudor no genera un litisconsorcio necesario, ya que, según el artículo 1.221 del Código Civil cada deudor solidario puede ser constreñido al pago por la totalidad y el pago hecho por uno sólo de ellos liberta a los otros, o en los casos de los acreedores solidarios, tienen todos el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y el pago hecho a uno sólo de ellos liberta al deudor para con todos. De allí que no todo legítimo contradictor sujeto con interés para obrar y legitimación en la causa es un contradictor necesario, sino únicamente aquel que debe estar presente en el juicio para que la decisión que se adopte en la sentencia pueda versar sobre el fondo de las pretensiones y excepciones aducidas, pues muchos legitimados para intervenir pueden dejar de hacerlo, sin que su ausencia impida esa decisión de fondo.

De tal manera, se desprende de autos que ello no implica la conformación de un litis-consorcio activo necesario puesto que los ciudadanos QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES y JOAO NARCISO FERNÁNDES DOS SANTOS, conjuntamente con la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS C.A., suscribieron el contrato y actuaron en representación de los herederos y aunado a ello en el presente juicio no se discute la propiedad del referido inmueble, sino que se trata de un acto de simple administración susceptible de ser realizado por cualquiera de los comuneros, de lo cual se desprende que ambas partes poseen un interés jurídico actual respecto a la presente causa y el inmueble disputado en la misma, por lo que resulta improcedente el alegato de falta de cualidad activa, y así se decide.

TERCERO: Ahora bien, fijado el orden decisorio como ya fue expuesto este sentenciador pasa al análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes, en el orden que sigue:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el libelo de la demanda:

• Marcada con la letra “B”, copia certificada del contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos Quintino Luís Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernandes Dos Santos y José Agostinho Fernández Da Silva, este último actuando en representación de José Fernandes Da Silva y la sociedad mercantil Inversiones Cimatlan e Hijos, C.A., en calidad de arrendadores con la sociedad mercantil Domingo Tours, C.A., en calidad de arrendataria, sobre un inmueble constituido por un local comercial, con una superficie aproximada de setecientos veinticinco metros cuadrados (725Mts.2), que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Arauco, situado en al Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del estado Miranda, el 10 de julio de 2013, bajo el Nº 26, Tomo 79, de los Libros de Autenticaciones llevado por esa Notaría distinguido. Instrumento que al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada, se tiene como fidedigno y se le otorga pleno valor probatorio apreciando conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, y demuestra la relación arrendaticia que vincula a las partes y las obligaciones asumidas por las mismas. Así se declara.

• Marcada con la letra “C”, copia certificada del contrato de prestación de servicio celebrado entre la sociedad mercantil Agencias Pirineos C.A., y la sociedad mercantil Computación Netfi C.A., C.A., siendo autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital Baruta del estado Miranda, el 6.6.2013, bajo el Nº 24, Tomo 86, de los Libros de Autenticaciones llevado por esa Notaría; y que al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada, se tiene como fidedigno y se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, y demuestra que una de las empresas “El Proveedor” está representada por el Sr. Iñaki Padilla Abascal que es el representante de Domingo Tours, C.A., y conforme a la cláusula quinta, el servicio sería prestado en: “…Las oficinas de EL PROVEEDOR en el Centro Comercial del Parque Residencial Anuco, en la avenida Los Próceres, San Bernardino. El horario queda establecido de Lunes a Domingo, 24 horas al día…”. Así se establece.

Con el escrito de pruebas:

• Ratificó el valor probatorio de la copia certificada del contrato de arrendamiento ya citado, instrumento fundamental de la demanda y ratifica el valor probatorio de la copia certificada del contrato de prestación de servicio celebrado entre la sociedad mercantil Agencias Pirineos C.A., y la sociedad mercantil Computación Netfi C.A.,

• Hizo valer el valor probatorio del documento de propiedad del bien inmueble constituido por un local comercial objeto de la acción, expedida por el Registro Público del Segundo Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 28 de mayo de 1975, bajo el Nº 28, Tomo 12, Folio 0, Protocolo Primero. (f. 90 al 99). Aportado por la parte demandada con el escrito de contestación; y el cual se valora conforme a los artículos 1.359, 1.360 y 1.389 del Código Civil. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

Con la contestación de la demanda:

• Marcada con la letra “A”, copia certificada copia del acta de defunción Nº 86, de fecha 11 de febrero de 2007, del ciudadano José Fernández Da Silva, la cual se encuentra inserta en los libros de Registros de Defunciones del Registro Civil del Municipio Baruta, Estado Bolivariano de Miranda, que al no haber sido impugnada ni desconocido por la parte contraria, se tiene como fidedigna y se le otorga pleno valor probatorio conforme lo establecido en los artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en el cual consta el fallecimiento del ciudadano José Fernández Da Silva (f. 84 y 85), y así se declara.

