REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 20 de diciembre de 2017
207º y 158º
Asunto: AP71-R-2017-000607.
Demandante: JOSE GREGORIO TINEO NOTTARO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-3.887.660
Apoderados Judiciales: Abogados León Henrique Cottin, Álvaro Prada, Gabriel Alejandro González y Frank Mariano Betacounrt, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.135, 65.692, 144.251 y 112.915, respectivamente.
Demandado: CESAR AUGUSTO SANCHEZ MONTENEGRO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-7.162.785.
Apoderados Judiciales: Abogados María Moros, Lino Jesús Hidalgo, María Soledad Diez, Henrique Azpurua Suels y Guillermo Barreto, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 106.977, 78.273, 102.941, 34.867 y 34.104, respectivamente.
Motivo: Cobro de Bolívares.
Capítulo I
ANTECEDENTES
Corresponde conocer a esta Alzada -previa distribución de la causa- del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de junio de 2017, por el Abogado Frank Mariano, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora JOSE GREGORIO TINEO NOTTARO, contra el fallo proferido el 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el cumplimiento de la obligación de pago ordenada en el decreto intimatorio de fecha 29 de junio de 2016, en el juicio que por cobro de bolívares interpuesto en contra del ciudadano CESAR AUGUSTO SANCHEZ MONTENEGRO, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo.
En fecha 19 de septiembre de 2017, esta Alzada le dio entrada al expediente y fijó el término para la presentación de informes.
En fecha 24 de octubre de 2017, fue presentado escrito de informes por la representación judicial de la parte actora.
En fecha 2 de noviembre de 2017, se dictó auto mediante el cual el Juez que suscribe la presente sentencia se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 9 de noviembre de 2017, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes.
Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
SÍNTESIS DE LA PRETENSION
Sostuvo entre otras cosas la representación judicial de la parte actora, que consta en pagaré expedido por el ciudadano CESAR AUGUSTO SANCHEZ MONTENEGRO, en la ciudad de Caracas el 27 de mayo del año 2015, por un valor nominal de TRESCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA (USD 300.000), que el mismo debía ser pagado antes del 23 de noviembre del año 2015, siendo que para la fecha de la interposición de la demanda la parte demandada había incumplido con el pago y habiendo sido cumplidos los requisitos de validez del pagaré establecidos en los artículos 486 y subsiguientes del Código de Comercio, procedieron a oponer el documento, siguiendo el procedimiento intimatorio.
Que como consecuencia de lo anterior, procedieron a solicitar que le fuera intimado el pago de las siguientes cantidades:
La cantidad de TRESCIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA US$ 300.000,00), suma esta por concepto del capital insoluto del pagaré objeto de la presente acción que a la fecha, conforme a la tasa DICOM de 604,88 Bs por dólar equivalen a ciento ochenta y un millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil Bolívares. (Bs. 181.464.000,00) conforme al artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela que establece lo siguiente: “…Todos los memoriales, escritos, asientos o documentos que se presenten a los tribunales y otras oficinas públicas, relativos a operaciones de intercambio internacional en que se expresen valores en moneda extranjera, deberán contener al mismo tiempo su equivalencia en bolívares”.
Los intereses que se siguieran generando desde su vencimiento, hasta la fecha de su definitiva cancelación, o a la fecha de cálculo realizada por experticia complementaria al fallo, de conformidad con el ordinal 2do del artículo 456 del Código de Comercio, (cinco por ciento (5%) a partir del vencimiento.) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 488 del Código de Comercio.
La cantidad de treinta millones doscientos cuarenta y cuatro mil Bolívares (Bs. 30.244.000,00) por concepto de derecho de comisión, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 456 del Código de Comercio.
Que se ordenara practicar experticia complementaria del fallo sobre los punto 1, 2 y 3, los cuales deberán calcularse conforme al Instrumento Financiero Nacional, y conforme a la tasa de cambio vigente para la fecha de pago sea esta (DICOM), o aquél que esté vigente para el momento de realizarse la experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, experticia que deberá realizarse conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Solicitaron que las cantidades demandadas, por concepto de capital adeudado sean indexadas por inflación conforme a los índices nacionales, en función de lo cual invocaron y alegaron expresamente el hecho notorio de la inflación.
Pidieron igualmente se condene en costas a la parte demandada.
