Decisión Nº AP71-R-2017-000799 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 23-05-2018

EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteLuis Leon
PartesYUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA CONTRA MERCANTIL, C.A; BANCO UNIVERSAL
Tipo de procesoCumplimiento De Contrato
Número de expedienteAP71-R-2017-000799
TSJ Regiones - Decisión



PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de mayo 2018
208º y 159º

ASUNTO: AP71-R-2017-000799
PARTE ACTORA: Ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maracay, Estado Aragua, titular de la cédula de identidad Nº V-12.137.675.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CONNY GARCIA, JOSÉ MIGUEL LOMBARDO GIAMBALVO, GLEDYS ELENA ABREU MADRID y GINA MILAGRO RODRÍGUEZ DE MONTILLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V- 6.886.425, V-11.044.062, V-6.096.210 y V-8.741.671, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 49.522, 66.541, 25.089 y 147.090, en el mismo orden enunciado.
PARTE DEMANDADA: MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, ente comercial societario domiciliado en Caracas, antes denominado BANCO MERCANTIL S.A.C.A, Banco Universal, inscrito originalmente en el Registro Mercantil que lleva el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123; cuyos estatutos sociales constan en inscripción por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 6 de agosto de 2008, bajo el Nº 13, Tomo 121-A; inscrito en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-00002961.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROBERTO YEPES, YESENIA PIÑANGO, MANUEL LOZADA, FREDDY ARAY, BEATRIZ PLANCHART, MARÍA OLIVARES, HORACIO ERMINY, ALFREDO TRAVIESO, JOSÉ NUÑEZ, GUSTAVO PLANCHART, CARLOS LEPERVANCHE, ROBERTO YEPEZ, MARGARITA ESCUDERO, GUSTAVO MORALES, MOISÉS BALLENILLA, OMAR ORTEGA, RENÉ LEPERVANCHE, MARÍA ESPINA, MALVINA SALAZAR, CARLOS ZULOAGA, ORNELLA BERNABEI, NELLY HERRERA, XABIER ESCALANTE, HASNE SAAD NAAME, ÁLVARO GARCÍA, CAROLINA ORTEGA, MARÍA FRIAS, ALEJANDRO TOVAR, HANS SYDOW, MARÍA BRINQUET, JUAN OSORIO, FRANCISCO ALEMAN, JAVIER ROBLEDO y MARÍA REINGRUBER, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.536.506, V-6.965.311, V-15.395.416, V-12.893.591, V-16.248.283, V-12.358.925, V-12.984.948, V-1.733.805, V-3.176.075, V-4.351.452, V-5.533.868, V-5.536.506, V-10.140.587, V-6.500.441, V-6.487.825, V-3.793.155, V-11.037.467, V-12.696.929, V-9.861.557, V-11.032.887, V-10.539.905, V-10.334.255, V-10.534.928, V-14.387.902, V-13.339.877, V-15.372.333, V-11.736.781, V-11.305.918, V-6.971.563, V-13.585.512, V-14.202.334, V-15.250.048, V-16.556.343 y V-13.832.473, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 25.305, 33.981, 111.961, 79.420, 124.448, 124.449, 124.245, 4.987, 7.832, 15.159, 21.182, 25.305, 45.205, 36.847, 35.060, 18.580, 80.127, 75.996, 48.299, 64.048, 54.328, 80.213, 48.860, 107.276, 88.788, 114.413, 76.525, 64.425, 47.489, 93.531, 93.829, 119.840, 117.221 y 98.797, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL.
-I-
SÍNTESIS DEL PROCESO

Previa distribución de Ley conoce este Tribunal en alzada de la presente causa con vista a la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2017 y su respectiva ampliación de fecha 2 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en la que declaró parcialmente con lugar la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL, fue incoada por la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA contra MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL.
Se inicio el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 16 de abril de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera, siendo admitida por auto dictado en fecha 18 de abril de 2013.
Efectuado los trámites de citación personal sin logarse la misma, fue acordada a solicitud de parte la citación mediante carteles, cumpliéndose todas las formalidades de Ley.
Por solicitud de la accionante se designó defensor judicial en la persona de RICARDO TORREALBA, Abogado en ejercicio, de este domicilio, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 146.917, quien habiendo prestado el juramento de Ley el mismo quedó citado en fecha 2 de mayo de 2014, iniciando desde esa fecha exclusive el lapso de contestación de la demanda.
En fecha 5 de mayo de 2013, el abogado MANUEL LOZADA GARCÍA, quien consignando instrumento poder que le fuera otorgado por la demandada, se hizo parte en la presente causa. Posteriormente la demandada procedió a contestar la demanda mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2014, oportunidad en la cual solicita la intervención de COOPERATIVA CASA FUERTE, N° 7 R.L.-
Por auto del 5 de junio de 2014, se acuerda la intervención del tercero y se ordena su emplazamiento para que dé contestación a la cita propuesta por la accionada, suspendiéndose la causa por noventa (90) días, conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, reanudándose el 7 de octubre de 2014.
Vencido el lapso de suspensión sin lograrse la citación del tercero, se continuó con los lapsos procesales correspondiente, según se constata de auto de fecha 30 de octubre de 2014.
Durante el lapso probatorio, ambas representaciones hicieron uso de tal derecho, promoviendo aquellos medios que consideraron pertinentes, las cuales fueron agregadas en su oportunidad y admitidas conforme a derecho mediante providencia de fecha 7 de noviembre de 2014.-
Por auto de fecha 12 de enero de 2015, se fijó la oportunidad para presentar informes, haciendo uso de tal derecho ambas partes.
En fechas 9 y 13 de febrero de 2015, los apoderados judiciales de la actora y demandada, respectivamente, consignaron escritos de observaciones a los informes de la contraparte.
Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2015, se dejó constancia de la entrada de la causa en estado de sentencia, siendo diferida la misma por auto de fecha 13 de abril de 2013.
Mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2017, fue declarada parcialmente con lugar la demanda, siendo ampliada posteriormente mediante decisión de fecha 2 de agosto de 2017.
Apelada la decisión por la representación judicial de la parte demandada la misma fue oída mediante auto de fecha 14 de agosto de 2017.
En fecha 20 de septiembre de 2017, esta Alzada da entrada a la presente causa y fija oportunidad para la presentación de informes.
Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2017, el Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL se avoca al conocimiento de la presente causa.
Durante el lapso de informes solo la parte demandada hizo uso de tal derecho.
El 21 de noviembre de 2017 el Tribunal fijó oportunidad para dictar decisión, siendo diferida la misma mediante auto de fecha 6 de febrero de 2018.

-II-
Siendo la oportunidad para decidir en la presente causa, esta alzada pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE:
Alega la representación judicial de la accionante que su poderdante suscribió desde el año 2006 contrato de cuenta corriente con el aquí demandado, el cual quedó identificado con el N° 01050110508110040268, dicho contrato se encuentra regulado bajo los términos del documento de “Contrato Único” regulado según instrumento debidamente registrado y contentivo de las “Condiciones Generales de Contratación de la Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal.
Que en fecha 4 de septiembre de 2012, la Cooperativa Casa Fuerte Barcelona N° 7, R.L., según la nota de crédito N° 47900084567 transfirió a la cuenta ya identificada, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS. 250.000,00), quedando un saldo pendiente de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 22.442,30), ello en virtud de un “Contrato de Prestación de Servicios” celebrado entre la accionante y la referida Cooperativa de fecha 11 de marzo de 2010. Que a los solos fines de establecer la relación de causalidad entre la obligación y el pago realizado mediante transferencia, señalo:
1.- Que su mandante y la Cooperativa Casa Fuerte Barcelona N° 7, R.L., firmaron un contrato de prestación de servicios en fecha 11 de marzo de 2010.
2.- Que la aludida cooperativa se obligó a pagar el 3,5 % del monto de los contratos adjudicados, los cuales sumaron trece millones seiscientos doce mil seiscientos cuarenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 13.612.642.30), correspondiéndole a su representada la cantidad de Cuatrocientos setenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 476.442,30).
3.- Que en fecha 27 de octubre de 2010, la nombrada cooperativa emitió un cheque a su mandante por doscientos cuatro mil bolívares (Bs. 204.000,00), indicando como concepto abono a deuda de elaboración de licitación.
4.- Que en fecha 4 de septiembre de 2012, la Cooperativa Casa Fuerte Barcelona N° 7, R.L., transfirió a su mandante, la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), quedando un saldo pendiente de veintidós mil cuatrocientos cuarenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 22.442,30).