• Marcada con la letra “B”, original de constancia de tradición legal de los últimos 10 años, expedida en fecha 17 de diciembre de 2014, por el Registro Público del Quinto Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, en la cual se especifica que sobre el inmueble que se describe a continuación: Automercado que está ubicado en la Planta Alta del Edificio, arriba del estacionamiento techado de la planta baja, tiene una superficie de quinientos metros cuadrados (500,OOm2) cubre el área Sur-Este del Nivel Planta; y se encuentra alinderado así: Norte: Fachada Norte del Edificio; Este: Fachada Este del Edificio, Sur: espacio vacío que da hacia el estacionamiento de descarga y Oeste: Con la Rampa de acceso. Quienes han poseído el inmueble son: Desde 15/12/ 2005 hasta hoy sus actuales propietarios José Fernández Da Silva, Quintito Luís Pestana, Agostinho Silva Fernández, Martinho Fernández Da Silva, Joao Gómez Henriquez y Joao Bernardino Dos Santos, según documento registrado en fecha 28/05/1975, inscrito bajo el N º 28, Tomo 12, Protocolo Primero. Este instrumento que al no haber sido impugnado, ni tachado ni desconocido por la parte contraria, se tiene como fidedigno y se le otorga pleno valor probatorio conforme lo establecido en los artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en el cual consta que los que suscribieron el contrato de arrendamiento son los propietarios del inmueble objeto de la presente demanda, (f. 86 y 87), y así se declara.

• Copia certificada de documento de propiedad del bien inmueble constituido por el local comercial objeto de la acción, expedida por el Registro Público del Segundo Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 28 de mayo de 1975, bajo el Nº 28, Tomo 12, Folio 0, Protocolo Primero. (f. 90 al 99). Por cuanto trata de un documento público que no fue impugnado ni tachado se le confiere pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, y demuestra la adquisición del inmueble por la parte actora en fecha 28 de mayo de 1975. Así se establece.

• Marcada con la letra “C”, constante de 44 folios útiles, original de la inspección judicial practicada por la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 19/08/2014, en cuya inspección se dejó constancia de algunos particulares referidos al bien inmueble objeto del juicio y a su ocupación para ese momento, se anexó a la mencionada inspección copia simple del poder otorgado por la parte demandada, copias fotostáticas de las cédulas de identidad de las personas que se encontraban en el inmueble al momento de la practica de la inspección, copia simple del contrato de arrendamiento suscrito por las partes de la presente causa, inventario del mobiliario encontrado en el local comercial, copia simple de carta convenio suscrita entre DOMINGO TOURS, S.A., y la empresa AGENCIA PIRINEOS C.A., copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre las empresas AGENCIA PIRINEOS C.A., y COMPUTACIÓN C.A., dejando constancia que la empresa Domingo Tours, S.A., es arrendataria del local comercial donde se encuentra constituida la notaría y se anexa copia del contrato de arrendamiento. Que existe un mobiliario constatado en nombre y unidades conforme inventario que se anexa. Que dentro del referido local funciona una empresa de servicios de computación de servicios de nombre Computación Nefti, C.A., que presta un servicio de Contact Center Outbound para gestionar clientes pertenecientes a la base de datos de Computación Netfi, C.A., conforme contrato que se consignó entre las partes. De la cláusula séptima del contrato entre la Agencia Pirineos C.A., y Computación Nefti, C.A. De todas las áreas que ocupa actualmente Domingo Tours, C.A. Este medio de prueba se aprecia a los efectos de la decisión de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que funciona la referida empresa de servicios de computación en dicho inmueble. Así se declara.

Con el escrito de pruebas:

• Ratificó el valor probatorio del acta de defunción Nº 86, de fecha 11 de febrero de 2007, del ciudadano José Fernández Da Silva, la cual se encuentra inserta en los Libros de Registros de Defunciones del Registro Civil del Municipio Baruta, Estado Bolivariano de Miranda, documento ya valorado por este tribunal. Así se declara.

• Ratificó el valor probatorio del documento de propiedad del bien inmueble constituido por un local comercial objeto de la acción, expedida por el Registro Público del Segundo Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 28 de mayo de 1975, bajo el Nº 28, Tomo 12, Folio 0, Protocolo Primero, documento igualmente ya valorado por el Tribunal. Así se declara.