Capítulo III
DEL DECRETO INTIMATORIO
En fecha 29 de junio de 2016, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decreto de intimación en los siguientes términos:
“…Vista la demanda que antecede y los recaudos a ella acompañados presentado por los abogados LEON HENRIQUE COTTIN y ALVARO PRADA A., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.135 y 65.692, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE GREGORIO TINEO NOTTARO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-3-887.660, el Tribunal LA ADMITE cuanto ha lugar en derecho, por el procedimiento de Cobro de Bolívares (Intimación) de conformidad con lo previsto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa en la Ley. En consecuencia intímese al ciudadano CESAR AUGUSTO SANCHEZ MONTENEGRO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No V-7.162.785, en su carácter de obligado del pagaré objeto de intimación suscrito el 27 de mayo de 2015, para que comparezca ante éste Juzgado dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de su intimación, a fin de que apercibido de ejecución pague o formule oposición a la que se refiere el Artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia que de no haber oposición se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de las cantidades que le han sido las cuales se describen a continuación: PRIMERO: TRESCIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMERICA, (US$ 300.000,00), por concepto de capital insoluto del pagaré objeto de la presente acción, que a la fecha de la presentación de la demanda conforme a la tasa DICOM de 604,88 por dólar equivale a CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 181.464.000,00); SEGUNDO: TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 30.244.000,00) por concepto de derecho de comisión de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4to del artículo 456 del Código de TERCERO: CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 52.927.000,00) por concepto de costas calculadas por el Tribunal en un 25% según lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil; CUARTO: En caso de haber oposición al presente decreto intimatorio se condena igualmente a la parte intimada a pagar los intereses que se sigan generando desde su vencimiento, hasta la fecha de su definitiva cancelación, o a la fecha de cálculo realizada mediante experticia complementaria al fallo, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 456 del Código de Comercio (cinco por ciento (5%) a partir del vencimiento), en concordancia con lo dispuesto en el articulo 488 eiusdem . Asimismo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo sobre los particulares 1 y 2, los cuales deberán calcularse conforme al instrumento Financiero Nacional, y conforme a la tasa de cambio vigente para la fecha de pago sea esta DICOM o aquella que esté vigente para el momento de realizarse la experticia complementaria del fallo. Se ordena el resguardo del original del pagaré, previa certificación en los autos. Con respecto a la medida solicitada el Tribunal proveerá por auto separado en Cuaderno de Medidas que a tal efecto se abrirá una vez sean consignados los fotostatos del libelo de la demanda y del presente decreto intimatorio. Líbrese boleta de intimación…”.
Capítulo IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Como quiera que en el presente caso no se efectuó oposición al decreto intimatorio, en fecha 30 de mayo de 2017, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión liberando al deudor en base a las siguientes consideraciones:
“…En el caso bajo examen el Tribunal observa que los artículos 647 y 651 del Código de Procedimiento Civil establecen:
“Art. 647. El decreto intimatorio será motivado y expresará: El Tribunal que lo dicta, el nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado, el monto de la deuda, con los intereses reclamados, la cosa o cantidad de cosas que deben ser entregadas, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado conforme a los dispuesto en el Articulo 645 y las costas que debe pagar; el apercibimiento de que dentro del plazo de diez días, a contar de su intimación, debe pagar o formular su oposición y que no habiendo oposición, se procederá a la ejecución forzosa”
“Art. 651. El intimado deberá formular oposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el Articulo 649, a cualquiera hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el Articulo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez (10) días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Ahora bien, de las actas se desprende que en fecha 25 de mayo de 2017, compareció el abogado Enrique Azpurua, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada dándose por intimado en nombre de su representado procediendo a pagar mediante cheque de gerencia número 00092522 de la Entidad Financiera Banesco, librado a favor del Tribunal la cantidad integra que se le intimó en el decreto intimatorio de fecha 29 de junio de 2016, la cual asciende al monto de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 264.635.000, 00).