Asimismo señaló que habiéndose efectuado diversos pagos conforme lo contratado, siendo la transferencia señalada parte de ellos, según lo alegado.
Que confirmada la señalada transacción electrónica, la demandante realizó el mismo 4 de septiembre de 2012, una transferencia desde la cuenta corriente ya identificada, a la cuenta de ahorros 01050718990718195299, cuya titular es la ciudadana María Del Pilar Sumoza, por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00).
Que el 5 de noviembre de 2012, la accionante realizó dos transferencias de fondos desde su cuenta corriente, ya identificada. Una de ellas a la ciudadana María Del Pilar Sumoza, por OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) en la cuenta de ahorros ya indicada; y la otra, a la cuenta corriente N° 0134098621 9863002352, que posee la demandante en el Banco Banesco Banco Universal, por TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00).
Que en fecha 10 de septiembre de 2012, Mercantil, C.A. Banco Universal, contrariando las condiciones del contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes, realizó por cuenta de tercero, Nota de Débito identificada con el N° 76900009217, a la cuenta corriente N° 01050110508110040268, POR CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), identificándola como Depósito abonado indebidamente.
Que el depósito que califica la demandada como abonado indebidamente, corresponde a una segunda cuota por el pago que por su trabajo recibiera la accionante de Cooperativa Casa Fuerte Barcelona N° 7, R.L., en virtud del mencionado “Contrato de Prestación de Servicios” mediante transferencia realizada en echa 4 de septiembre de 2012, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), desde la cuenta corriente 1745009639, bajo el N° 47900084567, la cual describe como Nota de Crédito por pago a proveedores en línea, según se indica en estado de cuentas.
Que sin mediar autorización de la pretendiente, ni orden judicial o legal, haciendo justicia por su propia mano, por orden de terceros, el Banco Mercantil procedió a debitar de la cuenta de ahorros de María Del Pilar Sumoza, la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00), que le había transferido en los términos indicados.
Que mediante orden de requerimiento N° 20122541621, Banco Mercantil, en clara “MANIFESTACIÓN DE POSICIÓN DE DOMINIO” y “POR ORDEN DE TERCEROS” le solicita los buenos oficios de la entidad bancaria Banesco el bloqueo de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), transferidos a la cuenta que posee la demandante en esta última institución, a lo cual procedió Banesco, y además le bloqueó la cuenta bancaria.
Que tanto la cantidad indebidamente debitada por ORDEN DE TERCEROS y ejecutada por el BANCO MERCANTIL, por CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) y los CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00), ambas en cuentas diferentes de esa entidad bancaria, así como la cantidad ordenada a bloquear por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), suman un total de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (BS. 250.000,00), el cual corresponde a la transferencia de fecha 4 de septiembre de 2012, efectuada por la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., según la nota de crédito N° 47900084567, a la cuenta de la demandante.
Que gestionó los reclamos ante la demandada, en fecha 10 de septiembre de 2012 ante el BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL y ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en fecha 21 de ese mes año, consignando copias de ambas denuncias en fecha 11 de octubre en la oficina del Defensor del Cliente Mercantil, sin obtener solución justa a su reclamo.
Que consta de inspección ocular de fecha 16 de octubre de 2012, efectuado por el Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual fue practicada en la Oficina del Banco Banesco del Centro Comercial Galerías Plaza, el bloqueo de la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) en la cuenta corriente N° 0134 0986 21 9863002352, que posee la demandante en esa institución bancaria
Asimismo en esa fecha, el señalado Juzgado efectuó inspección en la sede del BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, situado en la Calle Santos Michelena de la ciudad de Maracay dejándose constancia de las operaciones de reverso de fondos, correspondientes a las cantidades de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), otra por OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) desde la cuenta de ahorros 01050718990718 195299 y la nota de debito a la cuenta corriente N° 01050110508110040268 por CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), las cuales fueron realizadas por orden de terceros.
Que el Banco Mercantil en una manifestación grosera de abuso de su posición de dominio, sin autorización del demandante, ni de autoridad judicial alguna, y sin que la ley lo autorice a ello, por orden de terceros, decidió unilateralmente hacer justicia por su propia mano, debitando en la forma señalada las cantidades de dinero mencionadas.
La accionante fundamenta su demanda en el contrato suscrito entre las partes y en los artículos 1.133, 1.137, 1.159, 1.160, 1.167, 1.185 y 1.196 del Código Civil, en concordancia con el artículo 70 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.
A tenor de los hechos señalados, la ciudadana YUSMARI LANDAETA demanda a Mercantil, C.A., Banco Universal, para que convenga o sea condenada por el Tribunal:
PRIMERO: Al cumplimiento del “Contrato Único” y en consecuencia:
1.- Reintegrar en la cuenta corriente N° 01050110508110040268, que la accionante posee en el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00).
2- Reintegrar a la cuenta de ahorros 0105 0718 990718 195299, cuyo titular es la ciudadana SUMOZA GONZALEZ MARIA DEL PILAR, la cual posee en el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, las cantidades de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00), desde la cuenta de ahorros 0105 0718 990718 195299
3- Solicitar los buenos oficios al BANCO BANESCO, Banco Universal, para que desbloquear por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en la corriente N° 01340986219863002352, de la cual es titular la demandante.
SEGUNDO: Pago de daños materiales:
1- La cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), establecidos en la cláusula 7 del “Contrato único”.
2- Los intereses máximos establecidos por BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, para la Cuenta Maxima, calculados sobre saldos diarios disponibles, en base a los 365 días y abonados en la cuenta a final de mes, para lo cual se solicita experticia complementaria del fallo para establecer los intereses generados hasta la fecha en que se pague definitivamente los montos demandados.
TERCERO: Pago de daño moral, estimados en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA:
La representación judicial de la parte demandada alega como defensa previa al fondo controvertido la falta de cualidad pasiva de su poderdante para sostener el presente juicio, aduciendo para ello que la Cooperativa Casa Fuerte Barcelona N° 7, R.L., mantiene en esa institución una cuenta corriente desde el año 2008, identificada con el N° 01050745681745009639.
Que la referida Cooperativa remite al banco varias comunicaciones, una de fecha 15 de agosto de 2012, una solicitud sobre los movimientos financieros de la cooperativa; otra de fecha 19 de agosto de 2012, manifestando la desincorporación de los ciudadanos José Goatache y Nalbin Rodríguez, de las tres firmas autorizadas de la cuenta corriente 01050745681745009639, e incorporando a los ciudadanos Miguel Chacín, Abigail Alcalá y Silvia Camboa, quienes sustituyeron los ciudadanos antes nombrados.
Asimismo señala que en fecha 3 de septiembre de 2012, comparecen los ciudadanos sustitutos ya nombrados y solicitan se coloque a la cuenta corriente una la condición “no acepta débito”, para evitar movilización indebida de fondos por los miembros destituidos, a lo cual -señala la apoderada de la accionada- procedió el banco hacerlo, impidiendo la posibilidad de retirar incluso en taquilla, mientras se tramitaba lo referente a las desincorporaciones de firmas de los miembros destituidos y las modificaciones legales que dicho cambio implicaba en el documento estatutario de la cooperativa.
Que en fecha 4 de septiembre de 2012, se presentaron unas personas en la sede de Lecherías de la institución financiera demandada, con firmas autorizadas para la movilización de la referida cuenta, manifestando que no podían movilizar la misma, siendo atendidos por un empleado del banco, quien estaba ajeno a los trámites que se seguían para el cambio de firmas, identificando a las personas y verificados las firmas, procediendo con el levantamiento de la condición “no acepta débito”.
Señala la accionada que en vista de ello, una persona, con el conocimiento del perfil de la empresa y de las claves asignadas para el acceso, efectuó una transferencia de fondos, por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), a favor de la accionante, YUSMARI JOSE LANDAETA SUMOZA.
Que los nuevos representantes de la cooperativa, desconocieron la transferencia de fondos ejecutada, hecho sucedido 5 de septiembre de 2012: asimismo fue exigido la devolución del dinero en cuestión, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 7 de septiembre de 2012.
Que en fecha 10 de septiembre de 2012, el banco, acatando las instrucciones de la cooperativa reversa las operaciones efectuadas, apegados al artículo 48 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.635, del 16 de marzo de 2011, la cual señala a las instituciones financieras que deben reversar el mismo día las operaciones de depósitos de sumas de dinero que un cajero efectúe en forma errada a otro beneficiario distinto al indicado por el cliente, usuario y usuaria, una vez se tenga conocimiento del hecho.
De igual manera aduce la representación judicial de la parte accionada que la vinculación que tienen las instituciones bancarias con los clientes constituyen en sí un contrato de mandato. Que dicho mandato obliga al banco a conservar y custodiar los bienes recibidos, tomando las medidas necesarias para ello.
Señala la representación judicial de la accionada que su representada en su condición de mandatario y teniendo conocimiento que la transferencia en cuestión era ilegítima y que pudo ser efectuada por personas que no detentaban la representación del titular de la cuenta, el banco le dio curso al reclamo interpuesto por el cliente y reversó la operación.
Que su representada tuvo presunción de que posiblemente se habían malversado los fondos contenidos en la cuenta y muy probablemente se habían cometido hechos dolosos, que permitían presumir que se habían realizado para obtener un beneficio indebido en detrimento de los intereses patrimoniales del titular de la cuenta, ello motivado por la solicitud realizada por la cooperativa de desconocer y rechazar la transferencia de fondos efectuada desde su cuenta corriente, la constatación de los antecedentes relacionados con la destitución de miembros de la junta directiva de la cooperativa y designación de las nuevas autoridades, las solicitudes de inmovilización de la las denuncias penales.
Que la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R. L., es una cliente del banco por lo que no puede ser considerado como un tercero respecto al banco y que en el caso de marras es la Cooperativa la legitimada para ordenar la orden de pago desde su cuenta, para reconocerla o para rechazarla, por lo que la transferencia de fondos fue reversada cumpliendo una orden impartida por el legítimo dueño de dichos fondos y que por ello la demandante carecía de cualidad para ser consultada, ni requería el banco autorización o consentimiento de la hoy demandante.
Sostiene la institución bancaria que así como no tenía injerencia la demandante en la relación banco-cooperativa, tampoco la tenía el banco para dirimir que los fondos depositados en la cuenta de la demandante provenían de su lícito trabajo, o como ella expresa, eran consecuencia de un pago que le debía la cooperativa. Que la orden de reversar la operación de transferencia de fondos no fue una decisión unilateral suya, sino el cumplimiento de una orden impartida por el legítimo titular de la cuenta, es decir, la cooperativa, quien en el uso de disponer libremente de las sumas de dinero depositadas en su cuenta, elevó el reclamo y solicitó la devolución de las sumas indebidamente abonadas.
Con respecto al alegato de abuso de posición de dominio alegado por la accionante, sostiene la demandada que conforme al artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se puede acudir a la vía jurisdiccional, una vez que la resolución de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya quedado firme, lo que comporta el agotamiento de la vía administrativa.
Que la tramitación de demandas por daños y perjuicios por la comisión de prácticas prohibidas, entendiendo entre esas el abuso de la posición de dominio, exigen que quien se considere afectado haya denunciado la práctica anticompetitiva ante la Superintendencia correspondiente. Igualmente señala que la Ley sanciona es el abuso de la posición de dominio y no el de poseerla propiamente dicha. Por otra parte niega que haya incurrido en la conducta denunciada en el libelo de demanda.
Niega, rechaza y contradice que en fecha 10 de septiembre de 2012, el banco haya contrariado las condiciones que regulan el contrato de cuenta corriente, contenidas en el contrato único y por orden de un tercero efectuó un débito por CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00), señalando los apoderados de la accionada que su representada cumplió la orden que fue impartida por el legítimo titular de la cuenta corriente de donde provenían los fondos acreditados en la cuenta de la demandante y que con vista a ello y la relación del banco con la cooperativa, no aplican las disposiciones señaladas por la demandante.
Señaló igualmente la accionada que la demandante no podía disponer de la cantidad transferida en su cuenta, porque era producto de un pago indebido, donde el cliente de donde provenían los recursos ordenó reversar la operación, desconociendo el banco la relación que existió entre la Cooperativa y la demandante por lo que no puede juzgar las razones que llevaron a la cooperativa a rechazar y desconocer la referida operación.
Igualmente niega, rechaza y contradice que haya debitado la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (Bs. 180.000,00) sin mediar autorización de la demandante, por haber un tercero ordenado debitar de la cuenta de ahorros 0105071899 071819529, cuyo titular es la ciudadana María Del Pilar Sumoza, por cuanto la orden de reversar la operación fue producto del rechazo y desconocimiento efectuado por quien también es un cliente del banco, titular de la cuenta de donde provenían los fondos acreditados a la cuenta de la demandante.
Niega, rechaza y contradice que el bloqueo de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) haya sido una manifestación de abuso de la posición de dominio, constituyendo diligencia por parte de su representada ante los hechos señalados
Niega, rechaza y contradice que su representada hiciera justicia por su propia mano, constituyendo en un hecho que haya generado daño moral y material a la demandante, sino que lo que se hizo fue cumplir un mandato que le fue encomendado.
Niega, rechaza y contradice que el banco deba a la demandante los intereses establecidos para la cuenta máxima, calculados para saldos diarios.
Niega, rechaza y contradice que el banco le deba a la accionante la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00) conforme a la cláusula 7 del contrato único, por cuanto el supuesto previsto en la norma no es aplicable al caso.
Niega, rechaza y contradice que el banco deba reintegrar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), ya que lo que pretende la demandante es que la demandada asuma para sí, una deuda que no le corresponde, así como igual cantidad como indemnización, toda vez que el banco actuó diligentemente ante el rechazo de la transferencia, bajo la presunción que los fondos habían sido manejados ilícitamente.
La demandada impugna y rechaza la inspección extrajudicial evacuada por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, realizadas en las oficinas de Banesco, Banco Universal, desconoce todos los anexos acompañados a dicha inspección, al no tener control de la prueba.
Igualmente desconoció el contenido del formato digital marcado “D”.
Por último, Conforme al ordinal 4° del artículo 370 en concordancia con el artículo 382, ambos del Código de Procedimiento Civil, solicita la intervención de COOPERATIVA CASA FUERTE, N° 7 R. L., como tercero, por ser común a esta los hechos expuestos en el capítulo I del escrito de contestación.