• Promovió inspección judicial a los fines de: a) Dejar constancia sobre el funcionamiento y actividad de la parte demandada a cargo de sus representantes legales, personales y factores mercantiles, que ayudan al desarrollo y productividad del objeto social de la empresa, con vista a sus estatutos sociales y al contrato de arrendamiento, relativa al capítulo destino del local, cláusula segunda, que dispone: La Arrendataria se obliga a utilizar el local única y exclusivamente para uso comercial; b) Dejar constancia de los contratos o contrato de servicio, y c) Dejar constancia, si el tribunal evidencia que en dicho local existe un subarrendamiento. Medio probatorio éste que fue evacuado –como ya se mencionó- 22 de noviembre de 2016, con la presentencia de ambas partes, dejando constancia en el particular a) que el ciudadano Iñaki Padilla puso a la vista carpeta contentiva de los estatutos de la sociedad mercantil Domingo Tours, C.A., el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de DOMINGO TOURS, S.A., celebrada el día 2 de mayo de 2003, en la cual se acordó la ampliación del objeto de la compañía, el cual quedó determinado en el artículo 3. Con relación al particular b) Se dejó constancia que el único contrato de servicio se encuentra en el expediente. Particular c) Se dejó constancia que el notificado indicó al tribunal que desde que arrendó el local, lo acondicionó para que funcionara un Call Center, que el mobiliario usado fue comprado a una empresa y paralelamente se realizan labores de agencia de viajes y turismos y mayoristas de turismo, con objeto amplio, lo cual se ha mantenido hasta ahora. El tribunal deja constancia que en el local existen cuatro (4) escritorios, un (1) mueble sobre el cual se encuentran dos (2) impresoras, cincuenta y nueve (59) puestos de Call Center, al final se observa el área de los baños y una pequeña área de comedor; en la parte superior se observan tres (3) oficinas gerenciales y una (1) sala de conferencia; hay otro nivel (sótano) en el cual hay dos (2) salas y un baño, que da acceso al patio interno del edificio que es usado como estacionamiento del local. Dicha prueba y sus resultas, se aprecian a los fines decisorios conforme a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, realizado el análisis valorativo de las pruebas aportadas por las partes en el presente caso, le corresponde a esta alzada dilucidar el fondo del presente asunto, considerando oportuno indicar que, según lo establecido en el artículo 1.579 del Código Civil, el arrendamiento es un contrato bilateral mediante el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de, una cosa mueble o inmueble por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar, siendo que los mismos pueden ser a tiempo determinado o indeterminado.

En tal sentido, corresponde ahora a quien aquí decide pronunciarse con relación a la causal de desalojo contenida en el literal “f” del artículo 40 de la ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en razón de lo alegando por el actor en cuanto a que la parte accionada permitió una relación contractual con terceros para que estos dispongan del uso y goce del inmueble que le fue dado en arrendamiento, enmarcado en el artículo y causal antes mencionada, cediendo el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, sin la previa autorización por escrito de los arrendadores.

Así, lo dispone el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en su literal “f”, lo que a continuación se transcribe:

“Son causales de desalojo:
…omissis…
f) Que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, salvo en los casos previamente acordados con el propietario y/o arrendador en el contrato respectivo…”.

De la norma parcialmente transcrita, se infiere que la cesión inconsentida y el subarrendamiento total o parcialmente del inmueble, es ineficaz ante el arrendador y no produce, por tanto la transferencia de la relación arrendaticia, manteniéndose en consecuencia, en su plenitud las obligaciones del arrendatario cedente, y ante su incumplimiento de no ceder y subarrendar total o parcialmente conduce por parte del arrendador a la terminación del contrato mediante la acción de desalojo, salvo en los casos previamente acordados con el propietario y/o arrendador en el contrato respectivo.

En este sentido, el autor patrio Dr. José Luís Aguilar Gorrondona, en su Libro Contratos y Garantías, Derecho Civil IV, Edición 17°, UCAB, 2007, Página 395 y siguientes, sostiene que: “…se entiende por subarrendamiento el arrendamiento celebrado por el arrendatario con un tercero (el subarrendatario)”. Así, la norma contenida en el artículo 1.583 del Código Civil estatuye que el arrendatario puede subarrendar si no se le privó de ese derecho; más aún, puede hacerlo cuando se pactó en el arrendamiento una prohibición relativa, es decir, que podría subarrendar contando con el consentimiento, siempre que el subarrendatario reúna condiciones de solvencia y buen crédito; pero en ningún caso podría subarrendar si se le prohibió expresamente. La cláusula contraria puede referirse a la cesión, al subarrendamiento, o a ambos. Si la cláusula prohíbe ceder y subarrendar el inmueble debe entenderse que prohíbe ceder y subarrendar tanto el inmueble en su totalidad como parte de él. Si el arrendatario cede o subarrienda estándole prohibido, el arrendador puede intentar contra él la acción de cumplimiento o de resolución u oponerle la excepción “non adimpleti contractus”, además de exigirle la indemnización de los daños y perjuicios, si los hubiere”.