Bajo el contexto anterior ha sido criterio de este Tribunal producir una decisión que establezca la forma de proseguir este procedimiento especialísimo toda vez que, a pesar de la claridad de la normativa adjetiva que prevé el supuesto del pago al momento de estar a derecho la parte intimada, es deber verificar el mismo a tenor de la orden plasmada en el decreto intimatorio propio de estos procesos monitorios. De allí que, vista la consignación en cheque de gerencia del pago ordenado en ese pronunciamiento interlocutorio éste debe surtir los efectos extintivos de la obligación que se demanda, siendo oportuno transcribir los artículos 1.282 y 1.283 del Código Civil, a saber:
ART. 1282. —Extinción de la Obligaciones. Las obligaciones se extinguen por los medios a que se refiere este Capítulo y por los demás que establezca la Ley.
ART. 1283. —Personas que pueden hacer el pago. El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aun por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor, y de que si obra en su propio nombre no se subrogue en los derechos del acreedor.
Entonces, habiéndose cumplido cabalmente con la orden de pago plasmada en el decreto intimatorio de fecha 29 de junio de 2016 en una forma total, debe precisarse que la parte demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil ha quedado liberada de la obligación demandada y ASI SE ESTABLECE.
III
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara el cumplimiento de la obligación de pago ordenada en el decreto intimatorio de fecha 29/06/2016. En consecuencia se ordena proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada….”.
Capítulo V
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA
De los informes:
Sostuvo la representación judicial de la parte demandante recurrente, que de acuerdo al decreto intimatorio y al escrito presentado por los apoderados judiciales de la parte intimada, en el cual no se opusieron al pago, sino que únicamente se limitaron a reconocer y pagar las cantidades que consideraban como correctamente intimadas, se puede concluir que el decreto intimatorio quedó definitivamente firme y que la cantidad demandada, es decir, TRESCIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$.300.000,00), por concepto de capital insoluto del pagaré objeto de la presente acción quedó reconocida y aceptada por el intimado, quien pretendió liberarse de la obligación de pago consignando la cantidad de equivalente en bolívares para el momento de dictarse el decreto intimatorio en cuestión.
Que lo anterior resulta errado y evidentemente malicioso, por cuanto desde la fecha en que se dictó el decreto intimatorio hasta la fecha en la que se produjo el pago realizado por el intimado, existió una variación de la tasa oficial de cambio que necesariamente modificó la suma a pagar de acuerdo a los razonamientos que más adelante expondrán.
Que la tasa de cambio aplicable a la cantidad demandada por su representado, fue al mes de octubre de 2016, la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS por cada dólar (604,86 Bs x 1$). Ahora bien lo cierto es que el pago como forma de liberar las obligaciones, debe hacerse en la forma y lugar pactado por imperativo de la Ley, siendo que dicho pago debió realizarse en Bolívares a la tasa de cambio aplicable para el momento del pago.
Que sobre ese particular, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2011, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta Merchán, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: MOTORVENCA), estableció claramente que el pago de las obligaciones contraídas en moneda extranjera debe pagarse en bolívares, en el monto equivalente conforme a la tasa de cambio oficial, vigente para el momento del pago. Siendo que en efecto, el máximo órgano Judicial analizó el régimen cambiario imperante, y señalo que la inserción de las políticas cambiarias, no invalidan las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que se modifica su forma de cumplimiento, quedando, en esos casos, la moneda de pago acordada como “una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago”, de manera que el deudor puede liberarse de su obligación con el pago del equivalente en moneda de curso legal, pero al tipo de cambio oficial para la fecha de pago.
Que en este orden de idea es necesario ilustrar al Tribunal que en Gaceta Oficial No. 41.155 de fecha 22 de mayo de 2017, tres días antes de la fecha en la que se realizó supuestamente el pago de la cantidad intimada, fueron publicadas las nuevas normas generales para las Subastas de Divisas a través del sistema Dicom. Que de igual forma, en fecha 24 de mayo de 2017, fue publicado el Comunicado del Banco Central de Venezuela, en el cual de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 3 del Convenio Cambiario No. 38 de fecha 19 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial, de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.300 extraordinario de esa misma fecha, se anunció la banda móvil correspondiente a la Subasta No. CSSO-001-17, a ser convocada por el Comité de Subastas de Divisas, con el rango: límite inferior de Bs. 1.800,00 xUSD 1, hasta el límite superior de Bs. 2.200,00 x USD 1. Quedando un nuevo tipo de cambio.