SENTENCIA RECURRIDA:
Se constata que la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal de la causa, señaló:
“(…)
Punto Previo
De la falta de cualidad pasiva alegada
La representación judicial del Banco Mercantil sostiene que su patrocinada carece de cualidad para sostener el juicio, ya que ella actuó por orden de la Cooperativa Casa Fuerte N° 7, R.L., quien es su cliente, y por ello reversó transferencias, notificó al Banco Banesco para que bloqueara parte del dinero que había sido transferido a cuenta bancaria que posee en dicha institución la demandante y luego procedió a acreditarle esas cantidades que suman doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00) a la nombrada cooperativa.
En materia de cualidad, el Tribunal Supremo de Justicia ha sido prolífico, así la Sala Constitucional en sentencia N°507/05, caso: Andrés Sanclaudio Cavellas, expediente N° 05-0656, dejó asentado lo siguiente:
“(…) Ahora bien, la legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).
En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.
Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.
El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva…”
Por su parte, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 699, de fecha 27 de noviembre de 2009, caso: sociedad mercantil inversiones 747 C.A., contra Corp Banca C.A. Banco Universal, expresó lo siguiente:
“…es necesario aclarar, que la cualidad es una forma de legitimación a la causa, y otorga la posibilidad a la persona que intenta la pretensión y a la que se le reclama el derecho, tener la titularidad para ejercer la acción, dicho en otras palabras, es el vínculo existente entre los sujetos procesales -accionante y accionado-, con la demanda objeto de la pretensión y la titularidad del derecho…”
En el caso de especie, la ciudadana Yusmari Landaeta, acciona al Banco Mercantil C.A., Banco Universal, para que entre otras pretensiones le reintegre la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00) que después de encontrarse en su cuenta corriente, arriba identificada, los transfirió, en parte a cuenta de ahorros que poseía en el mismo banco y en parte a cuenta corriente en el Banco Banesco, a quien Banco Mercantil le solicitó que bloqueara el monto allí transferido, el cual posteriormente fue debitado de la cuenta de la demandante.
Entonces, en el caso de especie, la actora es contundente en afirmar que es contra el Banco Mercantil contra quien quiere ejercer y ejerce la acción para hacer valer la titularidad de su derecho, y siendo que en la cuenta bancaria que la demandante posee en institución fue recibido el monto que reclama, si posee el banco cualidad para sostener el juicio. Así se establece.
Punto Previo II
Abuso de posición de dominio
La actora alega que la demandada incurrió en abuso de posición de dominio, a lo que ésta alegó que ese es un aspecto que no corresponde conocer a la jurisdicción civil, sino que debe tramitarse ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quien debe dictar una resolución y firme la misma es que puede reclamarse daños y perjuicios.
Sobre el particular, el artículo 55 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece que los afectados por prácticas prohibidas, podrán acudir a los tribunales competentes para demandar las indemnizaciones por daños y perjuicios a que hubiere lugar, una vez que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme.
En el caso de especie no consta a los autos resolución de la nombrada Superintendencia, por lo que a los efectos de la presente causa no hay determinación de abuso de posición de dominio por parte de la autoridad competente. Así se establece.
Establecido lo anterior, corresponde a esta operadora de justicia determinar si el Banco Mercantil, Banco Universal, podía, a petición de la Cooperativa Casa Grande N° 7 R.L., realizar los reintegros en los términos señalados en el libelo, ya que dicho procedimiento no está en discusión.
Al respecto se observa que el Banco Mercantil procedió a realizar una serie de actividades, y reverso una operación que comprendía la transferencia de la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares, porque se lo solicitó otro cliente, que es la Cooperativa Casa Grande N° 7, R.L., porque según, ésta le indicó que se debía a un depósito abonado indebidamente. No obstante, no existe orden judicial o sentencia emanada del órgano jurisdiccional que ordenara al banco a actuar de esa manera, y conforme a las condiciones contractuales que rigen a la demandante y al banco, éste no podía, sin la autorización de la ciudadana Yusmari Landaeta, actuar como lo hizo, ya que dicha ciudadana es la única autorizada para movilizar los fondos que se encuentren en sus cuentas bancarias.
Siendo así, el banco actuó negligentemente, pues si el depósito o transferencia en mención fue abonado indebidamente, la cooperativa debió acudir al órgano jurisdiccional para que le dirimiera esa situación, pero no podía el banco bajo pretexto de depósito abonado indebidamente, reversar una operación bancaria, con la sola petición de un particular, donde no existe orden judicial en ese sentido. Así se establece.
En lo que respecta a los daños materiales demandados sobre la base de lo establecido en la cláusula Séptima de las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, se observa que la misma aplica para casos en que el banco haya dejado de pagar cheques, existiendo provisión de fondos en la cuenta del cliente; sin embargo, nada se dijo en los alegatos ni se probó en la fase respectiva sobre cheques dejados de pagar, por lo que no debe prosperar lo solicitado. Así se establece.
En cuanto a los daños materiales, por concepto de intereses, los cuales solicita sean calculados sobre saldos diarios disponibles en base a 360 días y abonados en la cuenta al final de cada mes, se observa que al haber dispuesto el banco de las mencionadas cantidades de dinero, en los términos indicados, los cuales no son objeto de debate, se condena al banco a pagar los intereses, establecidos para la cuenta máxima, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria al fallo, tal como lo solicitó el demandante. Así se establece.
En lo que respecta al daño moral, el demandante señala que la conducta asumida por el banco demandado, al negarle el reclamo, le ha afectado gravemente. Que el banco, sin mediar autorización judicial alguna y sin que la ley lo autorice, procedió por orden de tercero, a debitar de su cuenta las cantidad de dinero ya señalada, la cual es fruto de su lícito trabajo. Que el banco, pese a la denuncia ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, y ante el defensor del cliente mercantil, no reintegró las cantidades de dinero sustraídas ilegalmente. Que se desempeña como contadora pública colegiada y su trabajo depende de la confianza que pueda generar en sus clientes, confianza que se ve afectada por la presunción de fraude que el demandado asume sobre las operaciones bancarias realizadas.
En el caso de especie, se observa que ciertamente, el banco procedió a reversar operaciones bancarias y a solicitar el bloqueo de las cantidades transferidas a Banesco, sin que mediara orden judicial, lo cual constituye un ilícito, ya que no puede actuar a petición de un tercero y afectar las cuentas del cliente, o sea la demandante, quien no ha autorizado débitos en las mismas; que tal situación le afecta la credibilidad como persona al verse involucrada en ese tipo de situación, y que de no haber procedido el banco en los términos que lo hizo, su dinero tampoco se hubiese visto afectado.
Esos aspectos, considera quien deciden, determinan el daño, culpa imputables al banco, y relación de causalidad, como elementos determinantes del daño moral, por lo que debe prosperar el daño reclamado. Así se establece.
-III-
DISPOSITIVA
Sobre la base de las consideraciones de hecho y los fundamentos de derecho que preceden, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión contenida en la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL, incoara la ciudadana YUSMARI JOSE LANDAETA SUMOZA contra MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, ampliamente identificados al inicio de esta decisión y como consecuencia de ello:
PRIMERO: Se condena a Banco Mercantil C.A., Banco Universal, a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), derivados de los reversos de transferencias y bloqueo y posterior reverso solicitado a Banesco.
SEGUNDO: Se condena a Banco Mercantil C.A., Banco Universal, a pagar los intereses que aplican a la cuenta máxima mercantil, desde la fecha en que el demandado realizó los reversos hasta que la sentencia quede definitivamente firme.
Por cuanto no hubo vencimiento total no hay especial condenatoria en costas.-
Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.- (…)

Asimismo se constata que la ampliación dictada en fecha 2 de agosto de 2017, que forma parte de la decisión definitiva señaló
“(…)
Se produce la presente incidencia, en virtud del escrito presentado en fecha 25 de julio de 2017, por la abogada CONNY GARCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.522, apoderada judicial de la parte actora mediante el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solicita la ampliación de la sentencia publicada en fecha 29 de junio de 2017, respecto a la omisión de la condenatoria del daño moral reclamado.
En este sentido considera oportuno esta Juzgadora citar el contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 252: “El Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente.”.

La norma contempla dos figuras: La aclaratoria y la ampliación de la sentencia.
La aclaratoria, está destinada a subsanar los errores materiales, dudas u omisiones que aparecieren manifiestos en el dictamen judicial, se limita a esclarecer un punto dudoso; mientras que la ampliación está circunscrita al punto omitido, o sea no debe extenderse a innovar puntos ya decididos en el fallo y el auto ampliatorio implica que la sentencia es incompleta, que silencia un punto y aquél lo completa.
Según Aristides Rengel Romberg, “…el auto ampliatorio implica que la sentencia silenció un punto e intenta completarlo; pero le está vedado al auto ampliatorio decidir un punto no controvertido en el proceso, ni puede modificar la decisión propiamente dicha de los otros puntos de la sentencia, y por ello tiene una función correctiva y preventiva…”
Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de diciembre de 2000, Sentencia Nº 1599, se pronunció en relación al alcance de la citada norma en los términos que de seguida se transcriben:
“…que el transcrito artículo 252, fundamento legal de la solicitud de aclaratoria, regula todo lo concerniente a las posibles modificaciones que el juez puede hacer a su sentencia, quedando comprendidas dentro de éstas, no sólo la aclaratoria de puntos dudosos, sino también las omisiones, rectificaciones de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieron de manifiesto en la sentencia, así como dictar las ampliaciones a que haya lugar…
Por lo que respecta a la oportunidad en que debe solicitarse la aclaratoria de una sentencia, la disposición comentada establece que la misma es procedente siempre que sea solicitada por alguna de las partes en el día de la publicación del fallo o en el día siguiente…”.

Asimismo, mediante sentencia Nº 319, dictada en fecha 9 de marzo de 2001, la misma Sala estableció:
“…Sin embargo es de señalar que la condición a la cual alude el artículo en referencia debe entenderse cuando la sentencia haya sido dictada dentro del lapso establecido y que no amerite por tanto que la misma sea notificada. De manera que, lo anterior conlleva a afirmar que en el caso de que la sentencia haya sido dictada fuera del lapso establecido para ello, los términos indicados en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil deben entenderse que son el día de la notificación de la sentencia o el día siguiente al que ésta se haya verificado…”.