Lo antes expresado se complementa con lo previsto en el artículo 40 de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, en su literal “f”, conforme al cual es nulo el subarrendamiento realizado sin la autorización expresa y escrita del arrendador; y esto es así, debido al carácter personal -intuito personae- con el que normalmente se celebra el contrato de arrendamiento; de donde se sigue, que sin esa autorización el arrendatario se ve impedido de ceder, subarrendar o traspasar el inmueble en forma alguna a terceras personas. En el presente caso, la cláusula séptima del contrato suscrito entre los ciudadanos Quintino Luís Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernandes Dos Santos y José Agostinho Fernández Da Silva, este último actuando en representación de José Fernandes Da Silva (fallecido) y la sociedad mercantil Inversiones Cimatlan e Hijos, C.A., en calidad de arrendadores con la sociedad mercantil Domingo Tours C.A., en calidad de arrendataria, es elocuente al establecer lo siguiente:

“…Este contrato es esencialmente “intuito personae”, en consecuencia LA ARRENDATARIA no podrá subarrendar, traspasar, ni ceder en forma alguna EL LOCAL, ni los derechos derivados de este contrato, sin el consentimiento por escrito de LOS ARRENDADORES. El incumplimiento de esta cláusula por parte de LA ARRENDATARIA dará derechos a LOS ARRENDADORES a rescindir el contrato, exigir la inmediata desocupación de EL LOCAL y aplicar la cláusula penal prevista en la cláusula cuarta, reservándose además el derecho de reclamar por daños y perjuicios a que hubiere lugar, y en todo caso LA ARRENDATARIA continuará siendo responsable del pago de los alquileres y demás obligaciones de este contrato…”.

Quiere decir entonces, que sí no media el consentimiento de los arrendadores, en este caso los ciudadanos Quintino Luís Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernandes Dos Santos y José Agostinho Fernández Da Silva, y la sociedad mercantil Inversiones Cimatlan e Hijos, C.A., a juicio de este juzgador, resulta evidente que el incumplimiento de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento por parte de la sociedad mercantil Domingo Tours C.A., dará derecho a los arrendadores a rescindir el contrato y la inmediata desocupación del local.

Ahora bien, examinado por este a quem el acervo probatorio presentado por las partes en cuestión, se verificó que hay evidencia del incumplimiento por parte de la demandada, al constatarse que dentro del local funciona una empresa ajena a la relación arrendaticia. En este punto, considera pertinente para quién aquí decide, traer a colación lo establecido en los artículos 254 y 506, ambos del Código de Procedimiento Civil, relativos a la carga de la prueba:

Art. 254: “…Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella…”.

Art. 506: “…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

Y en concordancia con lo ya indicado, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, expediente No. 00-132, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, dejó establecido lo siguiente:

“…El art 506 CPC, complementándose con la primera parte del art 254 eiusdem, reitera el contenido del art 1.354 CC, siendo que las partes de no cumplir validamente con su carga de alegaciones, y como consecuencia de ello no las pueden probar, sucumbirá en el debate y el Juez así deberá decretarlo. Para el cumplimiento de las cargas partes, se consagraron una serie de normas que regulan el modo, tiempo y lugar como ellas pueden y deben llevar a cabo sus actuaciones para lograr su cometido. Todas esas normas tienen su inspiración en el hecho que no se puede dejar a ninguna de las partes contendientes, la posibilidad de proceder a su libre arbitrio sin desmejorar la condición de su contrario, y, por ende, sin crear las condiciones para que el proceso devenga caos en anarquía...”.

De tal manera y desde el punto de vista procedimental, éste Sentenciador, ha acogido de manera expresa el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general, según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”. Sirviendo de base lo ya aludido y realizado el escudriñamiento a las pruebas correspondientes presentadas por la parte accionante en la oportunidad para ello, se evidenció que la empresa demandada trato de disfrazar la relación existente con la sociedad mercantil COMPUTACIÓN NETFI C.A., pues utiliza la figura de contrato de servicio para desvirtuar una relación de subarrendamiento, entre AGENCIAS PIRINEOS C.A., (filial de la empresa demandada), y COMPUTACIÓN NETFI C.A., sin embargo la parte actora no demostró en autos que la presunta subarrendataria realizara pago alguno motivo por el cual conforme a las normas antes transcritas, no puede considerarse que el caso bajo estudio exista un subarrendamiento, en virtud que no media entre las partes un pago, tal y como lo prevé el artículo 1.579 del Código Civil.