Que dicho tipo de cambio siguió aumentando con el correr del tiempo hasta encontrarse en la última cotización publicada en la página web del Banco Central de Venezuela a Bs. 3.445,00 x USD 1, siendo que una vez establecido lo anterior, que en todo caso el pago debe realizarse a la tasa oficial de la fecha de pago; debe establecerse que el intimado pretende librarse con pago por la cantidad de Bs. 264.635.000,00, realizado en fecha 25 de mayo de 2017. Sin embargo, quedó establecido por el propio Banco Central de Venezuela, la tasa de cambio oficial aplicable para el momento del pago, es decir, 25 de mayo de 2017, que era de Bs. 2.000,00 x USD 1,00; razón por la cual el pago resulta insuficiente, solicitado la parte que así sea declarado por este Tribunal.
Que estando lo anterior fundamentado en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que establece que los pagos estipulados en moneda extrajera se cancelen, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago, siendo que el irrito pago realizado debió hacerse de acuerdo a la tasa vigente conforme a la propia normativa del Banco Central de Venezuela, es decir, es que a la fecha del supuesto pago el demandado adeudaba solo por concepto de capital del título valor, hoy reconocido por no haber sido impugnado ni desconocido, la cantidad de seiscientos millones de Bolívares (Bs. 600.000.000), más los intereses correspondientes, teniendo que la cantidad demandada es de TRESCIENTOS MIL DOLARES (US$. 300.000,00) por la tasa indicada de Bs. 2.000,00 x USD 1,00.
Señalaron asimismo que si las razones no fueron suficientes, conforme a la novísima sentencia dictada en Sala de Casación Civil del máximo Tribunal, de fecha 16 de diciembre de 2016, caso BANCOEX, contra Suramericana del Aluminio, en concordancia con la dictada por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de octubre de 2015, caso Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia contra Banesco, Banco Universal, C.A., es posible la condenatoria del demandado al pago en moneda extranjera, como fue pedido en el libelo de la demanda atendiéndose la naturaleza del título cambiario, y al propio auto de admisión del Tribunal A quo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitan al Tribunal de Alzada que declare como cantidad adeudada la de TRESCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS, los cuales deben ser pagados en la moneda pactada, es decir en dólares de los Estados Unidos de América, o si por el contrario, el deudor pretende liberarse pagando en bolívares, deberá hacerlo a la tasa de cambio vigente para el momento del pago, lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
De las observaciones:
Sostuvo la representación judicial de la parte demandada, que el pronunciamiento fue realizado en aplicación estricta de los artículos 647 y 651 del Código de Procedimiento Civil, así como de la doctrina y jurisprudencia que han estipulado pacíficamente, que el procedimiento de intimación termina si el intimado procede al pago de las cantidades intimadas, siendo ese el espíritu de dicho proceso, el que sea Breve, otorgando al actor la posibilidad de un cobro expedito, o de una sentencia ejecutoriable sin las dilaciones del procedimiento ordinario, citando al efecto el contenido del referido artículo 647.
Que es importante señalar, que el articulado relativo al procedimiento intimatorio que se encuentra en los artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la especialidad y simplicidad de dicho proceso, se limita a señalar las consecuencias que tendrá el intimado en caso de no pagar, siendo distintas en el caso en que formule o no oposición al decreto intimatorio, sin embargo, por deducción al contrario, resulta de Perogrullo el hecho, que si el intimado opta por cumplir el mandato específico plasmado en el decreto intimatorio, el cual no contiene otra cosa que la orden del juez de pagar lo señalado por la parte intimante en su libelo, el mismo quedará liberado de su obligación, que fue precisamente lo que aconteció en este caso.
Que la parte demandante en virtud de los alegatos realizados en su escrito, erró en la escogencia del procedimiento, pues al haber escogido el referido procedimiento intimatorio y para el caso de que la parte intimada, escogiese el pagar, en vez de hacer oposición, circunscribió su pretensión a lo ordenado a ser pagado en el decreto intimatorio, lo cual no hubiese ocurrido si la pretensión de cobro se hubiese tramitado por el procedimiento ordinario dentro del cual, incluso el convenimiento total por parte del demandado, debe ser objeto de la anuencia del demandante para poner fin al juicio, lo cual no ocurre en el procedimiento intimatorio.