En atención a lo anterior, advierte primeramente quien suscribe, que en la referida decisión se ordenó la notificación de las partes, dándose por notificada la representación actora en fecha 25 de julio de 2017, oportunidad en la cual solicitó la notificación de su contraparte y la ampliación de la referida sentencia, por su parte la demandada se dio por notificada a través de su representación judicial, mediante diligencia presentada por el abogado MANUEL LOZADA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.961, en fecha 1º de agosto de 2017, oportunidad en la cual apeló de la referida sentencia, por lo que ambas actuaciones fueron presentadas de manera anticipada, perfectamente válidas y aceptadas conformes a la jurisprudencia patria.
Así las cosas; visto que la parte actora solicitó la ampliación de la sentencia de manera ilico modo, específicamente sobre la omisión en el dispositivo de la condenatoria del daño moral reclamado; el Tribunal declara tempestiva dicha solicitud de ampliación. Así se decide.
-II-
Ahora bien, respecto a la solicitud de ampliación indicó la representación actora lo siguiente: “… visto que la Sentencia Definitiva declaró Con Lugar el Daño Moral demandado, pero en el dispositivo del fallo no aparece tal condena, es por lo que de conformidad con el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil solicito respetuosamente al ciudadano Juez se sirva salvar dicha omisión, es decir dictar ampliación de dicha sentencia como parte complementaria de la misma.”.
De lo que advierte este Juzgado que efectivamente en la parte motiva de la sentencia, específicamente en los tres últimos párrafos se declaró procedente en derecho el daño moral reclamado, omitiéndose en el dispositivo tal condenatoria es por lo que este Juzgado se acuerda la solicitud de ampliación y visto que se trata de una omisión de pronunciamiento que no modifica los términos en que quedó trabada la litis, entendiéndose la sentencia como una unidad, el Tribunal amplia la sentencia de fecha 29 de junio de 2017, en los siguientes términos: “TERCERO: Se condena a Banco Mercantil C.A., Banco Universal, a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), por concepto del daño moral reclamado”. Así se decide.
Asimismo observa este Juzgado que en el particular segundo de la sentencia dictada, se omitió ordenar practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos del cálculo de los intereses condenados a pagar. Así se decide
(...)
Por todas las consideraciones que han quedado expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la solicitud de ampliación de la sentencia formulada por la representación judicial de la parte actora en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL, incoara la ciudadana YUSMARI JOSE LANDAETA SUMOZA contra MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, ampliamente identificados al inicio y como consecuencia de ello incorpórese al dispositivo de la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2017:
TERCERO: Se condena a Banco Mercantil C.A., Banco Universal, a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), por concepto del daño moral reclamado.
CUARTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos del cálculo de los intereses condenado en el particular segundo.
Téngase el contenido de la presente providencia como parte integrante de la sentencia proferida en fecha 29 de junio de 2017 inserta del folio164 al 182 de la III pieza del presente asunto. (…)”

INFORMES EN ALZADA DE LA PARTE DEMANDADA:
La representación de la parte demanda durante el lapso de informes hizo uso de tal derecho señalando: Un breve y sucinta relación de los hechos ya esgrimidos en el libelo de la demanda, ratifica los conceptos en que basó su defensa de demanda, así como las excepciones respecto de la COOPERATIVA CASA FUERTE N° 7 R. L.
Asimismo, efectuó alegatos contra la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, señalando una errada interpretación efectuada por el Juzgado respecto de las condiciones contractuales contenidas en las “Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal”. De igual modo señaló la omisión y análisis de las defensas opuestas por el accionado y que demuestran su latente falta de cualidad para sostener el juicio. Igualmente ratifica conceptos y alegatos ya esgrimidos a lo largo de la secuela del presente juicio, apreciándose en toda su extensión el contenido de dicho informe.

DEFENSAS PREVIAS AL FONDO DE LA DEMANDA:
PRIMERO: La representación judicial de la parte demanda, opuso como punto previo de defensa de fondo la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio. Al respecto observa esta alzada que la representación judicial de la parte demandada aduce la falta de cualidad señalando que existe entre su representada y la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA, 7, R.L., una relación contractual, desde el año 2008, manteniendo esta última una cuenta corriente con el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, identificada como Nro. 0105074581745009639.
Asimismo confirma la representación judicial de la parte accionada que la demandante, ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, mantiene una cuenta corriente en el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, identificada como Nro. 01050110508110040268, quedando demostrado el vínculo jurídico que une a las partes en el presente juicio.
Que desde la cuenta corriente Nro. 105074581745009639, perteneciente a la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA, 7, R.L., se efectúo una transferencia de fondos por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), hacia la cuenta Nro. 01050110508110040268 perteneciente a la accionante ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA
Igualmente señaló la representación judicial de la parte accionada que la nueva directiva de la Cooperativa en cuestión, remitió diversos comunicados, con respecto al manejo de la referida cuenta y que, con vista a lo solicitado por la nueva directiva se procedió a efectuar los reversos, debito y solicitud de bloqueo de cantidades de dinero transferido a otra institución bancaria, señalados por la accionante y reconocidos por la accionada, ello con fundamento según señala la parte accionada en la vinculación “… que tienen las instituciones bancarias con los clientes, lo cual constituye en sí un contrato de mandato…”.
Conforme lo anterior, la accionante reconoce que su actuación fue en virtud del “… adecuado cumplimiento de su encargo que impone al mandatario ceñirse en forma estricta a las órdenes impartidas por el mandante”.
A tenor de lo señalado, la accionada indica que no tiene cualidad para sostener este Juicio, toda vez que cumplió ordenes de su mandante y es a esta, la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA, 7, R.L., la que debió ser llamada a sostener el presente juicio. Ahora bien, en función a los alegatos y excepción efectuados por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, esta propone tercería para que sea llamado a juicio la señalada Cooperativa.
Así las cosas, conforme lo expuesto por la representación judicial de la parte accionante, existe una relación de carácter comercial, entre su representada, BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal y la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA, 7, R.L., siendo esta última de las nombradas, mandante de la institución bancaria, ya que mantiene con esta –según lo señalado- un contrato de cuenta corriente. En este orden de ideas, la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, mantiene al igual que la Cooperativa en cuestión un contrato de cuenta corriente en la institución bancaria aquí demandada, ergo, la relación existente entre las partes del presente juicio es de carácter comercial, en donde al igual que sucedió con la Cooperativa, BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, se constituyó en una mandataria de su también cliente, ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA y así se declara.
Así las cosas, siendo que la presente demanda tiene como fin demostrar que el comportamiento del mandatario BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, produjo por su incumplimiento contractual, un daño material y moral a la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, vinculado directamente por las actuaciones bancarias en el manejo de los fondos sometidos a su reguardo, forzoso es para esta superioridad declarar la existencia de cualidad pasiva que detenta la mandataria y hoy parte demandada, Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, para sostener el presente juicio incoado en su contra, desechándose la tesis argumentada por esta última respecto de su falta de cualidad y así se decide.
SEGUNDO: La representación judicial de la parte demandada propuso la citación de la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA, 7, R.L., para que se constituyera como tercero en la presente causa y responder así por los alegatos y excepciones esgrimidos por BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, como mandataria de dicha Cooperativa. No obstante a ello, se constata de autos que a pesar de las gestiones efectuadas la parte demandada no pudo lograr que su mandante se pusiera a derecho para la secuela del juicio, en virtud de lo cual, no existe en autos incidencia alguna que apreciar respecto del llamamiento a terceros y así se declara.

FONDO DEL ASUNTO CONTROVERTIDO:
Conforme lo señalado, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó, rechazó y contradijo la misma y se excepcionó, evidenciándose la intención de la demandada de ejercer su defensa en la presente causa. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la República al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica , reiterada e inveterada, desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, la cual ha sido constante pacifica y reiterada hasta la presente fecha, en la que se señaló:
"Con esa norma legal se esta estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
En este orden de ideas y cónsono con la jurisprudencia parcialmente trascrita la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2009, expediente Nro. 2009-000430, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, señaló
“(…) “Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”.

Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor.
En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos.
Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico.
En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya.
No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo.
Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78).
De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: César Palenzona Boccardo contra María Alejandra Palenzona Olavarría.).

Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
Ahora bien el Juez de instancia acertadamente señalo en su decisión que:
“(…) Planteados los límites de la controversia, esta Juzgadora observa que el thema decidendum se circunscribe a determinar: 1.- En punto previo a la sentencia de mérito, si el Banco Mercantil C.A., Banco Universal, tiene cualidad para sostener el juicio; 2.- Si incurrió en abuso de posición de dominio; 3.-De poseer cualidad pasiva, establecer si dicha institución bancaria podía debitar las cantidades de dinero que se indican en el libelo y retornarlas a la Cooperativa Casa Fuerte Barcelona 7 R.L., sin que mediara orden judicial, pues no constituye un hecho controvertido que efectivamente las debitó; 4.- Determinado lo anterior, pronunciarse sobre los pedimentos contenidos en el petitorio, por lo que se pasa seguidamente a analizar las pruebas aportadas al proceso, a saber:…”

Así las cosas comparte esta Alzada tal señalamiento, acotándose que ya quedó resuelto en el punto de defensas previas de fondo lo referente a la cualidad pasiva de la parte demandada, así como en lo que respecta la tercería propuesta, que como ya quedó sentado la misma no prosperó por cuanto no pudo ser traido a juicio el tercero propuesto por la accionada y así declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que ambas partes además hicieron uso del derecho de promover sus respectivas pruebas:

INSTRUMENTOS CONSIGNADO POR LA PARTE ACTORA CON SU DEMANDA:
1. A los folios 26 al 28 de la pieza I, instrumento autenticado ante la Notaría Publica Primera del Municipio Girardot, Maracay, Estado Aragua, de fecha 31 de octubre de 2012, Bajo el Nro. 38, Tomo 299, contentivo del poder otorgado por la parte actora a sus apoderados judiciales, que acredita la representación judicial de la parte actora, folios 26 al 28, de la primera pieza. Al respecto observa esta Alzada que dicho documento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrada la representación judicial que aducen los apoderados de la parte accionante y las facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se identifican y así se declara.
2. Inspección judicial practicada en fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, folios 29 al 66, de la primera pieza. Al respecto observa esta Superioridad que dicho documento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado de la inspección ocular practicada en la Oficina del Banco Banesco del Centro Comercial Galerías Plaza, el bloqueo de la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) en la cuenta corriente N° 0134 0986 21 9863002352, que posee la demandante en esa institución bancaria.
Ahora bien se consta que la parte demandada señalo impugnar dicha inspección por no haber estado presente en el momento de la practica de la misma para el debido control de prueba, no obstante a ello, todo lo allí demostrado, lo relativo a las transferencia y bloqueo de las cantidad de dinero, fue alegado por la demandante en su demanda y aceptado por la demandada en su contestación, por lo que tal impugnación es inocua desechándose la misma, apreciándose tal inspección como prueba de lo que de su contenido se desprende y así se declara.
3. Inspección judicial practicada en fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, folios 67 al 100, de la primera pieza. Al respecto observa quien aquí decide que dicho documento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado de la inspección ocular practicada en la sede del BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, situado en la Calle Santos Michelena de la ciudad de Maracay, que:
• En la Cuenta Corriente Máxima 0105 0110 50 8110040268, la titular es la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA y que la cuenta de ahorros 0105 0718 99 0718195299, las titulares son las ciudadanas YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA y MARÍA DEL PILAR SUMOZA GONZÁLEZ;
• Que en la Cuenta Corriente Máxima 0105 0110 50 8110040268, se recibió transferencia por DOCEINTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), en fecha 4 de septiembre de 2012.
• Que se observan transferencias de fecha 4 de septiembre de 2012 por CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) y en fecha 5 de septiembre de 2012, por OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00), desde la Cuenta Corriente Máxima 0105 0110 50 8110040268, a la Cuenta de Ahorros 0105 0718 99 0718195299, arribas identificadas y que dichos montos fueron reversados en fecha 10 de septiembre de 2012.
• Que en fecha 10 de septiembre de 2012, se realizó Nota de Débito por CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000,00), con el concepto de depósito abonado indebidamente.
• Se verificó la transferencia por Bs. 30.000,00 de la cuenta máxima 0105 0110 50 8110040268, a Banesco.
Ahora bien se consta que la parte demandada señalo impugnar dicha inspección por no haber estado presente en el momento de la practica de la misma para el debido control de prueba, no obstante a ello, todo lo allí demostrado, lo relativo a las transferencias, reversos y depósitos, fue alegado por la demandante en su demanda y aceptado por la demandada en su contestación, por lo que tal impugnación es inocua desechándose la misma, apreciándose tal inspección como prueba de lo que de su contenido se desprende y así se declara.
4. Formato digital en disco compacto, marcado “D” cursante al folio 101 de la primera pieza, que contiene según se señala, denuncia realizada por la demandante ante el aludido banco, denuncia de la accionante ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, informaciones varias en la Web de Banco Mercantil, normas relativas a la Protección de Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros y normas que regulan el uso de los servicios de la banca electrónica, contrato único del banco demandado. Al respecto observa esta alzada, que a los fines de apreciar el contenido de dicho instrumento la parte accionante promovente, debió promover además una experticia informática a los fines de bajar la información allí contenida y corroborar a través de las diferentes páginas informáticas que la información allí suministrada se corresponde con las registradas, su forma de obtención y los medios para acceder a la misma, en virtud de lo cual esta alzada no puede apreciar su contenido, desechándolo como medio probatorio del presente juicio y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE ACCIONANTE:
1. Inspección ocular practicada en fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, practicada en la Oficina del Banco Banesco del Centro Comercial Galerías Plaza. Al respecto observa este Juzgador que dicha prueba fue analizada y apreciada en el texto del presente fallo y así se declara.
2. Inspección judicial practicada en fecha 16 de octubre de 2012, por el Juzgado de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, folios 67 al 100, de la primera pieza en la sede del BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, situado en la Calle Santos Michelena de la ciudad de Maracay. Al respecto observa este Superior Jerárquico, que dicha prueba fue analizada y apreciada en el texto del presente fallo y así se declara.
3. Formato digital en disco compacto, marcado “D” cursante al folio 101 de la primera pieza, que contiene según se señala, denuncia realizada por la demandante ante el aludido banco, denuncia de la accionante ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, informaciones varias en la Web de Banco Mercantil, normas relativas a la Protección de Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros y normas que regulan el uso de los servicios de la banca electrónica, contrato único del banco demandado. . Al respecto observa este Superior Jerárquico, que dicha prueba fue analizada y apreciada en el texto del presente fallo, habiendo sido desechada la misma y así se declara.
4. Copia certificadas emanada de la Superintendencias de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), contentiva de las actuaciones de denuncia interpuesta contra BANCO MERCANTIL C.A, Banco Universal por la ciudadana YUSMARI LANDAETA, ante la referida Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que riela desde el folio y oficio de fecha 13 de febrero de 2015, a los folios de la segunda pieza 122 al folio, de la segunda pieza. Al respecto observa esta Alzada que dichas copias al no ser tachadas por la parte accionante, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrado el contenido de dicha denuncia y de los recaudos que la acompañan, evidenciándose de estos los hechos señalados respecto a que el BANCO MERCANTIL C. A., Banco Universal, procedió a reversar operaciones en las cuentas bancarias de la ciudadana YUSMARI LANDAETA y a reintegrarlas a la COOPERATIVA CASA FUERTE N° 7 R.L., y así se declara.

INSTRUMENTOS CONSIGNADOS POR LA PARTE DEMANDADA CON SU CONTESTACION:
1. A los folios 206 al 210, de la pieza I, original del instrumento autenticado ante la Notaría Publica Tercera del Municipio Chacao, de fecha 26 de febrero de 2007, Bajo el Nro. 70 Tomo 49, contentivo del poder otorgado por la parte demandada a sus apoderados judiciales, que acredita la representación judicial de la parte demandada. Al respecto observa esta alzada que dicho documento al no ser tachado por la parte demandada, surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, quedando demostrada la representación judicial que aducen los apoderados judicial de la parte accionada y las facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se identifican y así se declara.
2. A los folios 253 al 258 de la pieza I, copia del instrumento autenticado ante la Notaría Publica Trigésima Séptima del Municipio Libertador, de fecha 13 de diciembre de 2012, Bajo el Nro. 31 Tomo 182, contentivo del poder otorgado por la parte demandada a sus apoderados judiciales, que acredita la representación judicial de la parte demandada. Al respecto observa esta alzada que dicha copia al no ser impugnada por la parte actora, se tiene como copia fidedigna de su original y surte pleno valor probatorio respecto de su contenido a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando demostrada la representación judicial que aducen los apoderados judicial de la parte accionada y las facultades otorgadas a los profesionales del derecho que en él se identifican y así se declara.
3. Copias de diversas comunicaciones privadas emanadas de CENTRAL FUERZA REVOLUCIONARIA DE COOPERATIVAS BOLIVARIANAS PATRIÓTICAS y Cooperativa Casa Fuerte 7 R.L., a los folios 259 al 262, de la primera pieza. Al respecto observa este Superior Jerárquico que dichos documentos emanan de terceros, por lo que debieron ser ratificados por estos, mediante la prueba testimonial a tenor de lo señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no constar que se haya efectuado promoción alguna para evacuar tales testimoniales, los mismo carecen de valor probatorio en la presente causa, debiéndose desechar como pruebas del presente juicio y así se declara.
4. Copia de denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Subdelegación Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, de fecha 6 de septiembre de 2012, folios 263 y 264 de la primera pieza, relacionado con el supuesto retiro de Bs. 254.312,00 por parte de los ciudadanos JOSÉ GUATACHE y NALBIN RODRÍGUEZ, quienes según se indica iban a ser removidos de sus cargos en la Junta Directiva de la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA 7 R.L. Con respecto a dicha copia se constata que a pesar que la misma no fue impugnada, dicho instrumento para los efectos del proceso, solo prueba la denuncia efectuada, sin traer a los autos convencimiento fehaciente de que los hechos denunciados son veraces y nada aporta al tema decidendum, en virtud de lo cual se desecha como medio probatorio en el presente juicio y así se declara.
5. Impresión contentiva de las “Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal”, folios 265 al 285, de la primera pieza. Al respecto observa esta Alzada que dichas impresiones no fueron impugnadas por la parte demandada, sino que por el contrario transcribió parcialmente en su demanda parte de su articulado, considerándola por ende reconocida por la accionada, quedando demostrado los términos y condiciones generales que forman parte del contrato de adhesión que suministra la accionada a sus clientes y que rigen las contrataciones individuales entre el Banco y cada uno de sus clientes y así se declara.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
1. Impresión del documento denominado Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal”. Al respecto se observa que tales impresiones fueron analizadas y apreciadas en el texto del presente fallo y así se declara.
2. La parte demandada señala promover publicación aparecida en el periódico El Tiempo, de la ciudad de Puerto La Cruz, de fecha 13 de junio de 2012, folio 109 de la segunda pieza. Al respecto observa quien aquí sentencia que dicha publicación está consignada es en copia fotostática a color, no siendo el original de tal publicación, por lo que no se puede apreciar como información fidedigna aplicando analógicamente el artículo 432 de la Norma Adjetiva. En consecuencia, al no ser impugnado por la parte accionante, dicha copia de la publicación en prensa es un indicio de que la Superintendencia Nacional de Cooperativas habría emitido la orden de destituir a la Junta Directiva de la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA 7 R.L., en fecha 11 de junio de 2012 y en esa misma fecha se habría celebrado asamblea en la que se nombraron nuevas autoridades y así se declara.
3. Prueba de informes a la Superintendencias de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Al respecto se constata que la el Órgano Administrativo en cuestión remite oficio SIB-DSB-CJ-PA-03719, de fecha 03 de febrero de 2015, Folio 146 de la pieza tercera, donde señala que con respecto a la información requerida respecto de la denuncia efectuada por la parte actora, la misma se encuentra en estado de sustanciación, en consecuencia tal resulta no aporta nada al presente juicio desechándose la misma como medio probatorio del mismo y así se declara.
4. Informes a la Superintendencia Nacional de Cooperativas (SUNACOOP). Al respecto se constata que la el Órgano Administrativo en cuestión remite oficio D-0563-15, de fecha 9 de marzo de 2015, Folios 152 y 153 de la pieza tercera, no obstante a ello toda vez que la tercería promovida por la accionada no prosperó por no lograrse la citación del mismo, la información señalada en dicho oficio, nada prueba sobre los hechos controvertidos, desechándose como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
5. Informes al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Al respecto se constata que la el Órgano Administrativo en cuestión remite oficio 000147, de fecha 15 de enero de 2015, junto con Copias certificadas de las declaraciones de impuestos sobre la renta de la COOPERATIVA CASA FUERTE N° 7 R.L., correspondiente a los ejercicios fiscales 2011, 2012 y 2013, folios 59 al 71 de la tercera pieza. Al respecto esta Alzada observa tales declaraciones son impertinentes para la resolución de la presente causa, toda vez que nada tiene que ver con el tema decidendum, desechándose los mismos como medio probatorio del presente juicio y así se declara.
6. Informes a la Sub-Delegación de Puerto La Cruz, Barcelona del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (CICPC). Al respecto constata esta Alzada que de dicha prueba no consta la remisión de informe alguno por parte del órgano correspondiente, por lo cual no hay materia que analizar al respecto y así se declara.