Sin embargo, de las inspecciones judiciales realizadas se dejó constancia que en el inmueble objeto de la presente acción funciona una empresa de computación de servicio de nombre COMPUTACIÓN NETFI, C.A., que presta un servicio de Contact Center Outbound para gestionar clientes pertenecientes a la base de datos de COMPUTACIÓN NETFI, C.A., tal como consta en la carta convenio entre la empresa DOMINGO TOURS, C.A., y su filial AGENCIA PIRINEOS, C.A., donde autoriza a contratar con la empresa COMPUTACIÓN NETFI, C.A., para tener apoyo en la prestación de servicios de programación, conforme contrato que se consigna entre las partes, el cual establece en la Cláusula Séptima:”… (Naturaleza del contrato) El presente “CONTRATO” tiene por objeto la prestación por parte de “EL PROVEEDOR” a “EL CLIENTE” de los servicios especializados en este documento, el presente “CONTRATO” no constituye, ni en su fondo ni forma, un contrato de subarrendamiento. Si bien “EL CLIENTE” pude(sic) usar las instalaciones correspondientes al servicio, ni “EL CLIENTE” ni ninguna de sus empresas relacionadas, podrá fijar como domicilio de “EL CLIENTE”. Igualmente se dejó constancia que DOMINGO TOURS, S.A., ocupa oficinas, cubículos y demás áreas incluyendo el estacionamiento, quedando demostrado que dentro del referido inmueble se encuentran cincuenta y nueve (59) puestos de call center, que fueron instalados por la empresa COMPUTACIÓN NETFI C.A., pues así lo estableció en la cláusula tercera del contrato de servicio, por lo que queda claro que dentro del local se encuentra una empresa ajena a la relación contractual entre los ciudadanos Quintino Luís Pestana, Martinho Fernández Da Silva, Joao Henriques Gomes, Joao Narciso Fernandes Dos Santos y José Agostinho Fernández Da Silva, este último actuando en representación de José Fernandes Da Silva (fallecido) y la sociedad mercantil Inversiones Cimatlan e Hijos, C.A., y la sociedad mercantil Domingo Tours, C.A., y el incumplimiento por parte de la arrendataria Domingo Tour C.A., de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 10 de julio de 2013, que prohíbe expresamente subarrendar, traspasar, ceder total o parcialmente el inmueble objeto del contrato de arrendamiento ni los derechos derivados de este, sin el consentimiento previo por escrito de los arrendadores lo cual fue invocado en el libelo; al ceder parcialmente el local comercial objeto del presente litigio a la empresa COMPUTACIÓN NETFI C.A., permitiendo una relación contractual entre terceros para que estos dispongan del uso y goce del inmueble que le fue dado en arrendamiento, lo que se enmarca dentro de la causa de desalojo prevista en el literal “f” del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, resultado procedente el desalojo. Así se establece.

Congruente con lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y en consecuencia, con lugar la demanda de desalojo intentada por la parte actora, conforme a lo establecido en el literal “f” del artículo 40 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, por lo que el fallo dictado por el a quo, queda confirmado con la motivación aquí expuesta, y así se dispondrá en forma expresa, positiva y precisa en la parte in fine de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.



V
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2017, por el abogado ALFONZO ALBORNOZ NIÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., contra la decisión proferida en fecha 4 de abril de 2017, por el Tribunal Séptimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por desalojo incoada por los ciudadanos LUIS QUINTINO PESTANA, MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, JOAO GOMES HENRIQUES y JOAO NARCISO FERNÁNDES DOS SANTOS, conjuntamente con la sociedad mercantil INVERSIONES CIMATLAN E HIJOS C.A., contra la sociedad mercantil DOMINGO TOURS C.A., ut supra identificadas. En consecuencia, se condena a la parte demandada en hacer entrega a la parte actora el inmueble constituido por un local comercial que forma parte del Centro Comercial Parque Residencial Arauco, situado en la Avenida Los Próceres y Panteón de la Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie aproximada de setecientos veinticinco metros cuadrados (725Mts2), libre de personas y bienes.

TERCERO: Por haber quedado confirmado el fallo proferido en primera instancia, se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad prevista en la ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 207° Años de Independencia y 159° Años de Federación. En la ciudad de Caracas, a veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018).
EL JUEZ,


ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO

En esta misma data, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de doce (12) folios útiles.

LA SECRETARIA,


Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO



Nº Exp AP71-R-2017-000479
AMJ/SRR/GM.-

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