Que es muy importante resaltar en relación al alegato de la parte actora, referente a que el pago debió realizarse con una equivalencia cambiaria distinta a la señalada por ellos mismos en su libelo, y utilizada por el tribunal en el decreto intimatorio, que la realización del pago en la fecha en que se hizo, obedeció a un enorme retardo procesal generado quizás de manera premeditada por el propio actor, pues fue ella quien después de haber presentado la demanda en el mes de junio del año 2016, fue negligente en el trámite de la Intimación del demandado, quizás, jugando precisamente a obtener un beneficio cambiario, con lo cual tardaron un año en cristalizar la misma.
Que es injusto el que ahora, después de un año de retraso generado por ellos mismos, pretendan que la parte demandada se vea perjudicada al aplicársele una tasa de cambio distinta a aquella existente al momento de la presentación de la demanda, cuando como dijo, fue esa parte actora la que retrasó el que la litis fuese trabada y cumplida la obligación de pago por parte de su representado.
Que por si todo lo antes narrado no fuese suficiente, la parte intimante procedió una vez que fue realizado el pago a aceptarlo tácitamente al proceder al retiro del mismo, pretendiendo ahora hacer ver que, el mismo fue incompleto y que se retiró solo a cuenta del monto que ellos pretenden hacer ver como el realmente adeudado.
Que todos los procedimientos existentes en vuestra legislación, que implican la consignación de cantidades de dinero a favor de otro, sin excepción, terminan cuando la persona a favor de la cual se ha consignado el dinero procede a retirar el mismo, así, tanto en los procedimientos de oferta real y deposito como en los de consignación de cánones de arrendamiento en virtud de la negación del arrendador de recibirlos, la consecuencia del retiro de las cantidades consignadas implica aceptación del pago y genera la terminación de los procesos; y que igual consecuencia debe tener en este caso la aceptación tácita y retiro de dinero realizado por la parte intimante.
Que para el supuesto negado que esta Alzada considere que los alegatos de hecho y de derecho antes señalados, no son suficientes como para confirmar la decisión emitida por el A Quo, entonces señalamos al Tribunal que la equivalencia cambiaria que pretende la parte intimante sea aplicada en este caso no se encontraba todavía en vigencia para la fecha en que fue realizado el pago en este caso; en dicho sentido, la tasa de cambio aplicable de manera oficial, en virtud de la publicación del convenio cambiario 38 publicado en gaceta en fecha 19 de mayo de 2017, quedaría, como en efecto quedó fijada, “SOLO DESPUÉS DEL RESULTADO DE LA PRIMERA SUBASTA”; de manera que la tasa de cambio de Bs. 2.010 por cada US$, fue efectivamente “FIJADA DE MANERA PÚBLICA” después del resultado de la primera subasta realizada el 30 de mayo de 2017; fecha posterior a la realización del pago, incluso siendo la misma fecha en que el tribunal procedió a declarar terminado el proceso, en virtud del pago realizado en fecha 25 de mayo de 2017.
Que el Convenio Cambiario 38 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.300 de fecha 19 de mayo de 2017, el cual rige la equivalencia cambiaria o tasa de cambio oficial aplicable actualmente en nuestro país, señala en su articulado, que la tasa de cambio oficial aplicable, será la que arroje la última subasta realizada, con lo cual, y por argumento ad contrarium, la tasa de cambio que pretende la parte intimada sea aplicada en este caso, quedó fijada y entró en vigencia, una vez realizada la primera subasta; en sustento de esto, el referido convenio cambiario estipula lo siguiente:
Artículo 12. Será publicado en la página web del Banco Central de Venezuela, así como en la página www.dicom.gob.ve, del Sistema de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), correspondiente a cada subasta realizada; el listado de las personas naturales y jurídicas; así como las cantidades adjudicadas de divisas EL TIPO DE CAMBIO VIGENTE SERÁ EL DE LA ÚLTIMA SUBASTA.
Artículo 13. Los operadores cambiarlos autorizados, deberán anunciar en sus oficinas EL TIPO DE CAMBIO COMPLEMENTARIO FLOTANTE DE MERCADO (DICOM) VIGENTE AL QUE SE CONTRAE EL ARTÍCULO 12 DEL PRESENTE CONVENIO CAMBIARLO. …….
Artículo 16. Las personas jurídicas adjudicadas a través del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), APLICARÁN COMO BASE DE CÁLCULO PARA SU ESTRUCTURA DE COSTOS Y DEMÁS FINES, LA TASA DE CAMBIO RESULTANTE DE ESA SUBASTA.