Analizado el acervo probatorio traído a los autos por las partes, este Tribunal actuando en Alzada para decidir procede a efectuar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Quedo plenamente demostrado de autos lo siguiente:
1. La existencia de la transacción electrónica, donde COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., efectuó transferencia en fecha 4 de septiembre de 2012, por DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00), a la cuenta corriente de la accionante ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA.
2. Que el mismo 4 de septiembre de 2012, desde la cuenta de la accionante se efectuó una transferencia, a la cuenta de ahorros 01050718990718195299, cuya titular es la ciudadana María Del Pilar Sumoza, por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00). Que el 5 de septiembre de 2012, la accionante realizó dos transferencias de fondos desde su cuenta corriente, ya identificada. Una de ellas a la ciudadana María Del Pilar Sumoza, por OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) en la cuenta de ahorros ya indicada; y la otra, a la cuenta corriente N° 01340986219863002352, que posee la demandante en el Banco Banesco Banco Universal, por TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00).
3. Que en fecha 10 de septiembre de 2012, BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, realizó, Nota de Débito, a la cuenta corriente de la accionante por CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), identificándola como Depósito abonado indebidamente. Que solicitó al Banco Banesco el bloqueo de la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) en la cuenta corriente N° 01340986219863002352, que posee la demandante en esa institución bancaria. Por último, que dicho banco hoy demandado efectuó operaciones de reverso de fondos, correspondientes a las cantidades de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), otro por OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00) desde la cuenta de ahorros 01050718990718 195299, todo lo cual hacen un gran total de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00).
4. Que tanto la accionante ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA y la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., son clientes de la demandada BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, manteniendo ambas de cuentas corrientes con la referida institución.
SEGUNDO: No quedaron demostrados los siguientes hechos:
1. Que la accionada en fecha 15 de agosto de 2012, haya recibido una solicitud de la nombrada COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., donde le solicita información sobre los movimientos financieros de la cooperativa. Tampoco consta que en fecha 19 de agosto de 2012, la referida Cooperativa haya remitido otra comunicación al banco manifestando la desincorporación de los ciudadanos José Goatache y Nalbin Rodríguez, en las tres firmas autorizadas de la cuenta corriente 01050745681745009639, e incorporando a los ciudadanos Miguel Chacín, Abigail Alcalá y Silvia Camboa, en sustitución de los antes nombrados.
2. Que en fecha 3 de septiembre de 2012, comparecen los últimos nombrados y solicitan se coloque a la cuenta corriente en mención la condición “no acepta débito”, para evitar movilización indebida de fondos por los miembros destituidos. Tampoco constan ni hay certeza de la diligencia del Banco colocando ciertamente la nota o clave que imposibilitara el debito en dicha cuenta, impidiendo la posibilidad de movilizar o retirar dinero incluso en taquilla.
3. Tampoco quedó demostrado si ciertamente en fecha 4 de septiembre de 2012, se presentaron unas personas en la sede de Lecherías de la institución financiera demandada, con firmas autorizadas para la movilización de la referida cuenta, manifestando que no podían movilizar la misma; tampoco queda demostrado que si ciertamente, un empleado del banco, ajeno a los trámites que se seguían para el cambio de firmas, identifica a las personas y verificadas las firmas, procedió a levantar la condición “no acepta débito”., sin señalarse la identificación de esa persona, ni trayendo a los autos prueba testimonial del empleado que efectuó la supresión del código que impedía la inmovilización de la cuenta.
4. No quedó demostrado en autos la diligencia del Banco en actuar inmediatamente al tener conocimiento de la transferencia aducida como “pago indebido”, por cuanto –según su dicho- fue en fecha, 5 de septiembre de 2012, en el que se presentaron los nuevos representantes de la cooperativa, desconociendo la transferencia de fondos ejecutada y exigiendo la devolución del dinero, lo cual fue efectuado cinco (05) días después, en fecha 10 de septiembre de 2012.
5. Que la actuación del banco demandado, respecto de los reversos efectuados, la nota de debito y la solicitud de bloqueo de cantidades de dinero haya sido efectuado cumpliendo la orden de su mandante COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., en la que resultó afectada su otra mandante, ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA.

Ahora bien conforme las consideraciones anteriores, constata esta Alzada que la parte accionada no logra probar ninguna de las excepciones y defensas alegadas, toda vez que nunca pudo traer a juicio a la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., como tercero a fin de que expusiera lo que ha bien tuviera en señalar respecto de lo alegado por la representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, quien señaló que la presente causa es común a ella y es quien tiene la cualidad pasiva para mantener la presente acción.
Por otra parte no quedó demostrada la veracidad de los comunicados efectuados –según lo señalado por la parte demandada- por la Cooperativa y que en copia fotostáticas fueron presentados por la accionada, por lo que sin prueba testimonial de la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., que ratifique el contenido de tales comunicaciones como emanadas de esta, o sin haberse logrado la cita en tercería de dicha Cooperativa propuesta por la parte demandada, quien podría a través de su actuación como tercero haber traído a los autos, pruebas de que la accionada actuó en cumplimiento del mandato, que en sí constituye el contrato de cuenta corriente que mantiene la Cooperativa en esa institución bancaria, por lo que se podría presumir que tales actuaciones fueron efectuadas por voluntad directa del Banco demandado. No obstante lo anterior, siendo que de los hechos narrados, ambas partes son contestes en señalar que hubo un reverso de fondos, esto es indicativo que los mismos fueron acreditados nuevamente a la cuenta originaria de esos fondos reversados, esto es a la cuenta corriente de la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., por lo que no evidencia un interés de la institución bancaria de hacerse de los fondos, sino de devolverlos a solicitud del interesado a ello, quien no es otro que la Cooperativa, que recuperó el dinero transferido, por lo que esta Alzada considera que el Banco ciertamente actuó en acatamiento de lo solicitado por su mandante la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., y así se declara.
Ahora bien a mayor abundamiento, observa esta Alzada que, si el Banco demandado es mandatario de un cliente, aquél debe ser mandatario de todos sus demás clientes, los cuales debieron contratar en igualdad de condiciones, por lo que las actuaciones del mandatario no pueden beneficiar a uno en detrimento de otro.
En este orden de ideas, se observa que la demandada, según sus alegatos, presumió que la demandante no podía disponer de la cantidad transferida en su cuenta, porque era producto de un pago indebido. De tal afirmación nacen las siguientes inquietudes e interrogantes: ¿Que hubiese ocurrido si el Banco presume que el pago fue legítimamente efectuado por tener conocimiento de que existe una relación entre la demandada y la Cooperativa y que por mero capricho o sospechas de la nueva directiva de la Cooperativa, unilateralmente decidió que no debió haberse pagado?, ¿entonces si se solicita el reverso del dinero el banco acataría esa orden?, ¿Qué facultad y parámetros tiene el Banco para presumir respecto a que pagos, depósito o transferencias realizados son legítimos o indebidos?, ¿Cómo el banco puede formar criterio sin escuchar o verificar los hechos del otro cliente implicado?. Ciertamente, al presentarse una situación como la ocurrida en el caso de marras, la resolución a la controversia que se produce entre los clientes del Banco, si no hay arreglo entre los implicados, solo compete a los órganos jurisdiccionales y no al ente bancario.
Así las cosas, la demandada actuó -según su alegato- cumpliendo órdenes de un cliente, lo cual afectó a otro de sus clientes, demostrando en este caso una inclinación favorecedora hacia la Cooperativa, convirtiéndose ello, en una suerte de posición de dominio de la Cooperativa sobre la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, quien es también cliente del Banco y por ende mandante del mismo.
Por otra parte, conforme el alegato de la demandada, si bien es cierto que el artículo 48 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.635, del 16 de marzo de 2011, señala a las instituciones financieras que deben reversar el mismo día las operaciones de depósitos de sumas de dinero que un cajero efectúe en forma errada a otro beneficiario distinto al indicado por el cliente, usuario y usuaria, una vez se tenga conocimiento del hecho; tal situación no es aplicable al caso de marras, toda vez que dicha norma esta destinada a reparar el error del empleado bancario, que reciba depósitos de un usuario o un cliente para ser acreditado en la cuenta indicada y que erradamente el empleado lo haya acreditado en una cuenta distinta a la indicada. En el caso de marras, se constata que la acción de transferencia de fondos vía internet, es de exclusiva ejecución y responsabilidad del quien efectuó la transferencia, toda vez que es quien tiene las claves de acceso, así como las cuentas registradas de los usuarios beneficiarios de dichas transferencias y las demás pautas de seguridad para poder efectuarla, por lo que conforme a las “Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal” , la responsabilidad en el manejo de los fondos a través de los medios digitales e informáticos es el cliente, por lo que mal pudo la accionada efectuar el reverso invocando el artículo 48 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros. Por otra parte y considerando la aplicación analógica del artículo cuestionado, se observa que la actuación bancaria fue absolutamente intempestiva, toda vez que –según lo señalado, lo cual no fue ciertamente probado- la nueva administración de la Cooperativa en fecha 5 de septiembre de 2012, comunicó y manifestó su desacuerdo y desconocimiento de la transferencia que posteriormente fue objeto de reverso, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 7 de ese mes y año, sin que tal denuncia fuera atendida, sino hasta el día 10 de septiembre de 2012, cuando el Banco, “acatando las instrucciones” de la cooperativa reversa las operaciones efectuadas. En este orden de ideas, la parte demandante ya tenía posesión y había dispuesto del dinero transferido que a decir de la accionada fue producto de un pago indebido, por lo que correspondía a la Cooperativa ejercer las acciones legales pertinentes y no ejercer vías de hecho, ni el banco hacerse eco de ello, para repetir el monto cuya transferencia objetó la cooperativa, y así se declara.
Asimismo, se evidencia de los autos y en atención a lo alegado por el demandado, que existe una brecha en la seguridad que la institución bancaria ofrece a sus clientes, toda vez que, si la directiva de la Cooperativa, solicitó un llamado o condición especial para que la cuenta corriente no aceptara débito y esta -según lo señalado por la misma demandada- fue dispuesta e instaurada como medida de seguridad en la señalada cuenta corriente, no se justifica que cualquier empleado de la entidad bancaria, haya suprimido la clave o llamado de seguridad, sin el patrocinio, firma, autorización, permiso o visto bueno del supervisor jerárquico e inclusive del gerente de la oficina, toda vez que tales actuaciones, por máximas de experiencia, no las hacen en taquilla de atención al público, sino que son efectuadas a través de empleados o promotores entrenados en el área de servicios al cliente, quienes deben examinar el expediente del cliente y en todo caso comunicarse con la agencia de apertura de la cuenta (en caso de no ser la misma agencia donde se realizo) para verificar los motivos por el cual se implemento la medida de seguridad y solicitar la respectiva autorización para suprimirlo. Así las cosas, llama poderosamente la atención que respecto a tal alegato el mismo fue aducido como un simple comentario, sin traer a los autos pruebas de que efectivamente se siguieron con las pautas de seguridad para el caso, no siendo lógico que a los autos no haya sido consignado prueba alguna que exima al Banco de responsabilidad en el caso de marras, ni siquiera pruebas de que ciertamente había diligentemente colocado en la cuenta la clave de no aceptar débitos en la misma, por lo que se hace patente el viejo silogismo que señala “lo que no es lógico, no es…”.
En consecuencia considera esta alzada que siendo el empleado de la parte demandada BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal cuya identificación, ni testimonio fueron traídos a los autos para esclarecer los hechos narrados, quien desactivó el mecanismo de llamado, condición o clave que impedía efectuar debitos a la cuenta de la Cooperativa, vulnerándose la seguridad de los fondos de clientes bajo su resguardo, la Institución bancaria demandada incumplió con una de sus principales obligaciones del contrato de adhesión que suscribe con sus clientes, esto es el resguardo y buen manejo de los fondos sometidos a su custodia, siendo patente tal situación en el caso de marras, tanto para la Cooperativa (que no es el caso que nos ocupa), como para la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, hoy demandante, al efectuarse desde su cuenta, sin autorización de esta, ni por orden judicial, el reverso de los fondos depositados en su cuenta, desposeyéndola por vías de hecho de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUNETA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) de su patrimonio y así se declara.
Con respecto el alegato de la accionante referida a la posesión de dominio que detenta la demandada BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal y la defensa que la representación judicial de esta última esgrime, pasa esta Alzada a observar que:
En materia comercial, se habla de una posición de dominio: 1- cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas relacionadas entre sí; y 2- cuando existiendo más de una persona dedicada a la realización de cierta actividad económica, no haya competencia efectiva entre ellas.
Ahora bien, el abuso de posición de dominio se configura a través de actuaciones o prácticas de imposición discriminatoria de precios; la limitación injustificada de la producción, distribución o desarrollo tecnológico en perjuicio de empresas y consumidores; la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos y prestación de servicios; la aplicación en relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; y la subordinación de la celebración de contratos a prestaciones suplementarias.
En el caso que nos ocupa, observa esta alzada que si bien la accionante alega la posesión de dominio de la demandada BANCO MERCANTIL, C.A. Banco Universal, al señalar que por su ventaja pudo logra que la entidad bancaria Banesco bloqueara cantidades de dinero en la cuenta que mantiene en esa institución bancaria, no efectúa en su petitorio solicitud alguna que conlleve a una declaratoria de configuración de esa posesión de dominio y abuso en el ejercicio del mismo, por lo que no podría existir en la acción incoada la condenatoria respecto de tal alegato. Con respecto a la defensa de la parte accionada, esta Alzada observa que las acciones ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) referidas al abuso de posesión de dominio, están reservadas para la persona o personas que ejercen una misma actividad económica que se vean afectadas por actividades donde quien detente la posesión de dominio abusen de este en detrimento los competidores comerciales. En el caso de autos, se constata que la parte accionante la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, como persona natural no ejerce actividades económicas de carácter bancario o de prestación de servicios bancarios, que es la actividad que ejerce la demandada, por lo que al no ejercer la misma actividad económica de la demandada que pudiera verse afectada por su eventual posesión de dominio, la accionante no tendría cualidad para intentar denuncia alguna ante la Superintendencia correspondiente por abuso en el ejercicio de posesión de dominio, ni tampoco tendría por que hacerlo, pues por las consideraciones anteriores, su derecho a acudir a la instancia judicial no se encuentra supeditado a un previo ejercicio de denuncia ante la instancia administrativa, por lo que tal defensa es improcedente y si se quiere inocua, por cuanto no existe en el petitorio de la demanda, como ya quedó sentado, una declaratoria o condena de tal situación. En consecuencia, esta Alzada desecha el tema de abuso de posesión de dominio y así se declara.
Pasa esta alzada a revisar lo referente a los daños materiales invocados por la parte demandante, para lo cual observa:
En primer término, quien se sienta afectado por un comportamiento u hecho propio, con características ilícitas o anti-jurídicas, es por que posiblemente haya sido victima de un daño. En tal sentido, el daño no es más que el detrimento, perjuicio o menoscabo que una persona sufre como consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus bienes, derechos o intereses
En principio, la responsabilidad civil por daño proveniente del hecho propio (actuación civilmente ilícita o anti-jurídicas) se encuentra previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, cuando expresa:

“El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.

De la citada disposición legal se infiere que, no es suficiente que el individuo sufra un daño, sino que es necesario que el daño provenga de un hecho doloso o culpable, (intención, negligencia e imprudencia, dice el legislador), ya que si el daño no se puede atribuir al agente, no hay obligación de responder. Elementos estos a los que hay que agregar la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño.
De allí, la doctrina ha señalado tres (03) los elementos o requisitos para determinar la responsabilidad extracontractual por hecho propio: daño, culpa y nexo causal.
En cuanto al daño, la doctrina ha afirmado que no hay responsabilidad sin daño (cfr. Mazeaud-Tunc: Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. T. I, V. I, p. 294), conceptualizándosele como “toda forma de ofensa a las personas, a los bienes, a los derechos, si produce pérdida de un goce cualquiera garantizado por la ley en provecho del ofendido, o si priva a éste de un goce futuro que habría conseguido si no existiera la ofensa” (cfr. GIORGI, Giorgio: Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno. V. V, Libro II, p. 248). El daño, para la doctrina mayoritaria, debe reunir las siguientes condiciones: Debe ser cierto, no debe haber sido reparado, debe ser personal a quien lo reclama y debe atentar contra un derecho adquirido.
En este orden de ideas, como ya quedó sentado, la accionante señala ser objeto de daños materiales sufridos por el reverso efectuado por la demandada BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, por la cantidad DOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) que le fueron transferidos a su cuenta corriente por la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., los cuales fueron efectuados de la forma que se detalla en el texto del presente fallo. Ahora bien, quedó demostrado del texto del presente fallo que ciertamente se configuró un incumplimiento por parte de la accionada del contrato de cuenta corriente suscrito con la accionante, toda vez que no cumplió con las obligaciones de resguardo y buen manejo del dinero de su cliente, hoy accionante, el cual se encontraba bajo su custodia. Asimismo quedó demostrado que la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA, sufrió una pérdida en su patrimonio de la cantidad total de DOCEINTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), con vista al reverso de las diferentes cantidades dinero plenamente explanada en el texto del presente fallo y así se declara.
Como consecuencias de ello, la accionante efectúa reclamaciones por diferentes conceptos como daño material y daño moral.

DEL DAÑO MATERIAL:
En este orden de ideas, pasa esta Alzada al verificar el contenido de las “Condiciones Generales de Contratación de la Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal”, observando además el acertado análisis del Tribunal A quo, en su sentencia recurrida en el que señala:

“(…) Dicho documento establece en su cláusula 2, referida a “DISPOSICIONES COMUNES DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO” donde se trascriben disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, referentes a las cuentas corrientes, en particular el artículo 41, numeral 4, que establece:
“…EL BANCO no se hace responsable de las sumas de dinero que EL CLIENTE entregue a otras personas. Cualquier persona podrá hacer depósitos en cuentas de EL CLIENTE, pero solamente EL CLIENTE o la persona a quien éste le haya conferido mandato suficiente podrá retirar los fondos, siendo indispensable para hacerlo la presentación del original del documento auténtico donde conste dicho mandato…”
Más adelante establecen las referidas normas
“…que una vez identificado EL CLIENTE se registrará su firma o la de sus representantes en los registros de EL BANCO, y esa firma y condiciones registradas, serán las únicas que reconocerá EL BANCO para la movilización de los fondos…”
También expresan las mencionadas normas que
“…En ningún caso el Banco será responsable por el resultado de operaciones y (o) transacciones relacionadas con las cuentas hechas por personas que figurando como autorizados o representantes de las personas naturales o jurídicas en los documentos suministrados a EL BANCO y dentro de los límites de sus atribuciones, hayan dejado de tener esa representación, o le hayan sido limitadas o condicionadas sus facultades…”
Por su parte la cláusula Séptima de las aludidas normas establece que
“…los daños y perjuicios, cualquiera sea su naturaleza y cuantía que EL CLIENTE probare le han sido causados, por incumplimiento en la obligación que a EL BANCO le corresponda de pagar los cheques con suficiente provisión de fondos que aquél emita a cargo de EL BANCO, se indemnizarán por éste, si legalmente procediere, hasta por una cantidad que no excederá del valor del cheque o cheques indebidamente dejado de pagar…”.
De lo anterior se concluye, que conforme a las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, cuando se hace mención a El Cliente, se refiere a quien o quienes suscriben cada contrato en particular con el Banco, de modo que para la relación entre la demandante y el demandado, a los efectos del contrato, Banco Mercantil es El Banco y la ciudadana Yusmari Landaeta, es El Cliente. Así las cosas, en esa relación Banco Mercantil-Yusmari Landaeta, la Cooperativa Casa Fuerte 7 R.L., es un tercero, sin menoscabo que por la firma de otro contrato, sea cliente del Banco. También se tiene que si la nombrada cooperativa le transfirió cierta cantidad de dinero a la aquí demandante, el banco no asume tal responsabilidad, pues cualquier persona puede depositar cantidades de dinero en la cuenta del cliente, que para el caso, se trata de la ciudadana Yusmari Landaeta, quien es la única autorizada, para retirar los fondos de su cuenta y que en caso de nombrar un mandatario debe hacerlo mediante documento auténtico. Además, establecen las normas en referencia que una vez identificado el cliente, se registrará su firma o la de su representante, siendo las únicas que reconocerá el banco para movilizar los fondos; por lo que no podía el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, atender una solicitud de la Cooperativa Casa Fuerte N° 7 R.L., para reversar operaciones de movilización de fondos en las cuentas de la ciudadana Yusmari Landaeta, porque la cooperativa ni tiene firma registrada en la cuenta de dicha ciudadana ni es su mandataria. Aunado a lo anterior, habiendo sustituido sus autoridades, la cooperativa debió ser diligente en participar al Banco el cambio de firmas y además informar quienes eran los nuevos autorizados, lo cual no consta en autos. Asimismo, conforme a los literales a y d del artículo 15 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios y Usuarias de los Servicios Financieros, el demandado no podía incluir cláusulas excesivas que dieran lugar a modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales, ni las que excluyen total o parcialmente la responsabilidad de la institución bancaria por daños causados a sus clientes.”