Artículo 17. Las personas jurídicas que utilicen sus divisas, no adquiridas a través del presente Convenio Cambiarlo, para la importación de materia prima, insumos, bienes intermedios y finales, para su proceso productivo, deberán notificarlo al Comité de Subastas de Divisas para su registro y contabilización, sin pasar por el mecanismo de las subastas. LA TASA DE CAMBIO A CONSIDERAR PARA LA ESTRUCTURA DE COSTOS, SERÁ LA PREVISTA EN EL TIPO DE CAMBIO COMPLEMENTARIO FLOTANTE DE MERCADO (DICOM) VIGENTE AL QUE SE CONTRAE EL ARTÍCULO 12 DEL PRESENTE CONVENIO CAMBIARIO A LA FECHA DEL REGISTRO EN EL SISTEMA. A tal efecto, el Comité de Subastas de Divisas, emitirá el certificado correspondiente.
Artículo 18. Las Personas naturales y jurídicas interesadas en realizar operaciones de ventas de divisas por cantidades iguales o inferiores al equivalente a diez mil dólares (10.000 USD), podrán hacerlo a través de los operadores cambiarlos autorizados al Banco Central de Venezuela. EL TIPO DE CAMBIO COMPLEMENTARIO FLOTANTE DE MERCADO (DICOM) VIGENTE AL QUE SE CONTRAE EL ARTÍCULO 12 DEL PRESENTE CONVENIO CAMBIARIO, SERÁ LA BASE DE CÁLCULO PARA DICHA OPERACIÓN.
(Énfasis del escrito de observaciones)
Que conforme a ello, la tasa de cambio oficial en Venezuela actualmente, es la que se derive de la última subasta realizada, en consecuencia, y por cuanto para la fecha en que fue realizado el pago de la deuda no se había llevado a cabo la primera subasta DICOM, no puede considerarse que la tasa de cambio aplicable era la que señaló la parte intimante de Bs. 2.000 por cada dólar.
Que en virtud de los razonamientos expuestos, solicitan a este Juzgado Superior se declare sin lugar el recurso de apelación efectuado por la parte actora, confirmándose así la decisión del Juzgado A Quo de fecha 30 de mayo de 2017, que declaró terminado el presente proceso en virtud de haberse honrado totalmente la obligación demandada.
Capítulo VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como bien ha sido definido por la doctrina y jurisprudencia, el procedimiento por intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, es un procedimiento especial mediante el cual se busca obtener prontamente la creación del título ejecutivo, mediante la inversión del contradictorio, la cual se produce si el demandado se opone y formaliza la misma, dando con ello origen a la apertura al conocimiento del juicio a través del procedimiento ordinario.
De esta manera, una vez que el juez de la cognición verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, decretará la intimación del demandado consistente de una orden de pago dirigida al accionado, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, así pues, una vez notificado el referido decreto se abre un lapso de diez días en el cual se pueden presentar dos situaciones referidas a la oposición, conforme a lo establecido en el artículo 651 eiusdem.
La primera de ellas en la que el deudor puede hacer oposición dentro del plazo de diez días, caso en el cual, se deja sin efecto el decreto de intimación y se procede a continuar el juicio por los trámites del procedimiento ordinario; la otra, cuando el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación, con lo cual el decreto intimatorio adquiere fuerza ejecutiva, pasando a ser definitivo e irrevocable, precediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (Vid. sentencia del 26 de junio de 2000, Sala Político Administrativa, caso: sociedad mercantil PROMOCIONES URBANÍSTICAS GUARA, C.A.).
En el sub examine, ocurrió el segundo supuesto ya que la representación judicial de la parte demandada compareció en fecha 25 de mayo de 2017, dándose por intimada y procediendo a consignar cheque de gerencia, que en su decir, satisfacía el monto acordado e intimado mediante decreto del 29 de junio de 2016, lo que supone que dicho decreto adquirió fuerza ejecutiva, precediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, al haberse verificado la intimación del demandado de manera tacita; y no habiéndose formulado oposición alguna. (Vid. Sentencia del 31 de julio de 2001, Sala de casación Civil, caso: Main International Holding Group Inc. c/ Corporación 4.020, S.R.L.).
Antes bien, tal acontecimiento procesal conllevo al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a declarar el cumplimiento de la obligación de pago ordenado en el decreto intimatorio del 29 de junio de 2016, ante lo cual la representación judicial de la parte actora sostiene dos aspectos que en su decir, conllevan a declarar con lugar el recurso de apelación por ellos ejercido, los cuales pasa a resolver esta Alzada de la siguiente manera.
El primero de ellos consistente en que la cantidad adeudada de TRESCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS, debe ser pagada en la moneda pactada, es decir, en dólares de los Estados Unidos de América, sobre lo cual es preciso acotar que, el instrumento fundamental de la demanda que el actor denominó pagare y en el cual se sustenta su pretensión, fue suscrito el 27 de mayo de 2015, fecha para la cual, holgadamente, ya se encontraba vigente el régimen de control de cambio que entró en vigencia el 05 de febrero de 2003, conforme a la Gaceta Oficial No. 37.625, por tanto, el pago debe efectuarse en bolívares tal como ocurrió. Así se resuelve.
El segundo de ellos, consiste en que el pago resulta insuficiente por encontrarse vigente una tasa de cambio distinta a aquella que se encontraba vigente para el momento en que se dictó el decreto intimatorio, sobre lo cual se observa que, ciertamente, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, establece que “…Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago…”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1641 del 02 de noviembre de 2011, caso: MOTORVENCA, señalo lo que sigue:
“…si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida….”.
Conforme a la citada disposición legal y al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito ut supra, cuando el pago de cualquier tipo de obligación haya sido pactado en moneda extranjera -luego de la entrada en vigencia del régimen cambiario-, el pago se deberá realizar en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago y no para cuando la obligación fue causada, sin embargo, obsérvese que en el sub iudice, el pago efectuado deriva de un decreto intimatorio que por efecto de la no oposición adquirió -como ya se señaló- fuerza ejecutiva, debiendo precederse como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada haciéndose en consecuencia inimpugnable, lo cual conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad constituyen los aspectos esenciales para su eficacia.
No obstante lo anterior, no escapa a los ojos de quien decide el tiempo trascurrido entre el decreto intimatorio del 29 de junio de 2016, y la fecha en que se verificó el pago 25 de mayo de 2017, lapso en el cual evidentemente pudo variar la tasa cambiaria, sin embargo, nótese que aun cuando tres días antes de verificarse el mismo, conforme a la Gaceta Oficial No. 41.155 del 22 de mayo de 2017, fueron publicadas las nuevas normas generales para las subastas de divisas a través del sistema DICOM, el Convenio Cambiario No. 38 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.300 del 19 de mayo de 2017, señala en su artículo 12 que la tasa de cambio oficial aplicable será la que arroje la última subasta, la cual no se había efectuado para el momento en que se realizó el pago.
De tal manera que, aun cuando se pudiese considerar que el monto intimado mediante un decreto que adquirió fuerza ejecutiva, pudiese variar por efecto del sistema cambiario, habida cuenta del criterio de las Salas Constitucional y Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “…el pago se deberá realizar en bolívares al tipo de cambio vigente para el momento del pago y no para cuando la obligación fue causada…”, la tasa oficial que sostienen los recurrentes no se encontraba vigente al no haberse efectuado la subasta, por lo cual, debe forzosamente quien decide declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, confirmándose el fallo recurrido, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finamente se decide.
Capítulo VII
DISPOSITIVO
Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1º de junio de 2017, por el Abogado Frank Mariano, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 112.915, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora JOSE GREGORIO TINEO NOTTARO, contra el fallo proferido el 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por cobro de bolívares interpuesto en contra del ciudadano CESAR AUGUSTO SANCHEZ MONTENEGRO, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo.
Segundo: SE CONFIRMA bajo las consideraciones expuestas en este fallo, la sentencia dictada el 30 de mayo de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el cumplimiento de la obligación de pago ordenado en el decreto intimatorio de fecha 29 de junio de 2016, procediéndose como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante recurrente.
Cuarto: Suspéndase la medida de embargo preventiva recaída sobre la acción No. P0294 del Club Caracas Contry Club.
Quinto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los 20 días del mes de diciembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Leonel Rojas
En esta misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.
El Secretario
Leonel Rojas
Asunto: AP71-R-2017-000607.