Ahora bien, constata esta Alzada que tal como analizó el Tribunal de Mérito, siendo la Cooperativa la única responsable de la transferencia efectuada y habiendo esta transferencia ingresado en la cuenta y patrimonio de la accionante, mal pudo la parte accionada efectuar el reverso de las cantidades transferidas, por la sola solicitud de la nueva directiva de la Cooperativa, amparándose para ello en el cumplimiento de lo ordenado por su mandante, amén de que la COOPERATIVA CASA FUERTE BARCELONA N° 7, R.L., con respecto del contrato existente entre la accionante, ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA y la demandada BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, es sólo un tercero que no puede tener ingerencia en el manejo de la cuenta que le es ajena y mucho menos a través de las gestiones facultades tecnológicas que posee el Banco, toda vez que, tanto la accionante como la Cooperativa, son clientes y mandantes individuales de la institución bancaria. Como consecuencia de ello ciertamente la responsabilidad del BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, quien bien pudo haberse excusado o negado a efectuar el reverso, se ve comprometida en el daño causado, toda vez que la Cooperativa solo tenía la vía judicial, que a pesar de ser menos expedita que las vías de hecho ejecutadas, era para el caso de autos la que le correspondía a la Cooperativa para efectuar el reverso. Sin embargo el Banco, que si tenía los medios tecnológicos, por mandato de la Cooperativa efectuó el reverso en cuestión, a través de las vías de hecho, por ella misma confesada sin mediar autorización u orden judicial para ello, produciendo evidentemente daño a la accionante, ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZ y así se establece.
Asimismo, la referida normativa, señala las limitaciones a que se contrae el pago de los daños y perjuicios producidos por el banco por dejar de pagar las cantidades existiendo con suficiente provisión de fondos. Para el caso de marras se comprobó que había provisión de fondos para la transferencia efectuada, pero su reverso equivale a una falta de pago injustificado, por lo que a criterio de esta Alzada el pago del daño material demandado se limita al pago por capital de la cantidad dejada de pagar, esto la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), conforme lo establecidos en la cláusula 7 del “Contrato único”.
Por otro lado, observa esta alzada que por el transcurso del tiempo, la cantidad cuyo valor debe reintegrarse a la parte accionante ha perdido el valor monetario que tenía para la fecha en que ocurrieron los hechos, por lo que es justo que dicha cantidad le san calculados Los intereses correspondiente, conforme los que percibiría calculados al porcentaje establecido para la Cuenta Máxima, sobre saldos diarios disponibles, en base a los 365 días y abonados en la cuenta a final de mes, para lo cual se deberá efectuar experticia complementaria del fallo para establecer los intereses generados desde la fecha de la admisión de la demanda exclusive, hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo definitivamente firme y así se declara.

DEL DAÑO MORAL:
Con respecto al daño moral, observa esta alzada que en principio, el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo, salvo que el daño se haya efectuado en el ejercicio de funciones o prestando servicio de empleado, cuya responsabilidad se traslada a los dueños, los principales o directores quienes son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes y así se declara.
Ahora bien, sentado lo anterior pasa este Juzgador a verificar el daño moral reclamado, para lo cual observa:
Como definición del daño moral, existe una gama de conceptos al respecto. En este orden de ideas, el autor Eloy Maduro Luyando en su Libro “Curso de Obligaciones” Derecho Civil III, lo define como:
“Consiste en la afección de tipo psíquico, moral, espiritual o emocional que experimente una persona. En estos casos es lesionada la parte moral del patrimonio de una persona o, como dicen algunos autores, el daño se causa en el patrimonio moral de una persona. En relación con el daño moral la doctrina y la jurisprudencia se inclinan a afirmar que solo procede su reparación en materia extracontractual y no en todas las situaciones sino sólo en los casos de hechos ilícitos (artículo 1.196 del Código Civil).”

Asimismo, para el autor Rafael Bernad Mainar, define del daño moral como:
“…el daño moral supone una lesión de intereses no susceptibles de valoración económica, por afectar al ámbito extrapatrimonial de las personas, sin perjuicio de que su conculcación pueda generar mediante una valoración posterior compensatoria la correspondiente traducción económica para la víctima (pretium dolores) a la que se sumaría el dolor sufrido por las personas unidas por vínculos afectivos con la víctima (pretium affectionis),…”.
La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en señalar que el Juez tiene amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. De modo que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales, todo ello fundamentado en el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano que indica:
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el hecho ilícito.

Con relación al reclamo sobre daños morales, esta Alzada reitera su criterio expresado en fallos anteriores, en consonancia con lo expresado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 13-03-2003 (caso Barreto y Asociados), mediante la cual se señala:
"El daño moral, es el daño no patrimonial, es aquel que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no una lesión material en los mismos causando una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se obtente. El daño moral es, pues, daño espiritual; daño inferido en derecho de estricta personalidad, o valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material o económica. Es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales. Es decir no se incluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de derecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daño causados en los bienes económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros.
El daño moral puede afectar una amplísima esfera de valores, muchas veces indefinidos e indefinibles, razón en que se asientan los grandes obstáculos encontrados hasta el presente para la regulación jurídica de estos daños.
Diversos autores se han ocupado del tema y se sirven para caracterizar el concepto de daño moral de su aspecto de su no-patrimonialidad. Así lo hace Mazeaud, para quienes los daños morales son todos aquellos que no pueden ser considerados como patrimoniales. En resumen el daño moral es la lesión producida en los sentimientos del hombre que, por su espiritualidad no son susceptibles de valoración económica.
En conclusión aceptando como concepto del daño moral el que recae en el campo de la espiritualidad o de la afección. Es evidente que caben en el todos los que pertenecen a esferas tan distantes como la vida, el honor, la libertad, el crédito, la capacidad o aptitud profesional, el afecto que una persona pueda sentir por otras vivos o muertos o por las cosas, etc.
(…)
El daño moral es considerado un daño no contractual, ya que se produce únicamente en el caso causado por el hecho ilícito. En estos casos para la reposición del daño moral, la víctima tiene que probar el daño material causado para que pueda establecer la relación de causalidad entre el agente material del daño y la víctima. Por esta razón el daño moral está exento de prueba.-
En el derecho patrio el Código Civil, contempla igualmente una disposición que es el artículo 1.274 que dice:
"El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de la obligación no proviene de su dolo."
Por esta disposición legal el deudor, no queda obligado a satisfacer sino los daños y perjuicios causados al tiempo de la celebración del contrato, por lo cual el concepto del daño moral derivado del incumplimiento de un contrato, quedan afuera a no ser que sea proveniente del dolo del agente material del daño.
este es y ha sido el concepto imperante en la doctrina venezolana…” (NEGRILLAS DEL TRUIBUNAL)

El daño moral es considerado un daño no contractual, ya que se produce únicamente en el caso causado por el hecho ilícito. En estos casos para la reposición del daño moral, la víctima tiene que probar el daño material causado para que pueda establecer la relación de causalidad entre el agente material del daño y la víctima. Por esta razón el daño moral está exento de prueba.-
De lo antes trascrito considera esta Alzada que en el presente caso, se cumple con el segundo requisito para la indemnización del daño por hecho propio como lo es la culpa, siendo que se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente el hecho ilícito configurado en el reversos de cantidades de dineros efectuado por la parte demandada BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, sin mediar autorización de la legitima cuentacorrentista u orden judicial para ello.
Ahora bien, continuando con las nociones de la culpa primer aparte del artículo 1.185 del Código Civil, dispone:
“Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho.
Se infiere del preinsertado dispositivo legal que el ejercicio del derecho no debe excederse de “los límites fijados por la buena fe” o por “el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”. Y según dice el doctor Melich Orsini, p. 195, que al acoger el legislador este criterio “ordena al juez hacer un doble análisis antes de emitir su dictamen sobre el carácter abusivo de un acto cumplido aparentemente dentro de los contornos de un derecho definido, a saber: para decidir cuál sea la función objetiva del derecho en cuestión, y segundo, para decidir si la conducta del titular revela que éste al utilizar su derecho ha obedecido a un motivo legítimo, desviando el derecho de su función especifica”.

Esta Superioridad, de una revisión de las actas del expediente objeto de estudio observa que quedó probado el tercer requisito requerido para la indemnización de los daños y perjuicios reclamados por la parte actora, es decir, el nexo causal en virtud de que se evidencia el hecho ilícito cometido por el Banco como ente que resguardaba las cantidades de dinero de y su cliente hoy a accionante quien efectuó los reversos tantas veces mencionados, nos encontramos pues, en presencia de un daño ocasionado por una persona que resulta responsable y culpable de un hecho ilícito debido de que la persona afectada sufrió daños materiales aquí descritos. y así se declara.
Dado el cumplimiento de los tres requisitos exigidos por la Ley para el cumplimiento de los daños y perjuicios solicitados en el presente caso, esta Alzada en su dispositiva declarará Procedentes el Daño moral demandado por la parte actora. y así se declara.-
Ahora bien, con respecto a la decisión dictada por el A quo, en su ampliación de la sentencia, donde acertadamente acordó declarar procedente la reclamación por daño moral, acordando el monto reclamado por tal concepto, el cual asciendo en DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), los cuales a criterio de esta alzada con relación al monto solicitado y acordado se ajustan razonablemente a un criterio indemnizatorio por daño moral y así se declara.
Conforme lo anteriormente expuesto en el texto del presente fallo forzoso es para este Superior Jerárquico declarar SIN LUGAR, la apelación propuesta por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2017 y su respectiva ampliación de fecha 2 de agosto de 2017, dictadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia se declara CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL, fue incoado por la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA contra MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL., por lo que se MODIFICA el fallo apelado; ASÍ SE DECIDE
-III-
Por los razonamientos anteriormente indicados este JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación propuesta por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2017 y su respectiva ampliación de fecha 2 de agosto de 2017, dictadas por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad pasiva de la parte demandada MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, alegada por su represtación legal.
TERCERO: CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, DAÑO MORAL Y DAÑO MATERIAL, fue incoado por la ciudadana YUSMARI JOSÉ LANDAETA SUMOZA contra MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL., todos suficientemente identificados en el texto del presente fallo.
CUARTO: Se MODIFICA el fallo apelado.
QUINTO: Con respecto al cumplimiento de “Contrato Único” se condena a la parte demanda a:
1.- Reintegrar en la cuenta corriente N° 01050110508110040268, que la accionante posee en el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00).
2- Reintegrar a la cuenta de ahorros 01050718990718195299, cuyo titular es la ciudadana SUMOZA GONZALEZ MARIA DEL PILAR, la cual posee en el BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, las cantidades de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00)
3- Solicitar en forma inmediata al BANCO BANESCO, Banco Universal, desbloquear por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), en la corriente N° 01340986219863002352, de la cual es titular la demandante.
SEXTO: Con respecto a los daños materiales se condena a la parte demandada pagar:
1- La cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), establecidos en la cláusula 7 del “Contrato único”.
2- Los intereses máximos establecidos por BANCO MERCANTIL, C.A., Banco Universal, para la Cuenta Máxima, calculados sobre saldos diarios disponibles, en base a los 365 días y abonados en la cuenta a final de mes, para lo cual se solicita experticia complementaria del fallo para establecer los intereses generados hasta la fecha en que se pague definitivamente los montos demandados.
SEPTIMO: Con respecto al daño moral se condena a al parte demandada al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00).
OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada a tenor de lo señalado en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso de ley se ordena la notificación de las partes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, Veintitrés (23) de mayo de de 2018. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL
LA SECRETARIA,
ABG. CAROLYN BETHENCOURT.

En esta misma fecha, siendo las doce y cuarenta y dos minutos de la tarde (12:42 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. CAROLYN BETHENCOURT.,

Asunto: AP71R-V-2017-000799